Conclusie
09/01108
mr. J. Spier
Zitting 19 februari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. Volker Wessels Telecom Installaties B.V.
(thans Installix B.V.)
2. Volker Wessels Netwerk Bouw B.V.
(hierna: VWTI respectievelijk VWNB)
1. Feiten(1)
1.1 Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
1.2.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1947, is per 1 september 1966 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van VWNB, KPN Netwerk Bouw BV, een dochtermaatschappij van KPN. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van testspecialist. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.564,90 bruto exclusief vakantiebijslag.
1.2.2 In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw BV ondergebracht in VWNB en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom BV (hierna: VWS Telecom BV); in 2005 zijn de overige aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom BV.
1.3 Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom BV is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken, inhoudende dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.
1.4 VWNB bestond uit vier (juridisch gezien onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiser] was (laatstelijk) werkzaam bij de Businessunit Sites van VWNB. Bij de Businessunit Sites, die zich met name bezighield met engineering, installatie en onderhoud van koper- en glasvezelnetten, waren ongeveer 400 werknemers werkzaam.
1.5 VWNB heeft besloten tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Blijkens het in december 2004 opgestelde reorganisatieplan zijn daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
- De markt waarop de Businessunit Sites opereert was de afgelopen jaren sterk verslechterd en zou de komende jaren nog verder verslechteren.
- In de jaren 2003 en 2004 was de omzet van de Businessunit Sites fors gedaald en voor de daaropvolgende jaren was eveneens een omzetdaling voorzien.
- KPN was voor de Businessunit Sites nagenoeg de enige opdrachtgever. Door het aflopen van de SFA was een verdere omzetdaling te verwachten.
- De Businessunit Sites was in de bestaande opzet niet winstgevend te krijgen. De sterk negatieve resultaten konden niet meer worden opgevangen door de andere businessunits. Het gevolg daarvan zou zijn dat VWNB als geheel dreigde onder te gaan aan de financiële situatie bij de Businessunit Sites.
1.6 Blijkens genoemd reorganisatieplan was na onderzoek gebleken dat één activiteit van de Businessunit Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en dat met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van de Businessunit Sites heeft VWNB/VWTI verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.
1.7.1 Na overleg met de raad van commissarissen en KPN, die in beginsel bereid was gevonden om VWNB/VWTI ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, heeft VWNB/VWTI onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:
Scenario 1:
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Beëindiging van de activiteiten van VWTI zonder meer, waarbij alle 400 werknemers uiterlijk per 1 januari 2006 zouden worden ontslagen.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan (C=0,26).
Scenario 2:
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites per 1 januari 2006 in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Ontslag van alle werknemers van de Businessunit Sites per die datum.
- Een doorstart met ongeveer 138 werknemers, zonder toepassing van het LIFO- of afspiegelingsbeginsel, door VWTI.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan, maar relatief meer dan in (lees:) scenario 1 (C=0,4).
1.7.2 Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de Ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de Ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden ten aanzien van de Businessunit Sites als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom BV.
1.8 Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de Ondernemingsraad:
"In de afgelopen periode hebben wij (...) al het mogelijke gedaan om scenario 2 te realiseren. Uit het (intensieve) vooroverleg met het CWI blijkt echter, dat het CWI scenario 2 niet accepteert. Dit betekent dat nu al duidelijk is dat in geval van scenario 2 het CWI geen ontslagvergunningen zal verlenen voor al het personeel van VolkerWessels Telecom Installaties bv. (...) Werkgever betreurt dit ten zeerste en ziet zich nu genoodzaakt om alsnog over te gaan tot uitvoering van scenario 1: het volledig sluiten van Volker Wessels Telecom Installaties bv per 1 januari 2006. (...) Dit betekent dat wij alleen over zullen gaan tot uitvoering van de eerste twee delen van het voorgenomen besluit, te weten:
- opheffing van de businessunit Sites door afsplitsing van de activiteiten en deze onder te brengen in de nieuw op te richten vennootschap Volker Wessels Telecom Installaties;
- volledig afbouwen van deze activiteiten. Dit betekent per 27 december 2005 een personeelsreductie van 364,14 fte. (...)".
1.9 VWTI heeft op 29 april 2005 aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 29 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij ten aanzien van scenario 2 heeft overwogen: "Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een collectief ontslag op de door VolkerWessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit."
1.10 Bij brief van 31 augustus 2005 heeft VWTI de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 1 maart 2006 opgezegd. In de brief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiser] heeft, na wijziging van eis bij akte van 17 januari 2007, gevorderd een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 146.814,87 bruto. VWTI en VWNB hebben verweer gevoerd.
2.2 De Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht heeft VWTI en VWNB bij vonnis van 2 mei 2007 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 134.195,57, verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijke budget c.a.
2.3 VWTI en VWNB hebben dit vonnis in appèl bestreden. Volgens hen heeft de Kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is geweest van een kennelijk onredelijke opzegging en eveneens ten onrechte VWTI en VWNB hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een vergoeding aan [eiser] op basis van de kantonrechtersformule. [Eiser] heeft verweer gevoerd en incidenteel appèl ingesteld wat betreft de vermindering van de toegekende schadevergoeding met de opzegtermijn van zes maanden en € 4103 als "collectieve resultaatsregeling".
2.4.1 Bij arrest van 25 november 2008 heeft het Hof Amsterdam het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende in principaal appèl VWTI veroordeeld tot betaling van € 25.000 bruto aan [eiser]; het incidentele beroep heeft het Hof verworpen.
2.4.2 Het Hof memoreert dat het op partijen van toepassing zijnde Sociaal Plan twee scenario's bevat. In het eerste scenario zou toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, waarna, na verkrijging van die toestemming, staking van de activiteiten en sluiting van VWTI zouden volgen. Van enige doorgang of overgang is in dat scenario geen sprake. In het tweede scenario zou eveneens toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, maar zou aansluitend een nieuwe 'afgeslankte' onderneming worden opgericht waarbij 138 werknemers tewerkgesteld zouden kunnen worden. In de considerans van het Sociaal Plan is bepaald dat laatstgenoemd scenario doorgang kan vinden onder de voorwaarde dat VWTI voor het volledige personeelsbestand een ontslagvergunning zou verkrijgen. CWI heeft aan vervulling van deze voorwaarde evenwel niet meegewerkt (rov. 5.2).
2.4.3 Aldus bleef het eerste scenario over, waarin werknemers een lagere vergoeding toekwam (op basis van de kantonrechtersformule met als correctiefactor C=0,26) en geen voorziening werd getroffen voor werknemers die in 2006 vut-gerechtigd zouden worden, anders dan in het tweede scenario waarin de niet in de nieuwe organisatie plaatsbare werknemers een hogere vergoeding hadden gekregen (gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C=0,4) en wél regelingen zouden zijn getroffen voor niet herplaatsbare werknemers die in 2006 in aanmerking zouden komen voor de vut-regeling. Dit verschil werd volgens VWTI veroorzaakt doordat in het tweede scenario meer middelen beschikbaar zouden zijn aangezien er minder werknemers in aanmerking zouden komen voor een vergoeding, terwijl in het eerste scenario de middelen over alle werknemers verdeeld dienden te worden. Een aparte regeling voor werknemers die in 2006 aanspraak zouden kunnen maken op de vut-regeling zou in het eerste scenario tot onevenredige benadeling van de overige werknemers leiden. In het eerste scenario zouden derhalve alle middelen - waartoe (nog) niemand gerechtigd was - waaronder vut-voorzieningen, worden ingezet ten behoeve van alle werknemers. Na de uitspraak van CWI heeft het eerste scenario doorgang gevonden (rov. 5.3).
2.4.4 [Eiser] heeft een voorziening in overeenstemming met het Sociaal Plan van VWTI aangeboden gekregen. Nu gesteld, noch gebleken is dat [eiser] lid is van een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen, overweegt het Hof dat het aan [eiser] is te stellen en zo nodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de aan hem, in overeenstemming met het (door de vakbonden, VWTI en VWNB afgesloten) Sociaal Plan, aangeboden voorziening onredelijk is (rov. 5.4).
2.4.5 Het Hof roept in herinnering dat [eiser] zijn vordering op VWTI heeft gebaseerd op de stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn, in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging als bedoeld in art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW vanwege de volgende omstandigheden:
a) zijn 39,5-jarige dienstverband bij (rechtsvoorgangers van) VWTI en zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag 58 jaar) en (genoemd in de mva) de slechte kansen op de arbeidsmarkt en zijn eenzijdige arbeidsverleden;
b) hij zou per 1 september 2006 recht hebben gehad op de vut-regeling, dus slechts zes maanden na het ontslag van 1 maart 2006; op grond van goed werkgeverschap had hij tot 1 september 2006 in de gelegenheid gesteld dienen te worden zijn eigen of passende werkzaamheden voort te zetten;
c) hij heeft met VWNB een overeenkomst gesloten op grond waarvan hij uit hoofde van een Sociaal Plan uit 2004 recht had op voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst tot de vut-gerechtigde leeftijd en hij is derhalve misleid;
d) de vut-gelden die bij de overname in 2002 zijn gereserveerd, zijn onjuist gebruikt;
e) hij is de enige werknemer op wie deze omstandigheden van toepassing zijn (rov. 5.5).
2.4.6 Volgens het Hof leiden geen van de omstandigheden genoemd in rov. 5.5 onder a) zelfstandig noch tezamen, tot het door [eiser] beoogde resultaat. Het enkele feit dat sprake is van een lang dienstverband is daartoe, gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, onvoldoende. Voorts is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van [eiser] leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband, zij het dat een en ander wellicht de nodige tijd en moeite kan kosten. Evenmin is het eenzijdige arbeidsverleden een omstandigheid die leidt tot het door hem beoogde effect, mede nu dit een verhogende grondslag vormt voor het persoonlijk budget uit hoofde van het Sociaal Plan en onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat dit arbeidsverleden een belemmering vormt voor het verkrijgen van een nieuw dienstverband. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij, al dan niet met behulp van de hiertoe door het Sociaal Plan gecreëerde mogelijkheid (blz. 11 onder e), bij- of omscholingstrajecten heeft overwogen of begeleiding heeft gezocht (rov. 5.6).
2.4.7 Ten aanzien van de omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) heeft het Hof overwogen dat in het Sociaal Plan in het hiervoor genoemde tweede scenario een onderscheid is gemaakt tussen werknemers die minder dan een jaar voor het intreden van de vut ontslagen worden en werknemers die eerst daarna gebruik van de vut kunnen maken. De partijen die bij de totstandkoming van het Sociaal Plan betrokken zijn geweest, hebben hiermee onderkend dat de gevolgen van een ontslag voor de eerste groep ernstiger zijn dan de gevolgen voor de tweede groep. De eerste groep had immers binnen relatief korte termijn in de vut kunnen gaan, hetgeen een ingrijpende persoonlijke wijziging betekent voor een werknemer. [Eiser] heeft onbestreden gesteld dat hij met ingang van 1 september 2006 met de vut zou gaan, zodat het Hof ervan uit gaat dat hij zich hierop heeft ingesteld. Tegen deze achtergrond acht het Hof het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk en was een zekere tegemoetkoming ten opzichte van [eiser] op zijn plaats geweest (rov. 5.7).
2.4.8 In rov. 5.8 gaat het Hof in op [eiser]s stelling als bedoeld in 5.5 onder c). [Eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat in 2004 bij VWNB, zijn toenmalig werkgever, een reorganisatie plaatsvond. Hij werd "boventallig" verklaard. Uit hoofde van het indertijd van toepassing zijnde Sociaal Plan ontving hij een brief (van 18 april 2004), waarin stond dat voor hem geen procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang zou worden gezet als hij een verklaring ondertekende dat hij met ingang van de eerst mogelijke datum gebruik zou maken van de vut-regeling. Hij heeft die verklaring ondertekend, waardoor (dan wel door bevestiging van de ontvangst) een overeenkomst tussen VWTI en [eiser] tot stand is gekomen. Daarbij heeft hij toentertijd afgezien van de veel betere financiële voorwaarden van het toenmalig Sociaal Plan. VWTI en VWNB hebben hiertegen ingebracht dat geen sprake is (geweest) van een overeenkomst en dat een en ander betrekking had op de toenmalige reorganisatie, maar dat het huidig ontslag tot stand is gekomen in een nieuwe reorganisatieronde en dat sprake is van een ander Sociaal Plan. Het feit dat [eiser] een eerdere reorganisatie in 2004 niet heeft aangegrepen om, met een hogere vergoeding dan de huidige, uit te treden zoals bedoeld in rov. 5.5 onder c), kan [eiser] niet baten, gegeven de huidige omstandigheden van het geval. Ten tijde van de eerdere reorganisatie bestond het vooruitzicht op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken. Niet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen zou worden gecontinueerd. Evenmin is gebleken dat bekendheid bestond over de sluiting in 2005 van VWTI, zodat een beroep op misleiding, wat daar verder ook van zij, faalt. Het is indertijd de eigen keuze van [eiser] geweest om door te blijven werken. Het enkele feit dat [eiser] bij deze reorganisatie minder vergoeding krijgt dan waartoe hij in 2004 gerechtigd was, kan hem niet baten. Gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, kan deze omstandigheid derhalve niet het door [eiser] beoogde rechtsgevolg dragen (rov. 5.8).
2.4.9 In rov. 5.9 bespreekt het Hof [eiser]s stelling dat de vut-gelden "vanuit 2002" onjuist zijn gebruikt. Het Hof verstaat die stelling zo dat bij de overname van KPN aan VWNB € 55 miljoen is ontvangen, geoormerkt voor toekomstige vut-gelden. Deze gelden zijn ten onrechte niet ten goede gekomen aan werknemers van VWTI, die uitzicht hadden op een vut-regeling. Volgens het Hof bedoelt [eiser] dat in scenario 1 (als bedoeld in rov. 5.2) deze gelden ook ten goede zijn gekomen aan de overige werknemers. Dit is evenwel onderdeel van het Sociaal Plan, nu bij scenario 1 alle gelden, waar nog geen directe aanspraak op rustte, benut zouden worden ten behoeve van alle te ontslaan werknemers. Het Hof ziet niet in hoe dit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, zou moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag van [eiser].
2.4.10 In rov. 5.10 rondt het Hof af met het oordeel dat de door [eiser] aangevoerde gronden, met uitzondering van de grond als bedoeld in rov. 5.5 onder b), ieder voor zich dan wel gezamenlijk onvoldoende zijn om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden. De omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) heeft wel tot gevolg dat de opzegging ten opzichte van [eiser] kennelijk onredelijk is. De vergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld op € 25.000 bruto. Het Hof merkt hierbij op, dat deze vergoeding verschuldigd is naast de al eerder aan [eiser] toegekende en uitbetaalde bedragen (uit hoofde van het Sociaal Plan en de collectieve resultaatsregeling). Laatstgenoemde bedragen dienen dus niet in mindering te worden gebracht op genoemde € 25.000. Het is niet aannemelijk dat VWTI dat bedrag niet kan betalen. Nu de aanspraak van [eiser] eerst dateert vanaf de datum van ontslag, 1 maart 2006, is reeds daarom geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van VWNB. Nu het Hof een vergoeding naar billijkheid heeft bepaald, overweegt het Hof dat de grieven blijkens rov. 5.11 in het incidenteel appel geen verdere behandeling behoeven. Het Hof vernietigt het vonnis van de Kantonrechter en veroordeelt VWTI tot betaling aan [eiser] van € 25.000.
2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. VWTI en VWNB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 In het belangrijke arrest [.../...](3) heeft Uw Raad de benadering van alle hoven, die voor de bepaling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding aansluiting zochten bij de zogenaamde kantonrechtersformule, naar de prullenmand verwezen. Dat arrest heeft vooral kritische reacties opgeroepen.(4) Het arrest is nader uitgewerkt in het arrest X/Breed.(5)
3.3.1 Het tweede arrest (X/Breed) biedt voor de praktijk en de feitenrechters ongetwijfeld een welkome verduidelijking van - en als ik me niet vergis ook enige nuancering op - het eerste. Van dat laatste arrest springen, tegen de achtergrond van eerdere rechtspraak van Uw Raad, met name de volgende aspecten in het oog:(7)
a. de vooropstelling dat het gaat om "een zekere mate van genoegdoening" (rov. 3.5.5);
b. de billijkheid speelt een prominente(re) rol;(8) zie rov. 3.5.5 en 3.5.6;
c. de rechter heeft grote vrijheid bij begroting van de schade.
3.3.2 De overweging van Uw Raad dat de vergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van een ontslag het karakter van "een zekere mate van genoegdoening" heeft (sub a), wekt (zeker ook gelet op het daarop volgende citaat dat het gaat om een "pleister op de wonde") de indruk dat uw Raad een voor de werknemer zuinige invalshoek voorstaat (zie hierna 3.4. en 3.5). Uit de wet blijkt dat niet; het woord "schadevergoeding" wijst ook niet in die richting. Hoe dat zij: de maatschappelijke opvattingen zijn sedert het begin van de vijftiger jaren van de vorige eeuw m.i. geëvolueerd; bovendien gaat het om de wetsgeschiedenis van de voorloper van het huidige art. 7:681 BW Pro. Mijn belangrijkste bezwaar tegen deze nieuwe invalshoek wordt onder 3.14 e.v. toegelicht.
3.3.3 De onder 3.3.1 sub b) en c) genoemde aspecten liggen in de lijn van de eerdere jurisprudentie van Uw Raad. Die twee aspecten hebben de Hoven er nu juist toe gebracht, vanwege het gebrek aan houvast in de wet en de doctrine, de door Uw Raad verworpen formule in leven te roepen.
3.4 Het arrest X/Breed, dat als gezegd een welkome nadere invulling is van het arrest [.../...], roept (bij mij) nog wel een aantal vragen op. Zo vraag ik mij af hoe de "zekere mate van genoegdoening" te verenigen is met het uitgangspunt van met name het arrest [.../...] dat het in art. 7:681 BW Pro gaat om schadevergoeding. Dat uitgangspunt wordt, als ik het goed zie, niet losgelaten in het latere arrest van 12 februari 2010. Weliswaar speelt de billijkheid daarin een prominente(re) rol, maar als ik het goed begrijp in het kader van de begroting van de schade (zie bijvoorbeeld rov. 3.5.6 en rov. 3.9.2). Ook in het tweede arrest gaat het daarom kennelijk (vooral) om schadevergoeding.
3.5 Tegen de achtergrond van de zuinige invalshoek van de "zekere mate van genoegdoening"(9), vraag ik mij voorts af waarom een pensioenpremie niet "behoudens zeer bijzondere omstandigheden" buiten beschouwing zou mogen worden gelaten (rov. 3.7). Hetzelfde geldt voor het oordeel neergelegd in rov. 3.6.2 en 3.8.
3.6 Ook kom ik niet goed uit het volgende probleem. Dat ligt mogelijk aan een verkeerde lezing van beide arresten, maar het zou misschien wenselijk zijn op dat punt een nadere precisering of verduidelijking aan te brengen.
3.7.1 Volgens Uw Raad moet de rechter bij het bepalen van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding
"steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid" (rov. 4.4 van het eerste en rov. 3.5.6 van het tweede arrest).
3.7.2 Dit wordt nog als volgt nader toegelicht. De vergoeding moet "dan ook" worden gerelateerd "aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen".(10) Het valt niet zwaar om gevallen te bedenken waarin de werkgever iets valt te verwijten ter zake van een ontslag. Dat kan een rol spelen bij beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, bijvoorbeeld in de zin van art. 7:681 lid 2 onder Pro a BW. In de meeste gevallen gaat het evenwel, denk ik, om letter b van dat artikellid. Daarin is veel minder duidelijk wat de betekenis is van de aard en de ernst van het aan de werkgever te maken verwijt. Dat geldt al helemaal bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Los van eventuele immateriële schade springt evenmin in het oog waarom de schade als gevolg van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW groter of kleiner zou zijn al naargelang de ernst van het verwijt aan het adres van de werkgever.(11)
3.8 Enige verduidelijking biedt rov. 3.9.2 van het arrest X/Breed intussen wel waar wordt gewezen op het belang van de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, zij het dan dat niet helemaal duidelijk is wat de aard van de aansprakelijkheid en van de schade van doen hebben met schadebegroting; die lijken mij toch vooral relevant voor de toerekening. Los hiervan: deze beide factoren spelen een belangrijke rol in de kantonrechters/XYZ-formule.
3.9.1 In rov. 3.5.5 van het tweede arrest valt, als gezegd, de prominente plaats op die wordt ingeruimd voor de billijkheid, zij het dan ook in het kader van de schadebegroting. In rov. 3.5.6 wordt vervolgens geoordeeld dat de rechter inzicht in de hierboven onder 3.7.1 bedoelde zin moet geven in zijn gedachtegang. Wat betekent dat precies? Rov. 3.5.5 wijst er immers terecht op dat de billijkheid een oplossing biedt als nauwkeurige begroting of schatting van de schade niet mogelijk is. Ter illustratie van dit probleem verwijs ik naar de paragrafen 3.10 en 5.31 van deze conclusie.
3.9.2 Letterlijk genomen, valt niets tegen het de rechter voorgeschreven procédé in te brengen. Van de rechter wordt niet meer gevraagd dan dat hij de omstandigheden en factoren noemt die hij verdisconteert en dat hij aangeeft waarom hij die van belang acht en waarom zij tot een bepaalde vergoeding nopen. Papier is geduldig en een consciëntieus rechter (en dat zijn de leden van onze rechterlijke macht) zal zich braaf van deze plicht kwijten.
3.10.1 Bij nadere beschouwing zie ik toch wel enkele potentiële problemen, waarbij aanstonds de kanttekening wordt geplaatst dat het stellen van dergelijke vragen eenvoudiger is dan het bieden van een panklare oplossing. De rechter die het voorgeschreven procédé volgt, zal allicht willen weten welke omstandigheden van belang zijn,(12) welk gewicht daaraan toekomt en waarom dat zo is. Meer concreet: waarom mag een werknemer na x dienstjaren, met een y-vooruitzicht op een andere baan en een z-vooruitzicht op de bedelstaf al dan niet worden ontslagen? Waarom moet hij een vergoeding van € a krijgen? Voor de beantwoording van die vragen hebben feitenrechters en praktijk (nog steeds) niet erg veel aanknopingspunten. Ook niet in de wet en de doctrine trouwens, zoals uitvoerig geschetst in mijn conclusie voor het arrest [.../...].
3.10.2 Van de rechter wordt dus een afweging die goeddeels in het luchtledige(13) moet plaatsvinden gevergd. Dat is onbevredigend voor de feitenrechter, voor partijen, voor advocaten die niet zinvol kunnen adviseren (niet aan de werknemer en evenmin aan de werkgever) en het maakt verdere toetsing in cassatie (in elk geval voor mij) bijkans onmogelijk, behalve in gevallen waarin de uitkomst in het oogspringend onredelijk is. Aan de hand waarvan moet immers worden beoordeeld of de vergoeding die de rechter heeft toegekend al dan niet juist is, of de omstandigheden die hij heeft meegewogen en het gewicht dat hij daaraan heeft toegekend de toets der kritiek kunnen doorstaan? Voor een nadere onderbouwing zij verwezen naar mijn eerdere conclusie.
3.11 In de vorige zaak - aanhangig gemaakt ná de huidige; alleen in die eerdere zaak is wel om een spoedbehandeling gevraagd - heeft mr Sagel voor het zojuist geschetste probleem het proces van vallen en opstaan aanbevolen. Na jaren door modderen zou de praktijk weten waaraan men toe is.(14) Iets dergelijks klinkt ook door in rov. 3.5.7 van het arrest X/Breed. Mogelijk is dat juist, maar:
a. dat brengt jaren rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid teweeg;(15)
b. wanneer juist zou zijn dat het mogelijk is om met vallen en opstaan criteria te ontwikkelen, durf ik voorspellen dat we grosso modo uit zullen komen op de kantonrechters- of XYZ-formule, al dan niet met een impliciete standaardcorrectie, bijzondere omstandigheden van een concreet geval daargelaten.
3.12 Als we in het vallen en opstaan-proces in staat zouden zijn om houvast biedende criteria te ontwikkelen, dan moet dat ook thans kunnen, waarbij de doctrine, die het tot op heden volledig heeft laten afweten, mogelijk een nuttige rol zou kunnen spelen. Als dat niet mogelijk is, dan wordt ons een schijnoplossing voorgespiegeld die hooguit voor arbeidsrechtadvocaten financieel aantrekkelijk is.
3.13.1 Ik wil niet verbloemen dat de hiervoor besproken arresten mij niet tot andere gedachten hebben gebracht dan bepleit in mijn conclusie voor het arrest [.../...], waarbij ik evenwel grif toegeef dat er ook sterke argumenten pleiten ten gunste van hetgeen Uw Raad in de arresten heeft overwogen over het verschil tussen art. 7:681 en Pro 7:685 BW.
3.13.2 Zo is mij vooralsnog niet geheel duidelijk - ook niet wanneer ervan wordt uitgegaan, zoals Uw Raad deed in het arrest [.../...], dat er een relevant verschil bestaat tussen de weg van art. 7:681 en Pro die van art. 7:685 BW Pro - waarom de in de eerste zaak door het Haagse Hof gevolgde benadering, zoals uitvoeriger beschreven en ondersteund in mijn conclusie, onjuist zou zijn. Een benadering waarin nu juist wordt geprobeerd handen en voeten te geven aan de begroting van de omvang van de schade door aansluiting te zoeken bij de hypothetische situatie die er - doorgaans - geweest zou zijn wanneer er geen kennelijk onredelijk ontslag was geweest (of misschien gelukkiger gezegd: wanneer de werkgever had geweten dat een ontslag na verkregen ontslagvergunning van CWI kennelijk onredelijk zou worden geoordeeld).(16) Mij is nog niet duidelijk waarom die benadering niet juist zou (kunnen) zijn.
3. 13.3 De benadering die ik eerder heb bepleit - en die ik nog steeds voor de minst slechte houd - betekent niet dat klakkeloos een formule wordt toegepast. Het gaat daar om een concrete manier van begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Ook na lezing van het arrest X/Breed is mij, met alle respect, niet duidelijk waarom die invulling van de schadevergoeding onjuist zou zijn.
3.13.4 De thans te behandelen cassatieberoepen - er zijn er nog vele in aantocht - illustreren de schaduwkanten die ik, maar misschien zie ik het niet goed, van de door Uw Raad gevolgde weg voorzie.
Breder perspectief
3.14.1 Zeker in de huidige tijd - de, als het meezit, nasleep van de financiële crisis - bevinden veel werknemers zich in een weinig benijdenswaardig parket. Velen hebben hun baan verloren en hun kansen op de arbeidsmarkt zijn niet gunstig. Dat geldt met name voor oudere of niet helemaal gezonde werknemers en in het algemeen eveneens voor lager of ongeschoolden. De sociale voorzieningen zijn de afgelopen jaren sterk versoberd.
3.14.2 Volgens Grapperhaus zou Nederland zich "als het gaat om ontslagbescherming al jaren keurig in de middenmoot" "binnen de OESO" bevinden.(17) Wanneer we bedenken dat het aantal OESO-landen betrekkelijk beperkt is en dat daartoe landen behoren zoals Turkije, Mexico, Polen, Korea, Hongarije en de Verenigde Staten (koploper van de vrije markt met als sequeel vrijwel geen sociaal vangnet en geen - naar onze maatstaven - relevante ontslagbescherming) is dat een tamelijk omineuze mededeling.(18)
3.15.1 De schaduwzijde van het arrest [.../...] zou kunnen zijn dat de positie van de werknemer verder wordt verzwakt; zie hierboven onder 3.3.1 en 3.3.2. Ik formuleer dat met opzet voorzichtig omdat Uw Raad niet heeft geoordeeld dat de uitkomsten waartoe de hoven komen bij vaststelling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen onjuist zijn. "Slechts" de motivering en de wijze van berekening worden gelaakt. Bovendien lijken andere passages in het arrest X/Breed juist niet te wijzen op een zuinige afwikkeling van kennelijk onredelijk ontslag; zie onder 3.5.
3.15.2 Als ik het goed zie, dan is de meer gangbare opvatting evenwel dat het eerste arrest een signaal gaf dat het anders en veelal minder "royaal" zou moeten. Ik had het arrest niet zo gelezen, maar de onder 3.3.2. genoemde passage in het tweede arrest lijkt inderdaad een zéér sterke aanwijzing voor de juistheid van deze sobere koers.
3.16 Laat ik voorop stellen dat het ook in mijn ogen niet alleen aankomt op de belangen van de werknemer. Zeker wanneer een onderneming buiten haar schuld in moeilijkheden is gekomen, kan gerechtvaardigd of zelfs noodzakelijk zijn werknemers te ontslaan. Het is zeker niet onmogelijk dat er in een concreet geval geen of weinig middelen zijn voor vergoedingen; dat speelt ook in de onderhavige zaak. In dergelijke gevallen kan daaraan niet voorbij worden gegaan. Maar in andere situaties is het in een maatschappij die zich er (nog steeds) op laat voorstaan een sociale samenleving te zijn een hele stap om veel werknemers (praktisch gesproken) terug te dringen tot de beschaafde armoede van de onderstand. Ik kan me niet helemaal aan de indruk onttrekken dat er een stroming in de samenleving is die dat anders ziet, maar dat lijkt gelukkig nog steeds een minderheidsopvatting.
3.17 De Helmondse Kantonrechter Cremers heeft in een interessant artikel een parallel getrokken met duurovereenkomsten. Deze kunnen - zo vat ik samen - niet "zomaar" worden beëindigd. Waarom zou dat dan anders (moeten) zijn bij arbeidsovereenkomsten?(19) Met de kanttekening dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is en dat een werknemer geen recht heeft op blijvende tewerkstelling,(20) vind ik dat een boeiende gedachte die een ondersteuning vormt van de - door Uw Raad veroordeelde - benadering van alle hoven vóór het al genoemde arrest [.../...] en het vervolg-arrest X/Breed.
3.18 Maar er is meer. We leven in een tijd waarin de bescherming van zwakkeren hoog in het vaandel wordt geschreven. Er zijn talloze arresten aan te wijzen die daardoor zijn geïnspireerd. Ik noem slechts de jurisprudentie over slachtoffers van het gemotoriseerde verkeer, arbeidsongevallen en beroepsziektes en de uitbouw van de kelderluik-criteria. Vrijwel algemeen worden deze arresten bewonderd en terecht.
3.19 De wetgever heeft, ten dele onder invloed of aansporing vanuit "Brussel", op een veelheid van terreinen regels vervaardigd waarin consumenten worden beschermd. Ik noem slechts de consumentenkoop, algemene voorwaarden, de reisovereenkomst en time-sharing. In Europees verband zijn de PEICL een nieuwe loot aan deze stam.
3.20 Naast de eerder genoemde arresten past ook de rechtspraak over beleggingsperikelen en het arrest waarin een extensieve interpretatie is gegeven aan art. 1:88 BW Pro(21) in dit beeld.
3.21 Deze laatste reeks arresten is minder uni-sono positief ontvangen. Ik volsta met de opmerking dat laatstgenoemd arrest juridisch niet dwingend is en maatschappelijk zeker niet tot een direct aansprekend resultaat leidt.(22) Dat is evenwel niet de reden dat deze rechtspraak hier ten tonele wordt gevoerd.
3.22 Juristen zijn licht geneigd een hiërarchie aan te brengen in de door het recht beschermde belangen. Die gedachte heeft bijvoorbeeld zijn weerslag gevonden in art. 2:102 PETL Pro. Zuivere vermogensschade scoort laag op die schaal. In het algemeen valt voor die benadering heel veel te zeggen; zij is dan ook niet opzienbarend.(23) Maar zoals vrijwel steeds in het recht is de automatische piloot niet het beste stuurmiddel voor de oplossing van concrete problemen.
3.23 Zelf zou ik denken dat het kunnen participeren in het arbeidsproces een hoog goed is. Niet voor niets vinden we dat terug in een reeks internationale regelingen.(24) Voor zover dat niet meer mogelijk is, is wenselijk dat er een toereikend vangnet is. Ik erken als eerste dat het niet alleen op de weg van de gewezen werkgever ligt om daarvoor te zorgen, al was het maar omdat dit niet past in ons recht en omdat hogere regels daartoe niet dwingen. Maar té gemakkelijk wordt dit gezien als een probleem van vooral de werknemer.(25) Te gemakkelijk zien we eraan voorbij dat het daarbij vooral - zij het niet uitsluitend - gaat om het niet of minder geschoolde personeel omdat (in elk geval) het management vaak kan terugvallen op speciale regels, omdat werkgevers terughoudend zijn om te gaan procederen tegen werknemers die zij persoonlijk kennen en/of die "teveel weten", terwijl ten minste een deel van deze laatste categorie een salaris genoot dat het (alleszins) mogelijk maakte om een appeltje (of zelfs manden vol appels) voor de dorst opzij te leggen of anderszins voorzieningen te treffen.
3.24 Bij verschillende gelegenheden mocht ik er op wijzen dat ons recht zich hap-snap ontwikkelt. Wetgevers zijn te vaak bezig met modetrends (zoals consumentenbescherming). Rechters zijn niet geroepen om een systeem op te bouwen maar moeten zich beperken tot het oplossen van concrete geschillen. In voorkomende gevallen kunnen zij een beetje treden buiten de grenzen van het concrete geschil (en gelukkig doet Uw Raad dat ook met enige regelmaat), maar het keurslijf waarin zij moeten opereren is beperkt.
3.25 Met al deze kanttekeningen en in het besef dat dit balanceert op de grenzen van de rechterlijke mogelijkheden zou ik er een lans voor willen breken dat de noden van werknemers die hun baan buiten hun toedoen verliezen ruim in het oog worden gehouden. Met name ook omdat niet valt in te zien en evenmin valt uit te leggen waarom daaraan minder belang zou moeten worden gehecht dan aan enkele van de hiervoor genoemde situaties waarin wél de helpende hand wordt toegestoken.
Terug naar de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen
3.26 Volgens het Financieel Dagblad(26) zou mr Sagel als reactie op het arrest X/Breed hebben gezegd dat de hoven nu weer aan zet zijn. Nog daargelaten dat deze opmerking verrast uit de mond van een advocaat die - met succes - Uw Raad ertoe heeft verleid om de kantonrechtersformule naar de prullenmand te verwijzen in het kader van de bepaling van de kennelijk onredelijk ontslag-vergoedingen, is de opmerking niet gemakkelijk te begrijpen voor zover Z.E.G. er iets anders mee wil zeggen dan dat denkbaar is dat de feitenrechters geraken tot "een zeker mate van harmonisatie".(27)
3.27.1 Deze zelfde mr Sagel zou hebben gezegd dat Uw Raad thans "de deur [heeft] opengezet voor het claimen van smartengeld door ontslagen werknemers".(28)
3.27.2 Ik waag daarbij een vraagteken te plaatsen. Het is ongetwijfeld juist - en niets nieuws - dat vergoeding van immateriële schade mogelijk is bij kennelijk onredelijk ontslag. Maar m.i. moeten de omstandigheden van het geval daarvoor wél aanleiding geven. Bijvoorbeeld een situatie als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder Pro a BW zou (onder omstandigheden) zo'n vergoeding kunnen rechtvaardigen. Maar het lijkt mij onjuist - en ook onwenselijk - dat smartengeld in dit kader een automatisme wordt. In veruit de meeste gevallen waarin een ontslag onredelijk wordt bevonden op de voet van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW zie ik voor zo'n vergoeding geen (enkele) grond.
3.27.3 Voor zover nodig valt in dat laatste verband nog te bedenken dat in ons land, op zich en zeker in vergelijking tot de meeste andere Europese landen, schraalhans keukenmeester is bij de bepaling van de hoogte van smartengeld. Nu zelfs voor ernstig en blijvend letsel betrekkelijk bescheiden vergoedingen worden toegekend, zou een in mijn ogen moeilijk te rechtvaardigen rechtsongelijkheid(29) ontstaan wanneer bij kennelijk onredelijk ontslag toekenning van vergoeding van immateriële schade strijk en zet zou worden en al helemaal wanneer het daarbij zou gaan om enigszins substantiële bedragen. Wanneer in een concreet geval aanleiding bestaat een werknemer tegemoet te komen, kan dat m.i. in vrijwel alle gevallen door hem volledige schadevergoeding toe te kennen (of in elk geval een ruimhartige vergoeding wegens gederfde inkomsten en in voorkomende gevallen pensioenschade).
3.27.4 Als Uw Raad mijn opvatting deelt, is het ter voorkoming van onnodige geschillen (in alle instanties) m.i. wenselijk dat in een obiter dictum aan te geven.
4. Een bijdrage aan de rechtsontwikkeling
4.1 Het cassatiemiddel zet onder meer in op de vraag of het Hof de kantonrechtersformule had moeten betrekken bij de vaststelling van de op grond van art. 7:681 BW Pro toegekende vergoeding.
4.2 De cassatieadvocaat die de onderhavige procedure heeft aangebracht bij Uw Raad (mr Sagel) heeft min of meer dezelfde vraag centraal gesteld in twee andere procedures, te weten (1) de procedure met rolnr 09/00978 waarin Uw Raad op 27 november 2009 arrest heeft gewezen en (2) de procedure met rolnr 09/03517 waarin op 12 februari 2010 arrest is gewezen. Die twee zaken zijn aangebracht kort respectievelijk geruime tijd nadat in de onderhavige procedure cassatieberoep was ingesteld.
4.3 In de twee zojuist genoemde zaken is een spoedbehandeling gevraagd. De - op zichzelf genomen heel plausibele - redenen voor dat verzoek luidden blijkens de brieven van de cassatieadvocaat van 3 maart 2009 respectievelijk 10 september 2009:
"Gelet op al het voorgaande bestaat er, zowel uit oogpunt van rechtszekerheid als uit het oogpunt van rechtseenheid, in de praktijk thans een grote behoefte aan duidelijkheid op korte termijn over de vraag of de benadering van het Haagse Hof de toets der (cassatie)kritiek kan doorstaan. In dat verband verzoek ik u om in deze zaak te bewilligen in een spoedbehandeling op de voet van art. 17 lid 2 van Pro het Rolreglement."
"Het lijkt gelet op de rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid die is ontstaan door de verschillende formules die de appèlrechters hanteren bij de berekening van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen en de verschillende manieren waarop de betreffende formules doorwerken in de beoordeling op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro, van groot belang dat Uw Raad niet alleen op korte termijn een oordeel velt over de Haagse doctrine - in die zaak is het arrest (voorlopig) bepaald op 13 november a.s. - maar ook over de XYZ-formule van de andere hoven. Gelet op één en ander zou ik Uw Raad willen verzoeken om mij in de gelegenheid te willen stellen om de onderhavige zaak al tijdens de rolzitting van 30 oktober a.s. - en dus versneld - te mogen toelichten waarna, naar ik hoop, de Procureur-Generaal ook gelegenheid ziet om, net als in de "Haagse zaak", bij vervroeging te concluderen."
4.4 Hoewel dat aan het beleid en de wijsheid van partijen is overgelaten heb ik mij toch de vraag gesteld waarom in de onderhavige procedure niet eveneens om een spoedbehandeling is gevraagd. Voor de rechtsontwikkeling was wellicht nuttig geweest om ook deze zaak tegelijkertijd te kunnen beoordelen. Het heeft niet zo mogen zijn.
5. Behandeling klachten
5.1 De eerste twee onderdelen zien op 's Hofs verwerping van twee verschillende gronden die [eiser] onder meer had aangedragen voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. In de s.t. namens [eiser] wordt ingegaan op het belang van [eiser] bij die klachten, nu het Hof het ontslag wél kennelijk onredelijk heeft geacht.(30) Onder verwijziging naar het oordeel van Uw Raad van 27 november 2009 dat de hoogte van de op grond van kennelijk onredelijk ontslag toegekende vergoeding "gerelateerd [is] aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer"(31) wordt terecht - en door VWNB en VWTI dan ook niet bestreden - betoogd dat het ene kennelijk onredelijke ontslag het andere niet is: "de mate van kennelijke onredelijkheid kan fluctueren en (mede in verband daarmee) de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding."
5.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk is dat het Hof in rov. 5.8 heeft beslist dat niet is gebleken dat aan [eiser] een ongeclausuleerde toezegging is gedaan door VWNB inhoudende dat hij tot het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd in dienst zou mogen blijven.
5.2.2 's Hofs oordelen dat ten tijde van de eerdere reorganisatie het vooruitzicht bestond op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken en dat niet is gebleken dat bekendheid bestond over de sluiting in 2005 van VWTI zodat een een beroep op misleiding faalt, worden in cassatie niet bestreden.
5.3.1 In de aangevallen overweging gaat het Hof in op de stelling van [eiser] - door het Hof in rov. 5.5 onder c) als volgt verwoord: - dat hij "met VWNB een overeenkomst [had] gesloten op grond waarvan hij uit hoofde van een Sociaal Plan uit 2004 recht had op voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst tot de vut-gerechtigde leeftijd en hij is derhalve misleid".
5.3.2 Het betoog van [eiser] dat aan deze stelling ten grondslag ligt is door het Hof in rov. 5.8 als volgt samengevat:
"In 2004 vond bij VWNB, zijn [lees:] toenmalige werkgever, een reorganisatie plaats. [eiser] werd boventallig verklaard. Uit hoofde van het indertijd van toepassing zijnde Sociaal Plan ontving [eiser] een brief (van 18 april 2004), waarin stond dat voor hem geen procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang zou worden gezet, als hij een verklaring ondertekende dat hij met ingang van de eerstmogelijke datum gebruik zou maken van de vut-regeling. Hij heeft die verklaring ondertekend, waardoor (dan wel door bevestiging van de ontvangst) een overeenkomst tussen VWTI en [eiser] tot stand is gekomen. Daarbij heeft hij toentertijd afgezien van de veel betere financiële voorwaarden van het toenmalig Sociaal Plan."
5.4.1 Het Hof heeft hier het oog op de briefwisseling tussen [A], destijds directeur van VWNB en [eiser] tussen 18 en 24 februari 2004 (brieven I, II en III achter prod. 4 bij de inleidende dagvaarding). Om de klacht en derhalve de begrijpelijkheid van 's Hofs - in hoge mate feitelijke - oordeel te kunnen toetsen, neem ik - eens temeer nu partijen in de processtukken daaruit enigszins selectief hebben geciteerd - hieronder de inhoud ervan uitvoerig(er) op.
5.4.2 Bij brief van 18 februari 2004 berichtte [A] namens VWNB aan [eiser]:
"Op diverse momenten bent u geïnformeerd over de noodzaak van VW Netwerk Bouw om ingrijpende maatregelen te nemen. Aangekondigd is dat binnen VW Netwerk Bouw circa 200 medewerkers hun arbeidsplaatsen zullen verliezen. Over de opvang van de gevolgen daarvan zijn inmiddels afspraken gemaakt met de vakorganisaties, neergelegd in een nieuw Sociaal Plan. De tekst van het Sociaal Plan treft u als bijlage aan.
De reorganisatie van VW Netwerk Bouw BV heeft tot gevolg dat de personeelsomvang in een aantal functies moet inkrimpen. U bent werkzaam in een functie waarop reductie plaatsvindt. Als gevolg van het hanteren van de in het Sociaal Plan afgesproken rangordening bent u boventallig. Deze rangordening is gebaseerd op afspiegeling.
Ik bevestig hierbij het zojuist plaatsgevonden gesprek, waarin u is toegelicht dat u met ingang van 19 februari 2004 boventallig bent op grond van de reductie binnen de functie van Testspecialist FBOT02, binnen de Businessunit Sites. Dit betekent dat per die datum uw werk vervalt.
Echter, conform Artikel 15 van Pro het Sociaal Plan - boventallige werknemer met uitzicht op VUT vóór 1 januari 2007 - zal géén procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang worden gezet indien u voor 23 februari 2004 schriftelijk verklaart (bijlage) dat u op de eerst mogelijke datum van de VUT gebruik maakt, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst op die datum eindigt. U zult in dat geval tot aan het moment dat u gebruik gaat maken van de VUT-regeling conform bijlage 9, hoofdstuk 2 van de CAO herplaatst worden op een passende functie.
Wat betekent dit nu voor u?
Indien u de genoemde schriftelijke verklaring uiterlijk voor 23 februari 2004 aan ons doet toekomen, blijft het met u bestaande dienstverband bestaan. U zult middels individueel maatwerk intern herplaatst worden op een passende functie. Als u passende arbeid wordt aangeboden, dient u deze te aanvaarden. Mocht u herplaatst gaan worden op een functie die hoger dan wel lager is ingedeeld dan uw oorspronkelijke functie, dan blijft uw salaris ongewijzigd. (..)
Hoe ziet de procedure er verder uit?
Conform Artikel 15 lid 4 van Pro het Sociaal Plan dient u, binnen 5 dagen nadat u boventallig bent geworden, schriftelijk te verklaren dat u op de eerst mogelijk datum daadwerkelijk van de VUT-regeling gebruik gaat maken. Daartoe dient u bijgevoegde verklaring uiterlijk voor 23 februari 2004 per fax te retourneren aan [..]. Tevens dient u het originele formulier per post na te zenden. (..)"
5.5.1 In reactie daarop heeft [eiser] de in de bijlage van de brief opgenomen verklaring ingevuld en ondertekend geretourneerd, inhoudende:
"VERKLARING
bestemd voor medewerkers werkzaam op een reductiefunctie bij BU Sites en BU A&R met uitzicht op VUT vóór 1 januari 2007 (Art. 15 Sociaal Pro Plan)
Ondergetekende, [eiser] (..) verklaart daadwerkelijk gebruik te gaan maken van de VUT-regeling per de eerste van de maand volgend op de datum dat hij overeenkomstig de voorwaarden voor deelneming gebruik kan maken van de VUT regeling conform bijlage 9, hoofdstuk 2 van de CAO.
De ingangsdatum VUT-uitkering is: 01-09-2006."
5.5.2 De ontvangst van deze verklaring is bij brief van 24 februari 2004 door [A] bevestigd:
"Hiermee bevestig ik de ontvangst van uw schriftelijke verklaring waarin u heeft verklaard dat u op de eerst mogelijke datum van de VUT gebruik maakt, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst op die datum eindigt. Dit betekent dat u conform artikel 15 van Pro het Sociaal Plan tot aan het moment dat u gebruik gaat maken van de VUT-regeling conform bijlage 9, hoofdstuk 2 van de CAO middels maatwerk herplaatst zult worden op een passende functie. Conform Artikel 15 van Pro het Sociaal Plan - boventallige werknemer met uitzicht op VUT vóór 1 januari 2007 - zal voor u de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verder in gang worden gezet.
U bent inmiddels door uw manager geïnformeerd dat voor u een passende maatwerk oplossing is gevonden. Hiermee bevestig ik dat u boven formatie wordt geplaatst als Testspecialist in het productieteam 1 van de cluster Uitvoering. Uw manager wordt [betrokkene 1].
Uw arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd."
5.6 Tegen het betoog van [eiser] hebben VWTI en VWNB - in 's Hofs weergave in rov. 5.8 - ingebracht:
"dat geen sprake is (geweest) van een overeenkomst en dat een en ander betrekking had op de toenmalige reorganisatie, maar dat het huidig ontslag tot stand is gekomen in een nieuwe reorganisatieronde en dat sprake is van een ander Sociaal Plan. Het feit dat [eiser] een eerdere reorganisatie in 2004 niet heeft aangegrepen om, met een hogere vergoeding dan de huidige, uit te treden zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.5 onder c), kan [eiser] evenmin baten, gegeven de huidige omstandigheden van het geval. Ten tijde van de eerdere reorganisatie bestond het vooruitzicht op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken."
5.7 De Kantonrechter oordeelde naar aanleiding van deze correspondentie in rov. 3.6, laatste alinea dat "bij [eiser] op z'n minst genomen de verwachting was gewekt dat hij tot de VUT-gerechtigde leeftijd in dienst zou kunnen blijven bij VW. De stelling van VW dat die verklaring geen garantie voor de toekomst inhield maar slechts betekenis had in de reorganisatie die toen aan de orde was, doet daaraan niet af." Het Hof oordeelt evenwel anders en overweegt dat "[n]iet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen, zou worden gecontinueerd."
5.8 Het onderdeel voert op basis van een aantal - n.m.m. enigszins uit hun verband getrokken - citaten aan dat het Hof kennelijk en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de toezegging van VWNB "slechts gold behoudens eventuele latere reorganisaties".
5.9.1 Anders dan de opsteller van het middel lees ik - evenals het Hof - in de bedoelde correspondentie géén garantie van VWNB dat [eiser] tot de VUT-datum in dienst mag blijven, maar enkel dat [eiser] in het kader van de reorganisatie in 2004 gespaard zou worden in ruil voor zijn toezegging op de eerst mogelijke datum met de VUT te gaan. 's Hofs - impliciete - oordeel dat die toezegging niet verder reikt dan de reorganisatie in 2004 is m.i. niet onbegrijpelijk.
5.9.2 Gezien de leeftijd van [eiser] is de lezing die hij voorstaat ook weinig plausibel. Deze komt er immers op neer dat de werkgever, nog wel in een setting waarin het slecht gaat met de betrokken onderneming, een werkgelegenheidsgarantie zou hebben gegeven tot het bereiken van [eiser]s vut-gerechtigde leeftijd.
5.10 Als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] iets uit de brieven heeft mogen afleiden wat er niet staat, dan zou dat m.i. hooguit kunnen zijn dat zijn VUT-aanspraken in een situatie als de onderhavige zouden (kunnen) herleven. Dat is evenwel niet het anker waarvoor [eiser] is gaan liggen. Noch ook heeft hij zich, uitgaande van zijn visie dat sprake was van een overeenkomst, erop beroepen dat een uitleg als zojuist bedoeld uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (art. 6:248 lid 1 BW Pro). Laat staan dat het onderdeel daar beroep op doet. Hoe dat ook zij, het Hof heeft, zoals hierna nog aan de orde komt, wel degelijk gevolgen aan de correspondentie verbonden.
5.11 Waar het onderdeel aanvoert dat het in een geval als het onderhavige ingevolge art. 7:611 BW Pro op de weg van de werkgever zou liggen "een dergelijk voorbehoud" duidelijk (schriftelijk) te communiceren, snijdt het evenmin hout, nu uit het voorafgaande volgt dat het Hof - niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat VWNB slechts een toezegging heeft gedaan in het kader van de reorganisatie in 2004 en niet meer dan dat. Voor het maken van een voorbehoud bestond dan geen grond.
5.12 Ik laat bij dit alles in het midden of het onderdeel wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen nu het in feite geheel leunt op "deze in cassatie in ieder geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaande feiten en omstandigheden" (blz. 6 bovenaan). Duister is wat daarmee wordt bedoeld. Voor zover wordt gedoeld op de daaraan voorafgaande citaten is onbegrijpelijk waarom bij wege van hypothese zou moeten worden aangenomen dat 's Hofs lezing onjuist is. Voor zover iets anders is bedoeld, is mij niet duidelijk wat dat dan zou kunnen zijn.
5.13 Als ik het goed begrijp dan strekt de s.t. van mr Sagel ten betoge dat (in feite) sprake is geweest van een opzetje om goedkoop van [eiser] af te komen. Zo althans versta ik zijn uiteenzettingen onder 1-4. Dit betoog doet niet ter zake omdat de vordering daarop niet is gebaseerd. In de hier bedoelde setting had [eiser] zich moeten beroepen op art. 7:681 lid 2 onder Pro a BW. Naar 's Hofs - in cassatie (terecht) niet bestreden oordeel - is dat niet gebeurd (rov. 5.5). Integendeel: de s.t. onder 5 onderstreept dat.
5.14.1 Voor de in de s.t. van mr Sagel onder 15 betrokken stelling "dat (uit dat beginsel van goed werkgeverschap volgt dat) op een werkgever - zeker in situaties waarin de beëindiging van een oudere werknemer, die geruime tijd in dienst was, aan de orde is - een zwaarwegende plicht rust om te voorkomen dat die werknemer op grond van een onjuiste veronderstelling komt tot afspraken omtrent de beëindiging van het dienstverband" valt onder omstandigheden wel iets te zeggen. Vooral en met name in een stuatie waarin een werkgever reden heeft om rekening te houden met een latere reorganisatie. Dat heeft [eiser] evenwel niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Daar komt nog bij dat het Hof niets heeft vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat a) sprake was van een vooraf beoogd opzetje om goedkoop van [eiser] af te komen, b) de werkgever rekening heeft gehouden of had moeten houden met de feitelijke situatie die zich later voordeed, terwijl c) de door [eiser] bepleite uitleg en daarmee ook een waarschuwing niet voor de hand liggen (zie onder 5.9.2).
5.14.2 Op deze grond gaat de parallel met het in de s.t. onder 15 genoemde arrest(32) niet op. Daar werd immers (veronderstellenderwijs) aangenomen dat de door de werkgever gedane mededelingen onjuist waren. Datzelfde geldt voor de daarop volgende beschouwingen die alle kennelijk zijn gestoeld op de door het Hof niet vastgestelde en door [eiser] niet ingeroepen omstandigheid dat hij door zijn werkgever op het verkeerde been is gezet. Overigens verliest [eiser] ook hier uit het oog dat het Hof wel degelijk voor hem gunstige consequenties verbindt aan de in het onderdeel genoemde briefwisseling.
5.15 Onderdeel 2 klaagt dat 's Hofs arrest onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, waar het Hof niet heeft toegelicht waarom de in rov. 5.5 met e) aangeduide omstandigheid, inhoudende dat [eiser] "de enige werknemer [is] op wie deze omstandigheden van toepassing zijn", de kennelijke onredelijkheid van het ontslag niet kan dragen, althans daaraan niet bij kan dragen.
5.16.1 Op zich is niet onjuist dat het Hof aan deze stelling geen andere overweging wijdt dan dat de aangevoerde gronden - met uitzondering van die sub b - de vordering niet kunnen dragen. M.i. was het Hof niet tot nadere redengeving gehouden nu [eiser] op dit punt niets concreets dat handen en voeten had, heeft aangevoerd. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen (dan ook) geen beroep.
5.16.2 Zonder nadere toelichting is m.i. niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat een bepaalde situatie alleen geldt voor één werknemer zijn ontslag ipso iure kennelijk onredelijk maakt.
5.17 Ten overvloede: met betrekking tot de omstandigheden die (uitdrukkelijk) alleen op [eiser] betrekking zouden hebben, is in appèl van zijn kant alleen de hiervoor reeds besproken pretense toezegging/overeenkomst met VWNB aangevoerd:
"[eiser] is de enige werknemer, van de groep werknemers die in 2005 is ontslagen, die een overeenkomst met VWNB heeft gesloten, althans een afspraak met VWNB heeft gemaakt, inhoudende dat hij met ingang van 1 september 2006 gebruik zou gaan maken van de VUT. De situatie van [eiser] valt derhalve, anders dan VWTI en VWNB stellen, niet te vergelijken met de situatie van zijn collegae. Met die collegae is immers niet een zelfde overeenkomst gesloten."(33)
5.18 Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het dit betoog al voldoende had behandeld in rov. 5.8. Daar komt nog bij dat het Hof aan de bijzondere positie van [eiser] wel degelijk gevolgen heeft verbonden; mrs Dempsey en Von Schmidt auf Altenstadt wijzen daar terecht op (s.t. onder 2.2).
5.19 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in het geheel niet is ingegaan op de bij herhaling geponeerde stelling van [eiser] dat de aan hem toe te kennen schadevergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule moet worden bepaald, althans dat daarbij in elk geval aansluiting moet worden gezocht.
5.20 Deze klacht mislukt omdat Uw Raad deze opvatting - toen vurig bepleit door mr Sagel - heeft verworpen; zie onder 3.1.
5.21 Voor zover het onderdeel de stelling propageert dat de rechter moet uitleggen waarom hij afwijkt van de kantonrechtersformule of het daarop geënte betoog van de werknemer faalt het m.i. op dezelfde grond.
5.22 Meer of andere klachten behelst onderdeel 3 niet zodat dit met het voorafgaande afdoende is behandeld. Met het oog op de verdere rechtsontwikkeling ga ik te allen overvloede nog wat nader op deze problematiek in.
5.23 De s.t. van mr Sagel voert aan dat 's Hofs motivering "vrijwel non-existent" is. Nog daargelaten dat dit een andere klacht is dan in het onderdeel verwoord (en alleen op dat laatste komt het aan) is deze stelling niet juist. Het Hof legt in rov. 5.5 uit waarom het ontslag in casu kennelijk onredelijk is. In rov. 5.10 kent het Hof daarvoor een vergoeding toe van € 25.000.
5.24.1 Uit 's Hofs arrest, in zijn geheel gelezen, valt duidelijk op te maken welke omstandigheden het in aanmerking heeft genomen:
a. de werkgever heeft [eiser] geen toezegging gedaan dat hij ook bij een latere reorganisatie zijn baan zou behouden; zie daarvoor onder 5.9.1 en 5.9.2;
b. [eiser] heeft de kans om zijn positie op de arbeidsmarkt te verbeteren niet aangegrepen, hoewel hem daartoe de gelegenheid is geboden (rov. 5.6 in fine);
c. over de afvloeiingsregeling is overleg gevoerd met onder meer de vakbonden, zij het dan ook dat [eiser] geen lid van zo'n bond was (rov. 5.2 en 5.4). Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat geen sprake is van een eenzijdig door de werkgever vastgesteld pakket en dat door instellingen die worden geacht de belangen van werknemers te behartigen met het pakket is ingestemd wat een aanwijzing is voor de redelijkheid of ten minste het maximaal haalbare;
d. de omstandigheid dat [eiser], betrekkelijk kort na de vorige reorganisatie die hem de kans bood in de vut te gaan, is ontslagen, plaatst hem in een uitzonderingspositie ten opzichte van andere werknemers (en rechtvaardigt daarmee een afwijking te zijnen gunste van het onder c genoemde plan);(34)
e. [eiser] heeft een uitkering genoten krachtens het onder c genoemde plan (rov. 5.10).
5.24.2 Uit rov. 5.10 blijkt dat het Hof alle omstandigheden in aanmerking heeft genomen, zoals Uw Raad verlangt.(35)
5.24.3 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat in cassatie niet is bestreden 's Hofs oordeel in rov. 5.7 dat [eiser] aanspraak heeft op "een zekere tegemoetkoming" waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat er geen grond bestaat voor volledige schadevergoeding als hierna vermeld onder 5.27.1. In het licht van het arrest-Breed valt voor 's Hofs opvatting trouwens het nodige te zeggen; immers benadrukt Uw Raad dat het in art. 7:681 BW Pro gaat om "een zekere mate van genoegdoening"; zie hiervoor onder 3.3.
5.25 Bij deze stand van zaken moest het Hof een bedrag koppelen aan het kennelijk onredelijk bevonden ontslag. Het Hof heeft kennelijk aangevoeld dat Uw Raad niet gecharmeerd is van toepassing van de kantonrechtersformule. Die bood dus geen uitkomst. Gezien de stelligheid waarmee Uw Raad de door mij bedoelde aansluiting bij die formule tweemaal heeft verworpen, zie ik ervan af een nieuw pleidooi daarvoor te houden.
5.26.1 [Eiser] was 58 jaar en vijf maanden toen de arbeidsovereenkomst ten einde kwam. Als ik het goed heb laten uitrekenen (de regel iudex non calculat geldt niet voor het Parket) dan zal hem op grond van het sociaal plan ruim € 39.000 zijn toegekend. Gevoegd bij de door het Hof toegekende vergoeding komt dat tezamen uit op ruim € 64.000.
5.26.2 [Eiser] kan aanspraak maken op een WW-uitkering gedurende maximaal vier jaar (uitgaande van de indiensttreding bij de rechtsvoorganger van VWTI).
5.26.3 [Eiser] moet, volgens het Hof en in cassatie niet bestreden, in staat worden geacht om ten minste enig inkomen te genereren (rov. 5.6). Als dat niet zo is, is dat aan hemzelf te wijten; zie onder 5.24 sub b.
5.27.1 De maximale vergoeding die het Hof redelijkerwijs kon toewijzen zou een aanvulling zijn van de WW tot 100%, volledige verdere opbouw van het pensioen en doorbetaling van het salaris over de periode na afloop van de WW-uitkering, zulks tot het bereiken van de leeftijd van 65.(36)
5.27.2 Erg voor de hand ligt een dergelijke vergoeding niet, alleen al niet omdat [eiser], zoals we hebben gezien, zich op het standpunt stelt dat hij de eerder in zijn visie toegezegde vut-uitkering had moeten krijgen die evenmin een volledige salarisbetaling inhield.
5.28 Kortom de bovengrens staat wel zo ongeveer vast. Maar waarom zou [eiser] op een met die bovengrens corresponderend bedrag aanspraak hebben? Waarom zou (een beetje) minder niet voldoende zijn, mede in aanmerking genomen dat [eiser] niet langer behoeft te werken, maar - als hij zich daarvoor had ingespannen - volgens het Hof wél had kunnen werken? Zie andermaal onder 3.2 en 5.24.1.
5.29.1 Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige uiteenzetting in feitelijke aanleg die het Hof (voldoende) aanknopingspunten bood om een concreet oordeel te vellen. Ook rechtens had het niet een zodanig aanknopingspunt. Weliswaar wist het Hof dat het de schade moest begroten op de voet van titel 6.1.10 BW, maar het kader daarvoor biedt niet erg veel houvast. Weliswaar ligt in een geval als het onderhavige in beginsel voor de hand om acht te slaan op de leeftijd en de lengte van het dienstverband van de werknemer,(37) maar het Hof heeft - als gezegd: in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat daarmee in het sociaal plan voldoende rekening was gehouden.
5.29.2 Maar zelfs als het Hof, naast hetgeen wordt overwogen over het sociaal plan, al rekening had moeten houden met [eiser]s leeftijd én de lengte van zijn dienstverband dringt zich niet op dat de vergoeding hoger had moeten uitvallen in het licht van alle omstandigheden van het geval en 's Hofs oordeel zoals samengevat onder 5.24.1. Dat was stellig mogelijk geweest, maar mede ook gelet op de terughoudendheid die uit rov. 3.5.5 van het arrest-Breed spreekt, was dat m.i. niet geboden.
5.29.3 Daar komt bij dat Uw Raad benadrukt - kort gezegd - dat veel afhangt van de omstandigheden van het geval, dat het vaak onmogelijk is de schade (nauwkeurig) te begroten, dat de rechter op dat punt grote vrijheid heeft en dat gezien de moeilijkheden bij het begroten van de schade niet zelden onvermijdelijk is om de billijkheid bij de begroting van stal te halen. Dit proces, dat logisch en onvermijdelijk is als in beginsel vaste formules worden afgewezen, brengt mee dat de rechter op enig moment "een sprong" moet maken naar een concreet bedrag dat hij veelal niet goed kan motiveren.
5.30 Andermaal: wat kon onder deze omstandigheden meer van het Hof worden gevergd dan een billijkheidsoordeel? Ik vermag het niet in te zien.
5.31 Ware dat al anders: wat zou de goede zin zijn geweest van een uitvoeriger oordeel? Bijvoorbeeld een oordeel waarbij € 40.000, € 60.000 of zelfs € 100.000 zou zijn toegekend? Het Hof zou dat hebben kunnen toelichten door erop te wijzen dat [eiser] daarmee op ruimere voet had kunnen doorleven dan thans. Aldus zou het Hof inderdaad (nog) meer inzicht hebben geboden in zijn gedachtegang. Maar het nut daarvan zou in mijn ogen erg beperkt zijn geweest om twee zelfstandige redenen:
a. we zouden dan weliswaar hebben geweten waarom het Hof zo'n bedrag nodig vond, maar de rechtsontwikkeling of partijen zouden daarmee niet zijn opgeschoten omdat niet valt aan te geven of een dergelijk oordeel al dan niet hout snijdt. Immers ontbreken daarvoor, als gezegd, voldoende concrete aanknopingspunten;
b. toetsing in cassatie zou even gemakkelijk of beter gezegd even moeilijk zijn geweest als thans. Aan de hand waarvan zou 's Hofs oordeel moeten worden getoetst?
5.32.1 Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling komt daarom een ruime vrijheid toe aan de feitenrechter. Dat is pecies wat Uw Raad in het arrest-Breed heeft geoordeeld. Het oordeel van de feitenrechter kan voorlopig m.i. veelal slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en daarbij heb ik dan vooral het oog op de begrijpelijkheid van de uitkomst.
5.32.2 Veelal, want in cassatie kan tevens worden getoetst of de feitenrechter alle relevante omstandigheden (welke dat zijn zal zich in concreto niet zelden opdringen) heeft verdisconteerd en in voorkomende gevallen of hij bepaalde omstandigheden buiten beschouwing mocht laten.
5.33 Ik wil best toegeven dat de onder 5.32.1 bedoelde toetsing zou worden vereenvoudigd wanneer de feitenrechter iets naders zegt over (bijvoorbeeld) de onder 5.26, 5.27 en 5.28 genoemde omstandigheden. Gehouden is hij daartoe m.i. in het algemeen niet. Mogelijk ligt dat anders wanneer de meest gerede partij nuttige en inzichtelijke berekeningen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die op meer en anders zijn gebaseerd dan de kantonrechters (of XYZ)-formule.
5.34 Ik kom tot een afronding. Het onderdeel verwijt het Hof niet een onbegrijpelijk oordeel te hebben geveld of een oordeel dat rechtens onjuist is omdat het toegekende bedrag naar iedere redelijkerwijs aan te leggen maatstaf te laag is. Een dergelijke klacht zou [eiser] ook niet hebben kunnen baten omdat in een situatie die wordt gekenmerkt door de onder 5.24, 5.26 en 5.27 genoemde bijzonderheden een bedrag waarmee hij grosso modo tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd op ten minste WW-niveau kan doorleven bestand is tegen de toets der kritiek. Daaraan doet niet af dat ook toekenning van een (iets) hoger bedrag (wellicht) niet onbegrijpelijk zou zijn geweest.
5.35.1 Onderdeel 4 klaagt dat het Hof in rov. 5.10 ongemotiveerd is voorbij gegaan aan de stelling van [eiser] dat VWNB en VWTI, waar het de verschuldigdheid van de vordering betreft, vereenzelvigd kunnen worden. Het onderdeel klaagt expliciet niet over de verwerping van het beroep van [eiser] op het bepaalde in art. 7:663 BW Pro.
5.35.2 Het onderdeel betoogt dat - zonder nadere motivering, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom "het enkele feit dat een aanspraak op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag pas ontstaat op het moment dat het ontslag intreedt, eraan in de weg staat dat VWNB en VWTI waar het de verschuldigdheid van die vordering betreft, vereenzelvigd kunnen worden."
5.36 De klacht mist belang nu hetgeen [eiser] heeft aangevoerd evident onvoldoende is om tot vereenzelviging van de betreffende rechtspersonen te komen.
5.37 Blijkens de rechtspraak van Uw Raad(38) is voor vereenzelviging slechts plaats in zeer uitzonderlijke gevallen.(39) De omstandigheden waarop [eiser] zijn beroep op vereenzelviging baseert, zijn (1) de rechtspersonen hebben dezelfde aandeelhouder en hetzelfde adres, telefoon- en faxnummer en (2) dat VWNB (ook voor VWTI) de onderhandelingen van het in 2005 gesloten Sociaal Plan heeft gevoerd alsmede daarvan ingevolge art. 6A Wet melding collectief ontslag melding heeft gedaan. In het licht van de terughoudende benadering in de rechtspraak van Uw Raad is dat niet voldoende.
5.38 Daar komt nog bij dat niet wordt geklaagd over 's Hofs overweging in rov. 5.10 dat "niet aannemelijk [is] dat VWTI dit bedrag niet kan betalen." Dat staat om twee zelfstandige redenen in de weg aan het slagen van dit onderdeel:
a. het illustreert dat [eiser] geen belang bij deze klacht heeft;
b. het fenomeen vereenzelviging kan dienst doen als (een soort) ultimum remedium.(40) Daarvoor bestaat (in het algemeen) geen grond als de andere partij tot betaling in staat is.
5.39 Ten overvloede voeg ik nog toe dat het betoog van [eiser] op dit punt niet helemaal duidelijk is. Met name heb ik mij afgevraagd hoe men naast elkaar kan volhouden 1) dat de werknemers (van rechtswege) overgingen van VNWB naar VWTI en 2) dat beide vennootschappen met elkaar moeten worden vereenzelvigd;(41) ook het Hof doelt daarop in rov. 5.10. Evenmin duidelijk is hoe een vennootschap waarin van rechtswege werknemers overgaan 0 werknemers zou kunnen hebben, zoals [eiser] wil doen geloven.(42) Het Hof was niet gehouden aandacht te besteden aan onbegrijpelijke uiteenzettingen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In rov. 4 van het arrest a quo wordt verwezen naar de - niet bestreden - vaststelling van de feiten door de Kantonrechter Amersfoort in het vonnis van 2 mei 2007 onder het kopje "De feiten" (rov. 1.1 - 1.9).
2 Ontleend aan rov. 2 en 5.1 van het arrest van Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 25 november 2008.
3 HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, RvdW 2009, 1405.
4 Zie bijvoorbeeld D.J. Rutgers, Bb 2009 blz. 293 e.v., Rob Cremers, NJB 2010 blz. 60 e.v. en O. van der Kind, TRA 2010/1 blz. 20 e.v. De beschouwing van de Kantonrechter Buijs (TRA 2010 blz. 16 e.v.) is positief, maar zijn niet steeds duidelijke exposé berust m.i. op een aantal misverstanden. Positief is ook, maar dat ligt voor de hand omdat zij, naar ze zelf aangeeft, betrokken is geweest bij de vervaardiging van het middel dat Uw Raad gegrond achtte M.V.E.E. Jansen, ArbeidsRecht 2010/1 blz. 3-8.
5 HR 12 februari 2010, LJN: BK4472.
6 Dat wordt gerelativeerd door Rutgers, t.a.p. blz. 296.
7 Ook vermeldenswaard, doch zonder belang voor de onderhavige kwestie, is, als ik het goed begrijp, dat volgens Uw Raad de omstandigheid dat eiser tot cassatie zijn eigen vorderingsgrondslag bestrijdt niet meebrengt dat de daarop toegesneden klachten falen.
8 Zie ook mijn conclusie voor het arrest [.../...] onder 6.1, 6.2 en 6.8.a en voor X/Breed onder 4.4 sub d.
9 Cursivering toegevoegd.
10 Rov. 3.5.6 van het tweede arrest.
11 Naarmate de billijkheid een grotere rol krijgt toebedeeld, zal in een aantal gevallen gemakkelijker zijn in te zien dat en waarom de ernst van het verwijt een rol speelt; maar het gaat dan niet om schadebegroting.
12 Rov. 3.9.2 van het tweede arrest noemt er, als gezegd, enkele. Ook in de door Uw Raad verworpen formules spelen deze een belangrijke rol.
13 Natuurkundigen vergeven mij deze in hun ogen allicht minder gelukkige beeldspraak.
14 In die zin ook M.V.E.E. Jansen, ArbeidsRecht 2010-1 blz. 7 en 8.
15 Daarbij gaat het vermoedelijk om zo'n vier tot vijfduizend zaken per jaar; zie Buijs, a.w. blz. 18.
16 Ik besef dat de rubriek kennelijk onredelijk ontslag ruimer is dan dit soort gevallen. Voor (een groot deel van) die andere gevallen kunnen inderdaad vraagtekens worden geplaatst bij de door mij gepropageerde benadering. Aannemelijk is dat situaties als in de tekst genoemd kwantitatief de bovenhand hebben. Vergelijk sub 6.9.2 en 4.3 van mijn conclusies voor HR 27 november 2009 respectievelijk HR 12 februari 2010.
17 Ondernemingsrecht 2009-17 blz. 712.
18 Grapperhaus lijkt dat anders te zien, maar geeft niet aan waarom.
19 NJB 2010 blz. 60 e.v.
20 Zie mijn vorige conclusie onder 3.1.
21 HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12 Jac. Hijma.
22 Omdat, uitzonderingen daargelaten, redelijkerwijs valt uit te sluiten dat de andere huwelijkspartner "van niets wist". Zeker voor zijn doen, is ook Hijma kritisch in zijn in de vorige noot genoemde annotatie.
23 Zie nader Text and Commentary (Koziol) blz. 30-34.
24 Zie ILO-Conventie nr 122; art. 1 ESH Pro; art. 6 ECOSoc Pro en verder mijn conclusie voor het arrest Van der Grijp onder 3.8.
25 Dat is ook onder meer de strekking van "Ontvoogde verhoudingen, kracht van mensen, Naar een hervormingsagenda voor de arbeidsverhoudingen", een stuk afkomstig van een aantal - in modern jargon - belangrijke stakeholders in de maatschappelijke discussie.
26 Van 13 februari 2010 blz. 3.
27 Rov. 3.5.7 van het arrest X/Breed. Volgens een knipsel uit Trouw van 13 februari 2010 blz. 14 dat mij onder ogen kwam zou de persraadsheer van Uw Raad hebben gezegd dat ieder geval maatwerk is. Als de journalist dat juist heeft opgetekend, rijst de vraag wat van een "zekere mate van harmonsatie" valt te verwachten.
28 Zie ook het niet geheel duidelijke hiervoor al genoemde knipsel uit Trouw en een knipsel uit De Telegraaf van 15 februari 2010 blz. 3.
29 Ik kom daarmee niet in tegenspraak met wat onder 3.22 is aangevoerd. Ook hier houd ik staande dat ontslag, zeker wanneer het gaat om kwetsbare werknemers (ouderen die niet gemakkelijk meer een andere baan kunnen vinden daaronder begrepen). Maar daarmee is nog niet gezegd dat toekenning van smartengeld in de doorsnee zaak gerechtvaardigd is.
30 Onder 20-21.
31 LJN BJ6596, RvdW 2009, 1405, rov. 4.3.
32 HR 19 september 2003, NJ 2005, 234.
33 Mva tevens incidenteel appèl, blz. 5, 2e alinea.
34 Uit 's Hofs arresten in de zaken Bellekom en Hoedjes, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, blijkt dat verschil heel duidelijk.
35 Het middel klaagt er dan ook niet over dat dit niet zou zijn gebeurd.
36 Zie HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 rov. 3.8; omdat geen vergoeding is gevorderd van immateriële schade behoef ik daarop niet in te gaan.
37 HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 rov. 3.9.2.
38 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 689 (Rainbow/Ontvanger); HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco Bank).
39 Zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 835; J.L.R. Kenens en R.A. Koster-Mulder, 'To whom it may concern', Arbeidsrecht 2010/1 blz. 20.
40 Vgl. annotatie P. van Schilfgaarde, m.n. sub 4, onder HR 27 februari 2009, NJ 2009, 318.
41 Mva blz. 9.
42 Mva blz. 8 i.f.