Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.337.022
zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 9295581
arrest van 18 februari 2025
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
hierna (in mannelijk enkelvoud): de afnemer
advocaat: mr. J.B. Maliepaard
tegen
Dexia Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de kantonrechter optrad als eiseres
hierna: Dexia
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
De afnemer heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, (hierna: de kantonrechter) op 1 december 2022 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- het herstelexploot
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- de akte uitlating producties en jurisprudentie van de afnemer.
1.2.
Dexia heeft in hoger beroep (nogmaals) als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit in hoger beroep overgelegde memorandum wordt daarom geen acht geslagen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst (hierna: de effectenleaseovereenkomst) die via een tussenpersoon (Spaar Select) tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
Dexia heeft bij de kantonrechter gevorderd dat de afnemer wordt veroordeeld tot betaling aan Dexia van € 401,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2006. Daarnaast heeft Dexia gevorderd een verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia toegewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter dat de afnemer niet had onderbouwd te zijn geadviseerd door de tussenpersoon ten tijde van het huisbezoek van die tussenpersoon aan de schoonouders van de afnemer alwaar de afnemer stelde eveneens aanwezig en geadviseerd te zijn geweest. De kantonrechter heeft de afnemer daarom niet gevolgd in zijn stelling dat er nog een vordering op Dexia zou zijn.
In dit hoger beroep van de afnemer behandelt het hof de vorderingen van Dexia opnieuw.
2.2.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
2.3.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
2.4.
In hoger beroep heeft de afnemer grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dexia.
2.5.
Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.Het oordeel van het hof
Verjaring
3.1.
Dexia heeft bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat de (eventueel nog in te stellen) vordering van de afnemer is verjaard. Omdat, zoals hierna blijkt, de grieven van de afnemer slagen, gaat het hof ook (al op deze plaats) in op de verjaring. Dat verweer slaagt niet. Al voor de beëindiging van de overeenkomst en de ontvangst van de eindafrekening waaruit zijn schade bleek heeft de afnemer een eerste sommatiebrief gestuurd. Daarin heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, en zijn verschillende brieven/sommaties gestuurd (mede namens andere afnemers) waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. De afnemer heeft de brief van januari 2012 niet overgelegd maar de inhoud daarvan wel uiteengezet. Dexia heeft die gestelde inhoud (en de ontvangst) van die brief niet (voldoende) weersproken. Voor Dexia was het duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat de afnemer met zijn brieven beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer als gevolg van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst; het schenden van de vergunningplicht door tussenpersonen wordt daarin genoemd. Niet nodig is dat de afnemer nauwkeurig zijn vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. [1] Daarom had het voor Dexia duidelijk moeten zijn welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context heeft de afnemer met zijn brieven de verjaring telkens gestuit. Dexia heeft in het licht van de opvolgende stuitingsbrieven onvoldoende toegelicht dat tussen de verschillende stuitingen meer dan vijf jaar zou zijn verstreken. Van verjaring van de (eventueel nog in te stellen) vordering van de afnemer is dan ook geen sprake.
Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia
3.2.
De afnemer maakt bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij onvoldoende heeft onderbouwd te zijn geadviseerd door de tussenpersoon en er daardoor niet in kon worden gevolgd nog een vordering op Dexia te hebben.
Dexia heeft aangevoerd dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select. De betreffende grieven en stellingen van de afnemer en de verweren van Dexia – mede zoals partijen die bij de kantonrechter naar voren hebben gebracht – lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).
3.4.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. [2] Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. [3]
3.5.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
3.6.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. [4] In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. [5] De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: [6]
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [7]
3.7.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers [nummer1] (“Advisering door de tussenpersoon”) van de conclusie van antwoord. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select, bij zijn schoonouders thuis. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, die blijkt uit de door hem overgelegde producties.
3.8.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Zij heeft bijvoorbeeld niet toegelicht hoe het contact tussen Spaar Select en de afnemer volgens haar wel is verlopen. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.
3.9.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld, ook niet met name over de vraag wie er wel en vooral wie er niet aanwezig waren tijdens het gesprek tussen de schoonouders van de afnemer en de tussenpersoon. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies aan de afnemer is verleend, komen voor risico van Dexia.
Gelet op het voorgaande heeft Dexia niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan; aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
3.10.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Dit hof heeft onder meer in zijn arresten van 29 oktober 2024 [8] en van daarna, net als eerder in zijn arresten van 3 november 2020, [9] wetenschap bij Dexia aangenomen bij zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. In die arresten is uiteengezet waarop dit oordeel gebaseerd is. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de vereiste wetenschap ook aanwezig was bij Dexia. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de hiervoor bedoelde zaken acht het hof deze onvoldoende om tot een ander oordeel (of bewijslevering) te komen. Het hof verwijst voor de redenering naar de hiervoor genoemde arresten die bij Dexia en – via zijn vertegenwoordiger Leaseproces – bij de afnemer bekend zijn.
3.11.
Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023. [10] In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
De conclusie
3.12.
Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vorderingen van Dexia zullen worden afgewezen. Het hoger beroep van de afnemer slaagt.
3.13.
Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van de afnemer veroordelen, zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [11]
3.14.
De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het bestreden vonnis en beslist opnieuw rechtdoende als volgt:
4.2.
wijst de vorderingen van Dexia af;
4.3.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer in hoger beroep:
€ 349,- aan griffierecht;
€ 132,42 aan kosten voor het bekendmaken van de dagvaarding aan Dexia
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x appeltarief II);
en bij de kantonrechter:
€ 662,50 aan salaris van de advocaat van de afnemer (2,5 procespunt maal het toepasselijke liquidatietarief);
4.4.
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, A.J.J. van Rijen en G.P. Oosterhoff, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.