Uitspraak
202107833/1/A2.
Datum uitspraak: 24 mei 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 oktober 2021 in zaak nr. 20/2891 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
het college
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2019 heeft het college aan [appellante sub 2] een bestuurlijke boete van € 92.000,00 opgelegd wegens overtreding van de Wet kinderopvang (hierna: Wko).
Bij besluit van 29 juni 2020 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 juni 2020 vernietigd, het besluit van 8 april 2019 herroepen, zelf voorziend bepaald dat de boete € 25.750,00 bedraagt en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting op het hoger beroep van het college gegeven.
Het college heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma, vergezeld van N. van de Lindeloof, S. Aykan en L. Dehimi, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. R.M. Kroese, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
2. Kinderdagverblijf [appellante sub 2] is gehuisvest in de gelijknamige straat in Utrecht en is onderdeel van [appellante sub 2]. In het kinderdagverblijf zijn een babygroep, een verticale groep en een peutergroep aanwezig die ieder een eigen verdieping hebben. Op 9 augustus 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente Utrecht een onaangekondigd jaarlijks onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, tweede lid, van de Wko uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De toezichthouder heeft de bevindingen van dit onderzoek neergelegd in een inspectierapport van 16 oktober 2018.
Besluitvorming
3. Bij brief van 17 januari 2019 heeft het college op basis van de bevindingen in het inspectierapport het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan [appellante sub 2] kenbaar gemaakt. [appellante sub 2] heeft op 31 januari 2019 een zienswijze hierop ingediend.
4. In het besluit van 8 april 2019, gehandhaafd bij het besluit van 29 juni 2020, heeft het college een bestuurlijke boete aan [appellante sub 2] opgelegd op de grond dat een overtreding is geconstateerd voor het niet koppelen van een stagiair aan de houder in het personenregister kinderopvang, vier overtredingen zijn geconstateerd met betrekking tot het meer dan drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio, elf overtredingen zijn geconstateerd voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgelegde tijden in het pedagogisch beleidsplan en elf overtredingen zijn geconstateerd waarbij in de periode 4 juni tot en met 24 juli 2018 te weinig beroepskrachten zijn ingezet in verhouding tot het aantal aanwezige kinderen. Het college heeft een boete opgelegd van in totaal € 92.000,00. In verband met samenloop heeft het college geen boete opgelegd voor één overtreding met betrekking tot het langer afwijken van de beroepskracht-kindratio dan de maximale drie uur die de houder mag afwijken.
Uitspraak van de rechtbank
5. In beroep heeft [appellante sub 2] de overtreding voor het niet koppelen van een stagiair aan de houder in het personenregister kinderopvang erkend, evenals de overtredingen op 18 juni 2018, 9 en 16 juli 2018 met betrekking tot het meer dan drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio en de elf geconstateerde overtredingen voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgelegde tijden in het pedagogisch beleidsplan. Verder heeft [appellante sub 2] de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 4 juni 2018, 13 juni 2018 bij zowel de baby- als peutergroep, 28 juni 2018 en 2 juli 2018 erkend.
Het college heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de vier overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 3, 9, 17 en 19 juli 2018 bij nader inzien ten onrechte zijn vastgesteld en dat de boetes voor de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 13 juni 2018 bij zowel de baby- als peutergroep, 28 juni 2018 en 2 juli 2018 vanwege de korte duur ervan op grond van het beleid met 50% hadden moeten worden gematigd tot in totaal € 10.000,00.
6. De rechtbank heeft allereerst een oordeel gegeven over de vraag aan de hand van welke roosters de (resterende) overtredingen hadden moeten worden vastgesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich in de besluitvorming niet alleen mocht baseren op de papieren roosters van 10 september 2018, ook niet als [appellante sub 2] daar toentertijd zelf de nadruk op heeft gelegd. In een situatie als de onderhavige, waarbij er aanwijzingen waren dat de administratie niet overeenkwam met de feitelijke situatie, had het college naar het oordeel van de rechtbank het papieren rooster als uitgangspunt mogen nemen, maar ook acht moeten slaan op andere roosters in de administratie. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat een bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is en het college moet aantonen dat [appellante sub 2] een overtreding heeft begaan.
7. Ten aanzien van de gestelde overtreding op 23 juli 2018 heeft de rechtbank overwogen dat een flexwerker met de initialen [initialen 1] op de GGD-aanwezigheidsroosters geprint op 3 en 5 september 2018 staat vermeld als medewerker op de peutergroep op maandag 23 juli 2018. Verder volgt uit de systemen van [appellante sub 2] eveneens dat deze medewerker op 23 juli 2018 op de peutergroep heeft gewerkt. De rechtbank heeft geen reden gezien om meer voorrang te geven aan het rooster geprint op 10 september 2018, waarop niet staat vermeld dat de medewerker op 23 juli 2018 heeft gewerkt omdat alle andere informatie erop wijst dat [initialen 1] op die dag wel in de peutergroep werkzaam is geweest. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat twijfel bestaat over de vraag of [appellante sub 2] de overtreding heeft begaan en dat deze overtreding dus niet is aangetoond. Naar het oordeel van de rechtbank kon het college de boete voor de overtreding op 23 juli 2018 daarom niet handhaven.
8. Ten aanzien van de gestelde overtreding op 24 juli 2018 heeft de rechtbank overwogen dat uit de overgelegde informatie blijkt dat er drie beroepskrachten aanwezig waren op de verticale groep en dat het aannemelijk is dat één van deze beroepskrachten aan de peutergroep is uitgeleend. Omdat daarmee twijfel bestaat of [appellante sub 2] een overtreding van de beroepskracht-kindratio heeft begaan, mocht het college naar het oordeel van de rechtbank geen boete opleggen.
9. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de boetes voor de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 4 juni 2018, 13 juni 2018 bij zowel de baby- als peutergroep, 28 juni 2018 en 2 juli 2018 (verder) te matigen.
10. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de boetes voor de overtredingen op 18 juni 2018, 9 en 16 juli 2018, die betrekking hebben op het langer afwijken van de beroepskracht-kindratio dan de maximale drie uur die de houder mag afwijken op een dag, te matigen. Naar het oordeel van de rechtbank hangen de overtredingen samen, omdat zij in eenzelfde periode zijn begaan, van beperkte duur waren en het gevolg kunnen zijn van een verkeerde aanname van de roostermaker over de starttijden van de beroepskrachten. De rechtbank heeft de boete van € 7.500,00 niet proportioneel geacht en de boete daarom met 75% gematigd naar € 1.875,00.
11. De rechtbank heeft ook aanleiding gezien om de elf boetes voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgelegde tijden in het pedagogisch beleidsplan te matigen. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat sprake is van een roosterfout. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de drie-uursnorm op de betreffende dagen niet is overschreden. Als de tijden waarop de beroepskracht-kindratio werd overschreden juist in het pedagogisch beleidsplan waren vermeld, dan was er geen overschrijding geweest. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de afwijkingen van het pedagogisch beleidsplan kortdurend zijn geweest en dat dus sprake was van betrekkelijk geringe overschrijdingen. De rechtbank heeft de boete met 75% gematigd naar € 6.875,00.
12. De rechtbank heeft een boete van in totaal € 25.750,00 passend en geboden geacht.
Hoger beroep van het college
13. Het hoger beroep van het college richt zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat een aantal overtredingen niet is bewezen en tegen de door de rechtbank toegepaste matiging van de resterende boetes.
Overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 23 en 24 juli 2018
14. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de boetes voor de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 23 en 24 juli 2018 niet kon opleggen.
Het college voert aan dat volgens de aangeleverde papieren roosters van 10 september 2018 de pedagogisch medewerker met de initialen [initialen 1] niet op 23 juli 2018 op dit rooster bij de peutergroep staat vermeld. Hoewel deze medewerker op deze dag wel staat vermeld op de GGD aanwezigheidsrapportage van week 30, heeft het college meer gewicht toegekend aan de papieren roosters van 10 september 2018. Daarbij heeft het college van belang geacht dat die roosters volgens [appellante sub 2] voor juist moeten worden gehouden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is er alleen daarom al voldoende reden om aan het papieren rooster voorrang te geven op de nadien overgelegde stukken. Bovendien had [appellante sub 2] de in beroep aangeleverde stukken eerder moeten aanleveren en kan niet worden uitgesloten dat de stukken zijn gemanipuleerd met als enige doel om te bewijzen dat er geen overtreding is geweest.
Verder voert het college aan dat op 24 juli 2018 alleen de pedagogisch medewerker met de initialen [initialen 2] op de peutergroep op het papieren rooster stond vermeld. De nadien door [appellante sub 2] ingediende GGD aanwezigheidsrapportage, waaruit blijkt dat er in totaal vier pedagogisch medewerkers stonden ingedeeld waarvan één boventallig, is aantoonbaar onjuist en daarom terecht niet als uitgangspunt genomen, aldus het college. Een op die dag ingeroosterde pedagogisch medewerker was die dag met verlof en is dus niet werkzaam geweest op de stamgroep. Uit de papieren roosters blijkt dat de pedagogisch medewerker met de initialen [initialen 2] alleen op de peutergroep stond en dat de twee andere pedagogisch medewerkers op de verticale stamgroep stonden ingedeeld. Het college volgt de stelling van [appellante sub 2] niet dat er drie pedagogisch medewerkers op de verticale stamgroep waren ingedeeld en dat één van die medewerkers op de verticale stamgroep boventallig was en naar de peutergroep is gegaan. De administratie van [appellante sub 2] was niet op orde. De toezichthouder heeft kennis genomen van de tegenstrijdige documenten ten aanzien van de inzet van personeel en heeft, op grond van hetgeen [appellante sub 2] heeft aangegeven, de papieren roosters leidend geacht.
14.1. Uit artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en op rechtsoverweging 3.4 van de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.
Het college mag in het kader van de op zijn schouders rustende bewijslast in beginsel uitgaan van de door de houder aangeleverde administratie. Het is aan de houder om voldoende twijfel te zaaien over de bewijskracht van de administratie waarop het college het vermoeden van de overtreding heeft gebaseerd.
14.2. Het college heeft bij het bewijzen van de overtreding op 23 juli 2018 doorslaggevende betekenis toegekend aan het door [appellante sub 2] op 10 september 2018 aangeleverde papieren rooster. Op dit papieren rooster is alleen [pedagogisch medewerker A] als pedagogisch medewerker op de peutergroep vermeld. Daarbij is het college er naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte aan voorbij gegaan dat op de GGD-aanwezigheidsrapportage, aangemaakt op 5 september 2018, [pedagogisch medewerker A] en [pedagogisch medewerker B] op de peutergroep staan ingeroosterd. Deze aanwezigheidsrapportage wordt bovendien ondersteund door een op 23 juli 2020 aangemaakte rapportage van de oproeppool van kinderdagverblijf [appellante sub 2] waarin een flexkracht met de initialen [initialen 1] op 23 juli 2018 aan de peutergroep is gekoppeld in verband met ziekte van een vaste medewerker en door een uitdraai uit het personeelssysteem waarin [pedagogisch medewerker B] op 23 juli 2018 is geplaatst bij de peutergroep. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen wijst alle informatie, behalve het rooster van 10 september 2018, erop dat [pedagogisch medewerker B] naast [pedagogisch medewerker A] op 23 mei 2018 werkzaam is geweest op de peutergroep. Met deze door [appellante sub 2] aangedragen stukken had bij het college twijfel moeten ontstaan over de vraag of [appellante sub 2] de overtreding daadwerkelijk heeft begaan. Dat de GGD-aanwezigheidsrapportage zou zijn gemanipuleerd, heeft het college niet aannemelijk gemaakt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn de GGD-aanwezigheidsrapportages kort na de inspectie aangeleverd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de overtreding niet is aangetoond en het college de boete voor de gestelde overtreding op 23 juli 2018 daarom ten onrechte heeft gehandhaafd.
Het betoog faalt.
14.3. Het college heeft bij het bewijzen van de overtreding op 24 juli 2018 opnieuw doorslaggevende betekenis toegekend aan het door [appellante sub 2] op 10 september 2018 aangeleverde papieren rooster. Op dit papieren rooster is alleen [beroepskracht A], met haar voornaam, als beroepskracht bij de peutergroep geschreven. Ook op de GGD-aanwezigheidsrapportage, aangemaakt op 5 september 2018, staat zij als enige op de peutergroep ingeroosterd en daarmee ondersteunt de GGD-aanwezigheidsrapportage het papieren rooster.
[appellante sub 2] heeft een alternatief scenario geschetst waarbij is uitgegaan van hetzelfde aantal kinderen en beroepskrachten als in de eerder aan de toezichthouder overgelegde roosters, maar waarbij een boventallige beroepskracht op de verticale groep bij de peutergroep zou zijn ingevallen. Dit alternatieve scenario is onvoldoende om twijfel te doen rijzen aan de juistheid van de door [appellante sub 2] aan het college overgelegde administratieve gegevens. Zoals het college in de stukken en ter zitting terecht heeft benadrukt is hierbij relevant dat de beroepskracht-kindratio dient te worden vastgesteld op stamgroepniveau en niet op locatieniveau. Daarbij heeft het college bovendien aan de hand van de administratie uiteengezet dat het alternatieve scenario weinig waarschijnlijk is. Van de vier beroepskrachten die volgens [appellante sub 2] op de verticale groep stonden ingedeeld en ook op de GGD-aanwezigheidsrapportage waren vermeld, was volgens het papieren rooster één beroepskracht de gehele week met verlof en was een andere beroepskracht niet aanwezig. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat op de peutergroep niet aan de beroepskracht-kindratio was voldaan, dat [appellante sub 2] daarmee een overtreding heeft begaan en dat daarvoor een boete kon worden opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Matiging van de boetes voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio
15. Verder betoogt het college dat de rechtbank de boetes voor de overtredingen op 18 juni, 9 en 16 juli 2018 vanwege het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio op de babygroep ten onrechte heeft gematigd.
De rechtbank is er volgens het college ten onrechte vanuit gegaan dat de overtredingen het gevolg zijn van een herhaalde roosterfout. Om tot matiging over te gaan, dient volgens het college vast te staan dat het een roosterfout betreft en dat is hier niet het geval. Dat dezelfde overtredingen in een bepaalde periode zijn geconstateerd is zonder meer niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van samenhang tussen de overtredingen. De enkele constatering van meerdere overtredingen in een periode door een toezichthouder zou dan voldoende zijn om samenhang aan te nemen. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte het haal- en brenggedrag van ouders meegewogen. De afwijkingsmogelijkheden van de hoofdregel geven een kinderdagverblijf de ruimte om te participeren op het halen en brengen van kinderen en rekening te houden met pauzes van medewerkers. Of voldaan wordt aan de eisen met betrekking tot de beroepskracht-kindratio kan niet afhankelijk worden gesteld van het soms wisselende haal- en brenggedrag van ouders. Bovendien had [appellante sub 2] er tussentijds voor kunnen zorgen dat de overtredingen zich niet nogmaals konden voordoen.
Ook heeft de rechtbank volgens het college bij de matiging ten onrechte meegewogen dat de drie overtredingen van beperkte duur waren. Bij dit soort overtredingen gaat het naar de aard ervan vrijwel altijd om overtredingen van beperkte duur, zodat de duur van de overtreding geen reden tot matiging kan zijn. Tot slot heeft de rechtbank geen nadere motivering gegeven voor het oordeel dat een matiging van 75% passend en geboden is, aldus het college.
15.1. Het college is op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wko, in samenhang gelezen met artikel 7 van Pro het Besluit kwaliteit kinderopvang (hierna: Bkk). Het college moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het college rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid op zichzelf niet onrechtmatig vindt, moet het college bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het college zonder terughoudendheid.
15.2. De hoogte van de bestuurlijke boete is geregeld in de door het college opgestelde, en ten tijde van de oplegging van de boete geldende, handhavingsbeleid dat is neergelegd in de Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht (hierna: de Beleidsregels). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272), is dit beleid als zodanig niet onrechtmatig. Volgens de Beleidsregels bestaat de totale op te leggen boete, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De boete mag niet onevenredig zijn en het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens het afwegingsoverzicht in de Beleidsregels onevenredig is.
[appellante sub 2] heeft in verweer nog gesteld dat de Beleidsregels onredelijk zijn, daarbij verwijzend naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1973). In die uitspraak achtte de Afdeling de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 onredelijk voor zover de mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag was beperkt tot de gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar had gehandeld. Die situatie is hier niet aan de orde. Anders dan in de hiervoor genoemde uitspraak van 13 juli 2022 zijn de mogelijkheden van het college om bij het bepalen van de hoogte van de boete te differentiëren naar mate van verwijtbaarheid niet beperkt en is in de Beleidsregels uitdrukkelijk opgenomen dat het college de bestuurlijke boete afstemt op onder meer de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.
Op grond van het bij de Beleidsregels behorende afwegingsoverzicht wordt voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio een boete van € 2.500,00 opgelegd.
15.3. Zoals hiervoor is overwogen, is het in de Beleidsregels neergelegde handhavingsbeleid op zichzelf niet onrechtmatig. Dat geldt ook voor de daarin neergelegde boetenormbedragen voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio. Het beleid biedt verder ruimte voor matiging. De vraag die voorligt is niet of het college dat in de praktijk nooit doet, maar of het college daartoe in dit geval gehouden was. De Afdeling zal dat beoordelen aan de hand van de door het college en [appellante sub 2] genoemde omstandigheden.
15.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272) zijn de geconstateerde overtredingen in beginsel afzonderlijk beboetbaar. Er zijn drie overtredingen geconstateerd, omdat op 18 juni, 9 juli en 16 juli 2018 op de babygroep de maximaal toegestane drie uur van de beroepskracht-kindratio met respectievelijk 40, 20 en 5 minuten is overschreden. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen hoge mate van samenhang tussen de overtredingen die aanleiding zou moeten geven tot matiging van de boete. Daarbij is van belang dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overtredingen het gevolg zijn van een verkeerde aanname van de roostermaker over de starttijden van de beroepskrachten. Weliswaar staan de beroepskrachten iedere keer op dezelfde tijd ingeroosterd, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het daarmee om een roosterfout gaat. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Dit maakt echter niet dat ook het totale boetebedrag voor drie overtredingen van € 7.500,00 evenredig is. De overschrijdingen zijn naar het oordeel van de Afdeling dermate kort van duur geweest in verhouding tot de drie uur die maximaal van de beroepskracht-kindratio mag worden afgeweken, dat aanleiding bestaat om het door het college opgelegde boetebedrag te matigen. Gelet op de beperkte duur alsmede de ernst van de overtredingen ziet de Afdeling aanleiding om de door het college opgelegde boetes met 50% te matigen tot een bedrag van € 3.750,00.
15.5. De conclusie is dus dat de opgelegde boetes in dit geval leiden tot een onevenredige sanctie en dat matiging van de boetes met 50% tot € 3.750,00 passend en geboden is. Het college heeft de boetes ten onrechte niet gematigd en de rechtbank heeft de boetes met een te hoog percentage gematigd. Het betoog slaagt.
Matiging van de boetes voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden
16. Ook betoogt het college dat de rechtbank de boetes voor de overtredingen bij de babygroep op elf verschillende dagen vanwege het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden ten onrechte heeft gematigd. De boete voor deze overtreding van een uitzondering op de hoofdregel is al lager dan de boete voor de overtreding van de hoofdregel. Ook hier heeft de rechtbank volgens het college ten onrechte aannemelijk geacht dat sprake is van twee verschillende roosterfouten. Bovendien had [appellante sub 2] er tussentijds voor kunnen zorgen dat de overtredingen zich niet nogmaals konden voordoen. De duur van de overtreding kan volgens het college evenmin een reden tot matiging zijn. Bij dit soort overtredingen gaat het naar de aard ervan vrijwel altijd om overtredingen van beperkte duur. Tot slot heeft de rechtbank geen nadere motivering gegeven voor het oordeel dat een matiging van 75% passend en geboden is.
16.1. Er zijn op 5, 7, 11, 19 en 26 juni, 2, 11, 13, 27 en 30 juli en 6 augustus 2018 bij de babygroep overtredingen geconstateerd vanwege het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgestelde uren volgens het pedagogisch beleidsplan. [appellante sub 2] heeft erkend dat de elf overtredingen zijn begaan. Uitgangspunt is dat de geconstateerde overtredingen in beginsel afzonderlijk beboetbaar zijn. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de locatiemanager bij het opstellen van de roosters een repeterende roosterfout heeft gemaakt en dat het boetebedrag om die reden moet worden gematigd. Weliswaar staan de beroepskrachten iedere keer op dezelfde tijd ingeroosterd, maar dit betekent niet dat daarmee sprake is van een roosterfout. Dat elk van de overtredingen van beperkte duur was, is wel een matigingsfactor die de rechtbank terecht in aanmerking heeft genomen. Gelet daarop acht de Afdeling een matiging van de door het college opgelegde boetebedrag met 50% passend en geboden.
Het betoog slaagt.
16.2. De Afdeling zal het door het college opgelegde boetebedrag van € 27.500,00 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgestelde uren volgens het pedagogisch beleidsplan matigen tot een bedrag van € 13.750,00.
Slotsom
17. Het hoger beroep van het college is gegrond.
18. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden vernietigd voor zover daarin de overtreding van de beroepskracht-kindratio op 24 juli 2018 niet bewezen is geacht. De uitspraak van de rechtbank dient verder te worden vernietigd voor zover daarin de boetes voor de overtredingen op 18 juni, 9 en 16 juli 2018 voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio met 75% zijn gematigd tot € 1.875,00 en de boetes voor de overtredingen op 5, 7, 11, 19 en 26 juni, 2, 11, 13, 27 en 30 juli en 6 augustus 2018 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden met 75% zijn gematigd tot € 6.875,00. Het beroep dient in zoverre gegrond te worden verklaard. Het besluit op bezwaar van 29 juni 2020 komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Het primaire besluit van 8 april 2019 zal daarom in zoverre worden herroepen.
19. De Afdeling zal bepalen dat de boetes voor de overtredingen op 18 juni, 9 en 16 juli 2018 voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio met 50% worden gematigd tot € 3.750,00 en de boetes voor de overtredingen op 5, 7, 11, 19 en 26 juni, 2, 11, 13, 27 en 30 juli en 6 augustus 2018 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden met 50% worden gematigd tot € 13.750,00.
20. Dit betekent dat de boete uiteindelijk € 39.500,00 zal bedragen. Deze boete bestaat uit een bedrag van € 2.000,00 voor een overtreding van de koppeling personenregister kinderopvang, een bedrag van € 3.750,00 voor drie overtredingen voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio, een bedrag van € 13.750,00 voor overtreding voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden en een bedrag van € 20.000,00 voor het overtreden van de beroepskracht-kindratio.
Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]
21. [appellante sub 2] betoogt - samengevat weergegeven - dat er aanleiding bestaat om de boete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de dertienwekentermijn van artikel 5:51 van Pro de Awb.
21.1. De Afdeling vat het betoog om de boete te matigen op als een verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.
21.2. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt indien de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. In hoger beroep geldt eveneens dat, behoudens bijzondere omstandigheden, deze procesfase met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld.
Bij de beoordeling van de redelijke termijn dient de duur van de procedure als geheel in aanmerking te worden genomen. Daarbij geldt dat een relatief trage behandeling in bezwaar of beroep kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in beroep of hoger beroep. Omdat [appellante sub 2] voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden, betekent dit dat de redelijke termijn niet is overschreden als de Afdeling binnen vier jaar na aanvang van de redelijke termijn uitspraak heeft gedaan.
De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete (rechts)persoon een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) volgt dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving een handeling heeft verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen, zodat op dat moment de redelijke termijn aanvangt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om in dit geval af te wijken van dat uitgangspunt.
21.3. Het enkele feit dat de dertienwekentermijn van artikel 5:51 van Pro de Awb is overschreden, betekent niet dat daarmee in strijd is gehandeld met artikel 6 van Pro het EVRM, aangezien de redelijke termijn de totale duur van de procedure betreft. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831, waarin ook is overwogen dat de dertienwekentermijn zelf een termijn van orde is, zodat aan de overschrijding daarvan geen gevolgen zijn verbonden. Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete wegens overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 5:51 van Pro de Awb.
21.4. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM overweegt de Afdeling als volgt.
21.5. Het voornemen van het college om een boete op te leggen dateert van 17 januari 2019. Op het daartegen ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling uitspraak van heden beslist.
21.6. Sinds 17 januari 2019 zijn vier jaren, vier maanden en zeven dagen verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn met ruim vier maanden is overschreden. Er zijn, in het licht van de onder 21.2. vermelde criteria, geen omstandigheden die aanleiding geven aan te nemen dat de redelijke termijn eerst na meer dan vier jaar is overschreden.
21.7. Het heeft vanaf de boetekennisgeving een jaar, vijf maanden en twaalf dagen geduurd voordat het college het besluit op bezwaar van 29 juni 2020 heeft genomen. De duur van een half jaar die voor de behandeling van het bezwaar redelijk wordt geacht is daarmee met elf maanden en twaalf dagen (ruim elf maanden) overschreden.
Het heeft vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 10 augustus 2020 een jaar, twee maanden en 5 dagen geduurd voordat de rechtbank op 15 oktober 2021 uitspraak heeft gedaan. De duur van anderhalf jaar die voor de behandeling van het beroep redelijk wordt geacht, is daarmee niet overschreden.
Het heeft vanaf de ontvangst van het hogerberoepschrift op 1 december 2021 een jaar, vijf maanden en drieëntwintig dagen geduurd tot de uitspraak van heden. De duur van twee jaar die voor de behandeling van het hoger beroep redelijk wordt geacht, is daarmee niet overschreden.
21.8. Dit betekent dat de overschrijding moet worden toegerekend aan het college. Uitgaande van een forfaitair bedrag van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt het aan [appellante sub 2] toe te kennen bedrag € 500,00. Omdat de overschrijding aan het college is toe te rekenen, wordt de vergoeding van schade uitgesproken ten laste van het college. De Afdeling zal het college veroordelen tot een schadevergoeding van € 500,00 aan [appellante sub 2].
Slotsom
21.9. Het incidentele hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond, maar het daaruit voortvloeiende verzoek van [appellante sub 2] om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegewezen.
21.10. Het college moet de proceskosten van [appellante sub 2] vergoeden voor zover deze betrekking hebben op het verzoek om schadevergoeding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 oktober 2021 in zaak nr. 20/2891, voor zover aangevallen, voor zover daarin de overtreding van de beroepskracht-kindratio op 24 juli 2018 niet bewezen is geacht, de boetes voor de overtredingen op 18 juni, 9 en 16 juli 2018 voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio met 75% zijn gematigd tot € 1.875,00 en de boetes voor de overtredingen op 5, 7, 11, 19 en 26 juni, 2, 11, 13, 27 en 30 juli en 6 augustus 2018 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden met 75% zijn gematigd tot € 6.875,00;
III. verklaart het beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 29 juni 2020, kenmerk 6230612, in zoverre;
V. herroept het besluit van 8 april 2019, kenmerk 5734101, in zoverre;
VI. bepaalt dat de boetes voor de overtredingen op 18 juni, 9 en 16 juli 2018 voor het langer dan de maximaal toegestane drie uur afwijken van de beroepskracht-kindratio met 50% worden gematigd tot € 3.750,00 en de boetes voor de overtredingen op 5, 7, 11, 19 en 26 juni, 2, 11, 13, 27 en 30 juli en 6 augustus 2018 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden met 50% worden gematigd tot € 13.750,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 juni 2020 voor zover vernietigd;
VIII. bevestigt de uitspraak van de rechtbank MiddenNederland van 15 oktober 2021, voor zover aangevallen, voor het overige;
IX. verklaart het incidentele hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot het betalen van een schadevergoeding van € 500,00 aan [appellante sub 2] B.V.;
XI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het verzoek om schadevergoeding opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 837,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.
w.g. Polak
voorzitter
w.g. Rijsdijk
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2023
705
BIJLAGE - wettelijk kader
Wet kinderopvang
Artikel 1.49
1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid genoemde aspecten van verantwoorde kinderopvang.
[…]
Artikel 1.50
1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
[…]
d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
[…]
Artikel 1.62
[…]
2. Onverminderd het eerste lid onderzoekt de toezichthouder in redelijkheid bij ieder geregistreerd kindercentrum en geregistreerd gastouderbureau jaarlijks of de exploitatie in overeenstemming is met de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59 gestelde regels.
[…]
Artikel 1.72
1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van Pro de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.
[…]
Besluit kwaliteit kinderopvang
Artikel 3. Pedagogisch beleid
1. Elk kindercentrum beschikt over een pedagogisch beleidsplan. De houder draagt er zorg voor dat er in de dagopvang conform het pedagogisch beleidsplan wordt gehandeld.
[…]
3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:
a. de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;
[…]
Artikel 7. Aantal beroepskrachten
1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.
2. De verhouding tussen het minimaal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.
3. Indien kinderen bij een activiteit als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroep verlaten, leidt dit niet tot een verlaging van het totaal aantal minimaal op of, indien de activiteit buiten het kindercentrum plaatsvindt, vanuit het kindercentrum in te zetten beroepskrachten ten opzichte van de situatie direct voorafgaand aan de activiteit.
4. Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.
[…]
Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht
Artikel 4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)
In artikel 5:2 Awb Pro wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.
[…]
Bij overtredingen met een prioriteit ‘hoog’ in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.
Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:
[…]
• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;
[…]
[…]
Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. […]
De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Van boete verhogende of -verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:
• recidive door de houder (boete verhogend);
[…]
Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.
De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Bijlage 1
Afwegingsoverzicht dagopvang/buitenschoolse opvang/gastouderopvang/ gastouderbureau
[…]
[…]