Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.035.778/02
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 877802 DX EXPL 07-1252
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2025
inzake
[appellant],
wonend te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,
opposant, tevens appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Zwolle,
tegen
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geopposeerde, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna afnemer en Dexia genoemd.
1.De zaak in het kort
De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en afnemer (hierna: de leaseovereenkomst). Centraal staat de vraag of afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
2.Het geding in hoger beroep
Dexia is bij dagvaarding van 22 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 oktober 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen afnemer als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie en Dexia als gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
Afnemer is in hoger beroep aanvankelijk niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
In het bij verstek gewezen arrest van 7 augustus 2012 (hierna: het verstekarrest) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en afnemer veroordeeld om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 7.026,49 en een bedrag van € 7.181,27, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de proceskosten in hoger beroep.
Bij dagvaarding van 6 december 2012 is afnemer in verzet gekomen van het verstekarrest.
Vervolgens hebben partijen nog de volgende stukken ingediend:
- akte overlegging producties tevens aanvulling stellingen van afnemer, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel in oppositie;
- akte in oppositie en repliek in incidenteel beroep tevens houdende wijziging van eis van afnemer, met producties;
- antwoordakte Dexia, met productie.
Partijen hebben geconcludeerd zoals verwoord in de stukken.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Afnemer heeft door tussenkomst van [bedrijf 1] , ook handelend onder de naam [bedrijf 2] , (hierna: de tussenpersoon) met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de leaseovereenkomst gesloten. De leaseovereenkomst is op enig moment geëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomst zijn als volgt:
Nr.
Contractnummer
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrekening
Resultaat
1.
[nummer]
4-10-1999
Profit Effect
120 mnd.
11-7-2006
-/- € 22.430,54
3.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst afnemer niet bindt.
4.Beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. Deze zaak staat niet op zichzelf; er zijn inmiddels vele procedures gevoerd over effectenlease. De veelheid aan procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder een aantal richtinggevende arresten waarin algemene maatstaven en beoordelingskaders zijn aanvaard. Uit deze jurisprudentie kunnen de volgende algemene conclusies worden afgeleid:
leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten geen sprake geweest van dwaling en/of misbruik van omstandigheden vanwege een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door Dexia of het bij een afnemer ontbreken van kennis en ervaring met betrekking tot beleggingen (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815);
er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten ook geen sprake geweest van dwaling of bedrog op de grond dat Dexia een afnemer niet heeft gewezen op de door een afnemer aangevoerde ‘beleggingstechnische gebreken’ van de leaseovereenkomsten (onder meer het arrest van dit hof van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135);
evenmin is sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) of de Wet op de kansspelen (onder meer dit hof bij arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
r is onvoldoende reden om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken (dit hof bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 en herhaald in de arresten van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533).
4.2.
Indien en voor zover Dexia en/of afnemer omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of afnemer zullen daarom worden afgewezen.
4.3.
In deze zaak is aan de orde de vraag of afnemer is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten.
4.4.
Afnemer heeft bij akte zijn eis vermeerderd. Het hof verwerpt het daartegen gemaakte bezwaar van Dexia. Met de eisvermeerdering vordert afnemer terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden verstekarrest aan Dexia heeft betaald. Deze vordering vloeit rechtstreeks voort uit de vordering tot vernietiging van het verstekarrest. De andere door afnemer in de akte genoemde vordering is niet nieuw, maar is bij inleidende dagvaarding ingesteld (zie het bestreden vonnis 2.1 onder II). Afnemer wijst daarbij op een eerder daaraan ten grondslag gelegde stelling die het hof devolutief kan beoordelen. Het bezwaar van Dexia tegen het subsidiair aanduiden hiervan als nieuwe grief gaat dus niet op.
Juridisch kader
4.5.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals onder meer uiteengezet in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de enkele omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een leaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
4.6.
De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke leaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.
4.7.
Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond en (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.
Advies
4.8.
In deze zaak is niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier en niet over een vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7 deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om voor wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in hetgeen Dexia in de onderhavige procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
Toepassing van genoemde jurisprudentie in deze zaak leidt tot het volgende.
4.9.
Afnemer heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten. De stellingen van afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. Afnemer heeft in september 1999 in De Telegraaf een advertentie van de tussenpersoon gezien over een belegging in aandelen. Afnemer heeft een antwoordbon ingevuld en vervolgens een informatiefolder ontvangen. Afnemer heeft telefonisch nader geïnformeerd bij de tussenpersoon. Afnemer heeft gezegd dat hij voor zijn oude dag wilde beleggen. Afnemer heeft ook gevraagd naar de risico’s van de belegging. De (medewerkster van de) tussenpersoon gaf toen aan dat het om een solide en betrouwbare investering ging en dat afnemer het beste een product met een looptijd van tien jaar kon nemen. Ook vertelde de tussenpersoon dat het product geen nare verrassingen achteraf kende. Vervolgens heeft afnemer nog een folder ontvangen, waarna hij weer telefonisch contact heeft gezocht met de tussenpersoon en nogmaals heeft gevraagd of er geen risico’s aan het product zaten. De tussenpersoon gaf wederom aan dat het om een solide en betrouwbaar product ging. Afnemer heeft vervolgens samen met zijn broer telefonisch contact gezocht met de tussenpersoon, die wederom aangaf dat het om een belegging zonder risico’s en zonder nare verrassingen ging en dat het een goed product was. Het contract zou volgens de tussenpersoon heel aantrekkelijk zijn voor de oudedagvoorziening. Hierna is een contract aan afnemer gezonden. Afnemer heeft het contract ondertekend en teruggezonden. Het was afnemer duidelijk dat het om aandelen ging, maar over de hieraan gekoppelde lening is nooit gesproken. Dexia heeft geen risicoprofiel van afnemer opgesteld.
4.10.
Dexia meent dat afnemer niet gesteld heeft dat de tussenpersoon geïnformeerd zou hebben naar zijn financiële situatie en beleggingsdoelstelling. Dit volgt volgens Dexia ook niet uit de door afnemer overgelegde uiteenzetting van hoe de leaseovereenkomst tot stand gekomen is. Dexia betwist de door afnemer gestelde gang van zaken bij gebrek aan wetenschap. Voorts erkent afnemer volgens Dexia in de verzetdagvaarding dat er niet is gekeken naar zijn financiële positie en dat de tussenpersoon niet is nagegaan of dit product wel geschikt voor hem was. Afnemer heeft voorts niet gesteld dat de tussenpersoon een ander product heeft besproken dan het uiteindelijk afgenomen product. Van een gepersonaliseerde aanbeveling en daarmee een vergunningplichtig beleggingsadvies kan dus volgens Dexia geen sprake zijn geweest.
4.11.
Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door afnemer genoemde documenten het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruik maakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds.
4.12.
In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR Pro 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico.
4.13.
De door afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten, indien deze vast komt te staan, moet in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Anders dan Dexia stelt, zijn de stellingen van afnemer voldoende concreet. Uit deze stellingen volgt immers dat (i) de wensen en/of financiële situatie van afnemer aan de orde zijn gekomen, (ii) afnemer zijn financiële doelen (vermogen opbouwen voor de oudedagvoorziening) aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt, (iii) de tussenpersoon een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder (Profit Effect van Dexia) heeft besproken, (iv) met welk product volgens de tussenpersoon de financiële doelen van afnemer konden worden gerealiseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon het product Profit Effect aan afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor hem en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Naar het oordeel van het hof bieden de door afnemer overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken zoals beschreven door afnemer bevestigen. Daarmee heeft afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd, voldoende gemotiveerd onderbouwd.
4.14.
Het ligt op de weg van Dexia om concreet te stellen en toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet is geadviseerd. Gelet op de keus van Dexia om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest Dexia nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan de afnemer geen beleggingsadvies heeft verstrekt.
4.15.
Uit het voorgaande volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan afnemer. Dexia komt niet toe aan het leveren van (nader) bewijs, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Wetenschap Dexia
4.16.
Naast de voorwaarde dat is geadviseerd door de tussenpersoon, is ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven.
4.17.
Afnemer heeft in dit kader onder meer het volgende aangevoerd. De handelwijze van de tussenpersoon was volgens afnemer geen uitzondering, maar een doelbewuste bedrijfsopzet van Dexia. Dexia wist dat de tussenpersonen verboden advies gaven en heeft dat ook actief bevorderd. De stand van de rechtspraak is dat vrijwel alle rechtbanken en hoven op basis van de overgelegde stukken er van uit gaan dat er in alle gevallen sprake was van wetenschap van advisering aan de zijde van Dexia. Afnemer verwijst onder meer naar de hiervoor onder 4.11 reeds door het hof genoemde teksten.
4.18.
Dexia betwist de stellingen van afnemer. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat zij geen aanwijzingen had dat de tussenpersoon op betekenisvolle wijze vergunningplichtig advies gaf. Ten tijde van het afsluiten van de leaseovereenkomsten had volgens Dexia niemand ooit beweerd dat de combinatie van beleggingsadvies met cliëntenremise vergunningplichtig had kunnen zijn. Meer in het bijzonder merkt Dexia op dat zij tot aan de beleidsbrief van de STE (nu AFM) van 5 februari 2002 niet heeft kunnen weten van vergunningplichtige advisering door enige tussenpersoon.
4.19.
Het hof verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de plicht van Dexia om na te gaan wat de aard en betrokkenheid van de tussenpersoon was en de gevolgen die zijn verbonden aan het niet-nakomen van die plicht. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Dexia niet heeft kunnen weten dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies had gegeven, indien zij de aard en betrokkenheid van de tussenpersoon zou hebben onderzocht. Voor zover zij dit niet wist, komt dit voor haar rekening. Aan de eis dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven, is in dit geval dus voldaan. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Conclusie
4.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt en dat Dexia de schade van afnemer volledig dient te vergoeden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de leaseovereenkomsten. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen (voldoende) specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat afnemer de leaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als afnemer voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3).
4.21.
Partijen zijn nu in staat zelf de door Dexia aan afnemer verschuldigde schadevergoeding te berekenen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, met name rov. 3.6.3 en verder en het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door afnemer niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.
Slotsom
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat het verzet van afnemer slaagt. Het verstekarrest zal worden vernietigd. Grieven I en II van Dexia in het principaal hoger beroep behoeven gezien het voorgaande geen nadere bespreking. Grief III slaagt. Het incidenteel hoger beroep van afnemer slaagt gedeeltelijk.
4.23.
Het hof ziet in deze uitkomst in het licht van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep. De door afnemer ingestelde restitutievordering van € 13.671,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van iedere deelbetaling, is door Dexia niet (voldoende) bestreden, zodat deze zal worden toegewezen.
5.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in verzet in principaal en incidenteel hoger beroep;
vernietigt het verstekarrest van 7 augustus 2012;
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt Dexia tot betaling aan afnemer van het bedrag dat volgt uit de berekening zoals bedoeld in 4.21, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf het moment dat alle voordelen zijn verrekend tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Dexia om aan afnemer te betalen een bedrag van € 13.671,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van iedere deelbetaling;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van afnemer begroot op € 92,17 aan verschotten, € 1.821,00 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 910,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, W.J.J. Los en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025.