ECLI:NL:GHAMS:2025:1145 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen navorderingsaanslagen en vergrijpboete...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 22/2341, 22/2342, 22/2347 en 22/2348

18 maart 2025

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

alsmede

op het hoger beroep van

[X], domicilie gekozen hebbende te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. M.K. Bhadai)

tegen de uitspraak in de zaken met de kenmerken HAA 20/1147 en HAA 20/1148 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2013 met dagtekening 24 november 2018 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.090. Voorts is bij beschikking een boete opgelegd van € 4.182 en een bedrag van € 1.499 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2014 met dagtekening 1 december 2018 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.687. Voorts is bij beschikking een boete opgelegd van € 11.239 en een bedrag van € 3.149 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar. Op het beroep heeft de rechtbank het volgende beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiser’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar, maar uitsluitend wat betreft de boetebeschikkingen, en handhaaft deze voor het overige;

- vernietigt de boetebeschikkingen voor het jaar 2013 en voor het jaar 2014;

- verklaart dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.542, en

- draagt verweerder op het griffierecht van € 48 te vergoeden aan eiser.”

1.5.

De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft gereageerd op het incidenteel hoger beroep.

1.6.

Belanghebbende heeft eveneens hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

De inspecteur heeft ter zake van de bijlagen 77, 78 en 79 bij zijn verweerschrift in hoger beroep een beroep op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan. Bij tussenuitspraak van 27 februari 2024 heeft de geheimhoudingskamer beslist dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. De kamer van het Hof die de hoofdzaak behandelt, heeft geen kennis genomen van de ongeschoonde stukken, aangezien belanghebbende daartoe geen toestemming heeft verleend.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2025. Een medewerker van het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende heeft het Hof vlak voor de aanvang van de zitting telefonisch laten weten dat de gemachtigde ziek is, maar dat hij niet om uitstel verzoekt en dat de zitting kan doorgaan. Tijdens deze zitting zijn ook de hoger beroepen behandeld met de kenmerken 22/2343 tot en met 22/2346 inzake [A] (de echtgenote van belanghebbende). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“
Feiten

1. Eiser en zijn echtgenote hebben in de periode van 1 januari 2006 tot medio oktober 2017 een onderneming in firmaverband gedreven onder de naam VOF [B] . VOF [B] exploiteerde twee grillrestaurants, [C] (tot 27 juli 2016) en [D] (tot 1 oktober 2017) in [adres] in [plaatsnaam 1] . De winst wordt na vergoeding voor arbeid en kapitaalbijdrage gelijkelijk verdeeld tussen eiser en zijn echtgenote.

2. Verweerder heeft op 6 oktober 2014 de aangifte ib/pvv 2013 van eiser ontvangen. Eiser geeft daarin een verzamelinkomen aan van € 2.702, hetgeen volledig bestaat uit inkomen uit werk en woning. Verweerder heeft de definitieve aanslag ib/pvv 2013 conform de aangifte opgelegd met dagtekening 15 januari 2015.

3. Verweerder heeft op 10 december 2015 de aangifte ib/pvv 2014 van eiser ontvangen. Eiser geeft daarin een verzamelinkomen aan van € 13.281, dat geheel bestaat uit inkomen uit werk en woning. Verweerder heeft de definitieve aanslag ib/pvv 2014 conform de aangifte opgelegd met dagtekening 5 februari 2016.

4. Op 7 april 2017 heeft verweerder aangekondigd een boekenonderzoek uit te voeren naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten-, omzet-, en loonbelasting over de jaren 2015 en 2016 van VOF [B] en eiser en zijn echtgenote. Aanleiding voor het onderzoek zijn x-afslagen van de kassa van [C] over de periode 19 maart 2016 tot en met 25 juli 2016 die zijn ontvangen van een voormalig medewerker van VOF [B] . Deze zouden erop duiden dat in de maanden juni-juli 2016 niet de volledige omzet is verantwoord. Naar aanleiding van de bevindingen in het onderzoek heeft verweerder op 19 april 2018 eiser geïnformeerd dat het boekenonderzoek werd uitgebreid naar de jaren 2013, 2014 en 2017 en heeft verweerder eiser verzocht administratie en andere gegevens te verstrekken.

5. Op 3 mei 2018 heeft de adviseur van eiser verweerder informatie verstrekt over de jaren 2013, 2014 en 2017 zoals jaarrapporten (2013 en 2014), het kasboek, de auditfile en de kolommenbalans (2017).

6. Op 8 mei 2018 heeft verweerder in een e-mail aan eiser en zijn adviseur verzocht om de digitale kassabestanden te verstrekken over de onderzochte periode. Hierop is geen reactie gekomen.

7. Op 16 mei 2018 heeft verweerder een informatiebeschikking gezonden aan VOF [B] en per e-mail aan haar firmanten, met als grondslag dat niet werd voldaan aan informatieverzoeken ex artikel 47 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) en niet werd voldaan aan de administratie- bewaarplicht ex artikel 52 AWR Pro. De informatiebeschikking is ook per e-mail verzonden aan de adviseur van eiser. Eiser heeft geen bezwaar aangetekend tegen deze informatiebeschikking zodat deze onherroepelijk is komen vast te staan.

8. Blijkens een memo gedagtekend 24 mei 2018 hebben EDP-medewerkers van verweerder restaurant [D] van eiser bezocht op 17 mei, 25 juli en 25 september 2017. Daarbij is vastgesteld dat er van de gebruikte kassa’s geen back-ups zijn. Ook niet van een oude kassa die tot april 2017 in gebruik was.

9. Eiser heeft verweerder per e-mail van 10 juni 2018 bericht dat hij en zijn echtgenote een deel van de administratie hebben weggegooid en een deel hebben meegenomen naar Bangladesh toen zij Nederland definitief verlieten. Eiser heeft deze administratie in bewaring gegeven aan iemand anders. Blijkens de e-mail heeft eiser er op dat moment geen zicht op welke informatie zich bevindt in de nog beschikbare administratie.

10. Van het boekenonderzoek over de jaren 2013, 2014 en 2017 is op 9 augustus 2018 een rapport opgemaakt door verweerder en toegezonden aan eiser en zijn adviseur (hierna ‘rapport boekenonderzoek’). Eiser wordt daarbij in de gelegenheid gesteld te reageren als de aangekondigde aanslagen afwijken van de gemaakte afspraken dan wel als de boeten ten onrechte of te hoog worden opgelegd. In het rapport boekenonderzoek wordt geconcludeerd dat niet wordt voldaan aan de administratieplicht, informatieverzoeken niet afdoende worden beantwoord en dat niet de vereiste aangifte is gedaan voor de jaren 2013 en 2014. Tevens wordt aangekondigd dat aan eiser vergrijpboeten zullen worden opgelegd.

11. Het rapport boekenonderzoek komt in paragraaf 3.4 op de volgende wijze tot de omzetcorrecties over 2013 en 2014:

‘(…)

Gezien de geconstateerde administratieve gebreken zal de omzet over de jaren 2013, 2014 en 2017 (1e half jaar) als volgt worden gecorrigeerd.

In de jaren 2015 en 2016 is er vanuit gegaan dat 75% van de omzet is verantwoord (zie rapport over de jaren 2015 en 2016). Er is geen reden om aan te nemen dat het in de jaren 2013, 2014 en 2017 (1e halfjaar) anders is geweest. De omzet hoog over de jaren 2015 en 2016 is theoretisch benaderd en bedroeg resp. 13,2 % en 14,2% van de aangegeven omzet. Voor de jaren 2013 en 2014 zal worden uitgegaan dat 13% en voor het 1e halfjaar 2017 14% van de aangegeven omzet is toe te rekenen aan omzet hoog.

Onderstaand volgt een uiteenzetting hoe er tot het percentage van 75% is gekomen.

Via een ex-werknemer zijn aan de Belastingdienst x-afslagen ter beschikking gesteld van 19 maart 2016 t/m 25 juli 2016 van [C] . Deze stroken geven over de maanden juni en juli 2016 € 18.447 meer omzet te zien dan is aangegeven.

Aangegeven omzet [C] over de periode 01-05-16 t/m 25-07-16

€ 38.012 (67% 2/3)

Dit moet zijn € 56.459 (100%)

Verschil € 18.447

Rekening houdend met het verschil van € 18.447 wordt op jaarbasis 83,32% van de omzet verantwoordt (aangeven omzet € 92.153 dit moet minimaal € 110.600 zijn). In de top periode wordt op basis van de stroken 2/3 van de omzet aangegeven. Ik ga er vanuit dat dit ook voor de periode augustus en september geldt (totaal vier maanden).

Het aangegeven overall % van [C] bedraagt 83,32%. Het gemiddelde percentage tussen overall (83,32%) en top periode (66,67%) bedraagt derhalve 75% (uitgaande van het feit dat de activiteiten in de maanden november t/m februari op een laag pitje staan). Gezien het vorenstaande zal er van uitgegaan dat in de jaren 2015 en 2016 van beide filialen ( [D] en [C] ) 75 % omzet is verantwoord. Voor de jaren 2013, 2014 en het eerste half van 2017 zal worden uitgegaan van hetzelfde percentage.

2013 2014

Aangegeven omzet [D] en [C] 75% 243.440 356.326

Dit moet zijn 100% 324.586 475.101

Correctie omzet 81.146 118.775

Correctie omzet hoog 13% 10.548 13% 15.440

Correctie omzet laag 87%: 70.598 87% 103.335

(…)’

12. Het rapport boekenonderzoek berekent vervolgens in dezelfde paragraaf de volgende correcties op de winst:

‘(...)

Correctie: 2013 meer winst € 10.548 : 121 x 100 = € 8.717

meer af te dragen omzetbelasting hoog € 1.831

meer winst € 70.598 : 106 x 100 = € 66.602

meer af te dragen omzetbelasting hoog € 3.996

2014 meer winst € 15.440 : 121 x 100 = € 12.760

meer af te dragen omzetbelasting hoog € 2.680

meer winst € 103.335 : 106 x 100 = € 97.485

meer af te dragen omzetbelasting hoog € 5.850

(…)’

13. Per e-mail van 22 augustus 2018 reageert eiser op het voornemen een boete op te leggen, stellende dat ten onrechte een boete wordt opgelegd en verzoekt hij opnieuw om een nader uitstel tot het einde van het jaar. Verweerder reageert hierop bij brief van 23 augustus 2018 dat verder uitstel niet wordt verleend en dat eiser bezwaar kan aantekenen tegen de aanslagen.

14. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. De winsten over 2013 respectievelijk 2014 worden gecorrigeerd met € 37.660 en € 55.123, hetgeen na toepassing van een hogere mkb-winstvrijstelling van € 5.272 respectievelijk € 7.717 leidt tot een gecorrigeerde belastbare winst van € 41.242 (2013) en € 64.347 (2014). De vergrijpboeten worden vastgesteld met als grondslag (voorwaardelijk) opzet en berekend naar een percentage van 50%. Er is sprake van (voorwaardelijk) opzet volgens verweerder, omdat belastingplichtigen aangiften inkomstenbelasting hebben gedaan op basis van een administratie die grote gebreken vertoont. Door de gebreken is de juistheid van de aangegeven omzet niet te controleren. Hiermee heeft eiser, aldus verweerder, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er te weinig belasting zou worden geheven.

15. Naar aanleiding van een inlichtingenverzoek van verweerder aan de fiscale autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk heeft verweerder informatie ontvangen inhoudende dat:

a. Eiser eigenaar is van een onbezwaarde woning met een geschatte waarde op 28 januari 2020 van tussen de GBP 500.001 en GBP 1.000.000, welke werd aangeschaft voor GBP 660.000 in juni 2014;

b. Eiser rekeninghouder is bij verschillende banken in het Verenigd Koninkrijk waarvan op één rekening in 2013 contante stortingen worden verricht van enkele duizenden Engelse ponden;

c. Eiser aandeelhouder en enig bestuurder is van een tweetal rechtspersonen, [E] Limited en [F] Limited welke vennootschappen rekeninghouder zijn van bankrekeningen waarop in 2013 en 2014 herhaaldelijk contante stortingen worden gedaan van duizenden euro’s;

d. Op rekening van [E] Limited door ‘ [A] ’ en ‘ [A] ’ op 14 april 2014 in totaal bedragen van GBP 131.500 werden bijgeschreven;

e. Op rekening van [F] Limited in april/mei 2014 door ‘ [A] ’ en ‘ [A] ’ een bedrag van GBP 122.000 werd bijgeschreven.”

2.2.

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten en voegt daar de volgende aan toe (belanghebbende en zijn echtgenote worden tezamen ook wel aangeduid als ‘belanghebbenden’ of als ‘de firmanten’).

Informatiebeschikking

2.3.

In de e-mail van belanghebbende van 31 maart 2018 schrijft belanghebbende aan de inspecteur onder meer het volgende:

“We have deconstructed our account[ant] to carry out further work as we could not afford to pay their fees.

We therefore request you to communicate with us directly via mail for further information and records.”

2.4.

Per e-mail van de inspecteur van 16 mei 2018, verzonden aan het e-mailadres van belanghebbenden met een kopie aan de voormalig adviseur, is aan belanghebbenden de informatiebeschikking met ‘onze referentie [nummer] ’ toegezonden. In de informatiebeschikking staat dat ondanks herhaalde verzoeken van 19 april 2018 en 8 mei 2018 de gevraagde informatie niet is verstrekt en dat in de administratie de digitale kassabestanden van de oude en de nieuwe kassa’s ontbreken. Er staat dat belanghebbenden binnen één maand de ontbrekende informatie dienen te verstrekken.

2.5.

In de e-mail van belanghebbende van 10 juni 2018 schrijft belanghebbende:

“Our reference: [nummer]

Further to your email dated 16 may 2018 please note:

In September 2017 we left the Netherlands permanently as we have informed you previously. By handing over the keys to the landlord on 30th September 2017 we have thrown some of the old papers of administration. Some papers we have taken with us to Bangladesh. Which are not with me now. I have left it by someone in Dhaka. Since a long time I have been living in Chittagong. I have to go and look what I have in my collection. Therefore I need to make time for it. You need to consider that I am not good at the Dutch language. Actually after closing the business in the Netherlands we understand that we will not be going back to the Netherlands.
We request you to communicate with us only via email for information and records. (…)”

De boeten

2.6.

Op 9 augustus 2018 is per e-mail voor elk van de firmanten een brief en een controlerapport van augustus 2018 aan belanghebbenden verzonden (hetzelfde is per afzonderlijke e-mail aan de adviseur van belanghebbenden gezonden). In de brief staat onder meer:

“Overeenkomstig het vermelde in het rapport zal ik aanslagen inkomsten- en omzetbelasting met boete opleggen. Voor wat betreft de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het opleggen van de boete alsmede voor de gronden op basis waarvan ik de schuldgradatie heb vastgesteld, verwijs ik u naar het desbetreffende onderdeel op pagina 12 van het rapport.

Indien u van mening bent:
- dat de aangekondigde aanslagen en/of boete afwijken van de gemaakte afspraken; dan wel
- dat de boete ten onrechte, dan wel tot een te hoog bedrag is opgelegd, dan verneem ik dat graag van u binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief.”

2.7.

In het controlerapport van augustus 2018 is op pagina 12 het volgende over de boeten opgenomen:

“
9.1 Wettelijk kader

Deze paragraaf betreft de kennisgeving van het voornemen om vergrijpboeten op te leggen zoals bedoeld in artikel 5:48 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (…).

Over de omzetcorrecties zoals beschreven in paragraaf 3.4 en 3.5 van dit rapport zullen naast de navorderingsaanslagen (IB/PVV) 2013 en 2014 een vergrijpboete ingevolge artikel 67e AWR en paragraaf 25 en 27 BBBB worden opgelegd.

(…)

9.2

Motivering boeten

Gesteld kan worden dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belastingplichtigen is te wijten dat:

(…)

- de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2013 en 2014 tot een te laa[g] bedrag zijn vastgesteld;

Opzet is (…)

De opzet wordt afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden:

- De kassabestanden ontbreken en er is geen back-up van de kassabestanden gemaakt;

- De beoordeling van de detailinformatie uit de kassa over de periode 19 juli 2017 t/m 24 september 2017 is gebleken dat voor ruim € 109.000 aan volledige bestellingen op tafels is teruggeboekt. Daardoor is de omzet te laag in de aangifte omzetbelasting is aangegeven;

- De theoretisch berekende omzet over de jaren 2013 en 2014 conform punt 3.6. van dit rapport is ruim € 81.000 (2013) en [€ 118.000] (2014) hoger dan de aangegeven omzet;

- De administratie over de jaren 2013, 2014 en 2017 niet is overgelegd;

Belastingplichtigen hebben aangiften omzet- en inkomstenbelasting laten doen op grond van een administratie die gezien het vorenstaande grote gebreken vertoont. Door de gebreken in de administratie is de juistheid van de aangegeven omzet niet te controleren. Hiermee hebben belastingplichtigen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er te weinig belasting zou worden betaald en geheven. Ik kwalificeer dit als (voorwaardelijk) opzet. De vergrijpboeten voor zowel de inkomsten- als omzetbelasting bedragen 50%.

(…)

Voor de inkomsten- en omzetbelasting is er in feite sprake van een cumulatie van boeten gestoeld op hetzelfde feitencomplex (omzetcorrectie op basis van administratie gebreken). Belastingplichtigen worden ten gevolge van hetzelfde feit tweemaal in hun vermogen getroffen. Gezien het vorenstaande zal de boete voor de verschuldigde omzetbelasting over de omzetcorrectie worden gematigd tot 30%.”

2.8.

De vergrijpboeten zijn gelijktijdig opgelegd bij het opleggen van de navorderingsaanslagen (zie 1.1 en 1.2). Op de navorderingsaanslagen staat het volgende vermeld over de vergrijpboeten:

“
Vergrijpboete

U heeft een brief van de Belastingdienst ontvangen waarin wordt uitgelegd waarom u een vergrijpboete krijgt. De Belastingdienst beschouwt uw nalatigheid als ‘opzet’ en behandelt deze nalatigheid als een vergrijp. (…)”

2.9.

In het verweerschrift in beroep van de inspecteur van 27 juli 2020 staat onder meer:

“3.27. In het kader van het boekenonderzoek is er een inlichtingenverzoek gezonden naar de fiscale autoriteiten in het Verenigd Koninkrijk, HM Revenu & Customs. Daaruit bleek onder meer dat (i) belanghebbende bestuurder en enig aandeelhouder was van [E] Limited en [F] Limited, (ii) op de bankrekening van deze vennootschappen in 2013 en 2014 vele contante stortingen zijn gedaan van doorgaans enkele duizenden Britse ponden per keer en (iii) er in 2013 ook diverse contante geldbedragen van telkens enkele duizenden Britse ponden per keer zijn gestort op een privérekening van belanghebbende bij Barclays Bank (met rekeningnummer [rekeningnummer] ). Verder blijkt dat in april/mei 2014 bedragen tot in totaal 122.000 Britse ponden worden overgeboekt op een Barclays-rekening van [F] Limited door “ [A] ” en “ [A] ”. Op 14 april 2014 boeken “ [A] ” en “ [A] ” ook in totaal 131.000 Britse ponden over naar een Barclays-bankrekening van [E] Limited. (…) In juni 2014 boekten [E] Limited en [F] Limited elk bedragen van meer dan 200.000 Britse ponden over naar een bankrekening van belanghebbende bij Barclays Bank (met rekeningnummer [rekeningnummer] ). Ook blijkt uit die verkregen informatie dat belanghebbende in juni 2014 voor een bedrag van circa 660.000 Britse ponden een huis aankocht op het adres [adres 2] te [plaatsnaam 2] en dat deze woning na aankoop werd verbouwd, waarbij [E] Limited rekeningen van de aannemer betaalde. [plaatsnaam 2] is gelegen in de omgeving van [plaatsnaam 3]. Tot slot is gebleken dat belanghebbende op 1 juli 2014 bij de aanvraag van een nieuwe bankrekening aan Barclays Bank opgaf dat het huis in [plaatsnaam 2] eigendom zonder hypotheek of ander daarop rustend zekerheidsrecht betrof, terwijl hij bij een eerdere aanvraag (op 3 maart 2013) over zijn vorige woning in Groot-Brittannië had gemeld dat het ging om een woning met hypotheek.”

2.10.

In de motivering van het hoger beroep van 23 december 2022 van de inspecteur staat onder meer:

“2.27. (…) Op 16 januari 2018 is van HM Revenue & Customs een e-formulier ontvangen met informatie opgenomen over onder meer bezittingen (waaronder het eerder genoemde huis in [plaatsnaam 2] ) en activiteiten van belanghebbende [voetnoot: Bijlage 68 bij het verweerschrift in eerste aanleg]. Ook zijn HM Revenu & Customs ontvangen:

(a) bankoverzichten van 3 rekeningen van belanghebbende bij Barclays Bank [voetnoot: Bijlage 69 bij het verweerschrift in eerste aanleg];

(b) bankoverzichten van de bankrekeningen van belanghebbende en zijn echtgenote bij Bank Santander [voetnoot: Bijlage 70 van het verweerschrift in eerste aanleg];

(c) bankoverzichten van de 2 bankrekeningen van [F] Limited bij Barclays Bank [voetnoot: Bijlage 71 van het verweerschrift in eerste aanleg];

(d) bankoverzichten van de 2 bankrekeningen van [E] Limited bij Barclays Bank [voetnoot: Bijlage 72 van het verweerschrift in eerste aanleg]; en,

(e) de hiervoor genoemde aanvraagformulieren voor het openen van een bankrekening bij Barclays Bank van 1 juli 2014 [voetnoot: Bijlage 73 van het verweerschrift in eerste aanleg] en 3 maart 2013 [voetnoot: Bijlage 74 van het verweerschrift in eerste aanleg].”

2.11.

Bijlage 77 bij de motivering van het hoger beroep van 23 december 2022 van de inspecteur is een vastlegging van gegevens die via een tip van een voormalig medewerker van de VOF zijn binnengekomen. Daarin staat onder andere:

“Let specifiek op punten genoemd in de aanwezige klik:

 Gesjoemel met x- en z- afslagen,

 Zwart werkers

 Inzet van illegalen

 Inkopen buiten de groothandel om, bv. De Lidl,

 Aankoop woning in Engeland,

 Bieraankoop via de Lidl, nagaan of dit verhaal klopt,

 Rabofeestje, is dit terug te vinden in het kasboek,

 Loop het kassasysteem na.

Neem voor het uitlezen van de kassa een EDP-medewerker mee. Ga eventueel de rol na van de kassaleverancier en het op nul zetten van het kassasysteem.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Het hoger beroep van belanghebbende ziet op de vraag of de navorderingsaanslagen IB/PVV over 2013 en 2014 terecht zijn opgelegd en of ze te hoog zijn.

3.2.

Het hoger beroep van de inspecteur is ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank waarbij de opgelegde boeten vernietigd zijn.

3.3.

Belanghebbende heeft bij zijn verweerschrift tegen het hoger beroep van de inspecteur tevens incidenteel beroep ingesteld. Dat is overbodig, aangezien hij wat betreft de navorderingsaanslagen reeds zelf hoger beroep had ingesteld en wat betreft de boeten zijn (herhaalde) verweren ook zonder incidenteel beroep behandeld zouden worden. Het Hof zal de in het incidenteel beroep vervatte klachten en verweren meenemen, maar het incidenteel beroep verder buiten behandeling laten.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

“
Beoordeling van het geschil

De op de zaak betrekking hebben stukken

18. Eiser heeft op vragen van de rechtbank verklaard dat hij naar aanleiding van het verweerschrift met als bijlage de op zaak betrekking hebbende stukken, zijn grief dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn verstrekt, niet langer handhaaft. De rechtbank stelt vast dat op dit punt thans geen geschil meer tussen partijen bestaat.

Heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel ex artikel 3:2 lid 1 Awb Pro geschonden?

19. Eiser stelt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door geen zorgvuldig onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden van de zaak.

20. Artikel 3:2 lid 1 Awb Pro schrijft voor dat verweerder onderzoek verricht voordat hij een besluit neemt. Dit onderzoek moet ervoor zorgen dat verweerder over de relevante gegevens beschikt om tot een juiste vaststelling van de belastingplicht of, in dit geval, tot een juiste navorderingsaanslag te komen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich voldoende heeft ingespannen om de relevante gegevens te verzamelen voor de bestreden navorderingsaanslagen. Uitgangspunt daarbij is dat verweerder voor het vaststellen van de navorderingsaanslagen afhankelijk is van de informatie die eiser hem desgevraagd verstrekt of ter inzage biedt. Uit de op zaak betrekking hebbende stukken volgt dat verweerder eiser herhaaldelijk heeft verzocht om informatie maar dat eiser met die informatieverstrekking, in strijd met zijn wettelijke verplichtingen, tenminste deels in gebreke is gebleven. Daarbij zal vermoedelijk een rol hebben gespeeld dat de administratie onvolledig is gebleken of is weggegooid, maar dat is een omstandigheid die voor rekening van eiser komt. Eiser is administratieplichtig op grond van artikel 52 AWR Pro en als zodanig verantwoordelijk voor het voeren van een administratie die inzicht geeft in de rechten en verplichtingen van de onderneming alsmede in andere relevante gegevens van belang voor de belastingheffing. Deze wetsbepaling verplicht eiser ook de administratie te bewaren. De rechtbank wijst er bovendien op dat zowel voor schending van de informatie- als administratieplicht een informatiebeschikking door verweerder is uitgevaardigd tegen welke eiser geen bezwaar heeft aangetekend.

Zijn de aanslagen tot het juiste bedrag vastgesteld?

21. In geschil is of de aanslagen tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Volgens eiser zijn de correcties op de omzet van VOF [B] te hoog. Dit volgt, aldus eiser, uit de omstandigheid dat deze gecorrigeerde omzetten niet behaald kunnen worden met de inkoop van VOF [B] en de omstandigheid dat er niet genoeg personeel was om die omzet te behalen.

22. Aan eiser is met betrekking tot de periode in geding een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR, opgelegd op grond van het niet voldoen aan de informatieverplichting van artikel 47, eerste lid, letter a, van de AWR en het niet voldoen aan de administratieplicht ex artikel 52 AWR Pro. Deze informatiebeschikking is onherroepelijk geworden. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

23. Voorop staat dat in de onderhavige informatiebeschikking staat dat eiser de mogelijkheid heeft om binnen één maand alsnog aan de informatieverplichting te voldoen of dat daartoe een termijn kan worden afgesproken. Eiser heeft niet binnen de gestelde termijn van één maand informatie verstrekt of verzocht om een termijn af te speken waarbinnen deze zou worden verstrekt. Verweerder hoefde de e-mail van eiser van 10 juni 2018 niet als een zodanig verzoek te beschouwen omdat eiser daarin schrijft dat een deel van de administratie is weggegooid, dat hij niet weet welke administratie hij nog wel heeft en ook geen concreet voorstel doet voor een termijn waarbinnen hij over de wel beschikbare administratie zal kunnen beschikken en verweerder daarover kan informeren. Het verwijt dat eiser ter zake treft en de ernst van de gebreken zijn dan ook van zodanig gewicht dat, naar het oordeel van de rechtbank, de omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geldt met betrekking tot de onderhavige navorderingsaanslagen.

24. Eiser heeft voor zijn stellingen ter zake van de inkoop en het personeel geen bewijs aangedragen, zodat hij daarmee niet heeft aangetoond dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Is sprake van een redelijke schatting?

25. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder er echter niet van om de aanslag te doen berusten op een redelijke schatting en de aanslag niet naar willekeur op te leggen (Hoge Raad 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6486). Het is tegenover de betwisting door de belastingplichtige in eerste instantie aan verweerder om te motiveren dat de schatting redelijk, niet naar willekeur, is vastgesteld (Hoge Raad 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3291 en Hoge Raad 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3112). Voor de beoordeling in hoeverre verweerder hierin is geslaagd moet mede in aanmerking genomen te worden in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van de navorderingsaanslagen (Hoge Raad 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311). De rechtbank zal dus toetsen of verweerder in redelijkheid tot de schatting heeft kunnen komen.

26. De rechtbank acht aannemelijk dat verweerder in redelijkheid tot de schatting van de omzet heeft kunnen komen. Eiser heeft ondanks verzoeken daartoe van verweerder een beperkt deel van de administratie verstrekt over de jaren 2013 en 2014 en heeft laten weten dat deze administratie deels is weggegooid. Verweerder beschikte aldus over beperkte gegevens over de jaren 2013 en 2014. Verweerder heeft daarop de omzetcorrecties vastgesteld door middel van een extrapolatie van gegevens van jaren waarvoor wel omzetgegevens bekend waren. De rechtbank stelt dan ook vast dat verweerder in redelijkheid tot de onderhavige omzetcorrecties heeft kunnen komen.

Zijn de boetes terecht opgelegd en zo ja zijn zij passend en geboden?

27. Op verweerder rust de bewijslast dat eiser met het voor de vergrijpboete vereiste (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld. Het opzet moet gericht zijn op de omstandigheid dat de verschuldigde belasting tot een te laag bedrag is vastgesteld. Dat opzet moet aanwezig zijn op het moment dat de definitieve aanslagen werden opgelegd. Op verweerder rust in dat verband een verzwaarde bewijslast in de zin dat verweerder niet kan volstaan met aannemelijk maken van het vereiste opzet, maar verweerder moet het opzet overtuigend aantonen (Hoge Raad 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526).

28. Verweerder heeft bij de boeteoplegging de gronden daarvan toegelicht in het rapport boekenonderzoek. De boetes zijn daarin gemotiveerd stellende dat de aangiften inkomstenbelasting zijn gedaan op basis van een gebrekkige administratie zodat de juistheid van de aangegeven omzet niet is te controleren. De gebreken in de administratie betreffen volgens verweerder dat kassabestanden en back-ups daarvan ontbreken, dat door verweerder is vastgesteld dat in de periode 19 juli 2017 tot en met 24 september 2017 voor ruim € 109.000 aan volledige bestellingen is teruggeboekt in de kassa, en dat de administratie over de jaren 2013, 2014 en 2017 niet is verstrekt. Ook wijst verweerder op de theoretische omzetberekening over jaren 2013 en 2014 waaruit volgt dat respectievelijk € 81.000 en € 118.775 te weinig omzet is aangegeven.

29. De omstandigheden waaruit verweerder het opzet afleidt tonen, afzonderlijk of in samenhang beschouwd, naar het oordeel van de rechtbank niet overtuigend het opzet van eiser aan. De omstandigheid dat de kassabestanden of back-ups over de jaren 2013 en 2014 niet bewaard zijn gebleven, bewijst niet dat op basis van de ten tijde van het doen van aangifte aanwezige administratie, opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte is gedaan door eiser. Het bewijs dat voor grote bedragen volledige bestellingen zijn teruggeboekt in de kassa, bestaat slechts ten aanzien van het jaar 2017. Er is geen bewijs dat een dergelijke handelwijze zich ook heeft voorgedaan in de jaren 2013 en 2014. Ook de theoretische omzetberekening over 2013 en 2014 levert dit bewijs niet, omdat die deels steunt op een korte periode van ongeveer drie maanden in 2017 waarin genoemde terugboekingen in de kassa administratie zijn geconstateerd en deels steunt op een theoretische omzetberekening over jaren 2015 en 2016. De theoretische omzetberekening over de jaren 2015 en 2016 steunt op haar beurt deels op x-afslagen over de periode 19 maart 2016 – 25 juli 2016 en deels op de periode dat volledige terugboekingen zijn geconstateerd in 2017. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee niet overtuigend heeft aangetoond dat eiser op het moment dat de definitieve aanslagen ib/pvv 2013 en 2014 werden opgelegd, beschikte over de voor opzet benodigde bewustheid dat dientengevolge te weinig belasting werd geheven. Hoewel de rechtbank er de ogen niet voor sluit dat verweerder mogelijk niet in het leveren van dit bewijs is geslaagd doordat eiser zijn administratie- en bewaarplicht alsmede zijn informatieplicht heeft geschonden, zijn dat verwijten van een andere orde en leveren die omstandigheden op zich niet het vereiste bewijs ten aanzien van een bewustheid ten aanzien van een te lage heffing.

30. Verweerder heeft in het verweerschrift het subsidiaire standpunt ingenomen dat eiser grove schuld kan worden verweten. Verweerder heeft ter onderbouwing van de grove schuld gesteld dat van eiser als ondernemer kan worden verwacht dat hij een nauwkeurige administratie voert waarin de gerealiseerde omzet correct wordt geregistreerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet overtuigend heeft bewezen dat eiser grove schuld kan worden verweten ten aanzien van de te lage belastingheffing. Uit de gestelde administratieve gebreken volgt gelijk zoals hier voor is overwogen ten aanzien van het opzet, niet dat eiser grove schuld kan worden verweten ten aanzien van een te lage heffing over de jaren 2013 en 2014.

31. In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder ter zitting gesteld dat sprake is van een patroon van het niet nakomen van de administratie- en bewaarplicht, hetgeen meebrengt dat bevindingen ter zake van andere jaren kunnen bijdragen aan het bewijs van de in geschil zijnde boetes. Verweerder voert ook aan dat sprake is van dermate voor eiser belastende omstandigheden dat sprake is van een situatie die schreeuwt om een verklaring, waarbij verweerder een beroep doet op de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 8 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC0232 (Murray vs. VK). Omdat deze verklaring volgens verweerder is uitgebleven, mogen daaraan gevolgen worden verbonden voor het bewijs van de boeten. Ter zitting heeft verweerder ook gesteld dat de stortingen op de Engelse bankrekeningen (mede) het bewijs leveren dat het aan eisers opzet is te wijten dat de aanslagen te laag zijn vastgesteld, omdat elke ondernemer weet dat de gehele omzet dient te worden aangegeven.

32. De rechtbank stelt voorop dat uiterlijk bij het opleggen van de boete de gronden waarop de boete berust dienen te worden medegedeeld aan de belastingplichtige (vergelijk HR 20 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4182). De omstandigheden die verweerder ter zitting ten aanzien van de boete heeft aangevoerd voldoen niet aan deze maatstaf en kunnen aldus door de rechtbank niet worden meegewogen. Ten aanzien van het gestelde patroon in het niet naleven van de administratie- en bewaarplicht geldt dat verweerder niet heeft bewezen dat de administratie over de jaren 2013 en 2014 gebrekkig is gevoerd. Het niet verantwoorden van de omzet op de x-afslagen over 2016 en de terugboekingen in 2017 leveren als zodanig geen bewijs op dat een dergelijke handelwijze ook in de jaren 2013 en 2014 gemeengoed was. Ten aanzien van het beroep van verweerder op de eerder genoemde uitspraak van het EHRM geldt dat verweerder deze omstandigheden in het kader van de boeteoplegging niet specifiek heeft voorgehouden aan eiser en hem daaromtrent niet om een reactie heeft gevraagd, zodat het beroep op die rechtspraak niet opgaat.

33. De rechtbank acht het beroep tegen de boetebeschikkingen dan ook gegrond en zal deze vernietigen.

Proceskosten en griffierecht

34. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van samenhang met de zaken met nummers

HAA 20/1151 en HAA 20/1152 van de echtgenote van eiser. Deze kosten stelt de rechtbank voor alle zaken gezamenlijk op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1,5, vanwege vier samenhangende zaken). De vergoeding zal voor de helft worden toegekend in deze zaken en voor de helft in de zaken van de echtgenote van eiser.

35. Op grond van artikel 8:41, zevende lid, van de Awb dient het door eiser betaalde griffierecht van € 48 te worden vergoed door verweerder.”

5.Beoordeling van het geschil op het hoger beroep van belanghebbende

Verdedigingsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en goede procesorde

5.1.

Belanghebbende stelt dat het verdedigingsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de goede procesorde zijn geschonden.

5.2.1.

Bij de rechtbank heeft belanghebbende de grief dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn verstrekt ingetrokken (ro. 18 van de rechtbankuitspraak). In hoger beroep voert belanghebbende echter wederom aan dat hij niet over het volledige dossier beschikt. Belanghebbende noemt hierbij specifiek de informatiebeschikking die niet door hem ontvangen zou zijn en niet tot de dossierstukken van de rechtbank zou behoren.

5.2.2.

Het Hof merkt op dat het minst genomen opvallend is dat een dergelijke stelling voor het eerst in hoger beroep wordt ingenomen. Het Hof constateert dat de informatiebeschikking door de inspecteur aan de rechtbank is overgelegd en dat deze, zowel in het rechtbankdossier van belanghebbende als dat van zijn echtgenote, als bijlage bij het verweerschrift te vinden is. Ook de e-mails waarbij de informatiebeschikking door de inspecteur aan belanghebbenden en hun adviseur is toegezonden behoren tot dat dossier (zie 2.4). Dat dit op uitdrukkelijk verzoek van belanghebbenden via de e-mail is gebeurd, staat ook in een tot het dossier behorende e-mail (zie 2.3), evenals de e-mail waarin belanghebbenden reageren op de ontvangst van de informatiebeschikking (zie 2.5). In het licht van het voorgaande staat vast dat de informatiebeschikking door belanghebbenden is ontvangen. De stelling dat belanghebbenden de informatiebeschikking niet zouden hebben ontvangen is evident onjuist. Ook de compleetheid van het dossier op dit punt is hiermee door het Hof vastgesteld. Verder maakt belanghebbende onvoldoende duidelijk welke stukken ontbreken en het Hof ziet ook geen grond voor het vermoeden dat het dossier niet compleet is, dit nog daargelaten dat belanghebbendes gemachtigde op de zitting bij de rechtbank uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij geen stukken meer hoefde te ontvangen en dat hij dat standpunt liet vallen.

5.2.3.

Belanghebbende stelt dat het niet mogelijk is geweest om bezwaar tegen de informatiebeschikking aan te tekenen, omdat hij de informatiebeschikking niet heeft ontvangen. Aangezien het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende de informatiebeschikking wel heeft ontvangen (zie 5.2.2) volgt het Hof hem niet in deze stelling.

5.3.1.

De gemachtigde van belanghebbenden heeft op 20 april 2022, een uur voordat de zitting bij de rechtbank zou plaats hebben, verzocht om uitstel van die zitting. Belanghebbenden stellen dat de rechtbank ten onrechte geen uitstel van de zitting heeft verleend. De gemachtigde heeft op de zitting bij de rechtbank toegelicht dat belanghebbenden vanuit het Verenigd Koninkrijk hadden willen afreizen om toe te lichten hoe het ging met de kassa en oproepkrachten, maar dat de avond tevoren bleek dat belanghebbende coronaklachten had en dat hij en ook zijn echtgenote daarom niet konden komen. De inspecteur heeft hierop gereageerd door te verklaren dat dit past in een patroon van steeds om uitstel vragen en dat het de vraag is wanneer belanghebbenden dan zouden afreizen en hoe zij dit zouden betalen, aangezien zij ook stelden dat zij het griffierecht van
€ 48 niet konden voldoen.

5.3.2.

Het Hof overweegt dat een plotseling opkomende ziekte op zich een geldige reden vormt om op het laatste moment om uitstel van een zitting te verzoeken en dat een dergelijk verzoek in beginsel door de rechter dient te worden ingewilligd. De rechtbank heeft dit rechtskader goed voor ogen gehad en toegepast (zie het procesverloop van de rechtbankuitspraak).

5.3.3.

Ook de invulling van dit rechtskader door de rechtbank, uitmondend in de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, kan het Hof goed volgen. De rechtbank heeft onder meer de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en tegen elkaar afgewogen. Belanghebbenden werden op de zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Er was geen bewijs van de ziekte van belanghebbende overgelegd en zijn echtgenote had volgens de verklaring van de gemachtigde geen klachten, zodat nergens uit volgt dat zij niet had kunnen reizen (en dus ter zitting van de rechtbank aanwezig had kunnen zijn). Uit de gedingstukken (het proces-verbaal bij de rechtbank) en door de rechtbank gegeven oordelen is verder op te maken dat gerede twijfel is ontstaan of belanghebbenden wel daadwerkelijk van plan zijn geweest om bij de rechtbank te verschijnen. Zij hadden de avond tevoren namelijk nog geen vliegtickets geboekt en hebben steeds om uitstel gevraagd in plaats van inhoudelijke reacties te geven. Ook hebben zij niet laten weten wanneer wel een nieuwe zitting ingepland zou kunnen worden. De rechtbank heeft ook meegewogen dat de redelijke berechtingstermijn op het moment van de zitting reeds overschreden was en dat het daarom in het kader van de goede procesorde temeer van belang was om de zaak niet verder te vertragen.

5.3.4.

Hoewel het belang van belastingplichtigen om bij de behandeling van hun eigen zaak aanwezig te zijn zwaar weegt, zeker in het geval boeten zijn opgelegd, is het Hof van oordeel dat de rechtbank het uitstelverzoek mocht afwijzen, om de redenen zoals hiervoor in 5.3.3 weergegeven. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. Het gaat om reeds langlopende zaken over de jaren 2013 en 2014. Het dossier staat bol van de vergeefse pogingen van de inspecteur (en de adviseur) om contact te krijgen met belanghebbenden om stukken te krijgen dan wel voor een inhoudelijke reactie. Belanghebbenden hebben elke gelegenheid daartoe onbenut gelaten. Ook in hoger beroep zijn door hen geen verklaringen ingediend en zijn belanghebbenden noch hun gemachtigde voor het Hof verschenen om dat alsnog te doen. Het Hof ziet in deze omstandigheden een bevestiging van de gerede twijfel die de rechtbank reeds koesterde of belanghebbenden wel daadwerkelijk de intentie hadden te verschijnen, of het hen eigenlijk om verder uitstel te doen was. In hoger beroep heeft de gemachtigde overigens niet verzocht om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank of om andere gevolgen aan het niet verlenen van uitstel te verbinden. Het Hof zal dit dus ook niet doen.

5.4.

Het Hof ziet geen aanleiding te oordelen dat het verdedigingsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, of de goede procesorde is geschonden.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

5.5.

De rechtbank heeft onder de feiten (ro. 7 van de rechtbankuitspraak) vastgesteld dat de informatiebeschikking onherroepelijk geworden is, omdat belanghebbende daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat hem de kans ontnomen is om bezwaar te maken, maar hierover heeft het Hof reeds geoordeeld dat deze stelling niet slaagt (zie 5.2.3). Verder heeft belanghebbende in hoger beroep aangevoerd dat hij door de ‘onterechte conclusie’ dat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden niet in de gelegenheid is gesteld om aannemelijk te maken dat het informatieverzoek onrechtmatig is gedaan of om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken. Ten slotte stelt belanghebbende dat omkering van de bewijslast disproportioneel is.

5.6.1.

Belanghebbenden hebben de gevraagde informatie niet verstrekt. Dat had ook niet gekund. Bij het bedrijfsbezoek is geconstateerd dat de digitale bestanden van de in de jaren 2013 en 2014 in gebruik zijnde kassa’s weg waren zonder dat daarvan een back-up was gemaakt. Daarnaast bleken er nog meer ernstige gebreken in de administratie te zijn waardoor deze oncontroleerbaar was. De pinautomaat was niet op de kassa’s aangesloten, alle betalingen werden als contanten geboekt en de kassabonnen en -afslagen werden geen van allen bewaard. Belanghebbenden is meermaals gevraagd om de digitale kassabestanden te verstrekken, maar voor de onderhavige jaren 2013 en 2014 stond al vast dat deze bestanden er niet waren en dus ook nooit overgelegd hadden kunnen worden. Het stellen van een termijn om alsnog aan de administratieplicht te voldoen (door de inspecteur of door de rechtbank), was dus nutteloos en daarom niet nodig en voor zover belanghebbende al om uitstel heeft gevraagd, mocht dit geweigerd worden.

5.6.2.

Het Hof is voorts van oordeel dat de gebreken in de administratie reeds dermate ernstig van aard zijn dat deze omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen. Door de wijze van administratievoeren is de hoogte van de met de onderneming behaalde winst niet te verifiëren. Op geen enkele manier kan aan de hand van contra-informatie worden vastgesteld of de opgegeven winsten juist zijn. De kassagegevens zijn daarvoor cruciaal. Er zijn echter geen back-ups van de kassa’s en afslagen zijn niet bewaard. Daarom is niet aan de bewaarplicht en administratieplicht voldaan.

5.6.3.

Nog los van de tip (zie 2.11) die de Belastingdienst over de onderneming van belanghebbenden had ontvangen, waarna boven tafel kwam dat in 2016 omzet werd verzwegen, bleek bij elke aangekondigde controle ter plaatse dat geen back-ups van het kassasysteem beschikbaar waren of dat het recent geformatteerd was. Er waren slechts zeer beperkte bestanden van een paar maanden van het jaar 2017, die bij een onaangekondigde controle zijn zekergesteld, aangezien bij de aangekondigde controles steeds geen bewaarde gegevens in de kassa’s werden aangetroffen. Op basis van de weinige gegevens die bij de onaangekondigde controle wel gevonden zijn, kan worden vastgesteld dat aanzienlijke bedragen aan omzet niet fiscaal verantwoord werden. Voor de periode 19 juli 2017 tot en met 24 september 2017 blijkt uit de zekergestelde gegevens dat buiten de normale correcties van enkele bestellingen, ook de bestellingen van gehele tafels ineens werden teruggeboekt tot een totaalbedrag van € 109.641. Een zinnige verklaring hiervoor is uitgebleven.

5.6.4.

Uit de informatie die door de Belastingdienst uit het Verenigd Koninkrijk werd verkregen kwam naar voren dat belanghebbenden in de jaren 2013 en 2014 over grote sommen contant geld beschikten. Deze geldsommen van duizenden euro’s per keer werden door elk van beide echtgenoten op bankrekeningen gestort waarover ze zelf konden beschikken. In 2014 konden zij zonder geldlening aldaar een woning kopen voor ruim € 600.000.

5.7.

Evenals de rechtbank acht het Hof de gebreken in de administratie van groot gewicht. De ontbrekende gegevens zijn dusdanig cruciaal dat de verantwoording van de winst door de wijze van (niet) administreren en (niet) bewaren oncontroleerbaar is geworden. Daarbij komt dat uit de wel geslaagde controles bleek dat een aanzienlijk deel van de omzet niet in de administratie werd verantwoord en dat belanghebbenden, die volgens hun aangiften IB/PVV een mager inkomen genoten, over grote sommen contanten bleken te beschikken.

Omkering en verzwaring van de bewijslast zoals is toegepast ter zake van de winst uit onderneming is naar het oordeel van het Hof in dit geval passend en proportioneel.

Schatting onredelijk?

5.8.

Belanghebbenden vinden de geschatte nagevorderde winstbedragen van € 37.660 (2013), respectievelijk € 55.123 (2014) per firmant (vóór toepassing van de MKB-winstvrijstelling) onredelijk hoog. Het was volgens hen feitelijk niet mogelijk om deze omzet te halen wegens een gebrek aan personeel. Ook betogen zij onder verwijzing naar Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3641, dat extrapolatie van de gegevens van volgende jaren naar 2013 en 2014 niet is toegestaan, omdat de situatie in die jaren anders was. De inspecteur betoogt dat de nagevorderde bedragen zo goed als mogelijk berekend zijn op grond van de beschikbare gegevens en dat de schatting niet onredelijk is. De inspecteur betwist de blote stellingen over personeelstekorten en gewijzigde omstandigheden. Er zijn volgens de inspecteur genoeg omstandigheden die erop wijzen dat het afromen van de omzet ook in de jaren 2013 en 2014 plaatsvond.

5.9.1.

In het rapport van het boekenonderzoek is toegelicht hoe de winstcorrecties tot stand zijn gekomen. Aan de hand van de nog beschikbare gegevens over de jaren 2015 en 2016 is berekend dat in die perioden 75% van de omzet fiscaal werd aangegeven en 25% van de omzet niet. Voor de correcties voor de onderhavige jaren 2013 en 2014 is uitgegaan van de voor deze jaren aangegeven omzet. Om tot de geschatte omzet te komen is aangenomen dat die aangegeven omzet 75% van de daadwerkelijke omzet was, zodat een correctiepercentage van 25% van de daadwerkelijke omzet is toegepast. Vervolgens is rekening gehouden met de verschuldigde omzetbelasting (hoog en laag tarief), met de verdeling tussen de firmanten en met een extra MKB-winstvrijstelling. Dit alles is een zeker niet onredelijke (en zo goed mogelijk beredeneerde manier van) schatten van het niet aangegeven inkomen.

5.9.2.

Wat betreft het beroep van belanghebbende op de extrapolatiejurisprudentie is het op zich juist dat extrapolatie van het resultaat van een steekproef naar andere perioden in beginsel slechts verantwoord is indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende perioden een constant beeld vertonen wat betreft de relevante feitelijke situatie (HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:AU0838). In het onderhavige geval is echter geen sprake van een steekproef uit een massa beschikbare gegevens, maar zijn er vanwege de ernstige gebreken in de administratie eenvoudigweg geen andere gegevens om vanuit te gaan. Het is ook niet zo dat de winstbedragen van andere jaren naar de onderhavige jaren geextrapoleerd zijn, want er is wel degelijk uitgegaan van de door belanghebbende zelf gegenereerde en aangegeven omzetcijfers over de jaren 2013 en 2014. Daarop is aan de hand van de controle over andere jaren een percentage niet aangegeven inkomen bijgeteld. Voor zover mogelijk is dus rekening gehouden met de eigen gegevens van 2013 en 2014. Dat er verder omstandigheden gewijzigd zouden zijn is niet vast te stellen aan de hand van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd. Daarvoor ontbreekt immers alle informatie. Er zijn bijvoorbeeld in het dossier niet of nauwelijks persooneelsgegevens te vinden. Elk begin van een onderbouwing ontbreekt, terwijl het wel op de weg van belanghebbenden ligt om daarover opening van zaken te geven. Wat wel kan worden vastgesteld is dat de administratie in 2013 en 2014 op dezelfde gebrekkige wijze werd gevoerd als latere jaren (zie 5.6.3 en 5.9.1) en dat belanghebbenden over veel contante gelden beschikten zonder dat zij daar een plausibele verklaring voor hebben gegeven.

5.10.

De wijze van totstandkomen van en de hoogte van de in de navorderingen begrepen winstcorrecties zijn naar het oordeel van het Hof niet onredelijk.

5.11.

Belanghebbende heeft ook niet doen blijken dat de navorderingsaanslagen te hoog waren. In dit kader heeft belanghebbende namelijk geen enkel bewijs geleverd.

Conclusie hoger beroep belanghebbende

5.12.

Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De beslissing van de rechtbank dat de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2013 en 2014 in stand blijven zal door het Hof worden bevestigd.

6.Beoordeling van het geschil op het hoger beroep van de inspecteur

Boeten

6.1.

De inspecteur is in hoger beroep opgekomen tegen de vernietiging door de rechtbank van de opgelegde vergrijpboeten. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij niet in het overtuigende bewijs is geslaagd dat in de jaren 2013 en 2014 bij belanghebbende opzet aanwezig was. Uit de feiten volgt dat belanghebbende wel degelijk bewust ervoor heeft gezorgd dat in deze jaren te weinig belasting is geheven. Er is een tip binnengekomen van een voormalig medewerker waarin wordt gemeld dat er gesjoemeld wordt met kassa-afslagen, zwart wordt gewerkt en inkopen buiten de groothandel om worden gedaan (zie 2.11). Bij controles in 2016 en 2017 werd het wegboeken van omzet geconstateerd. Dit moet ook in 2013 en 2014 het geval zijn geweest. Belanghebbenden beschikten in deze jaren over grote sommen contant geld waarmee zelfs een woning van
ruim € 600.000 in het Verenigd Koninkrijk kon worden gekocht en betaald (zie 2.9 en 2.10). Er is in de aangiften geen verklaring te vinden voor het kunnen beschikken over zoveel geld. De 50%-boeten zijn passend bij opzet, aldus de inspecteur. Indien opzet niet bewezen kan worden dan acht de inspecteur subsidiair 25%-boeten wegens grove schuld geboden.

Belanghebbende acht de boeten onterecht en te hoog.

6.2.

Het beboetbare feit bestaat eruit dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: Awr). Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen dienen de bestanddelen van het beboetbare feit overtuigend te worden aangetoond door de inspecteur, op wie deze bewijslast rust.

6.3.

Aan belanghebbende zijn bij de navorderingsaanslagen vergrijpboeten wegens opzet opgelegd ter grootte van 50% van de nagevorderde belasting. Bij de aankondiging van de boete is aan belanghebbende medegedeeld dat hem verweten wordt willens en wetens de aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald en geheven, door aangifte te doen op basis van een administratie die grote gebreken vertoont waardoor de aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld (zie 2.7). De gronden voor de boete beslaan dus niet enkel uit het gebrekkig voeren van de administratie, maar ook uit de bewustheid van belanghebbende dat daardoor werd bewerkstelligd dat de aanslagen te laag zouden worden vastgesteld (vergelijk ro. 28 en 29 van de rechtbankuitspraak). Dat is juist. Immers de enkele omstandigheid dat de ten onrechte niet-aangegeven inkomsten aanzienlijk zijn, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de belastingplichtige opzet heeft dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet (HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:185 en HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:492).

6.4.

Het Hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat belanghebbende willens en wetens aldus heeft gehandeld door de inspecteur overtuigend zijn aangetoond. In de jaren 2013 en 2014 hebben zowel belanghebbende als zijn echtgenote in het Verenigd Koninkrijk meermaals stortingen van contante gelden van duizenden euro’s per keer gedaan op bankrekeningen waarover zij zelf beschikten. Er was zoveel geld beschikbaar dat zij er in 2014 zelfs de hiervoor genoemde woning van konden kopen. Het kan niet anders dan dat belanghebbende wist dat zijn administratie en de daarop gebaseerde aangiften niet deugden omdat uit de volgens de administratie gerealiseerde winst vorenbedoelde stortingen niet konden worden gedaan en er geen enkele aanwijzing is dat de contante stortingen uit een andere bron dan de ondernemingswinst kunnen zijn gedaan. Daar komt nog bij dat de aanwezigheid van de contant gestorte bedragen (evenmin als de aandelenbezitten en de woning in het Verenigd Koninkrijk) niet als bezittingen in zijn aangiften zijn vermeld.

Belanghebbende heeft de inkomsten dan ook bewust buiten het zicht van de fiscus gehouden hetgeen met geen ander doel kan zijn gebeurd dan het te laag laten vaststellen van de belastingaanslagen. Op basis van de door belanghebbende ingediende aangiften, die overeenkomstig de gebrekkig gevoerde administratie zijn gedaan, zouden de aanslagen IB/PVV immers worden opgelegd naar een verzamelinkomen van slechts € 2.702 (2013), respectievelijk € 13.281 (2014). De verzwegen winst is aanzienlijk groter geweest. Dat het buiten de ‘fiscale administratie’ houden van omzet en winst pas in de jaren 2016 en 2017 feitelijk door de Belastingdienst kon worden vastgesteld door een ‘heterdaad’, neemt niet weg dat gelet op de overige feiten en omstandigheden (de gebrekkige administratie, het aangeven van een laag inkomen en het beschikken over veel contant geld) buiten redelijke twijfel vaststaat dat dit zich ook in de jaren 2013 en 2014 heeft voorgedaan.

6.5.

Het Hof acht door de inspecteur overtuigend aangetoond dat de opgelegde boeten wegens opzet terecht zijn opgelegd. Het Hof acht de boeten passend en geboden en niet te hoog. Ook niet als het Hof in aanmerking neemt dat de grondslag van de boeten is komen vast te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast.

6.6.

Wel acht het Hof ambtshalve termen aanwezig om de opgelegde boeten van € 4.182 (2013) en € 11.239 (2014) te matigen vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor berechting. Deze termijn is in totaal met meer dan twee jaren overschreden zodat het Hof een vermindering van 20% passend vindt. De boeten zullen door het Hof worden verminderd tot een bedrag van € 3.345 (2013), respectievelijk € 8.991 (2014).

Conclusie hoger beroep inspecteur

6.7.

Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond. De beslissing van de rechtbank dat de aan belanghebbende opgelegde boeten voor de jaren 2013 en 2014 niet in stand kunnen blijven, zal door het Hof worden vernietigd.

7.Slotsom beide hoger beroepen

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

8.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb in verbinding met artikel 8:108 van Pro die wet. Het Hof overweegt daarbij dat hij de in 6.6 vermelde grond ambtshalve heeft bijgebracht (vgl. HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1009).

9.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
verklaart de beroepen ongegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar voor wat betreft de boeten;
vermindert de boete voor het jaar 2013 tot een bedrag van € 3.345;
vermindert de boete voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 8.991.

De uitspraak is gedaan door mrs. M. Ferrier, voorzitter, M.J. Leijdekker en J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman, als griffier. De beslissing is op 18 maart 2025 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.