ECLI:NL:GHDHA:2025:136 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over eenzijdige wijziging pensioenovereenkom...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.324.131/01

Zaaknummer rechtbank : 9829225 \ CV EXPL 22-12515

Arrest van 18 februari 2025

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonend in [woonplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonend in [woonplaats] ,

3.
[appellante 3],

wonende in [woonplaats] ,

4.
[appellant 4],

wonende in [woonplaats] ,

5.
[appellant 5],

wonende in [woonplaats] ,

6.
[appellant 6],

wonende in [woonplaats] ,

7.
[appellant 7],

wonende in [woonplaats] ,

8.
[appellant 8] ,

wonende in [woonplaats] ,

9.
[appellant 9],

wonende in [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S.E.C. Zandvoort-Faneyte, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Aon Groep Nederland B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.W. de Bruin, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal appellanten in het principaal hoger beroep / geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hierna respectievelijk noemen: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellante 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] , [appellant 7] , [appellant 8] en gezamenlijk [appellant 1] c.s. Geïntimeerde in het principaal hoger beroep / appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zal het hof hierna aanduiden als Aon.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellant 1] c.s. zijn op enig moment in dienst gekomen bij UMG, een rechtsvoorganger van Aon. UMG heeft indertijd een pensioenovereenkomst (een middelloonregeling) gesloten met [appellant 1] c.s. In 2015 heeft UMG een wijziging van de middelloonregeling in een collectieve beschikbare premieregeling aangekondigd. De wijziging is uiteindelijk niet doorgegaan. In plaats daarvan is de gegarandeerde middelloonregeling tot 1 januari 2021 voortgezet, waarbij UMG (door haar moedermaatschappij Aegon) voor de eventuele extra kosten werd gecompenseerd. Met ingang van 1 juli 2018 heeft Aon de activiteiten van UMG overgenomen. [appellant 1] c.s. zijn toen in dienst gekomen van Aon. Dit heeft aanvankelijk in de pensioenovereenkomst tussen partijen geen veranderingen gebracht. Met ingang van 1 januari 2021 heeft Aon de pensioenovereenkomst met [appellant 1] c.s. gewijzigd van een middelloonregeling naar een zuivere beschikbare premieregeling (de bestaande pensioenregeling bij Aon). [appellant 1] c.s. menen dat zij hiermee nooit hebben ingestemd en dat zij hierdoor zijn benadeeld.

1.2

In dit geding gaat het om de vraag of Aon bevoegd was om de pensioenovereenkomst eenzijdig te beëindigen/wijzigen en zo ja of [appellant 1] c.s. in dit kader recht hebben op een hogere compensatie dan door de ondernemingsraad van de Aon Groep Nederland is goedgekeurd.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 maart 2023, waarmee [appellant 1] c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 december 2022;
de memorie van grieven met wijziging van eis van [appellant 1] c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel van Aon, met bijlagen;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
de akte van 10 september 2024 met bijlagen 3 tot en met 12 en de akte van 20 september 2024 met bijlagen 13 en 14 van de zijde van Aon die ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling zijn overgelegd;
de akte van 6 september 2024 met bijlagen 32 tot en met 36 van de zijde van [appellant 1] c.s., die eveneens ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling is overgelegd.

2.2

Op 20 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- aan de zijde van [appellant 1] c.s.: [appellant 4] , [appellant 9] , [appellant 2] , [appellant 8] , [appellant 5] en [adviseur] (extern adviseur), bijgestaan door mr. R.A. Moonen;
- aan de zijde van Aon: [directeur HR 1] (directeur HR), [directeur HR 2] (inkomend directeur HR), [actuaris 1] (actuaris AG), [bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist), [manager] (manager arbeidsvoorwaardenbeleid,) en [actuaris 2] (extern actuaris AG; adviseur van de Aon ondernemingsraad), bijgestaan door mr. J.W. de Bruin.
De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Daartegen is niet gegriefd. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [appellant 1] c.s. zijn allen in dienst geweest van Unirobe Meeùs Groep B.V. (UMG). UMG heeft pensioenovereenkomsten gesloten met [appellant 1] c.s.

De tussen UMG en [appellant 1] c.s. gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 7 Pensioen Pro en waardeoverdracht pensioenaanspraken

7.1
Werknemer wordt opgenomen in de collectieve pensioenregeling van werkgever bij Stichting Pensioenfonds Unirobe Meeùs Groep. Op de pensioenregeling is een eigen bijdrage van toepassing.(…)

Artikel 21 Eenzijdige Pro wijziging

Werkgever behoudt zich binnen de grenzen van de redelijkheid het recht voor om de arbeidsovereenkomst en al hetgeen in het kader daarvan tussen partijen geldt, te wijzigen c.q. aan te vullen, indien de omstandigheden daartoe naar zijn oordeel aanleiding geven."

De collectieve pensioenregeling was een zuivere uitkeringsovereenkomst op basis van middelloon (hierna: de UMG-pensioenregeling).

Ter uitvoering van de door haar met [appellant 1] c.s. gesloten pensioenovereenkomsten had UMG een uitvoeringsovereenkomst gesloten met de Stichting Pensioenfonds Unirobe Meeùs (hierna: het pensioenfonds).

Bij brief van 22 oktober 2015 heeft UMG aan [appellant 1] c.s. een wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2016 aangekondigd. De wijziging hield in dat de pensioenregeling zou wijzigen van een zuivere middelloonregeling naar een middelloonregeling gefinancierd op basis van een Collectieve Beschikbare Premie (hierna: CollectiveDefinedContribution ofwel CDC-regeling). In de brief schreef UMG onder meer:

“(…)

Wat is een CDC-regeling

Belangrijkste kenmerk van een CDC-regeling is dat er een vast budget beschikbaar is voor de pensioenregeling. Het budget dat jaarlijks beschikbaar is voor de pensioenregeling is 24,7% van de pensioengrondslag. Daarnaast wordt in een CDC-regeling een aantal uitgangspunten gedefinieerd hoe de regeling eruit zou moeten zien. Denk hierbij aan het opbouwpercentage, de franchise, het indexatiepotentieel etc. Deze variabelen zijn vergelijkbaar met de middelloonregeling zoals we deze kennen tot 1 januari 2016.

1n de CDC-regeling hebben we met elkaar de ambitie uitgesproken om te komen tot een opbouwpercentage van 1,875%.

Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waardoor de ambitie die we met elkaar hebben afgesproken niet haalbaar is, denk hierbij aan sterk dalende marktrente en tegenvallende beleggingsresultaten. Hierdoor kan het zijn dat er in enig jaar een lagere pensioenopbouw wordt gerealiseerd of dat er een jaar niet of minder kan worden geïndexeerd. In het meest negatieve scenario kunnen reeds opgebouwde pensioenaanspraken (na 1 januari 2016) gekort worden.

(…)

Resumerend

De wijzigingen die per 1 januari 2014, 1 januari 2015 en 1 januari 2016 zijn en zullen worden doorgevoerd leiden tot een verminderde pensioenopbouw. Voor een deel zijn deze wijzigingen ingegeven door de versobering van het fiscale regime, voor een ander deel door de wens en noodzaak om de pensioenregeling voor werkgever en werknemer betaalbaar te houden. (…)

Procedure

Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. In principe kan een werkgever een arbeidsvoorwaarde niet zonder instemming van de individuele medewerker wijzigen. In dit geval is dit anders. De pensioenregelingen geven (…)UMG namelijk de bevoegdheid de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen wanneer zij daarvoor een zodanig zwaarwegend belang heeft dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. De veranderingen van het fiscale regime voor pensioenregelingen is zo'n zwaarwegend belang. Dat geldt naar onze mening ook voor de introductie van de CDC-regeling per 1 januari 2016 teneinde de pensioenregeling betaalbaar te houden. Zeker nu het nadeel dat voor de medewerkers uit de wijzigingen voortvloeit naar redelijkheid wordt gecompenseerd én de ondernemingsraad zowel met de wijzigingen als met de compensatie heeft ingestemd, komt (…)UMG een beroep toe op haar bevoegdheid de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen.

Toch vinden wij het belangrijk je niet alleen te informeren over de wijzigingen en, met name, de introductie van de CDC-regeling, maar je ook te vragen kenbaar te maken wanneer jij of je (eventuele) partner niet akkoord kunt gaan met de gekozen aanpak en/of de wijzigingen die in dat kader zijn of zullen worden doorgevoerd. Het gaat per slot van rekening om een belangrijke arbeidsvoorwaarde. (…)”

Op 10 november 2015 is op het Intranet van UMG aangekondigd dat de aanpassing van de middelloonregeling naar een CDC-regeling niet door kon gaan per 1 januari 2016. De uitvoering van de bestaande middelloonregeling door het pensioenfonds is met één jaar verlengd tot 1 januari 2017.

Op 21 september 2016 heeft UMG een instemmingsverzoek gedaan bij de ondernemingsraad (hierna UMG-ondernemingsraad) om de gegarandeerde middelloonregeling voor een periode van 4 jaar voort te zetten. UMG gaf daarbij de volgende onderbouwing:

“(…)

Inleiding

Vanaf 2014 zien wij dat er veel wijzigingen in de pensioenwet worden doorgevoerd. In 2014 is dat de (gefaseerde) verhoging van de pensioenrichtleeftijd van 65 naar 67 jaar. Vanaf 1 januari 2015 wordt de fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw beperkt tot een pensioengevend inkomen van € 100.000,-- en wordt de pensioenopbouw verlaagd naar 1.875%. Deze wijzigingen hebben tot gevolg dat de pensioentoezegging aan medewerkers lager wordt. Voor deze verlagingen zijn compensaties gegeven in de vorm van een verlaging van de AOW franchise in de jaren 2015 en 2016 alsmede een financiële vergoeding voor die medewerkers waarvoor de aftopping van pensioenopbouw boven € 100.000,-- van toepassing is. Ook is medewerkers de gelegenheid geboden om op vrijwillige basis, het overlijdensrisico boven € 100.000,-- te verzekeren. Tegelijkertijd zien wij de werkgeverslasten enorm stijgen m.n. omdat de garantiekosten, die volledig voor rekening komen van de werkgevers, onder invloed van de lage marktrente en verder toenemend lang-leven risico alsmaar stijgen. (…) wij(zien, hof)
dat van de oorspronkelijk afgesproken verdeling van de kosten (2/3e werkgever - 1/3e werknemer) weinig meer over is en dat in de praktijk de kostenverdeling 3/4e werkgever en 1/4e werknemer is. Hierdoor ontstaat voor de werkgever de noodzaak om te komen tot een maximering van de werkgeverslasten. In de afgelopen 1,5 jaar zijn er eveneens vele en intensieve gesprekken met Aegon gevoerd. (…) Zoals eerder al in de inleiding is vermeld, leidde dit overleg uiteindelijk tot uitstel van de invoering van de afgesproken CDC regeling.

Pensioenregeling 2017 – 2020

Het resultaat van de gesprekken over de inhoud van de regeling is dat de gegarandeerde middelloonregeling voor een periode van 4 jaar wordt voortgezet. De belangrijkste kenmerken van de regeling 2017-2020 zijn:

- pensioenopbouw over 12,96% maal het vaste maandsalaris;

- AOW franchise € 15.239,-- (2016) exclusief de in het reglement vastgelegde aanpassing per 1 januari 2017(Hof: € 15.439 in 2017 volgens artikel 7 van Pro het Aegon pensioenreglement)
. Het bedrag wordt jaarlijks per 1 januari geïndexeerd met de ontwikkeling van de wettelijke AOW-bedragen en logisch afgerond op hele euro's;

- opbouwpercentage 1,875% per dienstjaar;

UMG: maximaal pensioengevend salaris voor medewerkers binnen de AVR van maximaal 1,5 x de WIA grens;

(…)

- geen pensioenopbouw over variabel inkomen, uitgezonderd een gesloten groep van thans 55 adviseurs bij UMG;

- UMG: eigen bijdrage 6% van de pensioengrondslag;

(…);

- Pensioenleeftijd 67 jaar en wet- en regelgeving volgend.

Wij hebben al eerder besproken dat het voor medewerkers prachtig is dat in de huidige tijd, zowel de gerealiseerde pensioenopbouw als de tot en met 2020 op te bouwen rechten nominaal, gegarandeerd blijven. (…)

Het "besturen" van de pensioenregeling vanaf 1-1-2017

De pensioenregeling zal vanaf 1 januari 2017 niet meer door het pensioenfonds UMG worden uitgevoerd. Vanaf deze datum zal de pensioenregeling rechtstreeks door werkgevers worden ondergebracht bij Aegon. Het bestuur van het pensioenfonds heeft (…) het voornemen om het pensioenfonds UMG op te heffen per 31 december 2016. (…)

De uitvoering van de regeling na 1-1-2017

(…) Na 1 januari 2017 zal de uitvoering van de pensioenregeling als een rechtstreeks verzekerde regeling, worden ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V.

Het beheersen van de kosten van de pensioenregeling

Pensioenregeling na 31-12-2020

Al een aantal jaren zijn werkgevers en ondernemingsraden in gesprek over de grote stijging van de werkgeverslasten voor het in standhouden van deze pensioenregeling. Eerder hebben wij besproken dat een verdere stijging van de werkgeverslasten aangaande pensioen onbetaalbaar is en bovendien niet in lijn is met maatschappelijke ontwikkelingen. De pensioenovereenkomst 2017 - 2020 loopt tot en met 31 december 2020. Zo zal dit ook in de pensioenovereenkomst worden vastgelegd en aan de medewerkers worden gecommuniceerd. Of, en zo ja op welke wijze voor de periode na 31 december 2020 in een oudedagsvoorziening zal worden voorzien zal tegen die tijd onderwerp zijn van gesprek in het overleg tussen werkgevers en ondernemingsraden. De ontwikkelingen op dit moment zijn zo dynamisch en niet te voorspellen dat het geen zin heeft daar nu al op vooruit te lopen. De intentie is om in ieder geval in januari 2020 de gesprekken hieromtrent te starten. De kosten voor de beoogde regeling bedragen voor de werkgever 18,7% van de pensioengrondslag in de periode 1 januari 2017 t/m 31 december 2020. Echter de werkelijke kosten liggen daar ruim boven. Afgesproken is dat het jaarlijks boven de 18.7% uitstijgende deel wordt betaald door Aegon (2/3-deel) en het pensioenfonds (1/3 deel). Exclusief de eigen bijdrage voor de ANW-dekking e.d., bedraagt de eigen bijdrage van de werknemers voor de beoogde regeling 6% van de pensioengrondslag. De werkgevers- en -nemerslast tezamen is derhalve 24.7% van de pensioengrondslag. Vanaf 1 januari 2021 komen 50% van de garantiekosten uit hoofde van de tot 31 december 2016 opgebouwde rechten en 100% van de nieuw op te bouwen rechten binnen de beoogde regeling, voor rekening van de werkgevers. Het is niet de intentie om met de inzichten van vandaag deze extra kosten oorzaak te laten zijn dat het werkgeverspensioenbudget van 18,7% van de pensioengrondslag zal worden verlaagd of het nemen van andere personele maatregelen ter compensatie van louter en alleen deze extra kosten.

De instemmingsaanvraag

Graag vragen wij de Ondernemingsraad instemming op het volgende:- wijziging van de pensioenregeling conform de specificaties beschreven onder de kop pensioenregeling 2017-2020

- Instemming met de voorgestelde pensioenregeling 2017-2020 houdt eveneens in dat de ondernemingsraden instemmen met het voornemen de eerder afgesproken CDC regeling definitief niet in te voeren (…)”

Bij brief van 26 september 2016 heeft de UMG-ondernemingsraad, met inachtneming van wat zij in de brief heeft opgemerkt, ingestemd met het verzoek van 21 september 2016 van UMG, als volgt:

“Bij deze bevestigt de OR haar instemming op de aanvraag van werkgever bij de pensioenregeling, Wij stemmen in met het volgende:

• wijziging van de pensioenregeling conform de specificaties beschreven onder de kop pensioenregeling 2017-2020 van de instemmingsaanvraag van 21 september 2016

• instemming met het feit dat de eerder afgesproken CDC regeling definitief niet wordt ingevoerd

(…)

Deze instemming gaat er met name vanuit dat:

1. Er in 2020 overleg zal plaatsvinden tussen werkgevers en ondernemingsraden over op welke wijze voor de periode na 31 december 2020 in de oudedagsvoorziening zal worden voorzien.2. De indexatiedoelstelling voor de nieuwe regeling zal worden uitgevoerd zoals in de mails van (…) beschreven staat (mails van d.d. 22 september 2016).

(…)”

Bij brief van 1 november 2016 heeft UMG aan [appellant 1] c.s. onder meer het volgende bericht:

“(…)

De aanstaande wijzigingen per 1 januari 2017

In de afgelopen maanden is er veel en intensief overleg geweest tussen Aegon, het bestuur van het pensioenfonds, ondernemingsraden en directie(…) UMG. Dit overleg heeft er inmiddels in geresulteerd dat het voornemen om per 1 januari 2017 een CDC-regeling in te voeren, definitief is komen te vervallen. Daarvoor in de plaats is er overeenstemming bereikt over voortzetting van de gegarandeerde middelloonregeling voor de aankomende 4 jaar. De eigen bijdrage van medewerkers blijft voor de aankomende 4 jaar ongewijzigd en blijft daarmee op hetzelfde niveau als nu het geval is.

Uitvoerder van de nieuwe regeling

Vanaf 1 januari 2017 zal de pensioenregeling rechtstreeks worden uitgevoerd door Aegon Levensverzekering N.V. en niet meer door de Stichting Pensioenfonds Unirobe Meeùs Groep.

In de praktijk betekent dit overigens geen grote wijziging omdat Aegon tot nu toe al optrad als herverzekeraar van het pensioenfonds.

De reden voor deze wijziging is dat het bestuur van het pensioenfonds besloten heeft de door DNB vereiste procedures te starten om het pensioenfonds per 1 januari 2017 op te heffen. (…)

Het pensioen tot 1 januari 2021

Bijzondere omstandigheden en verdere wijzigingen in de (fiscale) regelgeving daargelaten, blijft de opbouw van je pensioen tot 1 januari 2021 gegarandeerd op 1.875%.

De opgebouwde aanspraken en rechten tot 1 januari 2021 blijven nominaal gegarandeerd. (…)

Het pensioen na 1 januari 2021

De huidige pensioenregeling en alle afspraken daarover, dus ook die tussen jou en UMG, lopen af op 1 januari 2021. Voor de periode daarna zullen te zijner tijd nieuwe afspraken moeten worden gemaakt tussen werkgever en ondernemingsraad. Het is niet te voorspellen hoe een oudedagsvoorziening er dan uit ziet. Dit is ook afhankelijk van hoe het pensioenstelsel er in de toekomst in Nederland uit gaat zien.

Procedure

Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. In principe kan een werkgever een arbeidsvoorwaarde niet zonder instemming van de individuele medewerker wijzigen. In dit geval is het anders. De pensioenregelingen geven de werkgever(…) UMG namelijk de bevoegdheid de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen wanneer zij daarvoor een zodanig zwaarwegend belang hebben dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. De veranderingen van het fiscale regime voor pensioenregelingen en de beslissing van het pensioenfonds om de uitvoering van de pensioenregelingen te staken, zijn zulke zwaarwegend belangen.

Het nadeel dat medewerkers uit deze wijzigingen ondervinden, is in de afgelopen 2 jaar gecompenseerd met een verlaagd franchisebedrag tot het niveau van het wettelijke minimum, waardoor de opbouw van het pensioen hoger is geworden. Daarnaast is er de compensatie door het voortzetten van de middelloonregeling tot 1 januari 2021. Hierdoor beschikken wij over een pensioenregeling die datgene wat inmiddels gebruikelijk is in de markt, overstijgt.

Dit zijn ook belangrijke redenen geweest op grond waarvan de ondernemingsraden (…)UMG hebben ingestemd met de nieuwe pensioenregeling tot 1 januari 2021 en de al eerder doorgevoerde wijzigingen.

Zeker nu het nadeel dat voor de medewerkers uit de wijzigingen voortvloeit, meer dan redelijk wordt gecompenseerd én de ondernemingsraad zowel met de wijzigingen als met de compensatie heeft ingestemd, komt de werkgever(…)UMG een beroep toe op haar bevoegdheid de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen.

Toch vinden wij het belangrijk je niet alleen te informeren over de wijzigingen maar vragen wij je ook het kenbaar te maken als jij of je (eventuele) partner niet akkoord gaat met de gekozen aanpak en/of de wijzigingen die in dat kader zijn of zullen worden doorgevoerd. Het gaat per slot van rekening om een belangrijke arbeidsvoorwaarde.

Wat moet je doen?

Als jij en je (eventuele) partner instemmen met de gekozen aanpak, de wijzigingen en de compensatie, hoef je niets te doen. Heb je wel bezwaar? Dan dien je dit bezwaar schriftelijk met een motivatie en ondertekend door jou en jouw (eventuele) partner in te dienen bij de afdeling P&O (…)

Doe dit binnen vier weken na dagtekening van deze brief.

Horen wij niets of niet tijdig van jou en/of jouw (eventuele) partner, dan is de gewijzigde pensioenregeling definitief voor jou van toepassing. (…)”

i. [appellant 1] c.s. hebben geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid tot bezwaar. Hun toekomstige pensioenopbouw is daarom vanaf 1 januari 2017 ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: de Aegon-pensioenregeling).

Zoals voorgeschreven in artikel 35 Pensioenwet Pro heeft Aegon Levensverzekering N.V. een pensioenreglement vastgesteld. De voor de onderhavige procedure belangrijkste bepalingen luiden als volgt:

“Artikel 2. Strekking van dit pensioenreglement

1. Dit pensioenreglement bevat een nadere uitwerking van de pensioenregeling, die de deelnemer en de werkgever met elkaar zijn overeengekomen in de pensioenovereenkomst. Met pensioenovereenkomst wordt bedoeld de pensioenovereenkomst, zoals die geldt bij de aanvang van de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de verzekeraar. Ook regelt dit pensioenreglement de verhouding tussen de verzekeraar en de deelnemer.

2. Indien de pensioenovereenkomst wordt gewijzigd zonder dat de werkgever de verzekeraar hierover heeft geïnformeerd, kan de deelnemer aan dit pensioenreglement geen andere rechten tegenover de verzekeraar ontlenen dan de rechten die uit dit pensioenreglement voortvloeien.

3. Dit pensioenreglement vervalt voor de pensioenrechten en de al opgebouwde pensioenaanspraken, zodra de waarde daarvan wordt overgedragen aan een andere pensioenuitvoerder.

Artikel 3. Karakter van de pensioenregeling

De pensioenregeling zoals omschreven in dit reglement is een uitkeringsovereenkomst en voorziet in een vastgestelde pensioenuitkering.

Artikel 5. Pensioenaanspraken

1. De deelnemer heeft aanspraak op:

levenslang ouderdomspensioen;

(…)

levenslang partnerpensioen;

wezenpensioen.

(…)

Artikel 18 Kosten Pro van de pensioenregeling

1. De kosten van de pensioenregeling worden door de werkgever aan de verzekeraar voldaan.

2. De deelnemer zat een jaarlijkse werknemerspremie betalen ter grootte van 6% van de pensioengrondslag.

(…)

Artikel 19. Verzekeringen

1. De financiering van de verzekeringen en verhogingen daarvan geschiedt tegen periodieke stortingskoopsommen.

(…)

2. Voor de verzekeringen geldt de tussen de verzekeraar en de werkgever gesloten uitvoeringsovereenkomst met de daarbij behorende verzekeringsvoorwaarden en aanvullende voorwaarden.

Artikel 22. Toeslag op pensioenen

1. De werkgever neemt jaarlijks een besluit over de toe te kennen toeslag van de pensioenrechten en pensioenaanspraken per 1 januari. (...);

2. De toeslag op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toegekend met maximaal de stijging van het niet-afgeleide consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar ten opzichte van dit consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar.

Het toeslagpercentage bedraagt echter nooit meer dan het voor dat jaar geldende fiscaal geaccepteerde maximum.

De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.

3. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal het niet afgeleide consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) als bepaald in lid 2. De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een toeslagendepot gevormd. Aan het toeslagendepot wordt jaarlijks de winstdeling van de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met eigen middelen van de werkgever.

Artikel 32. Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De werkgever kan de in dit reglement neergelegde pensioenregeling zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wordt van dit recht gebruik gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.

2. Indien sociale wetten, fiscale wetten of verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd, zal de werkgever, indien hij daartoe termen aanwezig acht, de in dit reglement neergelegde pensioenregeling – met inachtneming van de eventuele wettelijke voorschriften – aan de gewijzigde omstandigheden aanpassen.

(…)”

Bij brief van 13 juni 2018 zijn [appellant 1] c.s. erover geïnformeerd dat UMG per 1 juli 2018 haar activiteiten zal overdragen aan Aon, maar dat de arbeidsvoorwaarden (inclusief pensioen) en overige rechten en verplichtingen ongewijzigd blijven. Aon heeft wat de pensioenregeling betreft dus geen beroep gedaan op de uitzondering van artikel 7:664 BW Pro, zodat de Aegon-pensioenregeling en de uitvoering daarvan door Aegon van kracht is gebleven.

Bij brief van 18 juni 2019 met als onderwerp “harmonisatie arbeidsvoorwaarden UMG” heeft Aon de voormalige medewerkers van UMG bericht dat vanaf 1 juli 2019 de arbeidsvoorwaarden van Aon van toepassing zijn, zodat geen aanspraak meer kan worden gemaakt op regelingen zoals verwoord in het arbeidsvoorwaardenreglement van UMG, met een aantal uitzonderingen, waaronder “de pensioenregeling”.

Op 17 februari 2020 heeft Aon een eerste instemmingsverzoek gedaan bij de ondernemingsraad van de Aon Groep Nederland (hierna: Aon ondernemingsraad) om de voormalige medewerkers van UMG per 1 januari 2021 te laten deelnemen aan haar beschikbare premieregeling (de Aon-pensioenregeling). Dit in verband met de wens van Aon om voor alle medewerkers eenzelfde pensioenregeling te hanteren, het expireren van de uitvoeringsovereenkomst met Aegon en de richtlijn van Aon Plc (de moedermaatschappij van Aon) dat pensioenregelingen op beschikbare premie zijn gebaseerd. De Aon-pensioenregeling wordt uitgevoerd door Nationale-Nederlanden. De Aon-pensioenregeling kent geen werknemersbijdrage. Het instemmingsverzoek is nadien na overleg met de Aon-ondernemingsraad diverse malen aangepast.

Bij brief van 28 september 2020 heeft de Aon-ondernemingsraad, met inachtneming van wat zij in de brief heeft opgemerkt, ingestemd met het (definitieve, aangepaste) verzoek van 18 september 2020 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding, ten onrechte nog gedateerd 23 juli 2020) van Aon om de voormalige UMG medewerkers per l januari 2021 te laten toetreden tot de Aon-pensioenregeling.

Bij brief van 26 november 2020 heeft Aon haar werknemers over de wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 2021 geïnformeerd en daarbij de volgende toelichting gegeven:

"Waarom een nieuwe regeling?

In 2017 heeft Aon Groep Nederland UMG overgenomen en per 1 juli 2018 is jouw arbeidsovereenkomst overgegaan naar Aon Groep Nederland. Per 1 juli 2019 zijn vervolgens de arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd. In een eerder stadium is overeengekomen om de pensioenregeling niet op het moment van overgang aan te passen, maar op het moment dat de uitvoeringsovereenkomst met Aegon zou eindigen. Dit is 1 januari 2021. (…)

Overleg met de ondernemingsraad

Op 28 september 2020 heeft de ondernemingsraad zijn instemming verleend aan het wijzigen van de pensioenregeling van de oud-UMG (…) collega’s. Hieraan is een intensief traject voorafgegaan dat geleid heeft tot een aanpassing van de vergelijkende berekening tussen de oude en de nieuwe regeling (…)

De nieuwe regeling – een beschikbare premieregeling

Vanaf 1 januari 2021 ga je deelnemen in de Aon DC2014 regeling. Dit is een zogenaamde beschikbare premieregeling (ook wel Defined Contribution regeling) (…)

De waardevergelijking

Met de ondernemingsraad is overeengekomen dat de waarde van de nieuwe regeling hoger of vergelijkbaar moet zijn met de waarde van de huidige regeling. Om dit te toetsen is gebruik gemaakt van scenario's. Hierbij is bepaald dat in een zogenaamd slecht weer scenario (75% van de scenario's is beter dan dit scenario) op de standaard pensioenleeftijd (68 jaar) de waarde van de pensioenuitkomst van de Aon-regeling minimaal gelijk moet zijn aan de waarde van de huidige pensioenregeling. Dat is bij een kleine groep medewerkers niet het geval. Deze medewerkers ontvangen vanaf 1 januari 2021 maandelijks een vaste, niet geïndexeerde, bruto compensatie via het salaris. Deze compensatie wordt tot het bereiken van de leeftijd van 68 jaar of eerdere datum van uitdiensttreden uitgekeerd (…) Indien deze compensatie zou worden gespaard of extra worden ingelegd in de pensioenregeling (voor zover mogelijk) zou dit ook in het slecht weer scenario leiden tot eenzelfde pensioenuitkomst als uit de huidige pensioenregeling. In deze waardevergelijking zijn een aantal elementen van belang


De Aon DC2014 regeling kent geen eigen bijdrage,


In de Aon DC2014 regeling wordt de 13e maand (indien van toepassing) meegenomen in het berekenen van de beschikbare premie;


Over een mogelijke Compensatietoeslag variabele beloning wordt geen beschikbare premie berekend;


Eventuele eerder toegekende compensatietoeslagen verbonden met pensioen worden ongewijzigd uitgekeerd en zijn niet in de vergelijking betrokken;


De tot 1 januari 2021 opgebouwde pensioenen blijven buiten beschouwing

Om tot een goede vergelijking te komen gaan we ervan uit dat de niet ingehouden eigen bijdrage gebruikt wordt om extra in te leggen in de nieuwe regeling of individueel te sparen. (…)”

[appellant 1] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de compensatieregeling die Aon aangeboden heeft, omdat zij volgens hun eigen berekeningen aanzienlijk benadeeld worden door de nieuwe pensioenregeling en zij (met uitzondering van [appellant 5] ) desondanks niet in aanmerking zijn gebracht voor compensatie. Zij wijzen erop dat individuele berekeningen van Aon ontbreken, althans de Aon-ondernemingsraad daarover niet heeft beschikt alvorens hij zijn instemming verleende. [appellant 5] komt weliswaar volgens de met de Aon-ondernemingsraad gemaakte afspraken in aanmerking voor een compensatie, maar ook deze is naar eigen zeggen te laag om het nadeel te compenseren.

Bij brief van 15 maart 2021 heeft Aon aan [appellant 1] c.s. bericht dat zij geen reden ziet om aan de medewerkers die bezwaar hebben gemaakt, tegemoet te komen. Daarnaast is in deze brief het volgende opgenomen:

"Kortom, de pensioenovereenkomst die ultimo 2016 tot stand is gekomen bestaat in de kern uit twee afspraken, namelijk (i) een pensioenregeling voor de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 januari 2021 en (ii) een inspanningsverplichting voor de werkgever om voor de periode daarna afspraken te maken met de ondernemingsraad over een nieuwe pensioenregeling. De eerste afspraak is nagekomen. Daarover verschillen we niet van mening. En met het aanbod dat thans voorligt, zijn wij ook de tweede afspraak nagekomen.

Jij hebt bezwaar gemaakt tegen de nieuwe pensioenregeling en/of de compensatieregeling. De nieuwe pensioenregeling en de compensatieregeling horen bij elkaar. Je kunt dus niet de ene regeling accepteren en de andere afwijzen. Daarom worden alle bezwaren aangemerkt als bezwaar tegen het geheel.

De pensioenovereenkomst 2016 is op 31 december 2020 tot een einde gekomen en tegen de nieuwe regeling heb je bezwaar gemaakt. Formeel bestaat er sinds 1 januari 2021 dus geen pensioenovereenkomst meer tussen jou en Aon. Dat vinden wij niet wenselijk. Gegeven de gevolgen die dit voor jou heeft, hebben wij besloten om jou toch aan te melden als deelnemer aan de nieuwe pensioenregeling. Dit gebeurt natuurlijk conform het voorstel dat jou is gedaan. Als jij dit niet wilt verzoeken wij je dit uiterlijk 1 april 2021 schriftelijk kenbaar te maken. Bedenk daarbij dat je dan vanaf 1 januari 2021 geen pensioen meer opbouwt en dat ook de hieraan verbonden regelingen per die datum (zijn) komen te vervallen, zoals het partner- en wezenpensioen, de arbeidsongeschiktheidsdekking et cetera."

[appellant 1] c.s. hebben op 20 december 2020 het aanbod van Aon om toe te treden tot de Aon-pensioenregeling voorwaardelijk geaccepteerd, met name om hun rechten op nabestaandenpensioen veilig te stellen gedurende de onderhavige procedure.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant 1] c.s. hebben Aon gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd,

A. een verklaring voor recht te geven dat:

tussen partijen geen pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan;

de wijzigingen van de pensioenregeling per 1 januari 2021 door Aon een eenzijdige wijziging in de arbeidsvoorwaarden c.q. de pensioenovereenkomst is en Aon de pensioenovereenkomst niet eenzijdig mocht wijzigen zonder instemming van [appellant 1] c.s.;

door het onrechtmatig eenzijdig wijzigen van de pensioenovereenkomst Aon jegens [appellant 1] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten en/of tekortschiet in de nakoming van de pensioenovereenkomst;

Aon geen of onvoldoende compensatie biedt voor het pensioenverlies van [appellant 1] c.s. en Aon tekortschiet in de nakoming van de pensioenovereenkomst zoals deze gold tot 1 januari 2021 jegens [appellant 1] c.s., Aon op grond van die tekortkoming in de nakoming aansprakelijk is voor de schade die [appellant 1] c.s. daardoor lijden, welke schade nader is op te maken bij staat, en Aon gehouden is die schade te vergoeden aan [appellant 1] c.s.;

en
voorwaardelijk– voor het geval een of meer van de vorderingen met betrekking tot nakoming van de pensioenregeling en/of het recht op compensatie wordt afgewezen – dat

Aon de voorwaardelijke aanvaarding van [appellant 1] c.s. van het aanbod tot toetreding tot de Aon-pensioenregeling dient te accepteren, zodat [appellant 1] c.s. deelnemer blijven aan de Aon-pensioenregeling;

Aon te veroordelen tot:

primair: nakoming van de pensioenovereenkomst op straffe van een dwangsom door middel van het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder conform de pensioenovereenkomst zoals deze gold bij aanvang van de arbeidsovereenkomst, met de aanpassingen naar aanleiding van wijzigingen in de fiscale wetgeving nadien, dan wel een uitvoeringsovereenkomst die gelijk is aan of ten minste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst zoals deze gold bij aanvang van het dienstverband, met de aanpassingen naar aanleiding van de wijzigingen in de fiscale wetgeving nadien; en

voor het geval nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk is geworden: tot vergoeding van de geleden schade en nog te lijden schade door [appellant 1] c.s. op te maken bij staat, vermeerderd met rente;

subsidiair: het betalen van een zodanig geldbedrag aan een door [appellant 1] c.s. nader aan te wijzen pensioenuitvoerder ten behoeve van het voortzetten van de pensioenregeling zoals deze gold bij aanvang van het dienstverband, met de aanpassingen op basis van wijzigingen in de fiscale wetgeving nadien, waardoor [appellant 1] c.s. in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zouden hebben verkeerd als de uitvoeringsovereenkomst zoals deze gold tot 1 januari 2021, met de aanpassingen op basis van de fiscale wetgeving nadien, ongewijzigd zou zijn voortgezet;

Aon te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente, buitengerechtelijke– en proceskosten.

4.2

[appellant 1] c.s. zijn van mening dat instemming van de Aon-ondernemingsraad ontbreekt, omdat geen expliciete instemming is gevraagd om de pensioenregeling te wijzigen (er is slechts toestemming gevraagd om de voormalige UMG medewerkers te laten toetreden tot de Aon-pensioenregeling). Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarden die de Aon-ondernemingsraad heeft verbonden aan zijn instemming met het voornemen de voormalige UMG- medewerkers te laten toetreden tot de Aon-pensioenregeling. De door Aon gehanteerde parameters in de vergelijkende berekening zijn voor de werknemers ongunstig. Zo is bijvoorbeeld uitgegaan van een te hoge gemiddelde rente, zowel voor het rendement tijdens de opbouwfase als de rekenrente ten tijde van de aankoop van pensioen, is ten onrechte geen rekening gehouden met de toekomstige – realistische – indexatiemogelijkheid in de middelloonregeling, is geen waarde toegekend aan het feit dat in de middelloonregeling de pensioenaanspraken voor 100% door de pensioenverzekeraar is gegarandeerd, is geen rekening gehouden met de reële (beleggings-/ uitvoerings)kosten waardoor het te verwachte pensioenkapitaal te hoog is vastgesteld, is niet uitgegaan van een reële loonstijging en is geen waarde toegekend aan het opgebouwde partnerpensioen onder de Aegon-regeling na ontslag. [appellant 1] c.s. hebben zelf door [adviseur] MPLA (verder: [adviseur]) een berekening laten maken (productie 24 eerste aanleg en bij memorie van grieven, hierna aangeduid als productie 24) waarbij met al deze omstandigheden rekening is gehouden en daaruit blijkt dat er een aanzienlijk nadelig verschil is tussen de oude en nieuwe regeling. [appellant 1] c.s. hebben erop gewezen dat de bedrijfseconomische situatie van Aon geen aanleiding geeft tot wijziging van de pensioenregeling en dat de door Aon aangevoerde redenen tot wijziging (zie hiervoor rov. 3.1 sub m) niet zodanig gewicht in de schaal leggen dat het belang van [appellant 1] c.s. daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. [appellant 1] c.s. hebben er verder op gewezen dat Aon de Aon-ondernemingsraad bij het instemmingsverzoek niet naar behoren heeft geïnformeerd, zodat de instemming van de Aon-ondernemingsraad geen indicatie kan zijn voor een zwaarwichtig belang van Aon en gesteld dat de instemming van de Aon-ondernemingsraad niet de instemming van de individuele werknemer kan vervangen (HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72). De Aon-pensioenregeling is, aldus [appellant 1] c.s., voor hen financieel zeer nadelig. [appellant 1] c.s. hoeven daarom ook niet als goed werknemer in te gaan op het aanbod tot toetreding in de Aon-regeling. [appellant 1] c.s. hebben zich daarom op het standpunt gesteld dat zij belang hebben bij het ongewijzigd voortzetten van de pensioenregeling, dan wel zij adequaat gecompenseerd dienen te worden voor het nadeel na wijziging.

4.3

Aon heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [appellant 1] c.s. moeten worden afgewezen. Naar haar mening is UMG per 1 januari 2017 een pensioenregeling voor bepaalde tijd met [appellant 1] c.s. overeengekomen, namelijk voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2020. De reden hiervoor is duidelijk gecommuniceerd in de brief van 22 oktober 2015: vanwege een explosieve stijging van de kosten, wilde UMG de overstap maken naar een CDC-regeling, waarbij volstrekt duidelijk was dat dit zou leiden tot een verminderde pensioenopbouw. [appellant 1] c.s. hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Deze regeling is uiteindelijk niet ingevoerd, omdat dit boekhoudkundig te grote consequenties had voor Aegon, de enig aandeelhouder van UMG. Daarom is uitgezien naar een alternatief, waarbij de bestaande middelloonregeling voor bepaalde tijd werd gecontinueerd, maar uitgevoerd door Aegon als verzekeraar en waarbij Aegon zich als moedermaatschappij zich heeft verplicht gedurende vier jaar de extra premielasten te dragen. Voor de periode na 31 december 2020 is met de Aon-ondernemingsraad in 2020 een nieuwe pensioenregeling afgesproken waaraan [appellant 1] c.s. gebonden zijn, deze bestaan uit de Aon-pensioenregeling en een compensatieregeling, die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Alle UMG-medewerkers zijn met ingang van 1 januari 2021 toegetreden tot de bestaande pensioenregeling van Aon en voor zover dit voor individuele medewerkers tot nadeel zou leiden, is dit nadeel gecompenseerd conform de afspraken die hierover met de Aon-ondernemingsraad zijn gemaakt. De kritiek die [appellant 1] c.s. hebben op de door Aon en de Aon-ondernemingsraad gekozen systematiek voor de compensatie is onterecht, waarbij geldt dat het niet eenvoudig is om vast te stellen of de overstap van een uitkeringsregeling naar een beschikbare premieregeling uiteindelijk nadelig zal blijken te zijn (geweest). Op basis van actuariële uitgangspunten is geprobeerd zo goed mogelijk de toekomst c.q. het pensioen te voorspellen. In die zin zijn de aannames die aan actuariële berekeningen ten grondslag liggen altijd enigszins arbitrair. Het gaat erom dat de keuzes evenwichtig en actuarieel verdedigbaar zijn en op redelijke wijze recht doen aan de belangen van alle betrokkenen en dat is naar de mening van Aon het geval. Gekozen is voor de door De Nederlandse Bank vastgestelde scenarioset 2020 Q1, omdat dat de meest actuele scenarioset was bij aanvang van het project. Daaruit vloeit ook de verwachte stijging van de rentestand voort. Bij een nieuw contract bij een pensioenverzekeraar zou geen sprake zijn geweest van indexaties, omdat geen overrente beschikbaar zou zijn gekomen. De kostenafslag van 0,25% is gebaseerd op de kosten die Aon met pensioenuitvoerder Nationale-Nederlanden is overeengekomen. De omzettingskosten zijn verwaarloosbaar klein. Dat de eigen bijdrage van de deelnemers in de vergelijking wordt betrokken is alleszins verdedigbaar. Voor de loonstijging is in de berekening aangesloten bij hetgeen gebruikelijk is binnen Aon. Wat betreft het partnerpensioen meent Aon dat het niet gebruikelijk is om bij dit soort vergelijkingsberekeningen rekening te houden met uitdiensttreding voor de pensioendatum.

4.4

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat tussen partijen per 1 januari 2017 geen pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan en dat Aon de voorwaardelijke aanvaarding van [appellant 1] c.s. van het aanbod tot toetreding tot de Aon-pensioenregeling dient te accepteren, zodat [appellant 1] c.s. deelnemers blijven aan die pensioenregeling. De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen, met compensatie van de kosten.

4.5

De kantonrechter overwoog daartoe – kort samengevat – dat:

UMG geen aanbod tot een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gedaan dat door [appellant 1] c.s. is aanvaard;
[appellant 1] c.s. hun instemmingsbevoegdheid niet hebben afgestaan aan de ondernemingsraad;
partijen in art. 21 van Pro de arbeidsovereenkomst wel een eenzijdig wijzigingsbeding m.b.t. de arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen;
UMG in 2015-2016 de middelloonregeling al niet meer kon betalen en daarom wilde overstappen naar een andere regeling;
de CDC-regeling uiteindelijk niet is doorgegaan, vanwege de boekhoudkundige consequenties van de overstap en in plaats daarvan is overeengekomen de oude middelloonregeling vier jaar voort te zetten, waarbij Aegon de extra kosten op zich zou nemen;
Aon de wens heeft voor al haar werknemers één pensioenregeling te hanteren, terwijl Aon Plc wenst dat alle pensioenregelingen op beschikbare premie zijn gebaseerd;
voor Aon dus zowel een financieel als organisatorisch zwaarwegend belang bestond bij het wijzigen van de pensioenregeling, terwijl Aon met de Aon-ondernemingsraad een compensatieregeling is overeengekomen voor de werknemers die door de door Aon gewenste wijziging van de pensioenregeling zouden worden geraakt en de Aon-ondernemingsraad vervolgens met de wijziging heeft ingestemd;
de Aon-ondernemingsraad zich heeft laten bijstaan door een actuaris, die de vergelijkingsberekeningen heeft nagerekend en akkoord bevonden;
het belang van werknemers eruit bestaat dat zij hun pensioenvoorziening behouden, hetgeen ook gebeurt na de wijziging. Voor het geval er een benadeling is door de wijziging van het middelloon naar de beschikbare premie, is Aon met de Aon-ondernemingsraad een compensatieregeling overeengekomen;
[appellant 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat Aon bij de vergelijkingsberekeningen van onjuiste parameters is uitgegaan;
daarom kan worden gesproken van een dermate zwaarwegend belang van Aon dat het belang van [appellant 1] c.s. daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant 1] c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet geheel eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd die betrekking hebben op de afwijzing in rov. 4.4 van een deel van hun vorderingen hiervoor genoemd in 4.1 onder A (ii) t/m A (iv) en B, en de motivering daarvoor in rov. 3.10 t/m 3.19. [appellant 1] c.s. hebben hun hiervoor onder 4.1 genoemde eis gewijzigd en vorderen in hoger beroep:
I gedeeltelijke vernietiging van het vonnis,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Aon te veroordelen tot

II
primair: nakoming van de pensioenovereenkomst op straffe van een dwangsom door middel van het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder conform de pensioenovereenkomst zoals deze gold bij aanvang van de arbeidsovereenkomst, met de aanpassingen naar aanleiding van wijzigingen in de fiscale wetgeving nadien, dan wel een uitvoeringsovereenkomst die gelijk is aan of ten minste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst zoals deze gold bij aanvang van het dienstverband, met de aanpassingen naar aanleiding van de wijzigingen in de fiscale wetgeving nadien, op straffe van een dwangsom; en

III voor het geval nakoming van de onderbrengingsplicht geheel of gedeeltelijk onmogelijk is geworden, tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade op basis van de berekeningsmethodiek in productie 24, begroot op het daarin genoemde tekort per werknemer per jaar, te betalen voor elk jaar dat het dienstverband doorloopt vanaf 1 januari 2021, althans tot betaling van een in goede justitie te betalen compensatie, vermeerderd met rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2021, dan wel de datum dagvaarding tot aan de dag van betaling;

IV
subsidiair: het (periodiek) betalen van een zodanig geldbedrag aan een pensioenuitvoerder als nodig is ter compensatie van het (op basis van de berekeningsmethodiek van productie 24 berekende) financiële nadeel dat [appellant 1] c.s. ondervinden als gevolg van de gewijzigde pensioenregeling, op straffe van een dwangsom;

V
meer subsidiair:betaling aan [appellant 1] c.s. van een financiële compensatie voor het (op basis van de berekeningsmethodiek van productie 24 berekende) nadeel dat zij ondervinden van de gewijzigde pensioenregeling;

primair, subsidiair en meer subsidiair:betaling van de wettelijke rente, buitengerechtelijke– en proceskosten
.

5.2

Kort gezegd kunnen [appellant 1] c.s. zich niet vinden in het oordeel van de kantonrechter dat Aon een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij het wijzigen van de pensioenregeling dat hun belang daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. [appellant 1] c.s. menen dat de Aon-pensioenregeling niet gelijkwaardig is aan de Aegon-pensioenregeling en dat er door deelname aan de Aon-pensioenregeling in hun geval zonder adequate compensatie sprake is van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarde pensioen. [appellant 1] c.s. volharden in hun stelling dat Aon bij de waardevergelijking van beide regelingen gebruik heeft gemaakt van een onjuiste berekeningsmethode.

5.3

Aon vordert in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat Aon niet het recht had om de pensioenregeling van [appellant 1] c.s. per 1 januari 2021 eenzijdig te wijzigen – de vernietiging van de toegewezen verklaring voor recht dat geen sprake is van een pensioenovereenkomst voor bepaalde termijn. Haar grieven zijn gericht tegen het oordeel dat tussen partijen niet een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen vanaf 1 januari 2017 en dat [appellant 1] c.s. zich niet op voorhand hebben verbonden aan het onderhandelingsresultaat dat zou worden bereikt tussen Aon en de Aon-ondernemingsraad.

6.Beoordeling in hoger beroep

Omvang hoger beroep

6.1

Het hof stelt vast dat geen (voldoende uitgewerkte) grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen – gelet op het bepaalde in art. 21 van Pro de arbeidsovereenkomst – een eenzijdig wijzigingsbeding geldt. De enkele opmerking dat [appellant 1] c.s. zich niet kunnen vinden in rov. 3.10 t/m 3.12, volstaat niet als voldoende uitgewerkte grief. Dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding geldt, staat in het hoger beroep dus vast. Gelet op het vorenstaande ten overvloede, merkt het hof op dat het heeft geconstateerd dat (ook) in artikel 32 van Pro de Aegon-pensioenregeling een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen (zie 3.1 onder j). In eerste aanleg heeft Aon gesteld dat een vergelijkbaar artikel 32 was Pro opgenomen in het UMG-pensioenreglement. Nu [appellant 1] c.s. dat in hoger beroep niet hebben weersproken gaat het hof uit van de juistheid van die stelling.

6.2

Aon heeft verder – zo blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 november 2022 – verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen de verklaring voor recht dat Aon de voorwaardelijke aanvaarding van [appellant 1] c.s. van het aanbod tot toetreding tot de Aon-pensioenregeling dient te accepteren, zodat [appellant 1] c.s. (ook als zij hun bezwaar tegen de compensatieregeling handhaven) deelnemer blijven aan de Aon-pensioenregeling. Het hof gaat ervan uit dat dit nog steeds zo geldt, zodat ook dit geen punt van geschil meer is.

6.3

Kern van het geschil in het principale hoger beroep is dus nog de vraag of het belang van Aon bij wijziging van de pensioenovereenkomst met ingang van 1 januari 2021, ten opzichte van het belang van [appellant 1] c.s. bij ongewijzigde instandhouding van de tot die datum geldende pensioenovereenkomst, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van [appellant 1] c.s. op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van Aon en als wijziging al mocht of Aon aan [appellant 1] c.s. daarbij voldoende adequate compensatie heeft verleend.

6.4

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gaat het in wezen om de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep, met andere woorden om de vraag of sprake was van een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd en of [appellant 1] c.s. zich op voorhand hebben verbonden aan het onderhandelingsresultaat dat met de Aon-ondernemingsraad zou worden bereikt. Het hof ziet aanleiding om met deze – meest verstrekkende – grieven te beginnen.

Geen pensioen voor bepaalde tijd overeengekomen

6.5

Aon stelt zich op het standpunt dat het mogelijk is om een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten en dat dat precies is wat UMG en [appellant 1] c.s. zijn overeengekomen. Dat een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd werd beoogd, heeft UMG – anders dan de kantonrechter meent – voldoende duidelijk in haar brief van 1 november 2016 tot uiting gebracht. In die brief is immers tot wel tien maal toe aangegeven dat het Aegonpensioen geldt voor een periode van vier jaar, dus tot 1 januari 2021 en dat de ondernemingsraad en de werkgever voor de periode daarna nieuwe afspraken zullen moeten maken. In de brief staat verder:
“De huidige pensioenregeling en alle afspraken daarover, dus ook die tussen jou en UMG lopen af op 1 januari 2021”.Duidelijker kan haast niet. Tegen de achtergrond van deze afspraken golden er na 1 januari 2021 tussen Aon en [appellant 1] c.s. simpelweg geen afspraken meer over de inhoud van de pensioenregeling, aldus steeds Aon.

6.6

[appellant 1] c.s. daarentegen menen dat UMG het door Aon veronderstelde voorstel om de pensioenovereenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd niet en in ieder geval niet duidelijk (genoeg) in de brief van 1 november 2016 aan de werknemers heeft kenbaar gemaakt. Zo hebben [appellant 1] c.s. de brief in ieder geval niet begrepen en zo stond het ook niet in de brief van 21 september 2016 met het instemmingsverzoek aan de ondernemingsraad. [appellant 1] c.s. interpreteren het instemmingsverzoek aan de UMG-ondernemingsraad van 21 september 2016, de instemming van de UMG-ondernemingsraad van 26 september 2016 en de brief van 1 november 2016 van UMG aan haar werknemers zo, dat deze betrekking hebben op het besluit de uitvoering van de bestaande pensioenregeling voort te zetten bij een verzekeraar.

6.7

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant 1] c.s. op basis van de door partijen genoemde stukken in redelijkheid niet hebben hoeven begrijpen dat UMG beoogde met de brief van 1 november 2016 een voorstel te doen aan haar werknemers tot het omzetten van de pensioenovereenkomst voor onbepaalde tijd in een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd. Als UMG heeft beoogd een dergelijk voorstel te doen, mocht – gelet op de verstrekkende consequenties van dit voorstel en de door wet- en regelgeving aan een eenzijdige wijziging verbonden voorwaarden – van haar als goed werkgever worden verwacht dat zij de voor- en nadelen van een en ander uitdrukkelijk tot uitdrukking zou brengen en haar werknemers zou uitnodigen het voorstel met zoveel woorden te aanvaarden. Dit heeft zij nagelaten.

6.8

Uit het verzoek om instemming met de voorgenomen voortzetting van bestaande pensioenregeling voor de jaren 2017 tot en met 2020 en de binnen een week daarna verleende instemming van de UMG-ondernemingsraad blijkt ook niet dat een zo ingrijpend besluit tot omzetting van de pensioenovereenkomst van onbepaalde tijd naar bepaalde tijd voorlag: de UMG-ondernemingsraad gaat er immers bij zijn instemming vanuit dat er in 2020 overleg zal plaatsvinden tussen werkgever en ondernemingsraad over op welke wijze voor de periode na 31 december 2020 in de oudedagvoorziening zal worden voorzien. Dit duidt er veeleer op dat UMG tegen die tijd met de UMG-ondernemingsraad in overleg zal gaan over de uitvoering van de pensioenregeling na 31 december 2020. Uiteraard zou daarbij ook over aanpassing van de regeling kunnen worden gesproken, als de omstandigheden van dat moment daar aanleiding toe zouden geven.

6.9

In de brief aan de werknemers is daarom vermeld
"Voor de periode daarna zullen te zijner tijd nieuwe afspraken moeten worden gemaakt tussen werkgever en ondernemingsraad. Het is niet te voorspellen hoe een oudedagsvoorziening er dan uit ziet. Dit is ook afhankelijk van hoe het pensioenstelsel er in de toekomst in Nederland uit gaat zien.".In het instemmingsverzoek aan de OR is vermeld “
De pensioenovereenkomst 2017 - 2020 loopt tot en met 31 december 2020. Zo zal dit ook in de pensioenovereenkomst worden vastgelegd en aan de medewerkers worden gecommuniceerd. Of, en zo ja op welke wijze voor de periode na 31 december 2020 in een oudedagsvoorziening zal worden voorzien zal tegen die tijd onderwerp zijn van gesprek in het overleg tussen werkgevers en ondernemingsraden. De ontwikkelingen op dit moment zijn zo dynamisch en niet te voorspellen dat het geen zin heeft daar nu al op vooruit te lopen.En de OR heeft dat bevestigt met de opmerking
“Deze instemming gaat er met name vanuit dat (…) er in 2020 overleg zal plaatsvinden tussen werkgevers en ondernemingsraden over op welke wijze voor de periode na 31 december 2020 in de oudedagsvoorziening zal worden voorzien.”

6.1

Uit niets blijkt dat beoogd was dat – als niet tijdig overeenstemming zou zijn bereikt met de UMG-ondernemingsraad – de pensioenvoorziening van de oud UMG-medewerkers per 1 januari 2021 in zijn geheel zou eindigen.

6.11

[appellant 1] c.s. mocht er bovendien op vertrouwen dat de pensioenovereenkomst – zoals gebruikelijk en overeenkomstig artikel 35 Pensioenwet Pro – op verzoek van UMG (correct) was uitgewerkt in het Aegon-pensioenreglement. Uit het Aegon-pensioenreglement blijkt niet dat de regeling voor bepaalde tijd zou gelden: een bepaling over bepaalde tijd ontbreekt in het reglement, terwijl artikel 32 inzake Pro de mogelijkheid om onder voorwaarden de regeling eenzijdig te wijzigen, op gespannen voet staat met een overeenkomst voor bepaalde tijd. Bij het geheel ontbreken van een bepaling over bepaalde tijd in het Aegon-pensioenreglement (en volgens artikel 35 Pensioenwet Pro daarmee ook in de pensioenovereenkomst) oordeelt het hof dat sprake is van een (pensioen)overeenkomst voor onbepaalde tijd.

6.12

Dit betekent dat de eerste incidentele grief faalt.

Instemmingsbevoegdheid afgestaan aan de OR?

6.13

Aon stelt dat het op 1 november 2016 door UMG aan haar werknemers gedane aanbod om – ondanks de worsteling die zij had met de kosten van de pensioenregeling – de middelloonregeling voort te zetten tot 1 januari 2021 inging tegen elke maatschappelijke en economische tendens in die tijd. De keerzijde van dit genereuze aanbod de middelloonregeling voort te zetten was, dat de werknemers zich op voorhand dienden neer te leggen bij/te verbinden aan de met de UMG-ondernemingsraad uit te onderhandelen pensioenregeling voor de periode na 1 januari 2021. Daar hebben [appellant 1] c.s. mee ingestemd. Omdat partijen dit onderling contractueel zijn overeengekomen, is geen zwaarwegend belang nodig. Het enkele feit dat Aon – vanuit zorgvuldigheid en goed werkgeverschap – de voormalig UMG-werknemers nog heeft gevraagd om voorafgaand aan de wijziging per 1 januari 2021 eventuele bezwaren kenbaar te maken, doet daaraan niet af, aldus Aon.

6.14

[appellant 1] c.s. wijzen erop dat blijkens het arrest van de HR van 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72, de instemming van de ondernemingsraad bij wijziging van arbeidsvoorwaarden niet in de plaats kan worden gesteld van de instemming van de individuele werknemer. Zij ontkennen verder dat zij met UMG zijn overeengekomen dat de instemming van de UMG-ondernemingsraad in de plaats komt van de instemming van de medewerkers. Dit heeft UMG hen in 2016 niet gevraagd en zij hebben hiermee ook niet (al dan niet stilzwijgend) ingestemd. In ieder geval geldt ook hier dat – als UMG al bedoeld zou hebben in de brief van 1 november 2016 instemming te vragen voor het overdragen van de instemmingsbevoegdheid – UMG als goed werkgever meer informatie aan de UMG-OR en aan [appellant 1] c.s. had moeten verstrekken over de consequenties, wat zij heeft nagelaten.

6.15

Het hof is van oordeel dat [appellant 1] c.s. niet had hoeven te begrijpen dat het de bedoeling was van UMG dat [appellant 1] c.s., door in te gaan op het aanbod van UMG met betrekking tot hun pensioenopbouw over de periode 1 januari 2017 tot 1 januari 2021, hun instemmingsrecht met betrekking tot hun pensioenopbouw over de periode na 1 januari 2021 zouden overdragen aan de UMG-ondernemingsraad en afstand te doen van de bescherming die volgt uit het Fair Play-arrest (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869) en artikel 32 van Pro de Aegon-pensioenreglement. Uit de enkele omstandigheid dat is aangekondigd dat UMG in overleg zal treden met de UMG-ondernemingsraad over de pensioenovereenkomst en de uitvoering daarvan na 1 januari 2021 volgt dit niet. Ook zonder die mededeling zou overleg ter verkrijging van instemming met wijzigingen in de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst verplicht zijn geweest op grond van artikel 27, lid 1, onder a en lid 7 van de WOR. Naar het oordeel van het hof had UMG uit het accepteren van het aanbod slechts kunnen afleiden dat [appellant 1] c.s. geen bezwaar hadden tegen de wijzigingen van de UMG-regeling in de Aegon-regeling zoals deze zijn vastgelegd in het Aegon-pensioenreglement voor een periode van vier jaar, waarna opnieuw overleg zou moeten plaatsvinden met de bij wet- en regelgeving voorgeschreven bescherming van de werknemers en het instemmingsrecht van de OR.

6.16

Ten overvloede merkt het hof op dat indien veronderstellende wijze – zoals door Aon gesteld, maar door [appellant 1] c.s. betwist – in de brief van 1 november 2016 een aanbod is opgenomen dat “too good to be true” is, met als de keerzijde dat het instemmingsrecht van de individuele werknemers wordt overgedragen aan de UMG-ondernemingsraad, aanvaarding van dit aanbod nog niet betekent dat toetsing van een voldoende zwaarwegend belang met belangenafweging zoals deze dient plaats te vinden bij gebruikmaking van een eenzijdig wijzigingsbeding achterwege kan blijven, indien de ondernemingsraad heeft ingestemd. Gesteld noch gebleken is dat UMG aan de werknemers heeft gevraagd van de bescherming die volgt uit het Fair Play-arrest en artikel 32 van Pro de Aegon-pensioenreglement, respectievelijk een vergelijkbare bepaling in het UMG-pensioenreglement, afstand te doen. Dit betekent dat er linksom of rechtsom getoetst zal moeten worden of sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van Aon dat de belangen van de werknemers die hierdoor zouden kunnen worden geschaad hiervoor moeten wijken. De enkele omstandigheid dat de UMG-ondernemingsraad in 2016, respectievelijk de Aon-ondernemingsraad in 2020, akkoord is gegaan met de wijzigingsvoorstellen is onvoldoende om een dergelijk zwaarwegend belang aanwezig te achten; het akkoord van de beide ondernemingsraden is slechts een van de omstandigheden die de rechter in aanmerking zal moeten nemen.

6.17

Dit betekent dat ook de tweede incidentele grief niet slaagt.

Belangenafweging eenzijdig wijzigingsbeding

6.18

Het hof oordeelt dat niet (meer) ter discussie is dat de Aegon-pensioenregeling na de wijziging per 1 januari 2018 (pensioenleeftijd 68) de tussen partijen geldende regeling was vóór de wijziging per 1 januari 2021. In artikel 32 van Pro de Aegon-pensioenregeling is bepaald dat de werkgever de in dit reglement neergelegde pensioenregeling zonder instemming van de deelnemer kan wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit is in lijn met de norm uit het zogenoemde Fair Play-arrest van de HR, waaruit volgt dat wanneer een werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij het wijzigen van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Bij die belangenafweging geldt dat de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomst alleen ten nadele van [appellant 1] c.s. kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van Aon dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van Aon mede bepaald door het gewicht van de belangen van [appellant 1] c.s. die daartegenover staan. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen welke compensatie Aon aan [appellant 1] c.s. biedt.

6.19

[appellant 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet in hun belangen zijn geschaad door de wijziging van de pensioenregeling. Zij menen dat zij – op individueel niveau – niet, dan wel niet adequaat, zijn gecompenseerd. Zij wijzen daartoe naar het rapport van [adviseur], dat door hen in eerste aanleg en in hoger beroep, als prod. 24, is overgelegd. Verder wijzen zij erop dat Aon bij de berekening van de scenario’s geen of althans onvoldoende rekening heeft gehouden met indexaties, omzettingskosten, de eigen bijdrage, partnerpensioen en de loonstijging. Binnen de Aegon-pensioenregeling werd jaarlijks geïndexeerd, hoewel het een voorwaardelijke toezegging betrof. Het partnerpensioen was op opbouwbasis, terwijl dit in de Aon-regeling op risicobasis is. Een premieplafond was verder niet afgesproken, terwijl een premieplafond van 24,7% van de som van de pensioengrondslagen wel leidend is geweest voor Aon voor het bepalen van het beschikbare budget voor de compensatie en de toedeling daarvan. Dat sprake is van een reëel nadeel, volgt volgens [appellant 1] c.s. niet alleen uit de berekeningen van [adviseur], maar ook uit de uniforme pensioenoverzichten (UPO’s) over 2021, die [appellant 1] c.s. in 2022 hebben ontvangen van Nationale-Nederlanden. In hoger beroep zijn nog recentere opgaven van Nationale-Nederlanden en Aegon inzake Giblin verstrekt, die de benadeling van haar naar de toestand op of omstreeks haar pensioeningangsdatum bevestigen.

6.2

Verder betwisten [appellant 1] c.s. een zwaarwegend belang van Aon en wijzen zij erop dat Aon niet met stukken heeft onderbouwd dat daarvan sprake is. [appellant 1] c.s. wijzen erop dat Aon niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat er een bedrijfseconomische noodzaak bestaat voor de wijziging. De financiële situatie van Aon Groep Nederland in 2020 (een winst voor belastingen van € 200 miljoen) gaf, aldus [appellant 1] c.s., geen aanleiding tot de wijziging. De Aegon-pensioenregeling kwalificeert verder boekhoudkundig als een DC-regeling, doordat Aon met het betalen van de premie voldeed aan de totale verplichting.

6.21

Tot slot wijzen [appellant 1] c.s. erop dat de individuele belangen van de werknemers niet door de Aon-ondernemingsraad in aanmerking zijn genomen. De detailuitwerking op werknemersniveau is immers eerst in het derde kwartaal van 2020 ter beschikking gesteld, dus na de instemming van de Aon-ondernemingsraad. Een van de uitgangspunten van de Aon-ondernemingsraad was, dat de werknemers er niet op achteruit zouden gaan. Nu [appellant 1] c.s. er in de nieuwe regeling wel op achteruit zijn gegaan en nog zullen gaan, heeft de uitvoering van het besluit niet conform de uitgangspunten van de OR plaatsgevonden. Niet alleen zijn [appellant 1] c.s. financieel slechter af, door de invoering van de Aon-regeling is het rendementsrisico tijdens de opbouw fase en het renterisico op ingangsdatum van het pensioen ook nog eens verplaatst van de werkgever naar de werknemer.

6.22

Aon stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij zich aan de in 2016 door UMG gemaakte afspraak heeft gehouden. Zij heeft er in 2018 voor gekozen de voormalig UMG-medewerkers niet op te nemen in de Aon-pensioenregeling, hetgeen wel had gekund gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW Pro. Zij heeft ervoor gekozen de Aegon-regeling tot 31 december 2020 voort te zetten. Voor de periode daarna heeft zij – zoals toegezegd – afspraken gemaakt met de Aon-ondernemingsraad. Daardoor zijn de voormalig UMG-medewerkers per 1 januari 2021 gaan deelnemen in de bestaande Aon-pensioenregeling. Waar dit zou leiden tot nadeel, is dit nadeel gecompenseerd conform de afspraken die hierover met de Aon-ondernemingsraad zijn gemaakt. Daar dit een en ander contractueel is overeengekomen, stelt Aon zich primair – maar zoals hiervoor is overwogen, ten onrechte – op het standpunt dat een zwaarwegend belang als bedoeld in artikel 32 Aegon Pro-pensioenregeling dan wel het Fair Play-arrest niet nodig is.

6.23

Voor zover het hof haar incidentele grieven zou verwerpen, hetgeen zoals hiervoor overwogen het geval is, is Aon van oordeel dat wel degelijk sprake is van een zwaarwegend belang tot aanpassing van de Aegon-pensioenregeling. Zij wijst er daarbij op dat i) sprake is geweest van een zorgvuldig proces om te komen tot een beter beheersbare pensioenregeling, ii) de Aon-ondernemingsraad betrokken is geweest bij de wijziging en daarmee heeft ingestemd, iii) de wijziging aansluit op de maatschappelijke ontwikkelingen en niet los kan worden gezien van de sterk gestegen premiekosten bij uitkeringsregelingen. Aon meent dat de Pensioenwet voorschrijft dat voor 1 januari 2028 alle pensioenregelingen waarin nog actieve opbouw plaatsvindt, moeten worden omgebouwd naar beschikbare premieregelingen. Ongewijzigde voortzetting van de middelloonregeling zou hebben geleid tot een excessieve stijging van de kosten, de facto zelfs tot een twee maal zo dure pensioenregeling. Dat is voor een financieel gezond bedrijf niet op te brengen. Bovendien zou dat de interne, onderlinge solidariteit tussen de werknemers onder druk zetten. Harmonisatie van de pensioenregeling is daarom aangewezen. Aon wijst er verder op dat de wijziging een breed draagvlak heeft. Slechts 9 van de ca 800 oud-UMG medewerkers hebben geprotesteerd, aldus nog steeds Aon.

6.24

Het hof overweegt dat Aon haar zwaarwegend belang tot de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts in algemene termen heeft toegelicht. Een onderbouwing toegesneden op de concrete situatie ontbrak tot dan toe in de gewisselde stukken, omdat Aon kennelijk van oordeel was dat gelet op de gemaakte afspraken een zwaarwegend belang niet nodig was. Pas ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Aon haar standpunt enigszins onderbouwd door overlegging van de correspondentie/informatie die zij eerder had verstrekt aan de Aon-ondernemingsraad ten behoeve van het instemmingsverzoek. Dit verhoudt zich slecht met een goede procesorde.

6.25

De stelling van Aon dat de Pensioenwet voorschrijft dat voor 1 januari 2028 alle pensioenregelingen waarin nog actieve opbouw plaatsvindt, moeten worden omgebouwd naar beschikbare premieregelingen is bovendien onjuist, zoals blijkt uit artikel 220e Pensioenwet. Volgens dat artikel behoudt een werknemer die recht heeft op deelname in een beschikbare premieregeling met een leeftijdsafhankelijke premiestaffel, of in een uitkeringsovereenkomst op basis van middelloon (met een progressieve premie), dat recht tot het moment waarop zijn deelname in die pensioenregeling eindigt. In artikel 220e Pensioenwet zijn vervolgens nog specifieke bepalingen opgenomen over de communicatie na invoering van de Pensioenwet en voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst na het einde van het overgangsrecht (1 januari 2028).

6.26

Daarbij komt dat Aon in 2020 onbetwist een winst voor belastingen en beleggingsresultaat heeft gemaakt van € 190,753 miljoen en het harmonisatiebelang naar het oordeel van het hof de nodige nuancering behoeft: als harmonisatie voor Aon zo belangrijk was, had het in de rede gelegen dat zij de oud-UMG medewerkers al bij de overgang van onderneming in haar pensioenregeling zou hebben opgenomen. Gelet op het vorenstaande kan al niet worden geoordeeld dat Aon voldoende overtuigend heeft aangetoond dat sprake is van een zwaarwegend belang tot aanpassing van de Aegon-pensioenregeling.

6.27

Verder was – naar het hof ter zitting heeft begrepen – de Aegon-regeling niet alleen voor de werknemers “too good to be true”, maar ook voor Aon zo (financieel) aantrekkelijk, dat het harmonisatiebelang in 2018 hieraan ondergeschikt was. Het hof begrijp daaruit dat de in het instemmingsverzoek van 21 september 2016 toegezegde garantie “
dat het jaarlijks boven de 18.7% uitstijgende deel (hof: van de werkgeversbijdrage
) wordt betaald door Aegon (2/3-deel) en het pensioenfonds (1/3 deel)”ook na de overname is blijven gelden, maar eindigde met het beëindigen van de verzekering van Aegon. Aon heeft de afspraken tussen UMG, Aegon en het pensioenfonds UMG ter uitvoering van die toezegging echter niet in het geding gebracht en ook geen inzicht gegeven in de werkelijke premiebetalingen aan Aegon voor en na de overname, zodat noch voor [appellant 1] c.s., noch het hof, duidelijk is wat de omvang is geweest van de werkelijke kosten voor de pensioenopbouw als percentage van de som van de pensioengrondslagen. Uit de overgelegde stukken bij het instemmingsverzoek aan de Aon-ondernemingsraad blijkt ook niet dat die stukken met de Aon-ondernemingsraad zijn gedeeld. Omdat in de ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde onderbouwingen van het instemmingsverzoek alleen sprake is van berekeningen voor de jaren 2021 tot en met 2023 en een objectief controleerbare offerte van een pensioenverzekeraar voor de uitvoering van de Aegon-pensioenregeling na 2020 ontbreekt, is ook niet duidelijk wat dan het directe gevolg was van het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst met Aegon (en de subsidies hiervoor genoemd).

6.28

Tot slot is het het hof opgevallen dat UMG in haar instemmingsverzoek van 21 september 2016 aan de UMG-ondernemingsraad heeft toegezegd:
“Vanaf 1 januari 2021 komen 50% van de garantiekosten uit hoofde van de tot 31 december 2016 opgebouwde rechten en 100% van de nieuw op te bouwen rechten binnen de beoogde regeling, voor rekening van de werkgevers. Het is niet de intentie om met de inzichten van vandaag deze extra kosten oorzaak te laten zijn dat het werkgeverspensioenbudget van 18,7% van de pensioengrondslag zal worden verlaagd of het nemen van andere personele maatregelen ter compensatie van louter en alleen deze extra kosten.”Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, neemt het hof aan dat de daar genoemde verplichtingen nog rusten op Aon. Ook in deze heeft Aon nagelaten om de uitvoeringsovereenkomst tussen UMG en Aegon over te leggen, waarin dergelijke afspraken zouden moeten zijn vastgelegd en wat er met die verplichtingen zou gebeuren voor en na 31 december 2020. Onduidelijk is of en in hoeverre de extra kosten voor die garanties zijn verwerkt in de kostenvergelijkingen die zijn voorgelegd aan de Aon-OR. De stelling van Aon dat ongewijzigde voortzetting van de middelloonregeling zou hebben geleid tot een excessieve stijging van de kosten, de facto zelfs tot een twee maal zo dure pensioenregeling, is daarmee ook onvoldoende onderbouwd.

6.29

Ook het door [appellant 1] c.s. gestelde belang bij handhaving van de Aegon-pensioenregeling vanwege de door hen ervaren negatieve gevolgen van de Aon-regeling, heeft Aon slechts in algemene termen weersproken. Aan de onderbouwing door de berekening van [adviseur] kan volgens haar niet al te veel betekenis worden toegekend. Zij wijst erop dat [adviseur] geen actuaris is. Aon heeft daarnaast bezwaar tegen de door hem gebruikte methodiek, die volgens haar in feite een combinatie is van twee methodes: i) de berekeningsmethode die werkgevers gebruiken om aan te tonen dat hun pensioenregeling net zo goed (financieel en actuarieel gelijkwaardig) is als de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds waarvan ze vrijstelling willen en ii) de waardeoverdrachtmethode, aan de hand waarvan pensioenuitvoerders berekenen welke waarde zij moeten afrekenen in geval van waardeoverdracht. Geen van beide situaties ligt in dit geval voor. Zij wijst er verder op dat het Vrijstellings- en boetebesluit al sinds 2001 aanbeveelt om gelijkwaardigheidsberekeningen te maken met zogenaamde ALM-modellen en dat is precies wat de actuaris van Aon heeft gedaan.

6.3

Als verklaring voor de tegenvallende resultaten die blijken uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde UPO's 2022 (over 2021), heeft Aon aangevoerd dat i) de UPO’s een momentopname betreffen; ii) in de UPO’s geen rekening is gehouden met de eigen bijdrage van 6% van de Aegonregeling, waarbij het uitgangspunt is dat deze vrijwillig zal worden bijgespaard in de Aon-regeling. Dat met deze correcties de tegenvallende resultaten geheel zijn verklaard, wordt door [appellant 1] c.s. gemotiveerd bestreden (zie inleidende dagvaarding onder randnr. 71) en is door Aon ook niet nader onderbouwd. Bovendien blijkt uit de tekst van de UPO dat de daar genoemde premie inclusief een eventuele eigen bijdrage is, die moet blijken uit de loonstrookjes. Loonstrookjes (waaruit van het ontbreken van een eigen bijdrage zou moeten blijken) zijn echter niet overgelegd. Het lag op de weg van Aon om al die gegevens in het geding te brengen van alle individuele appelanten waaruit zou blijken dat zowel ex-ante (in 2020) als ex-post (in 2024 voorafgaande aan de mondelinge behandeling) geen sprake is van een achteruitgang ten opzichte van de tot en met 2020 geldende middelloonregeling. Dit maakt dat niet kan worden geoordeeld dat [appellant 1] c.s. geen redelijk te respecteren belang heeft bij ongewijzigde voortzetting van hun pensioenvoorziening. Zonder afdoende verklaring en onderbouwing van het gelijk van Aon kan immers niet worden geoordeeld dat sprake is van een gelijkwaardige regeling, althans dat de met de Aon-ondernemingsraad overeengekomen compensatieregeling het eventuele individuele nadeel voldoende compenseert.

6.31

Een en ander maakt, dat het hof van oordeel is dat Aon onvoldoende heeft onderbouwd dat haar belang bij het wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen, ten opzichte van het belang van [appellant 1] c.s. bij ongewijzigde instandhouding van die arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is dat het belang van [appellant 1] c.s. op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de Aon. De principale grieven slagen in zoverre.

Gevolgen voor de vorderingen

6.32

Omdat een zwaarwegend belang van Aon bij de eenzijdige wijziging niet is komen vast te staan, liggen in beginsel de primaire vorderingen II voor toewijzing gereed. Nu partijen echter het erover eens zijn dat het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk zal zijn een verzekeraar te vinden die bereid is met terugwerkende kracht uitvoering van de middelloonregeling te herstellen, en bovendien de wet Toekomst Pensioenen voorschrijft dat pensioenregelingen waarin nog actieve opbouw plaatsvindt op termijn bij tussentijdse wijzigingen moeten worden omgebouwd naar beschikbare premieregelingen met een vlakke premie van maximaal 30% van de pensioengrondslag (exclusief compensatiepremie), ligt toewijzing van de primaire vorderingen onder II niet in de rede. Vervangende schadevergoeding is daarom aangewezen voor zover komt vast te staan dat de Aon-regeling niet hoger of vergelijkbaar is met de waarde van de Aegon-regeling.

6.33

Aon heeft – naar het oordeel van het hof terechte – bezwaren aangevoerd tegen de door [appellant 1] c.s. als prod. 24 overgelegde berekening van [adviseur]. Naar het oordeel van het hof is de door [adviseur] gehanteerde berekeningssystematiek niet de meest gangbare. Dit betekent dat prod. 24 niet als uitgangspunt voor de vervangende schadevergoeding kan dienen, zodat er aanleiding bestaat om in plaats daarvan een in goede justitie te bepalen compensatie toe te kennen. Aon heeft geen individuele berekeningen overgelegd, hoewel naar eigen zeggen dergelijke berekeningen in 2021 zijn gemaakt voor de individuele compensatie berekeningen. [appellant 1] c.s. hebben erop gewezen dat Aon bij de berekening van de scenario’s geen of althans onvoldoende rekening heeft gehouden met indexaties, omzettingskosten, de eigen bijdrage, partnerpensioen en de loonstijging. Binnen de Aegon-pensioenregeling werd jaarlijks geïndexeerd, hoewel het een voorwaardelijke toezegging betrof. Het partnerpensioen was op opbouwbasis, terwijl dit in de Aon-regeling op risicobasis is.

6.34

Het hof is voorshands van oordeel dat voor de begroting van de vervangende schadevergoeding, toepassing van de (ter zitting besproken) uniforme rekenmethodiek (URM, artikelen 14a tot en met 14j Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling, hierna: Regeling Pw) het meest voor de hand ligt. De URM is immers de enige wettelijk vastgestelde berekeningsmethode voor individuele berekeningen, die in 2018 in de Pensioenwet is opgenomen om een einde te maken aan een veelheid van actuariële rekenmethodieken die onvergelijkbaar waren en tot onbegrijpelijke resultaten konden leiden. Zowel de generieke rekenmethodiek (artikelen 14c – 14e regeling Pw) als rekenmethodiek 1 (artikelen 14f en g regeling Pw) zijn bedoeld voor individuele berekeningen in het UPO en voor mijnpensioenoverzicht.nl. Omdat toepassing van rekenmethodiek 1 zich niet leent voor premieregelingen en de Aon-premieregeling moet worden vergeleken met de Aegon-middelloonregeling, ligt toepassing van de generieke rekenmethodiek voor de hand. Ten aanzien van de in goede justitie te bepalen compensatie zouden dan de volgende uitgangspunten gelden.

6.35

Voor ieder van [appellant 1] c.s. moeten twee berekeningen worden gemaakt (met ieder drie scenario’s) per berekeningsdatum 1 januari 2021 rekening houdend met de algemene uitgangspunten van de artikelen 14a, 14b, 14c en 14j Regeling Pw:

1. Aegon middelloonregeling

1.1. In elk scenario van de scenarioset, bedoeld in artikel 23b van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen, voor het eerste kwartaal van 2021, wordt een pensioenbedrag bepaald op basis van de tot de berekeningsdatum opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten en de toekomstige tijdsevenredige pensioenopbouw (ouderdomspensioen en direct ingaand bereikbaar partnerpensioen) op jaarbasis tot pensioeningangsdatum, vanaf de berekeningsdatum tot de statistische datum van overlijden, en met medeneming van toeslagverlening voor elk jaar in dat scenario tot de statistische overlijdensdatum en integrale toepassing van het Aegon-pensioenreglement, bijvoorbeeld voor risico’s van arbeidsongeschiktheid en overlijden voor de pensioendatum (of eerdere uitdiensttreding), (gemaximeerd) pensioensalaris, AOW-franchise en pensioeningangsdatum 68 en een eigen bijdrage van 6%;

1.2. De toeslagverlening volgt uit een zo realistisch mogelijke projectieberekening die gebaseerd is op dezelfde berekeningsdatum en de artikelen 22 en 35 Aegon-pensioenreglement en met in achtneming van artikel 95, lid 1, Pensioenwet (consistentie);

2. Aon premieregeling

2.1. In elk scenario van de scenarioset wordt voor de opbouwfase een pensioenbedrag bepaald op basis van een zo realistisch mogelijke doorrekening van het pensioenbeleid, rekening houdend met de (leeftijdsafhankelijke) basisbijdrage en een eigen bijdrage van 6% tot de pensioendatum en het te verwachten netto rendement, en vanaf de pensioendatum op basis van de uit de opbouwfase na aftrek van kosten voortkomende pensioenrechten op pensioendatum met medeneming van de aanpassing van het pensioen voor elk jaar in dat scenario vanaf de pensioendatum tot de statistische overlijdensdatum en integrale toepassing van het Aon-pensioenreglement, bijvoorbeeld voor risico’s van arbeidsongeschiktheid en overlijden voor de pensioendatum (of eerdere uitdiensttreding) pensioensalaris, AOW-franchise en pensioeningangsdatum 68;

2.2. De toeslagverlening volgt uit een zo realistisch mogelijke projectieberekening die gebaseerd is op dezelfde berekeningsdatum;

2.3. De eigen bijdrage van 6% wordt berekend op basis van de doorgerekende pensioengrondslag volgens de Aegon regeling zoals die in 2020 gold;

2.4. Indien Aon naast de verplichtingen uit de beschikbare premieregeling nog aantoonbaar verplichtingen heeft met betrekking tot de premievrije bij Aegon opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten in de Aegon-pensioenregeling, kan het daarvoor berekende deel van het pensioenbedrag in elk scenario van de scenarioset volgens de berekening onder 1.1 tot en met 1.2 mede in aanmerking worden genomen in de vergelijking tussen de pensioenbedragen volgend uit 1 en 2;

3. Omdat in beide berekeningen onder 1 en 2 wordt uitgegaan van dezelfde rente en duur vanaf 1 januari 2021, zonder rekening te houden met een ontslag- of blijfkans, kan bij de vaststelling van de toekomstige opbouw tot de pensioendatum in beide berekeningen rekening worden gehouden met een door Aon onderbouwd aangegeven, door een externe accountant gecontroleerde, kans dat de betreffende gerechtigde als gevolg van ontslag zijn deelname aan de Aegon-regeling of Aon-regeling zal beëindigen voor de pensioendatum;

4. Omdat zowel de Aegon-pensioenregeling als de Aon-pensioenregeling zijn uitgezonderd van de directe werking van de Wet Toekomst Pensioenen is er geen reden om per 1 januari 2021 rekening te houden met een toekomstige overgang van een progressieve premie naar een vlakke premie. Bij zo’n overgang in de toekomst zal compensatie voor eventuele pensioenschade nadien apart moeten worden vastgesteld conform de uitgangspunten van artikel 220e Pensioenwet.

6.36

Voor ieder van [appellant 1] c.s. zou de schade dan worden vastgesteld op het verschil tussen het pensioenbedrag in het slecht weer scenario uit 1 en het pensioenbedrag in het slecht weer scenario uit 2, tenzij de uitkomst negatief is, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021. Het per gerechtigde berekende schadebedrag en de rente worden uiterlijk binnen 3 maanden na overeenstemming over en weer over de uitkomst uitgekeerd, tenzij de betreffende gerechtigde uiterlijk bij overeenstemming aangeeft dat (een gedeelte van) het schadebedrag dient te worden gestort in zijn pensioenpolis bij NN of een kwalificerende pensioenregeling bij een andere uitvoerder.

6.37

Indien partijen zich kunnen verenigen met de hiervoor genoemde uitgangspunten voor de schadeberekening, stelt het hof zich voor dat het uit praktisch oogpunt de voorkeur heeft indien (de interne actuaris van) Aon genoemde berekeningen uitvoert en laat controleren door een externe accountant.

6.38

Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich met elkaar te verstaan over genoemde uitgangspunten (rov. 6.34 t/m 6.36) en voorgestelde praktische wijze van uitvoering van de berekening (rov. 6.37) en het hof bij akte te berichten of zij hiermee kunnen instemmen.

- Indien bezwaar bestaat tegen de uitgangspunten voor de schadeberekening, verzoekt het hof dit bezwaar in voornoemde akte te motiveren en te voorzien van een onderbouwd alternatief voorstel voor de schadeberekening;

- Indien geen bezwaar bestaat tegen de uitgangspunten maar wel tegen de voorgestelde praktische wijze van uitvoering van de berekeningen, verzoekt het hof dit bezwaar bij voornoemde akte te motiveren en te voorzien van een alternatief voorstel voor de wijze van uitvoering van de berekening.

- Indien bij geen van partijen bezwaar bestaat tegen de uitgangspunten, noch tegen de voorgestelde praktische wijze van uitvoering van de berekeningen, verzoekt het hof Aon een akte te nemen met de beoogde berekeningen en een eventuele toelichting en voorzien van een verklaring van een externe accountant.

6.39

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van zes weken na de dag van deze uitspaak voor het nemen van een akte aan beide zijden met het doel dat staat vermeld in rechtsoverweging 6.38 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M. Verkerk en A.C.M. Kuypers en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over eenzijdige wijziging pensioenovereenkomst en compensatieplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.[appellant 1] ,

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Procedure bij de rechtbank

5.Vorderingen in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Omvang hoger beroep

7.Beslissing