Uitspraak
201504006/1/A2.
Datum uitspraak: 15 juni 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2], gevestigd te Haarlem,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 7 april 2015 in zaak nr. 14/3106 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2013 heeft het college het verzoek van [appellant sub 2] (hierna: [appellant sub 2]) om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 1 juli 2014 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 7 april 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 juli 2014 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend.
Het college heeft gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid te repliceren.
[appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 18 september 2015 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 5 december 2013 gegrond verklaard, dat besluit herroepen en de weigering om nadeelcompensatie toe te kennen gehandhaafd.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft van der Wijden daarover een zienswijze gegeven.
Het college en van der Wijden hebben nadere stukken overgelegd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 maart 2016, waar [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], en mr. R.M. Rensing, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.M. Pieterse, advocaat te Middelburg, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellant sub 2] exploiteert een supermarkt aan het Stuyvesantplein te Haarlem. In 2010 is de supermarkt verbouwd en is het assortiment uitgebreid. Zij heeft verzocht om nadeelcompensatie omdat haar omzet is gedaald als gevolg van infrastructurele werkzaamheden in de directe nabijheid van de supermarkt. In de periode van maart 2011 tot en met april 2012 is een bergbezinkbassin aangelegd en is de riolering vervangen. Door de werkzaamheden is de supermarkt verminderd bereikbaar geweest. Het geschil ziet op de vraag of de omzetdaling als gevolg van de werkzaamheden tot het normaal ondernemersrisico van [appellant sub 2] hoort.
2. Het college heeft het verzoek bij besluit van 5 december 2013 afgewezen. Hiermee wijkt het college ten dele af van het advies van Lengkeek Expertises van 13 november 2013. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden slechts een maand langer dan een jaar hebben geduurd en als een normaal maatschappelijke ontwikkeling moeten worden aangemerkt. [appellant sub 2] had derhalve rekening moeten houden met nadeel als gevolg van deze werkzaamheden. Nu hij niet in het bijzonder is getroffen door de werkzaamheden en de gestelde omzetderving van 11,9% niet boven de drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse omzet over 2008, 2009 en 2010 komt, valt de schade binnen het normaal ondernemersrisico van [appellant sub 2] en moet zij die schade zelf dragen.
2.1. Lengkeek Expertises heeft in het advies van 13 november 2013 geconcludeerd dat de omzetderving onder de omzetdrempel van 15% blijft en geadviseerd het verzoek af te wijzen. Daaraan is toegevoegd dat in het geval wordt uitgegaan van een brutowinstdrempel, [appellant sub 2] aanspraak maakt op nadeelcompensatie. De berekende brutowinstderving van 18,8% komt uit boven de drempel van 15% van de gemiddelde brutowinst, berekend over 2008, 2009 en 2010. Lengkeek Expertises stelt vervolgens voor om op het berekende margeverlies een korting van 25% wegens normaal ondernemersrisico toe te passen en aan [appellant sub 2] een bedrag van € 58.838,00 aan nadeelcompensatie toe te kennen.
3. Bij besluit van 1 juli 2014 heeft het college het bezwaar tegen de afwijzing niet-ontvankelijk verklaard. Hiermee is het college afgeweken van het advies van de Commissie beroep- en bezwaarschriften van 19 februari 2014. Volgens het college is het gestelde schadeveroorzakende handelen feitelijk handelen en kan de beslissing op het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van feitelijk handelen niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden aangemerkt. Daarnaast stelt het college dat de gemeentelijke Nadeelcompensatieverordening voor infrastructurele werken 2005 (hierna: de nadeelcompensatieverordening) niet van toepassing is en dus geen grond biedt om de afwijzing van het verzoek als besluit aan te merken. Het college erkent dat het om een omvangrijk project en ingrijpende werkzaamheden gaat. De nadeelcompensatieverordening is volgens het college niet van toepassing, omdat geen sprake is van een grootschalig infrastructureel werk dat meerdere jaren heeft geduurd. Nu de werkzaamheden 13 maanden hebben geduurd en de onderneming steeds bereikbaar is gebleven, kan [appellant sub 2] geen beroep doen op de nadeelcompensatieverordening, aldus het college.
3.1. In het advies van 19 februari 2014 van de Commissie beroep- en bezwaarschriften is, onder meer, vermeld dat de nadeelcompensatieverordening van toepassing is. Op grond van de nadeelcompensatieverordening kan nadeel als gevolg van de feitelijke uitvoering van infrastructurele werken voor vergoeding in aanmerking komen. De afwijzing van het verzoek is dus een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Voorts is in het advies vermeld dat [appellant sub 2] aanspraak maakt op vergoeding van nadeel en wordt geadviseerd [appellant sub 2] € 15.835,00 aan nadeelcompensatie toe te kennen. Dit bedrag behelst de totale brutowinstderving van € 78.451,00 - € 62.616,00 (15% van de gemiddelde brutowinst over 2008 tot en met 2010) = € 15.835,00.
4. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat het college de nadeelcompensatieverordening heeft toegepast om te beoordelen of [appellant sub 2] in aanmerking komt voor vergoeding van nadeel. Het college heeft de aanvraag in behandeling genomen, verzocht om aanlevering van nadere gegevens en een deskundige ingeschakeld. Bij besluit van 5 december 2013 heeft het college de afwijzing van het verzoek op inhoudelijke gronden gemotiveerd. Nu de afwijzing van het verzoek een besluit is, heeft het college het door van der Wijden gemaakte bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
De rechtbank heeft vervolgens om proceseconomische redenen overwogen dat het college bij het nieuw te nemen besluit ervan moet uitgaan dat de werkzaamheden moeten worden aangemerkt als een infrastructureel werk van substantiële omvang en duur als bedoeld in de nadeelcompensatieverordening.
5. Het hoger beroep van het college is, anders dan [appellant sub 2] heeft betoogd, ontvankelijk. Bij het hoger beroepschrift, ingediend door de vertegenwoordiger van het college, ontbrak een besluit van het college tot het instellen van hoger beroep als bedoeld in artikel 160, eerste lid aanhef en onder f van de Gemeentewet. Bij brief van 11 maart 2016 heeft het college een machtiging van 30 juni 2015 overgelegd, die een bevestiging inhoudt van een op 23 april door mr. T. Schade per e-mail namens het college gegeven opdracht tot het instellen van hoger beroep. Bij de brief van 11 maart 2016 is gevoegd een mandaatbesluit waaruit blijkt dat mr. T. Schade in ondermandaat de aan het hoofd juridische zaken gemandateerde bevoegdheden mag uitoefenen. Uit het Mandateringsbesluit gemeente Haarlem van 1 maart 2014 blijkt, voor zover thans van belang, dat het afdelingshoofd bevoegd is gemeentelijke bestuursorganen te vertegenwoordigen bij het voeren van rechtsgedingen, inclusief alle handelingen ter voorbereiding daarop.
6. Het college betoogt in hoger beroep dat het geen besluit op het verzoek om nadeelcompensatie, althans geen inhoudelijke beslissing op grond van de nadeelcompensatieverordening heeft genomen, zodat het bezwaar terecht niet ontvankelijk is verklaard. Daartoe voert het college aan dat de nadeelcompensatieverordening in het besluit van 5 december 2013 niet als zodanig wordt genoemd. Evenmin is toegelicht dat de werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een infrastructureel werk als bedoeld in artikel 1 sub Pro 2 en artikel 2, eerste lid, van de nadeelcompensatieverordening. Dat geen toepassing is gegeven aan de nadeelcompensatieverordening blijkt voorts uit de omstandigheid dat geen leges zijn geheven. Dat een deskundige is ingeschakeld, getuigt van zorgvuldige besluitvorming. Dat het verzoek op inhoudelijke gronden is afgewezen, betekent evenmin dat de nadeelcompensatieverordening is toegepast. Daaruit blijkt slechts dat het verzoek is beoordeeld op de grondslag van het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (het égalité-beginsel), aldus het college.
De rechtbank heeft volgens het college miskend dat de werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als een infrastructureel werk van substantiële omvang en duur, zoals bedoeld in de nadeelcompensatieverordening. Daartoe stelt het college dat de werkzaamheden niet meerdere jaren hebben geduurd. Daarnaast zijn de werkzaamheden gefaseerd uitgevoerd. Ook is er steeds voor bereikbaarheid door middel van loopplanken gezorgd en is de supermarkt altijd bereikbaar geweest voor voetgangers en fietsers, aldus het college.
7. In artikel 1, onder b, van de nadeelcompensatieverordening is bepaald dat onder infrastructurele werken wordt verstaan: de door of in opdracht van de gemeente Haarlem uit te voeren infrastructurele werken van substantiële omvang en duur in het publieke belang.
Ingevolge artikel 2 kent Pro het college, op verzoek van degene die nadeel heeft geleden als gevolg van de feitelijke uitvoering van infrastructurele werken door of in opdracht van de gemeente Haarlem, nadeelcompensatie toe naar billijkheid, voor zover de schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijner laste behoort te blijven en voor zover vergoeding van het nadeel niet op andere wijze is gewaarborgd.
8. [appellant sub 2] heeft bij brief van 8 september 2011 gevraagd om nadeelcompensatie. Het college heeft dat verzoek blijkens het besluit van 5 december 2013 ook als zodanig opgevat. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college het verzoek om nadeelcompensatie zowel in processueel als in materieel opzicht heeft beoordeeld op grond van de nadeelcompensatieverordening. Anders dan het college betoogt, doet daar niet aan af dat [appellant sub 2] niet expliciet een beroep heeft gedaan op deze verordening. Het lag op de weg van het college in het kader van een zorgvuldige besluitvorming te bezien of de nadeelcompensatieverordening van toepassing was. Dit lag te meer voor de hand nu het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde schade het gevolg is van feitelijke uitvoeringshandelingen van infrastructurele werken door of in opdracht van de gemeente Haarlem en de nadeelcompensatieverordening op vergoeding van dergelijk nadeel ziet. Daarbij komt dat het college bij brief van 1 augustus 2011, waarbij nadere gegevens zijn opgevraagd, heeft gewezen op de nadeelcompensatieverordening. De omstandigheid dat het college voor de behandeling van het verzoek geen leges heeft geheven, is niet bepalend voor de vraag of een verzoek om nadeelcompensatie is gedaan, waarop de nadeelcompensatieverordening ziet. Dat het college het verzoek heeft beoordeeld aan de hand van het égalité-beginsel, leidt evenmin tot het oordeel dat het college geen toepassing heeft gegeven aan de nadeelcompensatieverordening, nu, anders dan het college kennelijk veronderstelt, dat beginsel ook ten grondslag ligt aan die verordening. Tot slot ligt een restrictieve uitleg van het toepassingsbereik van de nadeelcompensatieverordening met als gevolg, dat niet de bestuursrechter maar de civiele rechter dit geschil inhoudelijk zou moeten beslechten, niet in de rede gelet op de huidige rechtsontwikkeling. In de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) is neergelegd dat de bestuursrechter, onder meer, exclusief bevoegd is te oordelen over besluiten op verzoek om vergoeding van schade als gevolg van feitelijk handelen door een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak.
8.1. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat de plaatsing van een bergbezinkbassin aan het Stuyvesantplein en de vervanging van de riolering op deze locatie alsmede in de directe omgeving van het plein aangemerkt kan worden als een infrastructureel werk van substantiële omvang en duur als bedoeld in de nadeelcompensatieverordening. Daarbij heeft de rechtbank terecht betrokken dat de werkzaamheden meer dan een jaar hebben geduurd en van invloed zijn geweest op de verminderde bereikbaarheid van de supermarkt tijdens deze periode.
Anders dan het college heeft betoogd, biedt de tekst van de nadeelcompensatieverordening noch de toelichting daarop grond voor het oordeel dat werkzaamheden meerdere jaren zouden moeten duren voordat schade als gevolg van die werkzaamheden voor compensatie in aanmerking zou kunnen komen. In de artikelsgewijze toelichting onder artikel 1 is Pro vermeld dat bewust geen invulling is gegeven aan de termen substantiële omvang en duur om een individuele belangenafweging mogelijk te maken. Dat werkzaamheden meerdere jaren zouden moeten duren om aanspraak te kunnen maken op nadeelcompensatie, zou ook in strijd zijn met het égalité-beginsel, op grond waarvan aspecten als aard, duur en intensiteit van werkzaamheden in samenhang met de daardoor veroorzaakte schade moeten worden beschouwd voor het antwoord op de vraag of schade al dan niet tot het normaal ondernemersrisico of normaal maatschappelijk risico hoort. Van een boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgend nadeel kan sprake zijn als een maatregel weliswaar als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt, maar een individueel belang ten gevolge van een zodanige maatregel zodanig zwaar wordt getroffen, dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van de betrokkenen dient te blijven. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198. De conclusie is derhalve, dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college het bezwaar van [appellant sub 2] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Het betoog faalt.
9. Het hoger beroep van het college is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
10. [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van het college gegrond is. Omdat het hoger beroep van het college, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en komt het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] te vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.
11. Het college heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nader advies gevraagd aan de Adviescommissie voor bezwaarschriften, welk advies is uitgebracht op 27 augustus 2015. Het advies is ten grondslag gelegd aan het besluit van 18 september 2015. Dit besluit wordt gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:19 van Pro deze wet, geacht voorwerp te zijn van dit geding. Bij besluit van 18 september 2015 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 5 december 2013 gegrond verklaard, dat besluit herroepen en de weigering om nadeelcompensatie toe te kennen gehandhaafd.
11.1. In het advies van 27 augustus 2015 is als uitgangspunt genomen dat de beoordeling van het verzoek om nadeelcompensatie moet worden gebaseerd op de nadeelcompensatieverordening. In het rapport is gewezen op het rapport van Dekra Experts B.V. van 11 juni 2015, dat op verzoek van het college is opgesteld. In het rapport is vermeld dat indien wordt uitgegaan van de omzet van de onderneming in 2010, het laatste jaar voor de werkzaamheden en het jaar waarin [appellant sub 2] de hoogste omzet heeft gerealiseerd, de omzetdaling in 2011 4,45% bedraagt en in 2012 3,9%. Nu de omzetderving beide achtereenvolgende jaren de drempel van 15% van jaaromzet van 2010 niet overstijgt, behoort de gestelde schade tot het normaal ondernemersrisico van [appellant sub 2].
12. [appellant sub 2] betoogt dat het college het besluit van 18 september 2015 niet mocht baseren op het advies van 27 augustus 2015 en het rapport van Dekra Experts.
12.1. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat het college Dekra Expertises niet om advies had mogen vragen, gelet op de al beschikbare adviezen van Lengkeek Expertises en de afwezigheid van nieuwe feiten, treft dit niet het gewenste doel. Het college moest naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nieuwe beslissing op bezwaar nemen. Het college heeft uit de uitspraken van de Afdeling, onder meer uit de uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, terecht afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de schade als gevolg van de werkzaamheden onder het normaal maatschappelijk risico valt in beginsel een drempel mag worden gehanteerd. De toepassing van een drempel moet wel deugdelijk worden gemotiveerd. Het stond het college vrij om bij het herstel van het geconstateerde gebrek in de motivering van de beslissing op bezwaar Dekra Experts de vraag voor te leggen of de toepassing van een omzetdrempel van 15% in dit geval gerechtvaardigd is, mede gelet op de verhouding tussen omzet en kosten en de kostenstructuur van de onderneming.
12.2. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat het college geen drempel mocht toepassen, omdat de werkzaamheden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kunnen worden aangemerkt. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat vervanging van riolering tot de normale werkzaamheden behoort die ter plekke ook in de lijn der verwachtingen lag. Daartoe wijst het college op het Gemeentelijk rioleringsplan, waaruit blijkt dat vanaf 2007 de riolering van de Pijnboomlaan en omgeving vervangen zou worden. De omwonenden, waaronder R.M. van der Wijden, zijn tijdig geïnformeerd over de werkzaamheden. Voor zover [appellant sub 2] wijst op de lange duur van de werkzaamheden en de onzekerheid over het tijdstip waarop de werkzaamheden zouden worden beëindigd, is dat geen aanleiding voor een ander oordeel. De verwijzing door [appellant sub 2] naar de uitspraak van de Afdeling van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1222, gaat in dit verband niet op. In dat geval ging het om wegafsluitingen die 31 maanden duurden en elkaar onaangekondigd opvolgden en om de herinrichting van de Bos en Lommerweg gedurende tien maanden. De lange duur van de wegafsluitingen was niet te voorzien en de schade als gevolg van de herinrichting was al voor rekening van de gedupeerde gekomen. In dit geval hebben de werkzaamheden dertien maanden geduurd en zijn deze volgens plan uitgevoerd. Van een uitzonderlijke lange duur is dus geen sprake. Voorts is over de voortgang gecommuniceerd. Daarbij komt dat ook als geen zicht zou bestaan op het precieze moment waarop de werkzaamheden zouden worden afgerond, dit niet afdoet aan het oordeel dat de werkzaamheden als een normale ontwikkeling zijn te beschouwen. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, hebben de werkzaamheden geen buitengewone aspecten en is overigens niet gebleken van bijzondere omstandigheden die aan toepassing van een drempel in de weg staan. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052.
13. [appellant sub 2] betoogt verder dat het college geen omzetdrempel mocht hanteren voor het vaststellen van de omvang van het normaal ondernemersrisico. Daartoe stelt [appellant sub 2] dat het college moet uitgaan van de rapporten van Lengkeek Expertises in plaats van het rapport van Dekra Experts B.V. In de rapporten van Lengkeek Expertises is vermeld dat niet de omzet, maar de brutowinst maatgevend moet zijn voor de berekening van de omvang van de schade. Nu de brutowinstderving 18.8% van de gemiddelde brutowinst bedraagt, is [appellant sub 2] in dat opzicht onevenredig getroffen en staat dat volgens [appellant sub 2] aan toepassing van een omzetdrempel in de weg.
13.1. Bij het begroten van schade moeten altijd keuzes gemaakt worden. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3819. Uit het advies van de Adviescommissie en het rapport van Dekra Experts B.V. volgt dat voor de berekening van de omvang van de schade een vergelijking is gemaakt tussen de situatie waarin de supermarkt zich na de wegwerkzaamheden bevindt en de hypothetische situatie waarin de supermarkt zich zou hebben bevonden indien de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode, waarbij gebruik wordt gemaakt van feitelijke omzetgegevens, is controleerbaar, onder meer door inzage in de jaarrekeningen. De Adviescommissie en Dekra Experts hanteren een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De Afdeling acht de keuze voor de berekeningsmethode redelijk en aanvaardbaar.
13.2. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in een referentieperiode. Uitgangspunt daarbij is dat deze periode in voldoende mate representatief dient te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3966.
In dit geval blijkt uit de omzetcijfers over 2008 tot en met 2010 dat de omzet gestaag stijgt. Daarbij komt dat de supermarkt in 2010 is verbouwd en het assortiment is uitgebreid. Middeling over drie jaren zou in dit geval tot gevolg hebben dat de verbetering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode slechts gedeeltelijk wordt betroken bij de schadeberekening, hetgeen nadelig zou zijn voor [appellant sub 2]. De adviescommissie heeft dus terecht de omzet van de onderneming in 2010, het laatste jaar voor de werkzaamheden, als basis genomen voor de berekening van de omzetdaling.
13.3. De adviescommissie heeft vervolgens de omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald zonder de werkzaamheden, bepaald door de in 2010 behaalde omzet te vergelijken met de werkelijke behaalde omzetten in 2011 en 2012. Hieruit volgt dat de jaaromzet in 2011 4,4% en in 2012 3,9% lager lag dan in het referentiejaar 2010.
Anders dan [appellant sub 2] betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat het college zich moest baseren op de in het rapport Lengkeek Expertises gehanteerde methode voor berekening van de omvang van de schade. In dit rapport wordt aangesloten bij de brutowinstderving. Daarbij gaat het allereerst om de brutowinstderving die voortvloeit uit de omzetdaling. Deze omzetdaling is gesteld op 11,9% ten opzichte van de gemiddelde jaarlijkse omzet in de periode 2008-2010. De weekomzet in 2010 na de verbouwing, die een positief effect had op de omzet, is tot uitgangspunt genomen. Vervolgens is die weekomzet vermenigvuldigd met het aantal weken van de schadeperiode en is de daadwerkelijke in die weken gerealiseerde omzet daarvan afgetrokken. De op deze wijze berekende omzetderving is daarna afgezet tegen de gemiddelde jaaromzet over 2008-2010. In het rapport van Lengkeek Expertises wordt daarmee verondersteld dat [appellant sub 2] zonder de werkzaamheden ook in 2011 en 2012 de hoge omzet van eind 2010 zou zijn blijven draaien. Uit het rapport van Dekra volgt echter dat deze veronderstelling niet correspondeert met de werkelijkheid. De eerste weken van 2011 laten sterk achterblijvende resultaten ten opzichte van 2010 zien, terwijl in deze periode overlast als gevolg van de werkzaamheden zich niet voor heeft gedaan. Ook in 2012, waarin de overlast door werkzaamheden alleen in de eerste vier maanden plaatsvond, is de omzet nauwelijks toegenomen ten opzichte van 2011, het jaar waarin de werkzaamheden zich grotendeels hebben voorgedaan.
Evenmin is er aanleiding om naast de uit deze omzetdaling voortvloeiende brutowinstderving, ook aanvullend brutowinstverlies in aanmerking te nemen, zoals [appellant sub 2] in navolging van Lengkeek Expertises bepleit en waardoor wordt uitgekomen op 18,8% brutowinstderving. [appellant sub 2] stelt dat bij een lagere omzet als gevolg van slechtere bereikbaarheid vaker producten moeten worden weggegooid wegens het verstrijken van de houdbaarheidsdatum, dan wel met korting moeten worden verkocht. Uit het rapport van Dekra Experts blijkt dat de daling van de brutowinstmarge ook andere oorzaken kan hebben dan de daling van de omzet als gevolg van de werkzaamheden, zoals een toename van de kantoorkosten in 2011 en een toename van personeelskosten.
Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat het college zich voor de berekening van de omzetdaling en de daaruit voortvloeiende schade niet mocht baseren op het advies van de Adviescommissie en het rapport van Dekra Experts en de daarin gehanteerde methode van schadebegroting.
14. [appellant sub 2] betoogt tot slot dat het college geen omzetdrempel van 15% mocht hanteren voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade.
14.1. Dit betoog treft niet het gewenste doel. Aan het college komt bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico beoordelingsruimte toe. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668. Het college zal zijn beslissing over die omvang of dat risico naar behoren moeten onderbouwen. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens hanteert, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee aan het égalité-beginsel. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926.
In dit geval heeft het college de hoogte van de drempel vastgesteld op 15% over de omzet in het referentiejaar 2010. Daarbij is gewezen op het beleid van de gemeente Haarlem, dat de afgelopen 10 jaar is toegepast.
Daargelaten of het college de hoogte van de drempel heeft mogen vaststellen op 15%, vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016 in zaak nr. 201502925/1/A2, waarin een drempel van 8% is gehanteerd, is in deze zaak van belang dat de daling van de omzet in 2011 van 4,4% ten opzichte van 2010 en van 3,9% in 2012, niet zodanig groot is dat de daaruit voortvloeiende schade niet tot het normaal ondernemersrisico risico behoort.
15. De slotsom is dat het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 18 september 2015 ongegrond is. De als gevolg van de werkzaamheden geleden schade behoort tot het normaal ondernemersrisico van [appellant sub 2] en komt niet voor vergoeding in aanmerking.
16. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld. Over de proceskosten in beroep heeft de rechtbank al beslist.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Haarlem ongegrond;
II. bevestigt de aangevallen uitspraak;
III. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2] tegen het besluit van 18 september 2015 ongegrond;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Haarlem tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Haarlem een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Polak w.g. Planken
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2016
299.