Uitspraak
Arresten d.d. 8 februari 2011
Zaaknummers 200.047.796/01 en 200.051.650/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arresten van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaken van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cockerelle B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Cockerelle,
advocaat: mr. J.W. Adriaansens, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit,
tegen
de stichting
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro,
gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: PME,
advocaat: mr. A.H.A.J.M. Nouwen, kantoorhoudende te Weert,
voor wie heeft gepleit mr. K.E.M. Timmermans, kantoorhoudende te Weert.
De gedingen in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 april 2009, 21 juli 2009 en 24 november 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
De gedingen in hoger beroep
ten aanzien van zaaknr. 200.047.796
Bij exploot van 12 oktober 2009 is door Cockerelle hoger beroep ingesteld van het eindvonnis (in conventie) van 21 juli 2009 met dagvaarding van PME tegen de zitting van 1 december 2009. PME heeft bij exploot van anticipatie, dat aan Cockerelle is betekend op 2 november 2009, de zittingsdatum vervroegd naar 10 november 2009. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.047.796.
De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het op 21 juli 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Leeuwarden onder zaak/rolnummer 269271 \ CV EXPL 08-10545 gewezen vonnis tussen appellante als gedaagde in conventie en geïntimeerde als eiser in conventie, opnieuw rechtdoende:
1. De vorderingen in conventie van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
2. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door PME verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
? appellante in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep;"
ten aanzien van zaaknr. 200.051.650
Bij exploot van 11 december 2009 is door Cockerelle hoger beroep ingesteld van het eindvonnis (in reconventie) van 24 november 2009 met dagvaarding van PME tegen de zitting van 22 december 2009. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.051.650.
De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het op 21 juli 2009 en 24 november 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Leeuwarden onder zaak/rolnummer 269271 \ CV EXPL 08-10545 gewezen vonnis tussen appellante als gedaagde in conventie en geïntimeerde als eiser in conventie, opnieuw rechtdoende:
1. De vorderingen in reconventie van appellante alsnog toe te wijzen;
2. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door PME verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
? appellante in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep;"
ten aanzien van beide zaken
Vervolgens heeft op 28 september 2010 in beide zaken gelijktijdig pleidooi plaatsgehad. Partijen hebben hun zaken doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Ten pleidooie heeft Cockerelle nadere producties (nrs. 35 t/m 38 in beide zaken) in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen in beide zaken arrest gevraagd, waartoe partijen hun pleit- respectievelijk procesdossiers hebben overgelegd.
De grieven
Door Cockerelle zijn in zaaknr. 200.047.796 zes grieven opgeworpen. Door Cockerelle zijn in zaaknr. 200.051.650 tien grieven opgeworpen. De grieven zijn weliswaar genummerd tot en met 11, maar grief 7 ontbreekt.
De beoordeling
de vaststaande feiten in beide zaken
1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter (onder het subkopje "De feiten" in het vonnis van 21 juli 2009) zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.
1.2 Cockerelle (dan wel haar rechtsvoorgangster) huurde sinds 16 juni 1989 van (de rechtsvoorgangster van) PME bedrijfsruimte, unit 25 genaamd, in het winkelcentrum Zaailand, gelegen aan het Zaailand 95 te Leeuwarden (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar en is - na verlenging met een termijn van vijf jaar - nadien voortgezet. Aanvankelijk huurde Cockerelle 239 m², later (in 1996) is dit teruggebracht tot 186 m². Cockerelle exploiteerde in het gehuurde een lunchroom, petit restaurant en een ijscounter volgens de zogeheten Mr. Cocker-formule.
1.3 PME heeft als eigenaar van het winkelcentrum Zaailand (hierna ook: het winkelcentrum) een plan gemaakt dat voorziet in gedeeltelijke sloop, renovatie en uitbreiding (hierna: het renovatieplan). Op grond van het renovatieplan zullen een aantal veranderingen plaatsvinden, waaronder:
? het slopen van de bolling aan de westzijde van het winkelcentrum;
? het verplaatsen van de Mercuriusfontein (oostzijde);
? renoveren/aanpassen van de expeditieruimte;
? slopen van de luchtbrug op de eerste verdieping;
? uitbreiding van de totale winkeloppervlakte met circa 3.500 m² ten behoeve van grotere units aan de oostzijde;
? het creëren van meerlaagse units met interne ontsluitingen ter verbetering van de "doorbloeding" van het winkelcentrum;
? het realiseren van 20 nieuwe appartementen.
Op de plaats van de Mercuriusfontein wordt een uitbreiding van het winkelcentrum gerealiseerd, waarbij de door Cockerelle gehuurde unit plaats moet maken voor grotere, meerlaagse units. Alle in verband met dit renovatieplan benodigde sloop- en bouwvergunningen zijn inmiddels verleend. Bij brief van 11 februari 2005 is Cockerelle van het bestaan van deze plannen op de hoogte gebracht.
1.4 Bij brief van 29 november 2006 is namens PME aan Cockerelle bevestigd dat de door haar gehuurde winkelunit vanwege de ingrijpende verbouwing en renovatie uit het winkelcentrum Zaailand zal verdwijnen en dat er na de renovatie geen plaats is voor de Mr. Cocker-formule. Tijdens een bespreking op 19 januari 2007, waarvan de inhoud is vastgelegd in een verslag van 23 januari 2007, is van de zijde van PME aangegeven dat Cockerelle mogelijk een uitkoopbedrag van circa € 200.000,00 tegemoet zou kunnen zien. Namens Cockerelle is dit aanbod afgewezen, waarbij zij er - onder meer in haar brief van 24 januari 2007 - op wijst dat met volledige compensatie van haar schade een bedrag van circa € 950.000,00 gemoeid zal zijn.
1.5 In verband met de geplande uitvoering van het renovatieplan heeft PME de huurovereenkomst met Cockerelle bij exploot van 30 januari 2007 opgezegd tegen 31 januari 2008, waarbij is aangegeven dat het wenselijk is dat Cockerelle ter vaststelling van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten een deskundige aanwijst met wie PME in overleg kan treden. Na een wijziging van de planning heeft PME bij exploot van 7 februari 2008 een nieuwe opzegging uitgebracht, waarbij de huurovereenkomst met Cockerelle is opgezegd tegen 1 januari 2010. Het exploot vermeldt de volgende opzeggingsgronden:
1. "Op de plaats van het gehuurde op de "kop" van winkelcentrum Zaailand wordt een uitbreiding van het winkelcentrum gerealiseerd. Verhuurster dient daartoe te beschikken over de gehele "kop" van winkelcentrum Zaailand. De sloop en nieuwbouw is zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk. In de uitbreiding zullen mode en modegerelateerde bedrijven worden gevestigd. Ter realisering van het vorenstaande heeft verhuurster het gehuurde derhalve dringend nodig voor eigen gebruik.
2. Verhuurster is voorts van oordeel dat haar belang -daaronder begrepen de belangen van haar overige huurders- om over het gehuurde te kunnen beschikken en derhalve haar belang bij de beëindiging van de huurovereenkomst dient te prevaleren boven uw belang bij verlenging van de huurovereenkomst."
1.6 Cockerelle heeft niet ingestemd met de opzegging van de huurovereenkomst en ook nadien hebben partijen geen minnelijke regeling getroffen.
1.7 Van 19 november 2008 tot en met maart 2009 hebben nabij het gehuurde in opdracht van PME werkzaamheden plaatsgevonden, waarbij de Mercuriusfontein is verwijderd. Het gehuurde is door Cockerelle vóór 1 januari 2010 ontruimd en ter beschikking gesteld aan PME. De arbeidsovereenkomsten met de in het bedrijf werkzame personeelsleden zijn beëindigd. Inmiddels is het gehuurde gesloopt.
het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
2.1 PME heeft (in conventie) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
? een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen PME en Cockerelle eindigt op 1 januari 2010, dan wel te bepalen dat de huurovereenkomst eindigt op een nader te bepalen datum;
? dat het tijdstip van de ontruiming wordt vastgesteld op 1 januari 2010, dan wel op een nader te bepalen datum;
? een veroordeling van Cockerelle om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, het gehuurde te ontruimen, schoon op te leveren en ter beschikking te stellen van PME;
? een veroordeling van Cockerelle tot betaling van de huurpenningen en tot vergoeding van bijkomende kosten en leveringen tot de datum van de ontruiming en - indien Cockerelle niet tot ontruiming overgaat - voor de periode nadien tot betaling van een vergoeding gelijk aan de huursom (inclusief kosten en leveringen).
2.2 Cockerelle heeft tegen de vordering van PME verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat PME bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
onvoorwaardelijk
1. Vermindering van de huurprijs tot 25% met ingang van 19 november 2008;
2. Vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van gebreken aan het gehuurde, nader op te maken bij staat.
voorwaardelijk (bij toewijzing van de vorderingen in conventie)
1. Vergoeding van de door Cockerelle te maken verhuis- en herinrichtings¬kosten, nader op te maken bij staat;
2. Vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen door PME, nader op te maken bij staat.
PME heeft tegen de reconventionele vordering van Cockerelle verweer gevoerd.
2.3 Bij vonnis van 21 juli 2009 heeft de kantonrechter de vordering in conventie van PME grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen PME en Cockerrelle op 1 januari 2010 eindigt en het tijdstip van de ontruiming op die datum vastgesteld. Cockerelle is veroordeeld om het gehuurde per 1 januari 2010 te ontruimen en ter beschikking te stellen aan PME, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag tot een maximum van € 200.000,00. In reconventie heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de rol om Cockerelle in de gelegenheid te stellen de gevorderde vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten nader (bij akte) te onderbouwen.
2.4 In zijn vonnis van 24 november 2009 heeft de kantonrechter de vordering in reconventie van Cockerelle, zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk, afgewezen.
met betrekking tot de producties 35 t/m 38 van Cockerelle
3.1 PME heeft gesteld dat zij de producties 35 t/m 38 van Cockerelle eerst de dag voorafgaand aan het pleidooi heeft ontvangen en verzoekt het hof daarom de producties buiten beschouwing te laten.
3.2 Op grond van art. 5.2 juncto art. 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven zoals dat luidde ten tijde van het pleidooi, dient de partij die producties in het geding wil brengen, ervoor te zorgen dat deze uiterlijk vier (werk)dagen voor de zitting door het hof en de wederpartij zijn ontvangen. Uitgaande van de datum waarop het hof de producties 35 t/m 38 heeft ontvangen, te weten op 23 september 2010, stelt het hof vast dat deze niet tijdig zijn ingezonden. Desalniettemin ziet het hof onvoldoende grond voor het buiten beschouwing laten van deze producties, aangezien PME ten pleidooie uitgebreid is ingegaan op de inhoud van de producties 35 t/m 38. Kennelijk heeft PME voldoende gelegenheid gehad de producties te bestuderen en erop te reageren, zodat het hof, mede gelet op aard en omvang van de producties 35 t/m 38, oordeelt dat PME niet in haar verdediging is geschaad. De producties 35 t/m 38 van Cockerelle maken derhalve deel uit van de gedingstukken waarop het hof recht zal doen.
met betrekking tot de grieven in de zaak met nummer 200.047.796
de opzeggingsgrond
4.1 Met haar grieven I en II, welke zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, komt Cockerelle in essentie op tegen het oordeel van de kantonrechter dat PME de huurovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen wegens dringend eigen gebruik.
4.2 PME beroept zich blijkens het exploot van 7 februari 2008, zoals hierboven aangehaald in r.o. 1.5, (primair) op de opzeggingsgrond dat zij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Cockerelle heeft gemotiveerd bestreden dat deze opzeggingsgrond zich voordoet. Verder heeft Cockerelle aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en de billijkheid, omdat PME de huurovereenkomst met haar heeft opgezegd op grond van andere motieven dan de renovatie van het winkelcentrum.
4.2.1 PME heeft aangevoerd dat het winkelcentrum Zaailand in de jaren tachtig is gebouwd en niet meer aan de hedendaagse eisen voldoet: de units zijn klein, het winkelcentrum is naar binnen georiënteerd, de "doorbloeding" is matig en trekkers ontbreken. In 2005 heeft PME daarom besloten om tot een grondige renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum met 3.500 m² over te gaan teneinde nieuwe, grotere units te creëren met interne ontsluitingen. De noodzaak tot renovatie wordt volgens PME bevestigd door het rapport "Actualisering detailhandelsmonitor Leeuwarden" van 21 mei 2008 van Goudappel Coffeng, waarin onder meer is aangegeven dat uit passantenonderzoek is gebleken dat de consument in de binnenstad van Leeuwarden bekende trekkers als "The Sting" en "Zara" mist. De grootschalige uitbreiding van het winkelcentrum is geprojecteerd op de plek waar het gehuurde zich bevindt, zodat voortzetting van de huurovereenkomst naar de mening van PME niet mogelijk is. Een bijkomende reden is dat horeca zoals door Cockerelle wordt gedreven, niet past binnen de uitstraling die PME bij het nieuwe winkelcentrum voor ogen staat, aldus PME.
4.2.2 Cockerelle heeft er op gewezen dat zij zich immer een loyale huurster heeft betoond, ondanks tegenvallende omzetten en bezoekersaantallen, en dat zij juist op verzoek van PME in het gehuurde is gebleven toen Cockerelle medio 1993 aangaf dat de resultaten zodanig waren dat het voor haar niet verantwoord was om zich nogmaals voor vijf jaar aan het gehuurde te verbinden. Cockerelle is van mening dat de voorgenomen renovatie van het winkelcentrum niet in de weg staat aan voortzetting van de huurovereenkomst. Cockerelle wijst er op dat zij met PME overleg heeft gevoerd over de terugkeer van Cockerelle na de renovatie, in welk verband diverse alternatieve locaties de revue zijn gepasseerd. De plaats en functie van het gehuurde veranderen niet (substantieel), zo stelt Cockerelle. Het gehuurde komt volgens Cockerelle niet te vervallen, maar gaat deel uitmaken van een groter geheel waarin de ruimtes eenvoudig zijn aan te passen. PME is echter op enig moment -terwijl er aan de renovatieplannen in essentie niets is gewijzigd- van mening veranderd en stelde volgens Cockerelle plotseling dat er in het nieuwe winkelcentrum geen plaats meer zou zijn voor horeca, althans niet voor horeca zoals gedreven door Cockerelle. Dit terwijl -naar inmiddels volgens Cockerelle is gebleken- PME wel open staat voor de eventuele vestiging van een filiaal van "Burger King" in het nieuwe winkelcentrum en PME aan een andere horeca-exploitant, brasserie "Lekker Anders", zelfs gelegenheid biedt voor de uitbreiding van haar activiteiten. Volgens Cockerelle is de opzegging door PME voornamelijk ingegeven door het sluiten (eind 2007) van een overeenkomst met "The Sting", welk bedrijf is geprojecteerd op 2.600 m² in de nieuw te bouwen uitbreiding van het winkelcentrum. De opzegging van de huurovereenkomst is volgens Cockerelle dan ook slechts bedoeld om de weg te effenen voor het verhuren van het gehuurde aan een derde ("The Sting") voor een hogere huurprijs.
4.3 Het hof stelt voorop dat de vraag of een verhuurder van bedrijfsruimte het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 13 juni 2008, LJN: BC6116). Daarbij geldt op grond van art. 7:296 lid 1 aanhef Pro en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat onder duurzaam gebruik in vorenbedoelde zin tevens wordt begrepen renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.
4.4 De door PME beschreven noodzaak om het winkelcentrum Zaailand up-to-date te maken en/of uit te breiden, is door Cockerelle niet, althans niet voldoende (onderbouwd) betwist, zodat het hof deze noodzaak als een gegeven beschouwt.
4.5 Cockerelle heeft aangevoerd dat de uitbreiding van het winkelcentrum ter plaatse van het gehuurde in feite nieuwbouw is en dus geen renovatie. Cockerelle miskent hiermee echter dat op grond van art. 7:220 lid Pro 2, laatste volzin, BW onder renovatie zowel sloop met vervangende nieuwbouw als gedeeltelijke vernieuwing door verandering of toevoeging wordt verstaan, zodat dit argument faalt.
4.6 Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat het gehuurde, teneinde de geplande uitbreiding van het winkelcentrum aan de oostzijde met 3.500 m² te kunnen realiseren, dient te worden gesloopt, hetgeen inmiddels is geschied. Aangezien de bouwwerkzaamheden circa twee jaar in beslag zullen nemen, betekent dit dat Cockerelle in ieder geval gedurende die termijn geen horecabedrijf zal kunnen drijven op de locatie van het gehuurde. Plaats en functie van het gehuurde ondergaan bovendien ingrijpende wijzigingen, aangezien de door Cockerelle gehuurde unit na de bouw deel zal uitmaken van een grotere unit en niet langer grenst aan het plein met de Mercuriusfontein, op welk plein Cockerelle in de zomermaanden haar terras exploiteerde, aangezien dit plein bebouwd wordt. Onder deze omstandigheden is sprake van een situatie waarin renovatie zonder beeïndiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Gelet hierop is sprake van dringend eigen gebruik aan de zijde van PME, zodat de kantonrechter, gelet op het bepaalde in art. 7:296 lid 4 BW Pro, terecht heeft geoordeeld dat PME de huurovereenkomst met Cockerelle op deze grond kon opzeggen. Voor een afweging van de belangen van PME bij beeïndiging van de huurovereenkomst tegen de belangen van Cockerelle bij voortzetting en/of verlenging daarvan, is bij deze opzeggingsgrond - anders dan Cockerelle lijkt te menen - geen plaats (HR 12 juli 2002, LJN: AE5130).
misbruik van recht / redelijkheid en billijkheid
4.7 Cockerelle heeft aangevoerd dat PME zich niet kan beroepen op deze opzeggingsgrond, omdat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en/of omdat gebruikmaking van deze opzeggingsbevoegdheid misbruik van recht op zou leveren. Cockerelle heeft gesteld dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval voordoen en heeft hiertoe in essentie aangevoerd dat andere motieven dan de beweerdelijke noodzaak om tot renovatie over te gaan aan de opzegging ten grondslag liggen.
4.7.1 Cockerelle heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de opzegging van de huurovereenkomst door PME (begin 2008) heeft plaatsgevonden kort nadat PME een huurovereenkomst met "The Sting" had gesloten (eind 2007). Het is naar het oordeel van het hof van tweeën één: ofwel bedoelt Cockerelle hiermee aan te geven dat PME pas afscheid van Cockerelle nam op het moment dat vast stond dat de ruimte waarover Cockerelle beschikte, na voltooiing van de renovatie aan "The Sting" kon worden verhuurd tegen een hogere huurprijs, dan wel suggereert Cockerelle hiermee dat de uitbreiding van het winkelcentrum aan de oostzijde speciaal voor "The Sting" zou worden gerealiseerd. Hoe dit ook zij, Cockerelle heeft niet gesteld dat de overeenkomst tussen PME en "The Sting" dateert van vóór het besluit van PME om tot renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum over te gaan, en zulks is ook niet aannemelijk, gelet op de stelling van Cockerelle dat eind 2007 een overeenkomst met "The Sting" is aangegaan, terwijl vast staat dat PME reeds in 2005 heeft besloten tot renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum en dat de plannen daartoe - ook volgens de stellingen van Cockerelle - nadien nauwelijks zijn gewijzigd. Op deze uit 2005 stammende renovatieplannen, waarvan met name van belang is dat door de uitvoering daarvan de door Cockerelle gehuurde ruimte wordt gesloopt en in een grotere unit opgaat- is nu juist de opzegging gebaseerd. Bovendien gaat Cockerelle er aan voorbij dat de huurovereenkomst door PME reeds bij exploot van 30 januari 2007 was opgezegd, maar dat dit exploot -vanwege een wijziging in de renovatieplanning- is vervangen door het exploot van 7 februari 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat er een verband zou bestaan tussen het moment van het sluiten van de huurovereenkomst tussen PME en "The Sting" en de opzegging door PME van de huurovereenkomst met Cockerelle. Nu op dit punt ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod voorligt, gaat het hof aan dit argument van Cockerelle voorbij.
4.7.2 Cockerelle heeft er voorts op gewezen dat er in de nieuwe setting kennelijk wel plaats is voor andere vormen van horeca dan zoals Cockerelle die pleegt uit te oefenen. Cockerelle heeft hierbij gewezen op de ruimte die PME aan "Lekker Anders" heeft geboden voor de uitbreiding van haar horeca-activiteiten, op de mogelijkheid dat een "Burger King" zich zou vestigen in het vernieuwde winkelcentrum en op de mogelijkheid dat "The Sting" binnen haar unit zelf ook een horeca-gelegenheid (koffiebar) zou kunnen gaan exploiteren. PME heeft het standpunt van Cockerelle in zoverre bevestigd, dat zij stelt dat er inderdaad geen ruimte in het nieuwe winkelcentrum is weggelegd voor de meer traditionele horeca zoals Cockerelle die exploiteert, maar PME betwist dat dat de reden is geweest voor de opzegging van de huurovereenkomst met Cockerelle. Het hof is van oordeel dat Cockerelle niet aannemelijk heeft gemaakt dat de renovatie - zoals Cockerelle in wezen stelt- door PME als dekmantel is gebruikt om de huurovereenkomst met haar op te zeggen, terwijl de eigenlijke reden voor de opzegging gelegen zou zijn in de wens van PME om ten koste van Cockerelle te contracteren met genoemde andere (horeca-)ondernemers. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) valt immers niet te begrijpen waarom PME daarvoor een ingrijpende en dure renovatie van het winkelcentrum zou moeten aanwenden. Te meer niet omdat ook algemene bedrijfseconomische redenen, zoals bijvoorbeeld de door PME gestelde noodzakelijke verbeteringen in de uitstraling van het winkelcentrum en de daarvoor wenselijk geachte kwaliteitsverbetering van de geboden voorzieningen, op zichzelf reeds voldoende zouden kunnen zijn om een dringend nodig hebben voor eigen gebruik aannemelijk te achten (HR 14 november 1997, LJN: ZC2493). Bewijslevering is verder niet aan de orde, aangezien een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Het argument van Cockerelle faalt derhalve.
4.7.3 Door Cockerelle is verder aangevoerd dat PME zich geen enkele moeite heeft getroost om voor Cockerelle een passende oplossing te vinden. Deze stelling staat evenwel haaks op de hiervoor in r.o. 4.2.2 weergegeven stellingen van Cockerelle, inhoudende dat zij met PME overleg heeft gevoerd over de terugkeer van Cockerelle na de renovatie, in welk verband diverse alternatieve locaties de revue zijn gepasseerd. De stelling mist in zoverre feitelijke grondslag. Voor zover Cockerelle -mede gelet op haar stelling dat zij zich jegens PME loyaal heeft opgesteld door na afloop van de eerste vijf jaren van het huurcontract, ondanks tegenvallende bezoekersaantallen en omzet, in het gehuurde te blijven- ingang wil doen vinden dat PME de belangen van Cockerelle in onevenredige mate heeft geschaad in verhouding tot de met de opzegging te dienen belangen, oordeelt het hof dat het enkele feit dat partijen geen overeenstemming over een andere locatie voor Cockerelle hebben bereikt, noch op zichzelf beschouwd, noch in verband met de overige omstandigheden van het geval, grond biedt voor het oordeel dat PME misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging. Voor zover Cockerelle langs deze weg alsnog een belangenafweging wil doen laten plaatsvinden, stuit dit argument af op hetgeen is overwogen aan het slot van
r.o. 4.6. Het bewijsaanbod van Cockerelle wordt gepasseerd als niet ter zake dienend.
4.7.4 Van het bestaan van omstandigheden als bedoeld in r.o. 4.7 is dan ook niet gebleken, zodat er geen grond is voor het oordeel dat de opzegging door PME met een beroep op de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch dat sprake is van misbruik van recht.
4.8 De grieven I en II falen op grond van vorenstaande overwegingen.
de ontruimingsdatum
4.9 Grief III klaagt er over dat PME geen belang had bij een ontruiming op 1 januari 2010, omdat de werkzaamheden eerst in maart 2010 zouden starten. PME heeft aangevoerd dat zij er - om een eventuele kostbare stagnatie in het renovatieproces te vermijden- bij de datum waartegen is opgezegd, rekening mee heeft gehouden dat Cockerelle mogelijk een executiegeschil of een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring aanhangig zou maken. Naar het oordeel van het hof is de door PME aangehouden periode van twee maanden tussen de datum waartegen is opgezegd en de voorziene start van de werkzaamheden niet onredelijk lang. In zoverre treft de grief geen doel. Voor zover Cockerelle met grief III er over klaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat tegen 1 januari 2010 als de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, door Cockerelle geen afzonderlijk verweer is gevoerd, heeft zij - gelet op het voorgaande- geen belang bij een verdere bespreking daarvan. Grief III faalt derhalve.
de uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.10 Met grief IV en de daarop gegeven toelichting komt Cockerelle op tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de kantonrechter van zijn vonnis van 21 juli 2009.
4.11 Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat ingevolge art. 7:295 lid 1 BW Pro het vonnis waarbij de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming wordt uitgesproken, in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De kantonrechter heeft dit - anders dan Cockerelle lijkt te betogen- niet miskend, door te overwegen dat hij het verweer van Cockerelle kennelijk ongegrond acht. De kantonrechter heeft daarmee toepassing gegeven aan de laatste volzin van voormelde bepaling.
4.12 Voor zover Cockerelle van mening is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar verweer kennelijk ongegrond is, overweegt het hof als volgt. Voorop staat, dat de rechterlijke beslissing tot ontbinding en ontruiming van het gehuurde alleen dan uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, indien het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van een kennelijk ongegrond verweer kan worden gesproken wanneer er sprake is van misbruik van recht en dat, omdat de huurder door de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de ontruimingsbeslissing zijn belang bij een beslissing in hoger beroep in feite verliest, een terughoudende opstelling van de rechter hier op zijn plaats is (Kamerstukken II, 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 8). Van misbruik van recht in vorenbedoelde zin kan ook sprake zijn bij een onevenredigheid van de wederzijdse belangen (HR 8 januari 1982, LJN: AG4313 en HR 3 mei 1996, LJN: ZC2065).
4.13 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de opzeggingsgrond "dringend eigen gebruik", is het hof van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat PME het gehuurde dringend nodig heeft en dat het verweer van Cockerelle hiertegen nauwelijks kans van slagen heeft gehad. Aangezien verder vast staat dat alle voor de renovatie van het winkelcentrum verleende sloop- en bouwvergunningen zijn verleend en dat het gehuurde inmiddels is gesloopt, dat Cockerelle al sedert 11 februari 2005 met het bestaan van de renovatieplannen bekend is, dat Cockerelle in ieder geval vanaf 29 november 2006 weet dat er voor haar na de renovatie geen plaats is in de plannen van PME, dat Cockerelle de enige huurster is waarmee PME geen overeenstemming heeft weten te bereiken, en mede gelet op de omstandigheid dat Cockerelle een door PME aangeboden schadevergoeding ten bedrage van € 200.000,00 heeft afgeslagen terwijl haar onderneming in het gehuurde -zoals zij zelf stelt- van aanvang af tot aan de start van de renovatiewerkzaamheden nimmer break-even heeft gedraaid, is het hof - in navolging van de kantonrechter- van oordeel dat manifest is dat de belangen van Cockerelle bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de ontruimingsbeslissing niet opwegen tegen de belangen van PME bij het doorgaan van een omvangrijk renovatieplan waarbij vele belanghebbenden zijn betrokken en dat als gevolg van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren jarenlange vertraging zou kunnen oplopen.
4.14 Grief IV faalt aldus.
4.15 Nu de grieven I tot en met IV falen, moet grief V, waarmee Cockerelle opkomt tegen de ten laste van haar door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, in dat lot delen.
4.16 Grief VI van Cockerelle is een zogenaamde "veeggrief". Deze grief faalt, aangezien de enkele vermelding in de memorie van grieven dat Cockerelle het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat een door haar niet genoemd geschilpunt naast andere wel nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor PME kenbaar zou zijn. Die situatie doet zich hier echter niet voor (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278).
met betrekking tot de grieven in de zaak met nummer 200.051.650
de ontvankelijkheid
5.1 Alhoewel het hoger beroep zich blijkens de appeldagvaarding slechts richt tegen het eindvonnis van 24 november 2009, blijkt uit de (conclusie van de memorie van) grieven dat het appel eveneens is gericht tegen het tussenvonnis van 21 juli 2009. Het hoger beroep strekt zich dan ook mede uit tot bedoeld tussenvonnis (HR 14 oktober 1983, LJN: AG4657). Anders dan PME meent, is er geen reden om Cockerelle niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar grieven betrekking hebben op het vonnis van 21 juli 2009. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 ten aanzien van één of meer onderdelen van het geschil in reconventie door een uitdrukkelijke beslissing een einde had gemaakt, maar die situatie doet zich hier niet voor. Ten aanzien van de reconventionele vorderingen is het vonnis van 21 juli 2009, dat besluit met een verwijzing naar de rol voor uitlating aan de zijde van Cockerelle, een zuiver tussenvonnis waartegen op grond van art. 337 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering -behoudens rechterlijk verlof, waarvan niet is gebleken- eerst tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd. Hieraan doet niet af dat de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 reeds heeft overwogen dat hij de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie als onvoldoende onderbouwd zal gaan afwijzen (HR 7 juni 1957, LJN: AG2020).
de schadevergoeding
5.2 Het hof ziet aanleiding om eerst grief III te bespreken. Met deze grief bestrijdt Cockerelle het in het vonnis van 21 juli 2009 gegeven oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde schadevergoeding wegens de onrechtmatige handelwijze van PME rond de opzegging van de huurovereenkomst als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Zulks echter tevergeefs, waartoe het hof kortheidshalve verwijst naar het hierboven in r.o. 4.7 tot en met 4.7.4 gegeven oordeel dat erop neerkomt dat PME niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cockerelle. Grief III faalt daarom.
de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten
5.3 Met grief IV en de daarop gegeven toelichting stelt Cockerelle aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte geen bedrag heeft vastgesteld dat PME aan Cockerelle moet betalen als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.
5.3.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 21 juli 2009 Cockerelle in de gelegenheid gesteld haar op art. 7:297 lid 1 BW Pro gebaseerde vordering bij akte nader te onderbouwen. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 24 november 2009 overwogen dat Cockerelle niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten en om die reden de vordering afgewezen.
5.3.2 Cockerelle heeft aangevoerd dat zij voornemens is een nieuwe vestiging te openen, maar dat zij haar verhuizing afhankelijk heeft gesteld van de vraag of, en zo ja: in welke mate, aan haar een vergoeding voor de verhuis- en inrichtingskosten zal worden toegekend.
5.3.3 Het hof overweegt dat de verhuis en inrichtingskosten waarop art. 7:297 lid 1 BW Pro het oog heeft, slechts de kosten zijn die de huurder - indien de rechter toewijzend beslist op het verzoek van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip van het einde van de huurovereenkomst- zal moeten maken om te verhuizen en zich elders in te richten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Hieruit vloeit voort dat Cockerelle als huurster tenminste aannemelijk zal moeten maken dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten.
5.3.4 Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat niet de eis kan worden gesteld dat de exploitatie van het bedrijf aansluitend op een andere locatie wordt voortgezet. Ook had de vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, zoals door Cockerelle is aangevoerd, door de kantonrechter zo nodig voorwaardelijk kunnen geschieden. Wat daarvan verder ook zij, het hof dient thans, naar de huidige stand van zaken, te beoordelen of het voldoende aannemelijk is dat Cockerelle haar bedrijf elders zal voortzetten. Bij die beoordeling neemt het hof alle relevante omstandigheden van dit geval in aanmerking, te weten:
i. Cockerelle weet sinds 29 november 2006 dat er voor haar bedrijf na de renovatie van het winkelcentrum geen plaats meer is.
ii. De huurovereenkomst is op 30 januari 2007 door PME opgezegd tegen 31 januari 2008. Nadien is de datum waartegen wordt opgezegd verschoven naar 1 januari 2010.
iii. De kantonrechter heeft Cockerelle bij akte na tussenvonnis van 21 juli 2009 in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten. Bij akte van 15 september 2009 geeft Cockerelle aan dat zij een makelaar opdracht heeft gegeven een alternatieve locatie te zoeken, maar dat dit nog niet is gelukt.
iv. De bij voormelde akte gevoegde productie is een e-mail van 10 september 2009 van [naam makelaar] van Hellema Makelaars te Leeuwarden, met onder meer de volgende inhoud:
"(…)
De heer [naam directeur] (directeur Cockerelle, hof) heeft mij naar aanleiding van een aan hem gezonden brief, waarin ik een locatie aanbood, benaderd met het verzoek belangstelling te hebben voor een horecalocatie, vergelijkbaar als zijn huidige, in Leeuwarden.
Enkele maanden geleden hebben de heer [naam directeur] en ondergetekende enkele uren door de stad gewandeld om naar mogelijk geschikte locatie's te kijken.
Er is in beginsel een locatie disponibel, waarvoor de heer [naam directeur] belangstelling heeft en binnenkort zullen wij de propositie nader bestuderen.
(…)"
v. De arbeidsovereenkomsten met het voltallige in het bedrijf van Cockerelle werkzame personeel zijn beëindigd.
vi. Directeur [naam directeur] van Cockerelle heeft ten pleidooie -samengevat- het volgende verklaard:
De intentie is altijd geweest om in Leeuwarden een vestiging te hebben. Daar is mij veel aan gelegen en daarom heb ik langdurige verliezen op de koop toe genomen. Als ik een pand zou kunnen kopen, zou ik met mijn bedrijf onmiddellijk terugkeren in Leeuwarden. Aan twee makelaars zijn zoekopdrachten verstrekt. De eerste opdracht heeft in drie jaar tijd geen enkele aanbieding opgeleverd. Met het kantoor van de tweede makelaar is een toer door Leeuwarden gemaakt. We hebben één pand bekeken, maar dit was onbetaalbaar. Deze zoekopdracht loopt nog. In de huidige economische omstandigheden wil ik eerst weten welke financiële mogelijkheden er zijn om het bedrijf te verplaatsen. Wij kunnen het ons permitteren om gedurende langere tijd te trachten een bedrijf renderend te maken.
5.3.5 Het hof overweegt dat het de eigen verantwoordelijkheid van Cockerelle is om een ander pand voor haar bedrijf te zoeken. Cockerelle heeft hiervoor ruim de tijd gehad. Ten tijde van het pleidooi waren negen maanden verstreken na de ontruiming van het gehuurde en bijna vier jaar nadat Cockerelle te horen had gekregen dat haar bedrijf niet kon terugkeren in het winkelcentrum. Afgezien van het verlenen van twee zoekopdrachten aan makelaars en een enkele wandeling door het centrum van Leeuwarden, is echter niet gebleken dat Cockerelle zich actief heeft opgesteld bij het zoeken naar een vervangende bedrijfslocatie. Zeker naarmate de datum van de ontruiming naderde, had van Cockerelle een intensivering van de zoektocht mogen worden verwacht, maar ook hiervan is niets gebleken. Uit de hiervoor in r.o. 5.3.4 aangehaalde brief van Hellema Makelaars blijkt immers dat directeur [naam directeur] van Cockerelle pas medio 2009, dus circa een half jaar voor de ontruiming van het gehuurde, met een makelaar door de binnenstad van Leeuwarden is gelopen om naar mogelijk geschikte locaties te kijken. Voor zover in de argumenten van Cockerelle besloten ligt dat er vanaf november 2006 tot september 2010 in Leeuwaren en omstreken geen voor Cockerelle geschikt pand beschikbaar zou zijn geweest, gaat het hof hieraan bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Daarbij dient de omstandigheid dat Cockerelle thans niet langer wenst te huren, geheel voor haar eigen rekening te blijven. Het argument dat eerst duidelijk moet zijn hoe hoog de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten zal uitvallen, heeft het hof er verder niet van overtuigd dat Cockerelle concrete aspiraties heeft om in of rond Leeuwarden een nieuwe vestiging van haar bedrijf te openen. Het gaat immers slechts om een tegemoetkoming in éénmalige kosten en art. 7:297 lid 1 BW Pro dwingt niet tot een volledige vergoeding van die kosten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom de bedrijfsverplaatsing en/of de exploitatie van Cockerelle van een dergelijke tegemoetkoming afhankelijk zou zijn. Dit is te meer onbegrijpelijk nu ten pleidooie namens Cockerelle is aangegeven dat zij het zich financieel kan permitteren om gedurende langere tijd te trachten een bedrijf renderend te maken, waarbij Cockerelle kennelijk (mede) verwijst naar haar eigen stelling dat zij vanaf de start van haar bedrijf in het winkelcentrum in 1989 nimmer winst heeft behaald. Een toelichting in vorenbedoelde zin, waarvan het op de weg van Cockerelle had gelegen om die te verstrekken, ontbreekt echter, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Gelet op het voorgaande en mede gelet op de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomsten met het personeel zijn beëindigd, is het hof van oordeel dat Cockerelle onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf in Leeuwarden binnen afzienbare termijn zal voortzetten.
5.3.6 Grief IV faalt derhalve.
5.4 Gelet op het voorgaande kunnen de grieven V, VI en VIII onbesproken blijven, aangezien deze grieven nader ingaan op de toewijsbaarheid en de hoogte van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.
de vermindering van de huurprijs
5.5 De grieven I en II, die hierna gezamenlijk zullen worden beoordeeld, komen op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de (onvoorwaardelijke) reconventionele vorderingen van Cockerelle tot vermindering van de huurprijs tot 25% met ingang van 19 november 2008, alsmede tot vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van gebreken aan het gehuurde, nader op te maken bij staat.
5.5.1 Cockerelle heeft hiertoe aangevoerd - kort samengevat- dat de werkzaamheden aan het winkelcentrum hebben geleid tot een aanmerkelijke leegstand, waardoor het voor het winkelend publiek minder aantrekkelijk werd om het winkelcentrum te bezoeken. Deze leegstand is volgens Cockerelle een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW Pro. De verwijdering van de Mercuriusfontein heeft de aantrekkelijkheid van het gehuurde ook verminderd en is volgens Cockerelle eveneens een gebrek in vorenbedoelde zin. Cockerelle exploiteerde rondom de fontein haar terras, zoals tussen partijen was afgesproken. Voor de verwijdering van de fontein hebben vanaf 19 november 2008 tot en met maart 2009 op korte afstand van het gehuurde werkzaamheden plaatsgevonden die aanmerkelijke geluids- en stofoverlast veroorzaakten. Cockerelle is ten onrechte niet gecompenseerd voor gederfd huurgenot, terwijl -zo stelt zij- (een) andere huurder(s) van PME een huurkorting hebben ontvangen van € 25.000,00. Cockerelle stelt voorts dat de daling van haar omzetcijfers samenvalt met de start van het renovatietraject in 2005. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Cockerelle de volgende omzetcijfers overgelegd:
? vanaf september 1989 tot en met september 1996: gemiddeld € 38.439,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat dit de periode was dat Cockerelle een te grote unit van 239 m² huurde;
? vanaf oktober 1996 tot en met december 2004: gemiddeld € 12.912,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat dit de positieve periode van het winkelcentrum Zaailand was;
? over de jaren 2005 tot en met 2009: gemiddeld € 45.568,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat deze periode werd gekenmerkt door groeiende leegstand en verbouwingsperikelen en dat het resultaat over 2009 negatief is beïnvloed door éénmalige kosten, te weten gederfde brutowinst over december 2009 (€ 11.297,00) en de kosten van het sociaal plan (€ 21.649,00).
De cijfers van Cockerelle zijn voorzien van de volgende conclusie:
"Onder normale omstandigheden, zonder leegstand en renovatieoverlast, zou het bedrijfsresultaat zeer nabij break-even uitkomen en met de aantrekkingskracht van de Sting c.s. zou Mr. Cocker Leeuwarden ongetwijfeld een welvarend filiaal zijn, gelet op de ervaringen opgedaan in het 35 jarig bestaan van de Mr. Cocker organisatie."
Tevens heeft Cockerelle onder de benaming "Bruto winst derving t.g.v. de overlast i.v.m. sloop Mercuriusfontein" een overzicht in het geding gebracht waarin (onder meer) de "netto omzet" in de maanden november 2007 tot en met maart 2008 en in de maanden november 2008 tot en met maart 2009 is vermeld.
5.5.2 PME heeft ten verwere - kort samengevat- het volgende aangevoerd. De unit van Cockerelle was alleen toegankelijk vanaf de buitenzijde van het winkelcentrum, zodat Cockerelle volgens PME niet afhankelijk was van het winkelend publiek in het winkelcentrum. Van leegstand van omliggende units is volgens PME geen sprake; slechts enkele units op de eerste verdieping stonden leeg, terwijl Cockerelle gevestigd was op de begane grond. PME betwist dat de leegstand door de renovatieplannen werd veroorzaakt. Ook vóór die tijd was al sprake van leegstand en ter voorkoming van die negatieve spiraal is juist het besluit genomen om het winkelcentrum te moderniseren, aldus PME. Volgens PME is noch de leegstand, noch de verwijdering van de fontein (die geen onderdeel van het gehuurde uitmaakt) als een gebrek is aan te merken. Volgens PME levert het niet kunnen exploiteren van het terras evenmin een gebrek op, omdat het terras door Cockerelle niet gehuurd werd. PME betwist verder dat er sprake was van verminderde bezoekersaantallen, alsmede dat er een causaal verband bestaat tussen de (beweerdelijke) vermindering van de aanloop en de omzetcijfers van Cockerelle, aangezien Cockerelle zelf stelt dat zij al vanaf de aanvang van de huurovereenkomst met verlies draait.
5.5.3 Het hof stelt voorop dat onder "gebrek" in dit verband moet worden verstaan, gelet op het bepaalde in art. 7:204 lid 2 BW Pro: een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Volgens de memorie van toelichting vormen alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek. Met de bewoordingen "een staat of eigenschap van de gehuurde zaak" is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13). Uit de rechtspraak komt naar voren dat, voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel zoals een winkelcentrum, ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere gedeelten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek in bovenbedoelde zin kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de vorenbedoelde zin, en de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn. Van een "aan de huurder toe te rekenen omstandigheid" in de zin van het tweede lid van art. 7:204 BW Pro is onder meer ook dan sprake indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW Pro krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (HR 1 februari 2008, LJN: BB8098).
5.5.4 Cockerelle heeft slechts gesteld dat de leegstand in het winkelcentrum tot verminderde bezoekersaantallen in haar bedrijf heeft geleid, maar zij heeft dit op geen enkele manier onderbouwd. Concrete gegevens over de leegstand heeft Cockerelle niet aangevoerd, bezoekersaantallen zijn door haar niet genoemd en evenmin heeft Cockerelle aannemelijk gemaakt dat er enig verband zou bestaan tussen de door Cockerelle gestelde verminderde bezoekersaantallen en de gestelde leegstand. Gelet op het gemotiveerde verweer van PME lag het wel op de weg van Cockerelle om haar stellingen nader feitelijk te preciseren en te onderbouwen. Dit heeft Cockerelle ook in hoger beroep niet gedaan. Nog afgezien van het feit dat de omzetcijfers (r.o. 5.5.1) die zij heeft overgelegd niet zijn onderbouwd met een verklaring van (bijvoorbeeld) een accountant, geven deze cijfers slechts gemiddelde omzetten over meerdere jaren. Dergelijke cijfers bieden geen enkel inzicht in de bezoekersaantallen in het tijdvak vanaf 19 november 2008. De omzetcijfers die Cockerelle heeft overgelegd ter onderbouwing van haar omzetdaling als gevolg van de sloop en verwijdering van de Mercuriusfontein bieden een dergelijk inzicht evenmin. Nu Cockerelle onvoldoende heeft gesteld, komt bewijslevering ter zake niet aan de orde. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter dat Cockerelle niet in aanmerking komt voor vermindering van de huurprijs of vergoeding van haar beweerdelijk geleden schade in verband met de leegstand in het winkelcentrum.
5.5.5 Voor zover in de grieven van Cockerelle het standpunt besloten ligt dat de verwijdering van de Mercuriusfontein op zichzelf beschouwd een gebrek is omdat Cockerelle hierdoor haar terras niet kon exploiteren, nu dit als gevolg van de werkzaamheden niet toegankelijk was, falen ze eveneens. Het terras maakt immers geen deel uit van het gehuurde, net zo min als de fontein. De verwijdering van de fontein en de daarmee samenhangende ontoegankelijkheid van het terras is derhalve niet aan te merken als een omstandigheid die het genot van het gehuurde beperkt, zodat hierin geen grondslag ligt voor toewijzing van de gevorderde vermindering van de huurprijs. Voor een veroordeling tot vergoeding van de schade die Cockerelle stelt te hebben geleden als gevolg van het gedurende de maanden november 2008 tot en met maart 2009 niet kunnen exploiteren van het terras, is evenmin aanleiding. Cockerelle heeft niets gesteld omtrent omzetverlies uit terrasinkomsten in bedoelde periode, sterker nog: in haar conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie in eerste aanleg (gedateerd: 26 mei 2009) geeft Cockerelle aan: "Nu de terrasmaanden eerst recent zijn begonnen (…)". Gelet hierop is het niet aannemelijk - gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen- dat Cockerelle, gegeven de periode waarbinnen de werkzaamheden zijn uitgevoerd, normaliter in die maanden omzet behaalde uit de exploitatie van het terras. Schade uit dien hoofde is dan ook niet aannemelijk gemaakt.
5.5.6 Van een andere orde is echter de kwestie van de overlast die de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein zouden hebben veroorzaakt. Cockerelle heeft foto's in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gebied rond de fontein gedurende de werkzaamheden is afgezet met circa twee meter hoge, doorzichtige metalen hekken. Van een verminderde bereikbaarheid is - anders dan Cockerelle beweert, maar wat zij niet heeft onderbouwd- niet gebleken, aangezien de ingang van het bedrijf van Cockerelle niet door voormelde hekwerken werd versperd, zodat klanten het bedrijf ongehinderd konden binnentreden. Uit een van binnen het bedrijf genomen foto blijkt evenwel dat de klant die aldus in het bedrijf plaatsneemt, prominent uitzicht heeft op de nogal rommelige toestand achter de hekken. Het hof neemt voorshands aan dat dit voor de gemiddelde bezoeker niet aantrekkelijk zal zijn geweest, met als gevolg een - voorshands aan te nemen- verminderde omzet voor Cockerelle. In zoverre is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW Pro, omdat de omstandigheid dat het gedurende vijf maanden voor potentiële klanten minder aantrekkelijk zal zijn geweest om het bedrijf van Cockerelle te bezoeken, betekent dat het gehuurde aan Cockerelle niet het genot kon verschaffen dat zij mocht verwachten. Hieraan doet niet af dat de fontein niet door Cockerelle werd gehuurd. Zoals hierboven in r.o. 5.5.3 is overwogen, kan een gebrek ook bestaan uit negatieve eigenschappen of omstandigheden die betrekking hebben op een ander gedeelte van een groter geheel. Die situatie doet zich hier voor. De werkzaamheden aan de fontein houden immers rechtstreeks verband met de renovatieplannen van PME en zijn in haar opdracht uitgevoerd. Van een aan Cockerelle als huurder toe te rekenen omstandigheid is geen sprake.
5.5.7 Door het hof valt thans niet vast te stellen in welke mate voormeld gebrek tot een vermindering van de huurprijs zou moeten leiden. Cockerelle heeft gesteld dat PME andere huurders van het winkelcentrum heeft gecompenseerd door middel van een korting op de huur en dat één met name genoemde huurder, De Tuinen, een huurkorting zou hebben ontvangen van € 25.000,00. PME heeft deze stellingen van Cockerelle niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit als vaststaand kan worden aangenomen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat PME aan Cockerelle eveneens een bedrag van € 25.000,00 zou moeten betalen, aangezien onbekend is hoe de huursommen van Cockerelle en De Tuinen zich tot elkaar verhouden en omdat ook niet bekend is op welke periode de door De Tuinen ontvangen huurkorting betrekking heeft. PME zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het verhoudingsgetal tussen de hoogte van de huur die De Tuinen betaalde en de door De Tuinen ontvangen compensatie, alsmede over de lengte van de periode waarop die huurkorting betrekking had. Tevens dient PME bij akte inzicht te geven in de door Cockerelle betaalde huurbedragen in het tijdvak van november 2008 tot en met maart 2009. Voorts dient PME in de akte toe te lichten op welk percentage zij vindt dat de vermindering van de huurprijs van Cockerelle door het hof dient te worden vastgesteld en waarom. Ten slotte dient PME bij akte aan te geven of -en zo ja: op welke wijze- zij tegenbewijs wenst te leveren van de hierboven in r.o. 5.5.6 voorshands bewezen geachte stelling van Cockerelle dat de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein tot een vermindering van het bezoekersaantal in het bedrijf van Cockerelle hebben geleid en daarmee tot een verminderde omzet. Cockerelle zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
de slotsom in beide zaken
6.1 Alvorens nader te beslissen verwijst het hof de zaken naar de rol voor het nemen van een akte door PME als bedoeld in r.o. 5.5.7. Gelet op de geschilpunten die in het voorgaande reeds zijn beslecht, geeft het hof partijen -wellicht ten overvloede- in overweging om, ten aanzien van hetgeen thans nog onderwerp van geschil is, zich in te spannen alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen.
De beslissingen
Het gerechtshof:
in de zaken met nummers 200.047.796 en 200.051.650
verwijst de zaken naar de rolzitting van 8 maart 2011 voor akte aan de zijde van PME als bedoeld in r.o. 5.5.7;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.