Uitspraak
19 december 2017
Strafkamer
nr. S 16/01601 P
SBE/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 december 2015, nummer 20/003591-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het derde middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft doen steunen op processen-verbaal van verhoor, inhoudende de verklaring van de betrokkene dat hij gebruik maakt van zijn zwijgrecht.
2.2.1.
Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 1.046.345,95.
2.2.2.
Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"De hierna opgenomen bewijsmiddelen zijn afkomstig uit de navolgende bronnen:
A.
Het dossier van de Koninklijke Marechaussee, district Zuid, Strafrechtelijk financieel onderzoek contra [betrokkene] , rapportnummer: 022-fin.2866.2008, dossierpagina's 1 t/m 73.
B.
Het einddossier van de Koninklijke Marechaussee Zuid, Brabant Zuid, einddossier contra [betrokkene] , dossierpagina's 1 t/m 401.
1.
Bron: A
Dossierpagina 60:
Uit het onderzoek zijn twee bankrekeningen ten name van de verdachte [betrokkene] (hof: de veroordeelde) naar voren gekomen:
- Rabobank rekeningnummer [001]
- Postbank girorekeningnummer [002] , geopend op 19 juli 2007.
Verder is uit het onderzoek één bedrijfsbankrekening naar voren gekomen ten name van de eenmanszaak [A] , gevestigd aan de [a-straat 1] 's-Gravenhage. Onderzoek heeft uitgewezen dat voornoemde rechtspersoon gedreven wordt voor rekening van
[betrokkene] . De Postbank heeft als vertegenwoordiger van voornoemde rechtspersoon [betrokkene] geregistreerd. Het betreft de volgende bedrijfsrekening: Postbank girorekening [003] , geopend op 4 juni 2007.
[betrokkene] . De Postbank heeft als vertegenwoordiger van voornoemde rechtspersoon [betrokkene] geregistreerd. Het betreft de volgende bedrijfsrekening: Postbank girorekening [003] , geopend op 4 juni 2007.
In het onderzoek is niet bekend geworden dat [betrokkene], op 01 juni 2007 over contant (legaal) geld beschikte.
Saldo bankrekeningen op 01 juni 2007
Postbank [003] EUR 0,00
Postbank [002] EUR 0,00
Rabobank [001] EUR 998,62- (negatief saldo)
Dossierpagina 45:
5.1.4.1. Postbankrekening [003] t.n.v. [A] .
Bijschrijvingen girorekening [003] .
Op deze girorekening vinden onder andere de navolgende bijschrijvingen plaats:
Datum
Omschrijving
Bedrag
13 november 2007
[B]
€ 26.324,14
19 november 2007
[C]
€ 70.455,99
19 november 2007
[D]
€ 188.751,00
26 november 2007
[E]
€ 113.627,30
28 november 2007
[F]
€ 27.753,68
29 november 2007
[G]
€ 10.008,71
20 december 2007
[H]
€ 5.566,36
24 december 2007
[I]
€ 604.972,30
Totaal
€ 1.047.459,48
Pagina 58
5.1.6
Gemaakte kosten.
Aannemelijk is dat [betrokkene] de volgende kosten heeft gemaakt:
- Kosten inschrijving Kamer van Koophandel: € 48,02
- Kosten opening Postbank basispakketgirorekeningnummer [002] : € 20,00
- Kosten opening Postbank zakelijk girorekeningnummer [003] : € 0,00
- Kosten buitenlands betalingsverkeer girorekeningnummer [003] : € 7,00
- Kosten debetrente girorekeningnummer [003] : € 2,67
- Kosten debetrente Rabobank bankrekening [001] : € 2,84
- Kosten spoedopdracht Rabobank bankrekening [001] : € 33,00
- Kosten i.v.m. gebruikmaking van Fortis Bank bankrekening [004] t.n.v. [betrokkene 1] : € 1.000,00
2.
Bron B
Dossierpagina 57
Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 6 december 2007 van de Koninklijke Marechaussee, District Zuid, Brigade Brabant Zuid, proces-verbaalnummer PL27YZ/07-091999, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee, voor zover dit proces-verbaal als verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven - inhoudt:
Ik volg de lerarenopleiding Engels in Rotterdam.
Mijn inkomsten zijn als volgt. Ik krijg voor studiefinanciering 470 euro per maand.
Ik werk met bloemen voor een uitzendbureau en verdien daarbij ongeveer 500 euro per maand.
3.
Bron B
Dossierpagina 70.
Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene] , zakelijk weergegeven:
Vraag:
Heb jij een eigen bedrijf?
Antwoord:
Ik heb een eigen bedrijf. Het heet " [A] " (het hof: [A] ). Het is een eenmansbedrijf.
Vraag:
Sinds wanneer heb je dat bedrijf?
Antwoord:
Sinds het voorjaar van dit jaar. Ik weet niet precies wanneer.
Vraag:
Heeft jouw bedrijf iets met de geldtransacties te maken?
Antwoord:
Daar geef ik geen antwoord op.
Vraag:
Waarom geef je daarop geen antwoord?
Antwoord:
Ik zwijg.
Vraag:
Waar bestaan jouw werkzaamheden uit binnen het bedrijf?
Antwoord:
Ik zwijg.
Vraag:
Sta je ingeschreven bij de kamer van koophandel?
Antwoord:
Ja.
Vraag:
Op wiens naam staat het bedrijf?
Antwoord:
Op mijn naam.
Vraag:
Zijn er andere mensen welke werkzaamheden verrichten voor jouw bedrijf?
Antwoord:
Nee.
5.
Bron B
Dossierpagina 74.
Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene] , zakelijk weergegeven:
Vraag:
Even over jouw bedrijf?
Antwoord:
[A] .
Vraag:
Wat is dat voor een bedrijf?
Antwoord:
Een administratiebedrijf.
Vraag:
Wat zijn de werkzaamheden van het bedrijf?
Antwoord:
Daar geef ik geen antwoord op.
Vraag:
Wat voor diensten biedt het bedrijf?
Antwoord:
Daar geef ik geen antwoord op.
Vraag:
Voor wie voer je dan de administratie?
Antwoord:
Geef ik geen antwoord op.
Vraag:
Heeft dat te maken met de transacties?
Antwoord:
Daar geef ik geen antwoord op.
Vraag:
Waar hebben die transacties dan mee te maken?
Antwoord:
Daar doe ik geen uitspraak over.
Vraag:
Dus je wenst totaal geen antwoord te geven op vragen over je transacties?
Antwoord:
Inderdaad.
Pagina 75:
Vraag:
Kun je ons de afkomst van de transacties duidelijk maken?
Antwoord:
Daar doe ik geen uitspraak over. Dat is privé."
2.2.3.
Voorts heeft het Hof ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:
"Verweer II: veroordeelde heeft niet de beschikkingsmacht gehad over de door hem geopende zakelijke bankrekening en zijn privérekeningen en de daarbij horende pinpassen.
De verdediging heeft betoogd dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten omdat hij niet de beschikking zou hebben gehad over de door hem geopende zakelijke bankrekening en zijn privérekeningen en daarbij horende pinpassen.
De verdediging heeft verwezen naar hetgeen de veroordeelde hieromtrent heeft verklaard.
Veroordeelde heeft - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij geweigerd zou hebben aan een voor hem onbekende vrouw zijn pasje van "Videoland" uit te lenen. Daarop zou veroordeelde door een zekere [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn ontvoerd, omdat zij vonden dat veroordeelde daarmee deze vrouw zou hebben beledigd.
Vervolgens zouden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tegen veroordeelde hebben gezegd, dat hij bij de Kamer van Koophandel een bedrijf moest oprichten met de naam " [A] ". Ook zou hij ten behoeve van die eenmanszaak bij de Postbank een zakelijke rekening en een privérekening hebben moeten openen. Nadat de bankrekeningen geopend waren, zouden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] vervolgens de beschikking over de daarbij behorende pinpassen hebben gehad. Ook zouden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de pinpassen van de privérekeningen van veroordeelde hebben gehad.
Op enig moment zou [betrokkene 3] tegen veroordeelde hebben gezegd dat er geld op zijn rekeningen zou komen en dat veroordeelde dat er dan van af moest halen. Vervolgens zou veroordeelde bijna dagelijks door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] met de auto zijn opgehaald en naar banken zijn gereden, waar veroordeelde dan geldbedragen van zijn rekeningen zou hebben moeten opnemen. De pinpassen daarvoor zouden door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan de veroordeelde telkens in de auto zijn gegeven. De laatste keer dat veroordeelde op deze wijze geld van de rekeningen zou hebben moeten opnemen, zou de zaterdag voor zijn aanhouding zijn geweest (1 december 2007). De opgenomen geldbedragen zou veroordeelde aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben moeten afgegeven.
Veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep in de kern bij deze verklaring gebleven.
Volgens de verdediging volgt uit vorenstaande verklaring, dat veroordeelde geen enkele beschikkingsmacht zou hebben gehad over zowel de zakelijke rekening als de op zijn naam staande privérekeningen en daarbij behorende pinpassen. De geldbedragen die op deze rekeningen zijn binnengekomen en middels pinpassen er van af zijn gehaald, zouden dan ook geen voordeel voor veroordeelde hebben gevormd.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Uit het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek tegen veroordeelde blijkt van het navolgende.
- veroordeelde heeft op 4 juni 2007 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak ingeschreven met de naam " [A] ";
- veroordeelde heeft op 4 juni 2007 bij de Postbank een zakelijke rekening geopend op naam van voornoemde eenmanszaak met rekeningnummer [003] ;
- veroordeelde heeft op 19 juli 2007 een Postbankrekening op zijn naam geopend met nummer [002] ;
- in de periode van 13 november 2007 tot en met 24 december 2007 is in totaal een bedrag van € 1.047.459,48 op voormelde zakelijke rekening bijgeschreven;
- een deel van het gestorte bedrag is contant opgenomen, een deel is overgeschreven naar privérekeningen ten name van veroordeelde met nrs. [002] en [001] ;
- van laatstgenoemde privérekeningen zijn ook weer bedragen contant per pinpas opgenomen;
- tenslotte wordt van de privérekening van veroordeelde met nummer [001] , een geldbedrag weer teruggestort op de zakelijke rekening met nummer [003] .
Uit het vorenstaande volgt dat veroordeelde een eenmanszaak bij het Handelsregister heeft ingeschreven, voor die eenmanszaak ook een zakelijke rekening heeft geopend en daarnaast nog twee privérekeningen op zijn naam heeft gehad. Nadat op de zakelijke rekening een groot bedrag is gestort, is dit gedeeltelijk naar privérekeningen van veroordeelde overgeschreven. Daarnaast zijn zowel van de zakelijke rekening als de privérekeningen van dat grote bedrag met pinpassen contante geldbedragen opgenomen. Nu veroordeelde zowel aan het eenmansbedrijf als aan de genoemde rekeningen is gekoppeld, is daarmee in beginsel gegeven dat hij over de geldbedragen op deze rekening heeft beschikt.
De veroordeelde heeft, zoals hiervoor weergegeven, dit betwist en gesteld dat door de ontvoering en bedreiging hij geen feitelijke zeggenschap over die rekeningen en de bijbehorende pinpassen heeft gehad, maar dat deze zeggenschap bij ene " [betrokkene 3] " en " [betrokkene 2] " zou hebben gelegen.
Het hof acht voormelde verklaring van veroordeelde omtrent de ontvoering en bedreiging in het geheel niet aannemelijk. In de eerste plaats niet omdat de reden voor de ontvoering - het niet willen uitlenen van een pasje van Videoland - het hof hoogst onaannemelijk voorkomt. Verder heeft verdachte onvoldoende gegevens over de "ontvoerders" [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verstrekt, op grond waarvan deze personen achterhaald zouden kunnen worden.
Met het ontbreken van beschikkingsmacht is bovendien moeilijk te rijmen de onder het laatste gedachtestreepje omschreven geldtransactie, waarbij een geldbedrag van een privérekening van veroordeelde op de zakelijke rekening wordt teruggestort. Zou veroordeelde daadwerkelijk onder dreiging van anderen hebben gehandeld, dan zou het aannemelijker zijn geweest dat de "bedreigers" zich dit geld direct vanaf de zakelijke rekening hadden toegeëigend.
Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is het niet aannemelijk dat veroordeelde is ontvoerd en bedreigd, waardoor hij geen enkele beschikkingsmacht meer zou hebben gehad over bedoelde bankrekeningen en bankpassen. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Aan dit oordeel doet niet af de vaststelling dat ook nadat veroordeelde in strafrechtelijke verzekering is gesteld, nog met een bankpasje geld van een van de hiervoor genoemde bankrekeningen is opgenomen. Dit zegt namelijk niets over het bestaan van een dreiging, waaronder veroordeelde gehandeld zou hebben. Niet uit te sluiten is, dat een ander in opdracht van veroordeelde na diens inverzekeringstelling met de bankpas geld heeft opgenomen.
Verweer III: veroordeelde heeft niet in luxe geleefd
De verdediging heeft betoogd dat de omstandigheid dat veroordeelde niet in weelde heeft geleefd, een aanwijzing is dat hij geen voordeel heeft genoten. Het hof verwerpt dit verweer omdat het hierna zal vaststellen dat veroordeelde voordeel heeft genoten. De omstandigheid dat veroordeelde niet in luxe zou hebben geleefd, doet aan dat oordeel niet af.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit de hiervoor weergegeven feitenvaststelling volgt dat in de periode van 13 november 2007 tot en met 24 december 2007 een totaalbedrag van € 1.047.459,48 op een zakelijke rekening is bijgeschreven, waarover veroordeelde - blijkens het vorenstaande - heeft beschikt.
Uit het rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek volgt dat veroordeelde in voornoemde periode een inkomen van ongeveer € 970 per maand heeft gehad, bestaande uit studiefinanciering € 470 per maand en ongeveer € 500 per maand via een uitzendbureau. De vaste lasten zouden ongeveer € 500 per maand zijn geweest.
Tijdens het onderzoek is verder gebleken dat veroordeelde twee (particuliere) bankrekeningen heeft gehad waarvan het beginsaldo per 1 juni 2007 was (blz. 60):
Postbank nr. [002] € 0,00
Rabobank nr. [001] € 998,62- (negatief).
Het beginsaldo van de zakelijke rekening nr. [003] van de eenmanszaak [A] , die door veroordeelde werd gedreven, bedroeg per 1 juni 2007:
€ 0,00 (blz. 60).
Uit het onderzoek is verder niet bekend geworden dat veroordeelde per 1 juni 2007 heeft beschikt over (legaal) contant geld (blz. 60).
Omtrent de herkomst van het bedrag van € 1.047.459,48 heeft veroordeelde geen aannemelijke verklaring gegeven. Van een legale bron voor de herkomst van voornoemd totaalbedrag van acht bijschrijvingen is gesteld noch gebleken. Ook is de hoogte van het bijgeschreven bedrag van € 1.047.459,48 niet verklaarbaar uit de van veroordeelde bekende inkomsten en het saldo op de privérekeningen van veroordeelde.
Gelet daarop is het hof van oordeel dat het bedrag van € 1.047.459,48 op de voet van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud) Wetboek van Strafrecht als wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld.
Dat voornoemd bedrag na de storting op de zakelijke rekening in deelbedragen contant is opgenomen, danwel is overgeschreven naar privérekeningen ten name van veroordeelde doet er niet aan af dat het voordeel door veroordeelde is genoten op de momenten van bijschrijving - in de periode van 13 november 2007 tot en met 24 december 2007 - van voornoemd totaalbedrag op de zakelijke rekening met nummer [003] .
Kosten:
Op voornoemd voordeel zal het hof in mindering brengen de (geringe) kosten die veroordeelde heeft gemaakt voor de inschrijving van de eenmanszaak " [A] " bij de Kamer van Koophandel (€ 48,02) en de kosten verband houdende met de zakelijke rekening [003] en rekening nr. [001] ten bedrage van (€ 7 + € 2,67 + € 20,-- + € 2,84 + € 33,-- =) € 65,51.
Eveneens zal het hof een bedrag van € 1.000 in mindering brengen, nu aannemelijk is dat ook een deel van voornoemd gestort bedrag op een bankrekening van [betrokkene 1] is bijgeschreven en deze daarover heeft verklaard genoemd bedrag te hebben ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn bankrekening.
Waarmee het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op (€ 1.047.459,48 -/- € 48,02 -/- € 65,51 -/- € 1.000 =) € 1.046.345,95.
Het hof betrekt verder niet bij dit oordeel het voordeel, dat veroordeelde krachtens een in het rapport financieel onderzoek opgenomen kasopstelling (€ 12.684,70, blz. 69) zou hebben genoten."
2.3.1.
Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
2.3.2.
Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, rov. 3.3.2.)
2.3.3.
De omstandigheid dat een betrokkene weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden, kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet bijdragen aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in die zin dat de schatting niet (mede) kan worden ontleend aan een bewijsmiddel indien en voor zover daarin van zo een weigering blijkt. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de betrokkene voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent die schatting zou mogen betrekken. (Vgl. voor strafzaken HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584.)
2.3.4.
Hierbij verdient nog opmerking dat het onder 2.3.3 bedoelde uitblijven van zo een verklaring ook van belang kan zijn in het geval dat aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een financieel rapport ten grondslag wordt gelegd. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, rov. 3.3.5.)
2.4.1.
Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.2.2 is weergegeven, heeft het Hof in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.3.3 is overwogen de weigering van de betrokkene bepaalde vragen te beantwoorden tot bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3 en 5). Daarover klaagt het middel terecht.
2.4.2.
Nochtans leidt de gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak, omdat de betrokkene daarbij onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is immers indien die onderdelen van de bewijsmiddelen 3 en 5 worden weggedacht, zonder meer toereikend gemotiveerd gelet op de overige gebezigde bewijsmiddelen, waaronder een financieel rapport (bewijsmiddel 1), alsmede de uit de hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overweging blijkende vaststelling van het Hof dat de in dat rapport gemaakte gevolgtrekking door of namens de betrokkene onvoldoende gemotiveerd is betwist.
3.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
19 december 2017.
19 december 2017.