Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer19/03341
Datum18 december 2020
PREJUDICIËLE BESLISSING
op het verzoek van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) aan de Hoge Raad om in het geding tussen
[X] te [Z], Duitsland (hierna: belanghebbende)
tegen
de INSPECTEUR VAN DE BELASTINGDIENST
de bij beslissing van 12 juli 2019, nrs. 14/00640 tot en met 14/00645, op de voet van artikel 27ga AWR voorgelegde vragen bij wijze van prejudiciële beslissing te beantwoorden. De beslissing van het Hof is aan deze beslissing gehecht.
1.Het procesverloop bij de Hoge Raad
1.1
Voor een overzicht van het geding tot aan de door de Hoge Raad in dit geding gegeven prejudiciële beslissing van 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115 (hierna: de beslissing van 24 januari 2020), wordt verwezen naar die beslissing waarbij de Hoge Raad de beantwoording van de prejudiciële vragen 5, 7 en 8 heeft aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van de door de Hoge Raad in de zaak van Köln-Aktienfonds Deka bij arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, aan dat hof voorgelegde prejudiciële vragen.
1.2
Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:
“1) Artikel 63 VWEU Pro moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet‑ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
2) Artikel 63 VWEU Pro moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”
1.3
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Deka. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd.
1.4
Partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld te reageren op de vierde aanvullende conclusie (naar aanleiding van het arrest Deka) van Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 27 mei 2020. [1]
2.De prejudiciële vragen 5, 7 en 8 van het Hof
De door het Hof bij beslissing van 12 juli 2019 aan de Hoge Raad voorgelegde en nog niet bij de beslissing van 24 januari 2020 beantwoorde prejudiciële vragen 5, 7 en 8 luiden:
“5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?
7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?
8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU Pro?”
3.Beantwoording van de prejudiciële vragen 5, 7 en 8 van het Hof
3.1
Prejudiciële vragen 5 en 7: heeft doelvermogen recht op teruggaaf?
3.1.1
Het Hof stelt met prejudiciële vraag 5 aan de orde of een buitenlands beleggingsfonds dat naar Nederlandse fiscale maatstaven wordt aangemerkt als een doelvermogen, op grond van (thans) artikel 63 VWEU Pro, gelezen in samenhang met artikel 10 van Pro de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst tot 1 januari 2008; hierna: de Wet), recht heeft op teruggaaf van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. De achtergrond van die vraag is de stelling van belanghebbende dat hij een doelvermogen vormt als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) en dat hij daarom niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als hij in Nederland was gevestigd. Artikel 2 Wet Pro Vpb 1969 geeft volgens belanghebbende namelijk een limitatieve opsomming van de binnenlandse belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting en het doelvermogen komt daarin niet voor. In de opvatting van belanghebbende is hij mede daarom – voor toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 63 VWEU Pro) – vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon die onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet valt.
3.1.2
Artikel 10, lid 1, van de Wet bepaalt dat aan een in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon, op zijn verzoek teruggaaf wordt verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Op 1 januari 2007 is de teruggaafregeling verruimd in die zin dat in het (uiteindelijk) derde lid van artikel 10 van Pro de Wet het eerste lid van overeenkomstige toepassing is verklaard ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde rechtspersoon die aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd, ook niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Bij de Wet van 3 juli 2008 tot wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten [2] is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 de in de vorige volzin bedoelde eis van rechtspersoonlijkheid komen te vervallen en is artikel 10, lid 1, van de Wet – met inachtneming van de hiervoor genoemde voorwaarden – van overeenkomstige toepassing verklaard op een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling, weergegeven in de onderdelen 4.9 en 4.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, [3] volgt dat met deze wijzigingen is beoogd om de teruggaafregeling in lijn te brengen met het Unierecht door een exact gelijke behandeling te bewerkstelligen van in Nederland gevestigde rechtspersonen en in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde – al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittende – lichamen, in het bijzonder pensioenfondsen. De vrijheid van kapitaalverkeer brengt mee de teruggaafregeling van artikel 10, lid 1, van de Wet ook gedurende de periode vóór 1 januari 2007 van overeenkomstige toepassing te laten zijn op buitenlandse fondsen zonder rechtspersoonlijkheid.
3.1.3
De teruggaafregeling van artikel 10, lid 1, van de Wet is bedoeld om de subjectieve niet‑onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting. De doelstelling om vennootschapsbelasting noch dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is daarmee beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. [4] De vrijheid van kapitaalverkeer brengt mee dat daaronder ook vallen doelvermogens die vergelijkbaar zijn met een stichting als bedoeld in artikel 2, lid 1, (thans) letter e
,Wet Vpb 1969, voor zover zij geen onderneming drijven. Tot andere lichamen strekt die bedoeling zich niet uit.
,Wet Vpb 1969, voor zover zij geen onderneming drijven. Tot andere lichamen strekt die bedoeling zich niet uit.
3.1.4
Een in Nederland gevestigde stichting die niet een onderneming drijft, is niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting en heeft op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet recht op teruggaaf van dividendbelasting die is geheven van de in artikel 1 van Pro de Wet bedoelde opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen. Indien en voor zover een stichting een onderneming drijft, is zij in zoverre wel onderworpen aan de vennootschapsbelasting en heeft zij recht op teruggaaf van dividendbelasting voor zover de desbetreffende aandelen, winstbewijzen en geldleningen niet behoren tot haar ondernemingsvermogen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 is overwogen, kan een in het buitenland gevestigd doelvermogen objectief vergelijkbaar zijn met zo’n in Nederland gevestigde stichting en eveneens recht doen gelden op teruggaaf van dividendbelasting. Dat is het geval indien de hiervoor bedoelde aandelen, winstbewijzen en geldleningen op de opbrengsten waarvan de dividendbelasting is ingehouden, niet behoren tot het vermogen van een onderneming van het doelvermogen en het doelvermogen de uiteindelijk gerechtigde is tot die opbrengsten.
3.1.5
Op de vijfde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat naar Nederlandse fiscale maatstaven wordt aangemerkt als een doelvermogen, op grond van artikel 10, lid 1 (dan wel, vanaf 1 januari 2007, lid 3), van de Wet recht heeft op teruggaaf van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting van opbrengsten van aandelen die niet tot een ondernemingsvermogen behoren, als dat beleggingsfonds de uiteindelijk gerechtigde is. Gelet hierop moet de zevende prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat voor de beoordeling of dit recht op teruggaaf bestaat, niet van belang is hoe die opbrengsten door de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds fiscaal worden behandeld.
3.2
Prejudiciële vraag 8: aandeelhouderseis (collectiviteit) verenigbaar met artikel 63 VWEU Pro?
3.2.1
De achtergrond van prejudiciële vraag 8 van het Hof is dat belanghebbende stelt dat hij vergelijkbaar is met op grond van artikel 10, lid 2, van de Wet tot teruggaaf gerechtigde fondsen voor gemene rekening die de status van beleggingsinstelling hebben. [5] Onder beleggingsinstellingen worden in dit verband verstaan beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 Wet Pro Vpb 1969. De status van beleggingsinstelling kan alleen worden verkregen als wordt voldaan aan (onder meer) de zogenoemde aandeelhouderseisen van artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969.
3.2.2
De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674 (hierna: de beslissing van 23 oktober 2020), beslist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het fonds heeft ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (rechtsoverweging 5.3.4). Ook heeft de Hoge Raad in die beslissing geoordeeld dat aan een beleggingsfonds dat niet in Nederland is gevestigd en dat voldoet aan de voorwaarden van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 Wet Pro Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen, rechtsherstel kan worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van hem ingehouden dividendbelasting (rechtsoverweging 5.4.3), en die teruggaaf te bepalen met inachtneming van een vermindering, berekend naar de maatstaven zoals gegeven in rechtsoverweging 5.4.5 van de beslissing van 23 oktober 2020 (hierna: de vervangende betaling).
3.2.3
Alleen in het geval dat een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met de vervangende betaling is van belang of de aandeelhouderseisen als bedoeld in artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 verenigbaar zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer (rechtsoverweging 5.6.1 van de beslissing van 23 oktober 2020).
3.2.4
De Hoge Raad stelt voorop dat de aandeelhouderseisen gelden onafhankelijk van het land van vestiging van het lichaam dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting. Artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 maakt met betrekking tot de aandeelhouderseisen immers geen onderscheid naar het land van oprichting of het land van vestiging van het beleggingsfonds. Ook een in Nederland gevestigd beleggingsfonds moet aan de aandeelhouderseisen voldoen om als fiscale beleggingsinstelling te worden erkend en daarmee recht op teruggaaf van dividendbelasting te hebben. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties niet op een effectenbeurs worden verhandeld, niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseisen wordt voldaan, kan het daarom volgens de wettelijke regeling niet worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling.
3.2.5
In het arrest Deka ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof van Justitie Nederland in beginsel niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer handelt door voorwaarden te stellen aan beleggingsfondsen die hij een recht op teruggaaf van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting toekent, mits die voorwaarden zonder onderscheid gelden voor ingezeten beleggingsfondsen en niet‑ingezeten beleggingsfondsen.
3.2.6
Een belastingvoordeel dat berust op een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid geldt, kan evenwel een beperking van het vrije verkeer van kapitaal inhouden als dat voordeel uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt, waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen (het arrest Deka, punt 56).
3.2.7
Het Hof van Justitie heeft in het arrest Deka bevestigd dat zowel de in de periode 2002 tot en met 2006, als de in de periode vanaf 1 januari 2007 geldende wettelijke aandeelhouderseisen zonder onderscheid van toepassing waren op ingezeten en niet‑ingezeten beleggingsfondsen (het arrest Deka, punt 54). Het is volgens het Hof van Justitie evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of de aandeelhouderseisen niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen.
3.2.8
Het regime voor fiscale beleggingsinstellingen faciliteert het collectief beleggen door beleggers. In zoverre stemt het overeen met de doelstelling van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten. [6] Die collectiviteit wordt gewaarborgd door de aandeelhouderseisen. De eis van collectiviteit die ten grondslag ligt aan de aandeelhouderseisen is geen voorwaarde of verplichting die per definitie of de facto eigen is aan de Nederlandse beleggingsmarkt. Daarmee is het geen voorwaarde die slechts kan worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen.
3.2.9
Op grond van hetgeen hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.8 is overwogen, dient op de achtste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds met één aandeelhouder niet voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking komt omdat een dergelijk fonds niet voldoet aan de aandeelhouderseisen van artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 en daarom niet kan worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling, niet leidt tot een ongerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer.
4.Proceskosten
Door het Hof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van de onderhavige prejudiciële procedure een vergoeding dient te worden toegekend.
5.Beslissing
De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen 5, 7 en 8 van het Hof als volgt:
5) Een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat naar Nederlandse fiscale maatstaven wordt aangemerkt als een doelvermogen heeft, op grond van (thans) artikel 63 VWEU Pro, in samenhang gelezen met artikel 10, lid 1 (dan wel, vanaf 1 januari 2007, lid 3), van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst tot 1 januari 2008) recht op teruggaaf van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting van opbrengsten van aandelen die niet tot een ondernemingsvermogen behoren, als dat beleggingsfonds de uiteindelijk gerechtigde is.
7) Gelet op het antwoord op prejudiciële vraag 5 moet deze vraag aldus worden beantwoord dat voor de beoordeling of het recht op teruggaaf van dividendbelasting bestaat, niet van belang is hoe die opbrengsten door de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds fiscaal worden behandeld.
8) De omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds met één aandeelhouder niet voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking komt omdat een dergelijk fonds niet voldoet aan de aandeelhouderseisen van artikel 28, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en daarom niet kan worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling, leidt niet tot een ongerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer.
Deze prejudiciële beslissing is gegeven door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2020.