ECLI:NL:GHAMS:2021:3931 - Gerechtshof Amsterdam - Bestuursrechtelijke beoordeling informatiebeschikking weg...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 19/01717

14 december 2021

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

V.O.F. [X], te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. J. Berns (FT Advocaten te Nijmegen),

tegen de uitspraak van 6 november 2019 in de zaak met kenmerk HAA 18/2137 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 juli 2017 ten aanzien van belanghebbende voor de heffing van loon- en omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2015 tot en met de dagtekening alsmede voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2015 van [ vennoot A] (vennoot) en / of overige familieleden een informatiebeschikking genomen (hierna: de informatiebeschikking).

1.2.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 28 maart 2018 de informatiebeschikking gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 6 november 2019 als volgt op het beroep van belanghebbende beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de informatiebeschikking, doch uitsluitend voor zover deze ziet op de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen IB voor het jaar 2015;

- handhaaft de informatiebeschikking voor het overige;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder tot betaling van een vergoeding van immateriële schade aan

eiseres tot een bedrag van € 167;

- veroordeelt de Staat (minister voor Rechtsbescherming) tot betaling van een

vergoeding van immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 333.”

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 12 december 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 8 januari 2020 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft op 26 januari 2021 een pleitnota ingediend.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.7.

Bij brief van 9 februari 2021 heeft de inspecteur op verzoek van het Hof stukken in verband met een bij belanghebbende uitgevoerd boekenonderzoek overgelegd; één van die stukken is in geschoonde en in ongeschoonde versie overgelegd. De inspecteur heeft ter zake van de ongeschoonde versie van het stuk op grond van artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) een beroep op geheimhouding gedaan. Daarop heeft de derde meervoudige belastingkamer van het Hof de zaak voor behandeling van het geheimhoudingsverzoek verwezen naar de zevende enkelvoudige kamer (hierna: geheimhoudingskamer).

1.8.

Op 20 april 2021 heeft het Hof mondeling tussenuitspraak gedaan op het verzoek van de inspecteur tot geheimhouding van gedeelten van de nader overgelegde stukken. Een proces-verbaal van deze uitspraak is op 22 april 2021 aan partijen toegezonden.

1.9.

Bij brief van 4 mei 2021 heeft de inspecteur gereageerd op de tussenuitspraak en, met inachtneming van die uitspraak, nadere stukken overgelegd. Bij brief van 9 juni 2021 heeft belanghebbende aangegeven geen gebruik te maken van de door het Hof geboden mogelijkheid schriftelijk op deze stukken te reageren.

1.10.

Partijen hebben het Hof laten weten geen nadere zitting te wensen. Bij brief aan partijen van 24 juni 2021 heeft het Hof partijen bericht dat het onderzoek in de zaak is gesloten en dat op een termijn van – in beginsel – twaalf weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2.2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’ – onder meer de volgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.), gevestigd op het adres [straatnaam] te [Z] . De ondernemingsactiviteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van een schoonmaakbedrijf. De vennoten van eiseres zijn [ vennoot A] (hierna: [A] ), [vennoot B] (de echtgenote van [A] ), [vennoot C] en [vennoot D] (respectievelijk de zoon en de dochter van [A] ).

2. Op 20 december 2016 is door een controlemedewerker van de Belastingdienst gebeld met de toenmalige adviseur van eiseres, [de adviseur] (hierna: [de adviseur] ), voor het maken van een afspraak om een boekenonderzoek bij eiseres in te stellen.

3. Bij brieven van 21 december 2016 aan eiseres en aan [de adviseur] heeft de controlemedewerker bevestigd om op 3 januari 2017 het boekenonderzoek te starten op het kantooradres van [de adviseur] . In deze brief is aangegeven dat de controlemedewerker over de gehele administratie vanaf 2015 moet beschikken om het onderzoek uit te kunnen voeren. In de bijlage bij deze brief zijn de bescheiden en overige gegevensdragers opgesomd die voor het boekenonderzoek nodig zijn.

4. Op 3 januari 2017 heeft de controlemedewerker een bezoek gebracht aan het

kantooradres van [de adviseur] . Daar heeft hij de auditfiles in ontvangst genomen. Bij [de adviseur] waren ook drie mappen administratie aanwezig. Deze bevatten de bankafschriften van de Rabobankrekening met nummer [bankrekeningnummer] en de verkoop- en inkoopfacturen. Met [de adviseur] is besproken dat er minimaal een urenregistratie aanwezig zou moeten zijn voor de inhuur van uitzendkrachten via [P] B.V. en [Q] B.V. [de adviseur] heeft verklaard dat er geen verdere administratie beschikbaar is. De drie mappen heeft de controlemedewerker ter inzage meegenomen.

5. Op 27 februari 2017 is door de controlemedewerker een tweede bezoek gebracht aan [de adviseur] om de auditfiles te bespreken.

6. Op 12 april 2017 zijn de drie mappen retour gebracht naar [de adviseur] . Wederom zijn de ontbrekende delen van de administratie besproken. [de adviseur] heeft weer verklaard dat er geen verdere administratie aanwezig is.

7. Op 2 juni 2017 is een telefonische afspraak gemaakt met [ vennoot A] om op 26 juni 2017 het onderzoek van de administratie van de onderneming op het bedrijfsadres te starten. Bij de bevestigingsbrief met dagtekening 2 juni 2017 is een bijlage gevoegd met een opsomming van de bescheiden en overige gegevensdragers die voor het boekenonderzoek nodig zijn.

8. Op 26 juni 2017 heeft de controlemedewerker samen met een collega een

bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van eiseres. Tijdens het bezoek is gesproken met [ vennoot A] , [de adviseur] en de gemachtigde van eiseres. Arabi heeft tijdens dit gesprek bevestigd dat naast de eerder overgelegde bankafschriften en in- en verkoopfacturen geen administratie aanwezig is. [ vennoot A] heeft voorts verklaard dat alle achterliggende stukken in het verleden zijn gescand en digitaal op zijn computer werden bewaard, zonder back-ups te maken en zonder de originele stukken te bewaren, en dat de computer inmiddels is gecrasht en niet meer voorhanden is.

9. Op 26 juni 2017 is tussen partijen de afspraak gemaakt dat alsnog extra tijd geboden wordt om de administratie volledig te krijgen. Bij brief van 27 juni 2017 heeft de

controlemedewerker de schriftelijke bevestiging van deze afspraak gezonden aan eiseres met het verzoek de gevraagde informatie voor 12 juli 2017 aan te leveren. In de bevestigingsbrief is onder meer het volgende opgenomen:

“Tijdens ons gesprek heb ik aangegeven dat ik zeker inzage wil hebben in de

volgende onderdelen van de administratie van uw onderneming.

- De projectadministratie van de door uw onderneming uitgevoerde

opdrachten in de jaren 2015 en 2016. Het betreft met name de

administratie waaruit afgeleid kan worden WELKE personen, HOEVEEL

uren, WAAR hebben gewerkt. Ook ontvang ik graag de offertes van deze

opdrachten van u ter inzage.

- De onderbouwing van de facturen van de door u ingeleende

arbeidskrachten via de diverse uitzendbureaus. Ook hier wil ik graag een

onderbouwing van WELKE personen, HOEVEEL uren, WAAR hebben

gewerkt. Het betreft de onderbouwing van de facturen van [P] en [Q] .

- De kasadministratie. (er zijn kasbetalingen gedaan aan personeel)

- De gegevens van de personeelsleden die in de onderneming werkzaam

zijn en werkzaam geweest zijn (ID bewijzen, werknemersverklaringen,

arbeidsovereenkomsten en dergelijke). De personeelsdossiers moeten

aanwezig zijn.

- Graag wil ik van u de onderbouwing van de werkzaamheden van de

vennoten van de onderneming over de jaren 2015 en 2016. Waar hebben

de vennoten gewerkt, hoeveel uren zijn er aan de werkzaamheden

besteed. Hoe is de winstverdeling geregeld.

- Bij de inhuur van uitzendkrachten via [P] en [Q] is geen gebruik

gemaakt van de verleggingsregeling voor de omzetbelasting. Graag de

verklaring voor deze afwijkende toepassing.”

10. Op 12 juli 2017 heeft de controlemedewerker van [de adviseur] een mail ontvangen met het verzoek om alsnog extra uitstel voor het aanleveren van de gevraagde stukken. De controlemedewerker heeft hier op 17 juli 2017 op gereageerd met de mededeling per mail dat de gevraagde stukken uiterlijk op 19 juli 2017 ontvangen moeten zijn.

11. [ vennoot A] is op 19 juli 2017 op het Belastingkantoor Hoofddorp opgeroepen in verband met een verhoor door het Schoonmaak Interventie Team. Bij dit bezoek heeft [ vennoot A] de administratie waar om is verzocht niet aangeleverd.

12. Via e-mail heeft de controlemedewerker op 19 juli 2017 van de gemachtigde van eiseres een aantal offertes ontvangen.

13. Per e-mail heeft de controlemedewerker op 20 juli 2017 via [ vennoot A] een reactie van [de adviseur] ontvangen en een bijlage met een achteraf bij benadering opgestelde urenspecificatie. In de reactie van [de adviseur] staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“
-Projectadministratie 2015/2016 en WELKE personen HOEVEEL uur WAAR werkzaam zijn geweest gedurende deze jaren.

In de bijlage treft u per maand over de periode 2015 en 2016 een reconstructie van de

urenadministratie. Hierin wordt aangegeven wie werkzaam is geweest bij welk pand in voor hoeveel

uren. Zoals eerder aangegeven is dit een reconstructie maar deze ligt zeer dicht bij de werkelijkheid.

Daarnaast hebben we reeds mondeling besproken dat een deel van de offertes telefonisch is uitgevoerd, de papieren offertes heeft u reeds in uw bezit.

- De onderbouwing van de ingeleende arbeidskrachten alsmede de onderbouwing WELKE

personen HOEVEEL uur WAAR werkzaam zijn geweest van de instellingen [P] en [Q] .

Zoals reeds mondeling besproken is er geen administratie gevoerd voor het ingeleende personeel.

Voor V.O.F. [X] is het van belang geweest dat de uren werden ingezet op de benodigde

locaties alsmede dat de kwaliteit van de dienstverlening op orde was. De personeelsadministratie

werd volledig gevoerd bij de uitzendbureaus en dit werd maandelijks doorgesproken. Na een

controle op de eindtotalen werd er akkoord gegeven op de te factureren uren. Wat wel aangeleverd

is (zie bijlage reconstructie) zijn de ingezette uren van de uitzendbureaus. Hieruit kunt u opmaken hoeveel uur er waar is gewerkt door welk uitzendbureau.

- De kasadministratie

Mijns inziens heeft u deze reeds ontvangen. Mocht u nog gegevens missen dan verneem ik graag

welke onderdelen u nog wil zien.

- De gegevens van de personeelsleden die in de onderneming werkzaam zijn geweest

Mijns inziens heeft u deze reeds ontvangen in de audit file. Mocht u nog gegevens missen dan

verneem ik graag welke onderdelen u nog wil zien.

- De onderbouwing van de werkzaamheden van de vennoten van de onderneming over de jaren

2015/2016

Graag verwijs ik u naar de bijlage.

- Hoe is de verdeling van de winst geregeld onder de vennoten

De verdeling van de winsten uit de V.O.F. is evenredig onder de vennoten. Dit is een afspraak uit het verleden.

- Uitleg waarom er geen gebruik is gemaakt van de verleggingsregeling voor de omzetbelasting

De uitzendbureaus [P] en [Q] hebben geen gebruik gemaakt van de verleggingsregeling. Wij

hebben de volledige facturen betaald omdat deze belast waren met BTW. De verleggingsregeling had

mijns inziens toegepast moeten worden door deze instellingen en niet door V.O.F. [X] .”

14. Bij brief van 24 juli 2017 heeft de controlemedewerker eiseres gewaarschuwd dat zij niet voldoet aan de administratieplicht van artikel 52 van Pro de AWR. De brief luidt, voor zover van belang:

“U krijgt nu alleen een waarschuwing. Vanaf nu moet u aan de wettelijke administratieplicht voldoen. Binnenkort zal ik (laten) controleren of u zich aan deze verplichting houdt. Als u dat dan nog steeds niet doet, wordt u misschien (alsnog) strafrechtelijk vervolgd. Deze waarschuwing laat de mogelijkheid onverlet dat bij een eventueel (toekomstig) meningsverschil met de Belastingdienst inzake de belastingheffing (over de hiervoor genoemde aangiften) de bewijslast onder omstandigheden bij u kan worden gelegd. Daarvoor zal dan wel eerst een informatiebeschikking ex artikel 52 a van de AWR verstrekt dienen te worden, waartegen u dan nog eerst bezwaar en beroep kunt aantekenen.”

15. In de informatiebeschikking van 24 juli 2017 is opgesomd wanneer om welke informatie is verzocht en is een lijst opgenomen van boeken en bescheiden en overige gegevensdragers die voor het onderzoek nodig zijn. In de informatiebeschikking staat voorts, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“- Op 26 juni 2017 heb ik samen met collega [naam] een bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van de VOF. Tijdens het bezoek gesproken met de heer [ vennoot A] , de adviseur de heer [de adviseur] en de advocaat van de heer [ vennoot A] , de heer Mr. [naam] . Bij dit gesprek hebben wij expliciet gevraagd naar de administratie van de onderneming. De heer [ vennoot A] gaf aan dat er, naast de eerder overgelegde bankafschriften en de inkoop- en verkoopfacturen, er GEEN administratie aanwezig. De heer [ vennoot A] gaf aan dat alle achterliggende stukken door hem zijn ingescand in zijn computer. Deze computer is echter volgens eigen zeggen gecrasht en niet meer voorhanden. De originele stukken zijn door hem weggegooid Er zijn volgens zeggen van de heer [ vennoot A] geen verdere onderdelen van de administratie aanwezig. Uitgebreid met de aanwezige heren gesproken over de verplichtingen ten aanzien van de administratieplicht en de bewaarplicht. Aan beide verplichtingen is niet voldaan. Er is zeker geen uren administratie van de ingeleende arbeidskrachten aanwezig, de namen en adressen van de ingehuurde krachten zijn onbekend bij de heer [ vennoot A] . Ook de werkplekken waar de ingehuurde krachten te werk zouden zijn gesteld zijn niet beschikbaar.

(…)

Via de email heb ik op 19 juli 2017 van de heer [naam] een aantal offertes mogen ontvangen. Deze offertes zijn niet voldoende om de administratie te controleren.

Via de email heb ik op 20 juli 2017 van de heer [ vennoot A] een reactie van de adviseur de heer [de adviseur] ontvangen. In deze reactie is de heer [de adviseur] ingegaan op de vragen van mijn brief van 27 juni 2017. Uit de beantwoording blijkt dat de gevraagde informatie niet voorhanden is. Bij de e-mail is tevens een bijlage gevoegd met een urenspecificatie. Dit is een achteraf bij benadering opgestelde specificatie en is niet controleerbaar aan de hand van (niet aanwezige) administratie.

U bent o.g.v. artikel 47 van Pro de Algemene wet rijksbelastingen verplicht mij desgevraagd boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar stellen.

Ondanks vele pogingen van mijn kant heeft u niet gereageerd op mijn verzoeken de administratie beschikbaar te stellen. U heeft gesteld dat de gevraagde informatie niet bewaard is gebleven.

U heeft derhalve niet aan dit informatieverzoek voldaan.

Nu u niet adequaat op mijn verzoek heeft gereageerd, ontvangt u hierbij deze informatiebeschikking (ex artikel 52a van de Algemene wet rijksbelastingen)

(…)

Als u niet aan uw informatieverplichtingen voldoet en niet of niet tijdig bezwaar hebt gemaakt tegen deze beschikking, wordt deze informatiebeschikking onherroepelijk. Dat betekent dat u zich dan in een nadelige bewijspositie hebt gemanoeuvreerd in de bezwaarfase tegen de belastingaanslagen waarop de informatieverzoeken zien. U dient dan namelijk ‘te doen blijken’ dat die belastingaanslagen niet juist zijn, de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast.”

16. Bij brief van 25 augustus 2017, ontvangen door verweerder op 28 augustus 2017, heeft de gemachtigde van eiseres pro-forma bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking.

17. Bij brief van 5 september 2017 heeft verweerder eiseres tot uiterlijk 20 september 2017 in de gelegenheid gesteld om haar bezwaarschrift te motiveren. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2017 verzocht om uitstel van de termijn om het bezwaarschrift te motiveren tot 1 november 2017 omdat het boekenonderzoek nog niet was afgerond. Bij brief van 13 oktober 2017 heeft verweerder uitstel verleend tot 1 november 2017, waarbij verweerder heeft aangegeven dat dit losstaat van het al dan niet afgerond zijn van het boekenonderzoek en dat daarom geen nader uitstel zal worden verleend indien het boekenonderzoek op 1 november 2017 nog niet is afgerond.

18. Bij brief van 1 november 2017 heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven dat er geen administratie aanwezig is behoudens de administratie die eiseres reeds heeft verstrekt. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres in deze brief aangegeven van mening te zijn dat de informatiebeschikking niet losstaat van het lopende boekenonderzoek en heeft hij verzocht de behandeling van het bezwaar op te schorten tot na de bespreking in december over het boekenonderzoek.

19. Op 5 januari 2018 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

20. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2018 de informatiebeschikking gehandhaafd.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de informatiebeschikking terecht is genomen. Voorts herhaalt belanghebbende haar klacht dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb Pro heeft ingediend.

3.2.

Ter zitting van het Hof is komen vast te staan dat de informatiebeschikking geen betrekking heeft op tijdvakken in 2017. In zoverre kan de informatiebeschikking derhalve niet in stand blijven.

4.4. Beoordeling van het geschil

Op de zaak betrekking hebbende stukken4.1. De rechtbank heeft omtrent de klacht van belanghebbende dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb Pro heeft ingediend, het volgende overwogen:

“23. De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dit zijn stukken of in elektronische vorm vastgelegde gegevens die verweerder ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Tot deze stukken behoren niet stukken die zich bevinden onder derden en die niet aan verweerder zijn verstrekt, ook al is hij bekend met het bestaan daarvan. Stukken die verweerder wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).

24. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar een brief van verweerder van 2 mei 2018 en het rapport van het boekenonderzoek in haar brief van 12 september 2019 op het standpunt gesteld dat verweerder artikel 8:42 van Pro de Awb heeft geschonden, omdat deze niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Verweerder heeft in reactie hierop bij brief van 17 september 2019 nadere stukken, waaronder voormelde, overgelegd. Verweerder heeft zich overigens op het standpunt gesteld dat deze stukken niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

25. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat tot de door verweerder overgelegde stukken geen enkele interne correspondentie of memo behoort, terwijl bijvoorbeeld [ vennoot A] is verhoord door het Schoonmaak Interventie Team. Verweerder heeft in reactie hierop aangevoerd dat eiseres inzage heeft gehad in het papieren en elektronische dossier, waaronder e-mailcorrespondentie, en dat in het kader van de informatiebeschikking geen contact is geweest met het Schoonmaak Interventie Team of enig ander kantoor.

26. Na ontvangst van de nadere stukken voorafgaand aan de zitting heeft eiseres haar betoog beperkt tot de interne correspondentie. Zij heeft hetgeen verweerder ter zake heeft opgemerkt niet weersproken. Daarmee staat vast dat zij inzage heeft gehad in de beschikbare interne correspondentie over de informatiebeschikking en dat daartoe geen correspondentie met het Schoonmaak Interventie Team of enig ander kantoor behoort. Onder deze omstandigheden had het op de weg van eiseres gelegen nader te onderbouwen dat de beschikbare interne correspondentie die niet is overgelegd van belang kan zijn voor de beslechting van de bestaande geschilpunten, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken.”

4.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat interne correspondentie en of memo’s ontbreken. Bovendien ontbreekt het logboek dat van een boekenonderzoek pleegt te worden bijgehouden, in welk verband belanghebbende verwijst naar het Handboek Controle van de Belastingdienst, alsmede een verslag van een verhoor van een van de vennoten van belanghebbende door het Schoonmaak Interventie Team van de Belastingdienst.

4.3.

Volgens de inspecteur heeft belanghebbende, behoudens een stuk dat verband houdt met het verhoor door het Schoonmaak Interventie Team, niet concreet gemaakt welke stukken zouden ontbreken en wat daarvan voor een beslissing in de zaak het belang zou kunnen zijn.
Naar het verslag van het verhoor van een van de vennoten is in de informatiebeschikking uitsluitend verwezen om aan te geven dat die vennoot op de desbetreffende dag een afspraak had met het Schoonmaak Interventie Team, omdat de controlemedewerker van die gelegenheid gebruik maakte om voorafgaand aan het verhoor aan hem de administratie ter beschikking te stellen.

4.4.

Ter zitting van het Hof hebben partijen over het al dan niet ontbreken van op de zaak betrekking hebbende stukken het volgende verklaard:

“Dienaangaande heeft de gemachtigde van belanghebbende desgevraagd bevestigd dat het hem, mede gelet op de door W [naam] ter zitting gegeven toelichting op de gang van zaken bij de twee verrichte derdenonderzoeken (zie hieronder) is te doen om 1) de aankondigingsbrieven voor het derdenonderzoek bij ‘Stichting [1] ’ en ‘Stichting [2] ’, zoals genoemd op pagina 9 van het tot de gedingstukken behorende controlerapport en 2) het logboek als bedoeld in het Handboek Controle van de Belastingdienst. De inspecteur heeft daarop toegezegd vorenbedoelde stukken alsnog te overleggen, al dan niet met een beroep op artikel 8:29 Awb Pro (geheimhouding).
De gemachtigde van belanghebbende zal aan de hand van deze stukken bepalen of hij zijn klacht dat 8:42-stukken ontbreken, handhaaft dan wel intrekt.
(…)
De inspecteurverklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof als volgt.
(…)
Over de vraag of er nog derdenonderzoeken zijn verricht bij andere bedrijven dan de twee bedrijven, ‘Stichting [1] ’ en ‘Stichting [2] ’, die zijn genoemd op pagina 9 van het tot de gedingstukken behorende controlerapport merk ik nog het volgende op. De bedrijven waarvan personeel zou zijn ingeleend bestaan niet meer. Daar hebben dus geen onderzoeken plaats kunnen vinden.

[naam][
Hof:controlemedewerker van de Belastingdienst] voegt daaraan – zakelijk weergegeven – het volgende toe.

(…)
Van het bij ‘Stichting [1] ’ en ‘Stichting [2] ’ ingestelde derdenonderzoek heb ik geen separaat rapport opgesteld. Mijn bevindingen heb ik direct verwerkt in het controlerapport dat tot de gedingstukken behoort. Doel van het derdenonderzoek was om te achterhalen welke personen voor belanghebbende bij genoemde stichtingen hadden schoongemaakt. Bij belanghebbende ontbraken de gegevens. Ook de stichtingen hadden evenwel geen gegevens, vandaar dat ik heb volstaan met een korte verslaglegging daarover in het concept controlerapport.

Voorafgaand aan deze twee derdenonderzoeken heb ik geen brieven met onderzoeksvragen aan deze bedrijven toegezonden. Ik heb mijn vragen alleen mondeling gesteld tijdens het bezoek aan beide ondernemingen, om op die manier de privacy van belanghebbende zoveel mogelijk te waarborgen. Wel zijn voorafgaand aan het bezoek aan beide bedrijven aankondigingsbrieven gezonden.”

4.5.1.

Vast staat dat de inspecteur na de zitting van het Hof alsnog (1) de aankondigingsbrieven voor het derdenonderzoek bij ‘Stichting [1] ’ en ‘Stichting [2] ’, zoals genoemd op pagina 9 van het tot de gedingstukken behorende controlerapport en (2) het logboek als bedoeld in het Handboek Controle van de Belastingdienst heeft overgelegd, met inachtneming van de uitspraak van de geheimhoudingskamer. Het Hof beschouwt het logboek als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 Awb Pro en stelt vast dat de inspecteur heeft nagelaten dit stuk tijdig in geding te brengen.
Daarmee is het geschil over de toepassing van artikel 8:42 Awb Pro dan beperkt tot de vraag of de inspecteur overigens heeft nagelaten op de zaak betrekking hebbende stukken in te brengen. Het gaat meer specifiek om een vastlegging van bevindingen van onderzoeken bij derden, een verslag van een verhoor van een van de vennoten van belanghebbende door het Schoonmaak Interventie Team van de Belastingdienst en door belanghebbende niet nader aangeduide brieven en memo’s.

4.5.2.

Het Hof acht de verklaring van de inspecteur (de controlemedewerker) dat de bevindingen van de onderzoeken bij ‘Stichting [1] ’ en ‘Stichting [2] ’ rechtstreeks hun weg hebben gevonden in het (concept-) controlerapport aannemelijk. Dat daarvan overigens nog op grond van artikel 8:42 Awb Pro over te leggen stukken zouden bestaan is derhalve niet komen vast te staan. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft verklaard, bij andere derden geen onderzoek is verricht, zodat ook daarvan niet is komen vast te staan dat er nog op grond van artikel 8:42 Awb Pro over te leggen stukken zouden bestaan. Op beide punten is de inspecteur derhalve niet nalatig geweest aan artikel 8:42 Awb Pro te voldoen. Ook overigens is er op dit punt geen nalatigheid van de inspecteur. Evenmin is uit het (alsnog) overgelegde logboek van de controle bij belanghebbende af te leiden dat de inspecteur in gebreke is geweest op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Voor zover belanghebbende desalniettemin heeft gesteld dat de inspecteur op dat punt nalatig is geweest, heeft belanghebbende deze stelling onvoldoende geconcretiseerd, op welke grond het Hof deze zal afwijzen.

De informatiebeschikking

4.6.

De rechtbank heeft omtrent de rechtmatigheid van de genomen informatiebeschikking en het daarbij te hanteren toetsingskader het volgende overwogen en beslist:

“Wettelijke regeling informatiebeschikking

27. Op grond van artikel 52a, eerste lid, van de AWR, kan de inspecteur, indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge (in casu) de artikelen 47 en 52 van de AWR, en, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen, aan de verplichtingen ingevolge (in casu) artikel 53, eerste lid, van de AWR, dit vaststellen bij informatiebeschikking.

28. Op grond van artikel 47, eerste lid, van de AWR, is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn, alsmede de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

29. Op grond van artikel 52, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, aanhef en letter a, en met artikel 2, eerste lid, aanhef en letter b, van de AWR, is een v.o.f. zoals eiseres als administratieplichtige gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

30. Op grond van artikel 53, eerste lid, van de AWR, is de in artikel 47 van Pro de AWR geregelde verplichting met betrekking tot een administratieplichtige als eiseres van overeenkomstige toepassing ten behoeve van de belastingheffing van derden en van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan haar is opgedragen.

31. Op grond van artikel 54 van Pro de AWR wordt een administratieplichtige als eiseres die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers, of de inhoud daarvan, voor raadpleging beschikbaar te stellen, voor de toepassing van de artikelen 25 en 27e van de AWR geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij of krachtens artikel 52 van Pro de AWR opgelegde verplichting, tenzij aannemelijk is dat de afwezigheid of onvolledigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.

Rechtmatigheid informatiebeschikking

32. Anders dan eiseres stelt, kan het enkele feit dat het boekenonderzoek nog niet was afgerond op het moment dat de informatiebeschikking is genomen niet tot de conclusie leiden dat deze prematuur is. In het geval van de uitspraak van rechtbank Den Haag van 19 juli 2018, ECLI:NL: RBDHA:2018:10642 waarnaar eiseres verwijst, is sprake van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens. In het onderhavige geval had eiseres op het moment van het nemen van de informatiebeschikking desgevraagd reeds te kennen gegeven dat zij niet over de gevraagde informatie beschikte. Van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens is dus geen sprake. Het betoog van eiseres dat de informatiebeschikking niet het doel kan dienen waarvoor zij in het leven is geroepen omdat verweerder behoort te weten dat de gevraagde informatie niet voorhanden is, faalt. Dit betoog miskent immers dat het doel van de informatiebeschikking juist is om een belanghebbende de gelegenheid te geven (los van de aanslagregeling) op te komen tegen de conclusie van verweerder dat niet of niet volledig wordt voldaan aan de informatieverplichtingen. Dat de bewijspositie van eiseres kan worden aangetast indien zij niet of vruchteloos opkomt tegen een informatiebeschikking volgt rechtstreeks uit de wet. De rechtbank tekent hierbij aan dat eiseres in de gelegenheid is om de vraag of omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is zowel in een procedure over de informatiebeschikking als in een procedure over de belastingaanslag aan de orde te stellen (HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130).

33. De grief van eiseres dat het belang van verweerder bij de informatiebeschikking is komen te vervallen omdat de naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen 2013 reeds zijn vastgesteld en de belastingschulden ter zake van deze middelen voor de jaren 2012 en 2016 reeds zijn aangekondigd in het conceptrapport van het boekenonderzoek, faalt. Ingevolge artikel 52a, derde lid, van de AWR, vervalt de informatiebeschikking indien de inspecteur een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag vaststelt of een beschikking neemt voordat de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. Aangezien voor de jaren 2015 en verder nog geen belastingaanslagen zijn vastgesteld waarop de informatiebeschikking betrekking heeft doet deze situatie zich in het onderhavige geval niet voor. Het betoog van eiseres dat het belang bij een informatiebeschikking komt te vervallen indien de omvang van de belastingschuld reeds is aangekondigd vindt geen steun in het recht. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van eiseres dat belang bij de informatiebeschikking ontbreekt waar de verzochte informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op eiseres rust, aangezien eiseres niet nader heeft onderbouwd welke verzochte informatie in dat verband buiten beschouwing zou moeten blijven.

34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de informatiebeschikking ook betrekking op de verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR, aangezien daarin expliciet wordt vermeld dat niet aan de administratieplicht is voldaan. Dat in de brief met gelijke dagtekening als die van de informatiebeschikking slechts een waarschuwing ter zake is opgenomen kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien het eventueel alsnog nemen van een informatiebeschikking wegens schending van artikel 52 van Pro de AWR in die brief juist wordt voorbehouden (zie overweging 14). Onjuist is het betoog van verweerder dat geen rechtsregel vereist dat expliciet naar deze wetsbepaling wordt verwezen. Artikel 3:47, tweede lid, van de Awb, schrijft immers voor dat bij de motivering van een besluit zoveel mogelijk wordt vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen. De rechtbank gaat echter voorbij aan de schending van deze rechtsregel, aangezien zij aannemelijk acht dat eiseres daardoor niet is benadeeld (artikel 6:22 van Pro de Awb).

35. In de informatiebeschikking is per belastingmiddel expliciet vermeld op welke boeken, bescheiden en gegevensdragers het verzoek is gericht. In het licht daarvan heeft eiseres onvoldoende onderbouwd dat het verzoek om informatie te ruim is geformuleerd. Eiseres is op grond van artikel 47 en Pro artikel 52 van Pro de AWR verplicht deze informatiebronnen beschikbaar te stellen. Vast staat dat naast bankafschriften en in- en verkoopfacturen geen administratie beschikbaar is. Het beroep van eiseres op overmacht omdat haar computer is gecrasht kan niet slagen, reeds omdat zij onvoldoende heeft kunnen uitleggen waarom zij geen deugdelijke back-up van de bestanden heeft gemaakt. Dat zij de originele administratieve bescheiden heeft weggegooid op aanraden van één haar medewerkers levert geen overmacht op en dient voor haar rekening en risico te blijven. Hetzelfde geldt voor de keuze om geen urenregistratie bij te houden. Nu eiseres administratieve bescheiden waarover zij op grond van de op haar rustende inlichtingen- en administratieplicht had moeten beschikken niet heeft overgelegd, terwijl dit geen gevolg is geweest van een overmachtssituatie, is sprake van schending van de artikelen 47 en 52 van de AWR.

36. Eiseres stelt nog dat uit de brief van verweerder van 2 mei 2018 (bijlage 4 bij het beroepschrift) blijkt dat verweerder met name op zoek is naar wilsafhankelijke informatie, wat een onzorgvuldige handelwijze toont die moet leiden tot vernietiging van de informatiebeschikking. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij aangezien voormelde brief daaraan geen steun biedt. Eiseres heeft niet weersproken dat hetgeen [ vennoot A] in het gesprek van 19 maart 2018 naar voren heeft gebracht geen feiten en omstandigheden betreft dan die waarmee bij het opmaken van het voornemen tot afwijzen van het bezwaarschrift reeds rekening was gehouden. Dat in de uitspraak op bezwaar niet aan dit gesprek wordt gerefereerd en dat daarvan geen afzonderlijk verslag is gemaakt duidt dan ook niet op een onzorgvuldige wijze van tot stand komen van de uitspraak op bezwaar.

37. Nu verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven dat de informatiebeschikking ten onrechte tevens de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen IB voor het jaar 2015 vermeldt en het bezwaar derhalve ten onrechte ongegrond is verklaard, is het beroep gegrond en dient de informatiebeschikking in zoverre partieel te worden vernietigd.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

38. De in de informatiebeschikking geconstateerde gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende ernstig om de zware sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen. De ontbrekende informatiebronnen zijn immers van wezenlijk belang voor de controle op de juistheid van de aangiften omzetbelasting en loonheffingen. De rechtbank passeert het betoog van eiseres dat geen omkering en verzwaring kan plaatsvinden voor zover het verzoek om informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op haar rust op de gronden genoemd in overweging 33, laatste volzin. Hiervoor (overweging 35) is reeds geoordeeld dat eiseres wat betreft het niet beschikbaar zijn van informatiebronnen geen beroep toekomt op overmacht. Dit heeft tot gevolg dat eiseres zodanig beroep in het kader van de toepassing van artikel 54 van Pro de AWR evenmin toekomt.

39. Gelet op overweging 37 zal het beroep gegrond worden verklaard.

Geen nieuwe termijn

40. Uit het arrest van de Hoge Raad van HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130 zou afgeleid kunnen worden dat in een geval als het onderhavige, waarin het beroep gegrond is maar de informatiebeschikking partieel wordt vernietigd, aanleiding bestaat voor het stellen van een nieuwe termijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 27e, tweede lid, van de AWR. De rechtbank zal echter geen nieuwe termijn stellen, aangezien de onderhavige schending van de verplichting tot het beschikbaar stellen van gegevensdragers zich niet leent voor herstel. Eiseres heeft immers verklaard dat zij niet over de gevraagde administratieve gegevens beschikt, waardoor het feitelijk onmogelijk is om alsnog aan het informatieverzoek van verweerder te voldoen.”

4.7.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat voor de loonheffingen in de informatiebeschikking naar diverse stukken wordt verwezen die reeds aan de inspecteur beschikbaar zijn gesteld of die reeds door hem zijn ingezien en beoordeeld. Ondanks dat in het controlerapport van de inspecteur is vermeld dat de aangegeven loonheffingen overeen stemmen met de bedragen die op het aangegeven loon zijn ingehouden en afgedragen, is de informatiebeschikking gehandhaafd, aldus belanghebbende. Voorts wijst belanghebbende op de door haar opgestelde reconstructie van de urenadministratie.

4.7.2.

Ter zake van de omzetbelasting heeft belanghebbende aangevoerd dat in het controlerapport is vastgesteld dat de omzet volgens het controlerapport correct is verwerkt en dat de omzetbelasting over de in de relevante tijdvakken behaalde omzetten correct is vastgesteld. Ook op dit punt is de relevante informatie volgens belanghebbende reeds door de inspecteur beoordeeld. Een en ander is volgens belanghebbende niet te rijmen met het handhaven van de informatiebeschikking.

4.7.3.

De stukken die in de informatiebeschikking zijn opgevraagd zijn al beoordeeld en/of zouden niet kunnen leiden tot een omkering en verzwaring van de bewijslast, aldus belanghebbende. Voorts zou de inspecteur zich tot de afnemers/crediteuren moeten wenden voor een onderbouwing van de facturen. Op basis van de bankafschriften van belanghebbende is aannemelijk te achten dat de facturen zijn voldaan.

4.7.4.

Als het gaat om feitelijke informatie waarvoor de bewijslast reeds op belanghebbende rust, zoals (volgens belanghebbende) het geval is bij toepassing van de verleggingsregeling, kan volgens belanghebbende geen informatiebeschikking worden genomen.

4.7.5.

Uit de informatiebeschikking blijkt volgens belanghebbende niet duidelijk wat de wettelijke basis is voor de informatiebeschikking; daarin is alleen verwezen naar artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Ook op deze grond zou de informatiebeschikking volgens belanghebbende moeten worden vernietigd.

4.7.6.

Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende nog het volgende verklaard:

“Op de vraag van het Hof de als bijlage 5 bij het beroepschrift gevoegde lijst met gegevens toe te lichten, antwoord ik als volgt. Ik kan niets over deze lijsten zeggen; ik weet er namelijk niets van. Komen ze uit een computer? Dat weet ik dus niet. Het gaat hier in ieder geval, zo kan ik beamen, om een reconstructie.”

4.8.1.

De inspecteur stelt dat de loonadministratie van belanghebbende alleen betrekking heeft op personen die bij haar in loondienst zijn geweest. Uit de (voorlopige) bevindingen van het verrichte onderzoek volgt echter dat de personen die zijn ingehuurd via derden in werkelijkheid zijn verloond via belanghebbende; en op dat aspect was die controle mede gericht, aldus de inspecteur. Als gevolg van de zeer gebrekkige administratie die is verstrekt, is een controle daarop volgens de inspecteur niet mogelijk.

4.8.2.

Met het argument dat in het concept-controlerapport is vermeld dat de over de omzet van belanghebbende verschuldigde omzetbelasting juist in de facturen is vermeld, miskent belanghebbende volgens de inspecteur dat hij er belang bij heeft de in de aangiften in aftrek gebrachte voorbelasting te kunnen controleren. Om dezelfde reden stelt belanghebbende volgens de inspecteur ten onrechte dat hij voor de onderbouwing van de facturen bij de crediteuren van belanghebbende te rade zou moeten gaan.

4.8.3.

De inspecteur wijst erop dat aan belanghebbende facturen zijn uitgereikt waarop aan haar ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht. De inspecteur acht het voorts niet aannemelijk dat deze facturen betrekking hebben op de inlening van schoonmaakpersoneel door belanghebbende. De inspecteur acht het evenmin aannemelijk dat hetgeen als ‘werk derden’ is aangemerkt, daadwerkelijk werk van derden betreft.

4.8.4.

Volgens de inspecteur kan een informatiebeschikking ook worden genomen indien deze betrekking heeft op het verstrekken van informatie ter zake waarvan de bewijslast op belanghebbende rust. De inspecteur wijst in dit verband naar pag. 3 van de reactie van de indieners van de Wet rechtsbescherming bij controlehandelingen op het advies van de Raad van State (Wet van 27 mei 2011,
Stb.2011, 301).
Overigens rust volgens de inspecteur de bewijslast (ter zake van feiten die van belang zijn) voor het al dan niet terecht toepassen van de verleggingsregeling op de leverancier die deze toepast en dat is volgens hem in casu niet belanghebbende. Bovendien is de controle volgens de inspecteur gericht op alle aspecten van de aangiften omzetbelasting, zoals ook de in aftrek gebrachte voorbelasting en dus niet uitsluitend op de toepassing van de verleggingsregeling.

4.9.1.

Het Hof sluit zich aan bij het toetsingskader als vermeld in de rechtsoverwegingen 27 tot en met 31 van de rechtbank.

4.9.2.

Het Hof sluit zich ook aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 32 tot en met 38 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Dat geldt in het bijzonder voor rechtsoverweging 34 ter zake van het in hoger beroep herhaalde verwijt dat de informatiebeschikking niet al de wettelijke bepalingen bevat waarop deze is gebaseerd.
In verband met hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd voegt het Hof hier het volgende aan toe.

4.9.3.

Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de informatiebeschikking met betrekking tot het niet naleven van de administratieplicht terecht is gegeven, omdat behoudens bankafschriften en in- en verkoopfacturen, geen administratie voorhanden was (onderdeel 35 van de uitspraak rechtbank). Met hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld, is het tegendeel niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de aangegeven loonheffingen overeen stemmen met de bedragen die op het aangegeven loon zijn ingehouden en afgedragen maakt niet dat daarmee aan de administratieplicht zou zijn voldaan. Zo verhindert het ontbreken van een regelmatig bijgehouden administratie een controle op de volledigheid van de aangegeven loonheffingen. Dit klemt temeer nu de inspecteur heeft gesteld over aanwijzingen te beschikken dat personen die zijn ingehuurd via derden in werkelijkheid via belanghebbende zijn verloond. De door belanghebbende opgestelde reconstructie van de urenadministratie leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat, gegeven hetgeen belanghebbende daarover ter zitting van het Hof heeft verklaard, onduidelijk is op welke gegevens deze reconstructie is gebaseerd en hoe deze is tot stand gekomen (zie onder 4.7.6).

4.9.4.

Hoewel de inspecteur ook heeft vastgesteld dat de omzetbelasting over de in de relevante tijdvakken aangegeven omzetten correct is vastgesteld en verwerkt, en bij controle bankafschriften en in- en verkoopfacturen zijn aangetroffen, is er overigens niets aangetroffen en is ook bevestigd zijdens belanghebbende dat er niet meer is dan deze stukken. Tijdens het boekenonderzoek is door [ vennoot A] ook verklaard (zie ook onderdeel 15 van de uitspraak rechtbank) dat alle achterliggende stukken waren ingescand in zijn computer, maar dat die computer niet meer voorhanden is en de originele stukken zijn weggegooid. Gegeven het gemis aan andere stukken zoals een urenadministratie van ingeleende arbeidskrachten – voorafgaand aan het boekenonderzoek was belanghebbende geïnformeerd over de stukken die de inspecteur had willen inzien/aantreffen – en mede gegeven voormelde verklaring van [ vennoot A] , heeft de inspecteur terecht kunnen vaststellen dat geen – afdoende – administratie is bijgehouden of bewaard. Het Hof is voorts met de inspecteur van oordeel dat de later door de voormalige gemachtigde aan de inspecteur toegezonden offertes het gebrek aan andere stukken niet goedmaakt.

Bovendien heeft de inspecteur terecht gesteld dat hij met alleen de aanwezige stukken geen adequate controle kan verrichten op de naleving door belanghebbende van de verplichtingen uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting 1968 zoals het beoordelen van de volledigheid van de aangegeven omzet.

4.9.5.

Ter zake van de stelling van belanghebbende dat een informatiebeschikking niet kan worden genomen als het gaat om feitelijke informatie waarvoor de bewijslast reeds op belanghebbende rust, overweegt het Hof als volgt. In het kamerstuk waarnaar de inspecteur heeft verwezen is onder meer het volgende vermeld:

“1.2. De indieners achten het niet wenselijk artikel 52a AWR anders te formuleren. Het is immers niet gezegd dat geen informatiebeschikking dient te worden genomen als vragen worden gesteld terwijl de bewijslast al op de belastingplichtige rust.
De informatieverplichtingen, alsmede de behoefte aan rechtsbescherming, gelden in die situatie onverminderd. Wel is het zo dat in het licht van de jurisprudentie waar de Raad op wijst [
Hof: de arresten HR 3 februari 2006, BNB 2006/204 en 205] het rechtsgevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast niet optreedt wanneer de vragen uitsluitend betrekking hebben op posten die leiden tot belastingvermindering.”,
Kamerstukken II2009/10, 30 645, nr. 15, p. 3.

Het Hof overweegt dat diverse door de inspecteur gestelde vragen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die belastingvermeerderend kunnen zijn, en in zoverre niet de vraag wordt opgeworpen hoe de informatiebeschikking zich verhoudt tot de arresten BNB 2006/204 en 205. Meer in bijzonder gaat het daarbij om de vragen van de inspecteur naar specificaties van de aangiften omzetbelasting en aansluitingsoverzichten tussen die aangiften en de financiële administratie alsmede urenstaten en loonstaten van het (ingeleende) personeel en aansluitingsoverzichten tussen de verzamelloonstaten en de financiële administratie zoals ook opgenomen in de informatiebeschikking. Zo kunnen uren- en loonstaten mede inzicht verschaffen in de omvang van gerealiseerde omzet.

Reeds hierom faalt de stelling van belanghebbende.

4.9.6.

Het Hof sluit zich voorts aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 38 van haar uitspraak heeft geoordeeld over de aan de informatiebeschikking te verbinden gevolgen. Evenals de rechtbank acht het Hof de met de informatiebeschikking vastgestelde nalatigheden en gebreken bij het voldoen aan de informatieverplichtingen, waarvan in het bijzonder het niet voldoen aan de administratieplicht en de bewaarplicht, van een zodanig gewicht dat deze de daar wettelijk uit voortvloeiende sanctie van een omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen.

4.9.7.

In HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:822, is, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“3.4 De administratieplicht houdt volgens artikel 52 AWR Pro in dat de rechten en plichten van het bedrijf en de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens te allen tijde duidelijk uit de administratie moeten blijken. Dit brengt volgens de parlementaire toelichting op deze bepaling mee dat de administratie regelmatig moet worden bijgehouden. [voetnoot 2: Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, blz. 22-23.] In het licht hiervan moet worden aangenomen dat het niet mogelijk is om achteraf alsnog aan de administratieplicht te voldoen indien vaststaat – zoals in dit geval voor de jaren 2011 tot en met 2014 – dat de administratieplichtige heeft nagelaten een administratie bij te houden als hiervoor bedoeld. In een zodanig geval is daarom geen plaats voor toepassing van artikel 27e, lid 2, AWR, op grond waarvan de rechter aan de belanghebbende een nieuwe termijn stelt om alsnog te voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichting(en). Die bepaling is geschreven voor gevallen waarin de rechter in een procedure over een informatiebeschikking oordeelt dat een verzoek van de inspecteur om informatie te verstrekken – bijvoorbeeld op de voet van artikel 47 AWR Pro – rechtmatig was.[voetnoot 3: Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, blz. 6.]”

Naar het oordeel van het Hof doet zich wat betreft de administratie- en bewaarplicht in het onderhavige geval een situatie voor als waarop is gedoeld in voormelde rechtsoverweging 3.4. Het Hof verwijst op dit punt tevens naar hetgeen de rechtbank hierover in rechtsoverweging 40 (laatste volzin) van haar uitspraak heeft overwogen. Het Hof zal om deze reden belanghebbende niet op de voet van artikel 27e, tweede lid, AWR een nieuwe termijn stellen voor het alsnog voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichtingen, althans voor zover die beschikking in stand blijft en betrekking heeft op de administratie- en bewaarplicht.

Vervolgens is de vraag of belanghebbende wel in de gelegenheid moet worden gesteld om alsnog te voldoen aan de verplichting op grond van artikel 47 AWR Pro. Het Hof overweegt dat daartoe in dit geval niet behoeft te worden overgegaan, omdat de bewijssanctie die voortvloeit uit het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht, niet kan worden weggenomen indien door belanghebbende alsnog – op onderdelen – informatie aan de inspecteur zou worden verstrekt. Dit betekent dat aan belanghebbende voor het niet voldoen aan de informatieverplichting, niet op de voet van artikel 27e, tweede lid, AWR een nieuwe termijn wordt gesteld om alsnog aan de verplichting te voldoen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het niet voldoen aan de informatieverplichting in dit geval sterk verweven is met het niet (meer) voorhanden hebben van de administratie en dat belanghebbende al eerder een – achteraf opgestelde – reconstructie van een urenadministratie heeft ingebracht, maar deze het niet voldoen aan de administratieverplichting niet kon helen (zie het oordeel onder 4.9.3).

Redelijke termijn

4.9.8.

De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van Pro het EVRM mede ten grondslag ligt, brengt mee dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn behoren te worden beslecht (vgl. HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232). Voor de behandeling in hoger beroep is die termijn in beginsel twee jaar. Het Hof constateert dat op het moment dat deze uitspraak wordt gedaan meer dan twee jaar na de indiening van het hogerberoepschrift (op 12 december 2019) is verstreken.

Naar het oordeel van het Hof is de coronacrisis evenwel een uitzonderlijke en onvoorzienbare situatie die voldoende reden geeft om een langere termijn te hanteren. Daarbij is rekening gehouden met de periode waarin de gerechtsgebouwen gesloten waren en een termijn van twee maanden voor het opnieuw inplannen van verdaagde zittingen (zie ABRvS 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:369 en CBb 16 februari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:158). De redelijke termijn wordt daarom met vier maanden verlengd. Met inachtneming van deze verlenging is in dit geval geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, zodat voor vergoeding van immateriële schade geen aanleiding bestaat.

Slotsom4.10. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is voor zover de informatiebeschikking betrekking heeft op (tijdvakken in) het jaar 2017. Voor het overige dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd met aanvulling van gronden.

5.5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat in de eerste plaats de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: 2 punten (proceshandelingen: hogerberoepschrift en bijwonen zitting) x € 748 x 1 (wegingsfactor) = € 1.496.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing inzake de vergoedingen van proceskosten, griffierecht en immateriële schade;
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de informatiebeschikking, doch uitsluitend voor zover deze ziet op de aan de firmanten van belanghebbende en familieleden op te leggen aanslagen IB/PVV voor het jaar 2015, alsmede voor zover de informatiebeschikking betrekking heeft op het jaar 2017 dan wel in dat jaar gelegen tijdvakken;
handhaaft de informatiebeschikking voor het overige;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.496, en
draagt de inspecteur op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 519 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 14 december 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie injstellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederenAlleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.