Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.101.884/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 878093 DX EXPL 07-1301
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2024
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
(de erven van) [geïntimeerde],
laatstelijk wonende te [plaats] , gemeente [x] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Zwolle.
Partijen worden hierna Dexia en afnemer genoemd.
1.De zaak in het kort
De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en afnemer (hierna: de leaseovereenkomst). Centraal staat de vraag of afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
2.Het geding in hoger beroep
Dexia is bij dagvaarding van 19 januari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 oktober 2011, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen afnemer als eiser en Dexia als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, met producties;
- akte aanvullende productie van afnemer, met productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte uitlaten jurisprudentie van Dexia, met productie;
- akte (na arresten Hoge Raad) van afnemer, met producties.
Partijen hebben geconcludeerd zoals verwoord in de processtukken.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Afnemer heeft onder meer door tussenkomst van Pont & Partners (hierna: de tussenpersoon) met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de leaseovereenkomst gesloten. De leaseovereenkomst is op enig moment geëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomst zijn als volgt:
Nr.
Contractnummer
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrekening
Resultaat
1.
[Contractnummer]
23-7-1998
Direct Rendement Effect
180 mnd.
12-4-2006
-/- € 57.206,22
3.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst afnemer niet bindt.
4.Beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. Deze zaak staat niet op zichzelf; er zijn inmiddels vele procedures gevoerd over effectenlease. De veelheid aan procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder een aantal richtinggevende arresten waarin algemene maatstaven en beoordelingskaders zijn aanvaard. Uit deze jurisprudentie kunnen de volgende algemene conclusies worden afgeleid:
leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten geen sprake geweest van dwaling en/of misbruik van omstandigheden vanwege een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door Dexia of het bij een afnemer ontbreken van kennis en ervaring met betrekking tot beleggingen (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten ook geen sprake geweest van dwaling of bedrog op de grond dat Dexia een afnemer niet heeft gewezen op de door een afnemer aangevoerde ‘beleggingstechnische gebreken’ van de leaseovereenkomsten (onder meer het arrest van dit hof van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135);
evenmin is sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) of de Wet op de kansspelen (onder meer dit hof bij arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
r is onvoldoende reden om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken (dit hof bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 en herhaald in de arresten van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533).
4.2.
Indien en voor zover Dexia en/of afnemer omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of afnemer zullen daarom worden afgewezen.
Minnelijke regeling
4.3.
Dexia heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het bestreden vonnis vernietigd dient te worden, aangezien tussen partijen reeds een minnelijke regeling was getroffen, die is vastgelegd in een door Dexia overgelegde vaststellingsovereenkomst. Onderdeel van de minnelijke regeling was volgens Dexia dat de openstaande restschuld over de leaseovereenkomst kwijtgescholden zou worden en dat het onderhavige geschil met gesloten beurzen zou worden beëindigd. Dexia meent dat, ook al is de vaststellingsovereenkomst nooit door afnemer teruggezonden, er toch een minnelijke regeling tot stand gekomen is.
4.4.
Naar het oordeel van het hof gaat Dexia er echter aan voorbij dat in artikel 15 van Pro de door haarzelf opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst wordt bepaald dat het aanbod van Dexia vervalt indien zij niet binnen vier weken na datum van ontvangst een getekend exemplaar van de vaststellingsovereenkomst heeft ontvangen. Het staat vast dat afnemer de vaststellingsovereenkomst niet aan Dexia teruggezonden heeft. Dat betekent derhalve dat het aanbod van Dexia is komen te vervallen. Er zijn ook geen andere feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat er een minnelijke regeling tussen partijen tot stand gekomen is.
4.5.
In deze zaak is aan de orde de vraag of afnemer is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten.
Verjaring
4.6.
Dexia voert aan dat een zelfstandig beroep op schending van artikel 41 NR Pro 1999 al lang verjaard is. Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de gestelde schending van artikel 41 NR Pro 1999 slechts een rol speelt bij de billijkheidsafweging van artikel 6:101 BW Pro (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.5), dus alleen in het kader van de schadebegroting. Dit reeds staat in de weg aan het honoreren van het beroep op verjaring van Dexia. Feiten en omstandigheden die leiden tot een ander oordeel zijn niet gesteld.
Juridisch kader
4.7.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals onder meer uiteengezet in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de enkele omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een leaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
4.8.
De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke leaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.
4.9.
Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond en (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.
Advies
4.10.
In deze zaak is niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier en niet over een vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7 deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om voor wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in hetgeen Dexia in de onderhavige procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
Toepassing van genoemde jurisprudentie in deze zaak leidt tot het volgende.
4.11.
Afnemer heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst. Afnemer heeft bij akte nog schriftelijke verklaringen van zijn zus en neef overgelegd. Omdat Dexia hier niet meer op heeft kunnen reageren, zal het hof geen acht slaan op deze verklaringen. De stellingen van afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. Afnemer is benaderd door de tussenpersoon, via de buurman van de zwager van afnemer. Er is uitsluitend sprake geweest van thuisbezoek(en). Het eerste gesprek verliep joviaal en vriendelijk. Er is op geen enkele wijze gewezen op eventuele risico’s; er waren geen risico’s en over een mogelijke schuld opbouwen is helemaal niet gesproken. Na vijf jaar zou afnemer er zonder kosten weer vanaf kunnen. Er is geen risicoprofiel gemaakt. Vervolgcontacten werden steeds opdringeriger; er is geen ruimte geweest om het contract goed door te nemen. Bij de ondertekening was sprake van grote haast van de tussenpersoon. De opbrengst had afnemer bedoeld voor ‘de oude dag’.
4.12.
Dexia voert aan dat afnemer door de tussenpersoon is geïnformeerd over de leaseovereenkomst via een huisbezoek en het overleggen van een brochure, waarna afnemer interesse toonde en middels een aanvraagformulier een overeenkomst bij Dexia is opgevraagd. Afnemer heeft de leaseovereenkomst na kennisneming van de inhoud ondertekend. Dexia meent dat afnemer niet gesteld heeft dat de tussenpersoon geïnformeerd zou hebben naar zijn financiële situatie en beleggingsdoelstelling. Afnemer heeft volgens Dexia op geen enkele wijze gesteld of onderbouwd wat de inhoud van het gesprek met de tussenpersoon is geweest. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan.
4.13.
Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door afnemer genoemde documenten het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruik maakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds.
4.14.
In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR Pro 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico.
4.15.
Het hof beantwoordt de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven als volgt. De door afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten kan in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 niet worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. De stellingen van afnemer zijn onvoldoende concreet. Uit de stellingen volgt immers niet dat (i) de wensen en/of financiële situatie van afnemer aan de orde zijn gekomen, (ii) afnemer zijn financiële doelen (vermogen opbouwen voor de oudedagvoorziening) aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt en dat (iii) volgens de tussenpersoon specifiek met het Direct Rendement Effect van Dexia de financiële doelen van afnemer konden worden gerealiseerd. Niet kan derhalve worden vastgesteld dat de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van afnemer. Evenmin volgt uit de stellingen van afnemer dat de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die is voorgesteld als geschikt voor afnemer. Ook overigens bieden de stellingen van afnemer onvoldoende aanknopingspunten voor vergunningplichtige advisering van afnemer. Het hof oordeelt dan ook dat niet kan worden aangenomen dat daarvan sprake is geweest. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van afnemer op de billijkheidscorrectie faalt en dat de schade van afnemer conform het hofmodel dient te worden afgewikkeld. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de leaseovereenkomst. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen (voldoende) specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat afnemer de leaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als afnemer voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3).
4.16.
Tussen partijen is uiteindelijk niet meer in geschil dat de leaseovereenkomst voor afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormde (zie memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 11), zodat Dexia in beginsel twee derde van de inleg en twee derde van de restschuld dient te vergoeden. Uit het door Dexia overgelegde en door afnemer niet (voldoende) bestreden financieel overzicht volgt dat de netto inleg € 46.922,50 bedraagt (betaalde leasetermijnen € 55.601,50 minus uitgekeerd dividend € 8.679,00). De restschuld bedraagt volgens de eindafrekening € 57.206,22. De totale schade van afnemer bedraagt dus € 104.128,72. Het door afnemer met een aantal andere leaseovereenkomsten behaalde batig saldo van € 20.655,61 wordt in mindering gebracht op de totale schade, zodat een bedrag van € 83.473,11 resteert. Twee derde deel hiervan is € 55.648,74. Dexia heeft evenwel de gehele restschuld kwijtgescholden. Hierdoor heeft afnemer in feite al een vergoeding van Dexia van € 57.206,22 ontvangen. Dat betekent dat afnemer reeds voldoende is gecompenseerd en dat Dexia niets meer aan afnemer verschuldigd is.
Slotsom
4.17.
Grief I van Dexia in het principaal hoger beroep faalt. Grieven II en III behoeven gezien het voorgaande geen verdere bespreking. Grieven IV, V en VI slagen. Het incidenteel hoger beroep van afnemer faalt. De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 25.308,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2011, is door afnemer niet voldoende bestreden, zodat deze zal worden toegewezen. De overige vorderingen van partijen zullen worden afgewezen.
4.18.
Afnemer zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de daarbij uitgesproken kostenveroordeling;
veroordeelt afnemer om aan Dexia te betalen een bedrag van € 25.308,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt afnemer in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 1.894,12 aan verschotten, € 1.821,00 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 607,00 voor salaris in het incidenteel hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, W.J.J. Los en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.