Conclusie
11/00949
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 27 januari 2012
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
tegen:
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof op goede gronden appellant niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep van de beschikking van de rechtbank waarbij zij, in het kader van een verzochte nevenvoorziening, in het dictum "voorlopig" een onderhoudsbijdrage heeft bepaald.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 27 augustus 1990 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen.
b) Het huwelijk is op 19 februari 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding en nevenvoorzieningen van 7 april 2008 heeft de vrouw verzocht dat de rechtbank Breda, uitvoerbaar bij voorraad, - onder meer en voor zover in cassatie van belang - I) tussen partijen de echtscheiding uitspreekt, II) een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage van € 37,- per maand vaststelt, en III) de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vaststelt op de in het verzoekschrift vermelde wijze.
De door de vrouw verzochte verdeling houdt onder meer in dat de echtelijke woning wordt toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 250.000,- onder gelijktijdige toescheiding van de hypotheekschuld ad € 110.000,- en onder vergoeding van de helft van de overwaarde aan de vrouw, subsidiair verkoop van de woning tegen de hoogst mogelijke prijs en op zo kort mogelijke termijn.(2) Volgens de vrouw heeft de man, zolang hij de woonlasten van de voormalige echtelijke woning voor zijn rekening neemt, een draagkracht van € 75,- bruto per maand.(3)
1.3 De man heeft het echtscheidingsverzoek niet bestreden; hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte nevenvoorzieningen. Tot zijn verweer tegen het alimentatieverzoek heeft hij onder meer aangevoerd geen draagkracht te hebben. Naar aanleiding van de verzochte verdeling heeft hij de door de vrouw gestelde waarde van de echtelijke woning betwist, een onafhankelijke taxatie voorgesteld en gesteld bereid te zijn de eventueel in overleg vast te stellen overwaarde aan de vrouw te vergoeden, mits hij financiering daarvoor verkrijgt.(4)
De man heeft tevens een zelfstandig verzoek gedaan, strekkende tot - onder meer - bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap.
De vrouw heeft het zelfstandig verzoek van de man bestreden en in dat verband gesteld dat hij geen enkel inzicht geeft in de vraag of hij al dan niet in staat zal zijn de echtelijke woning over te nemen.(5)
1.4 Bij beschikking van 28 oktober 2008 heeft de rechtbank overwogen dat het echtscheidingsverzoek als niet weersproken kan worden toegewezen (rov. 3.4). Zij heeft, uitgaande van de actuele woonlasten van de echtelijke woning, bij de man een draagkracht aanwezig geoordeeld van € 37,- per maand (rov. 3.11). De rechtbank voegde hieraan toe:
"3.12 Nu nog onduidelijk is of de man in staat is de echtelijke woning over te nemen en zo ja, welke woonlast de man alsdan zal hebben, zal de rechtbank genoemde bijdrage voorlopig vaststellen en iedere verdere beslissing aanhouden als na te melden."
Voorts overwoog de rechtbank de behandeling van de verzoeken ten aanzien van de verdeling te zullen aanhouden in afwachting van door de man over te leggen stukken betreffende de mogelijkheid om de echtelijke woning over te nemen en teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overeenstemming te bereiken ten aanzien van al hun overige geschilpunten ter zake de verdeling (rov. 3.21-3.22).
In het dictum heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald, uitvoerbaar bij voorraad,
"dat de man vanaf de dag dat deze beschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand voorlopig aan de vrouw voor levensonderhoud bij vooruitbetaling moet voldoen een bedrag van € 37,= (...) per maand."
Voorts heeft de rechtbank in het dictum de behandeling met betrekking tot het verzoek tot verdeling aangehouden opdat partijen overleg met elkaar kunnen voeren en beslist:
"behoudt zich iedere verdere beslissing ter zake de verdeling, de onderhoudsbijdrage en de proceskosten, voor."
1.5 Bij brief, ingekomen op 8 december 2008, heeft de vrouw, op de grond dat de man geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van overname van de echtelijke woning, haar verzoek tot vaststelling van de verdeling aangevuld, in die zin dat zij primair verzoekt te bepalen dat de echtelijke woning zal worden verkocht, waarbij zij door de rechtbank wordt gemachtigd de woning te verkopen en te gelde te maken, en subsidiair dat de rechtbank de wijze van verkoop van de woning zal bepalen op een wijze die zij juist acht, met bepaling dat de man wettelijke rente verschuldigd is over haar aandeel in de de waarde/verkoopopbrengst van de woning vanaf 1 december 2008.(6)
1.6 In haar beschikking van 28 april 2009 heeft de rechtbank vastgesteld dat nog een definitieve beslissing moet worden gegeven op het alimentatieverzoek (rov. 2.3), dat bij de beschikking van 28 oktober 2008 is berekend dat de man voorlopig € 37,- per maand moet betalen nu nog onduidelijk is of de man in staat is de echtelijke woning over te nemen en zo ja, welke woonlast hij dan zal hebben (rov. 2.5), dat de man, hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, daarover nog geen duidelijkheid heeft verschaft (rov. 2.7), dat partijen ter zitting zijn overeengekomen opdracht tot verkoop van de woning aan een makelaar te zullen geven waarbij de man in de gelegenheid wordt gesteld een bod te doen (rov. 2.8), en dat de beslissing ten aanzien van de verdeling van de echtelijke woning zal worden aangehouden in afwachting van de afwikkeling van die afspraken (rov. 2.9). In het dictum heeft de rechtbank de behandeling van de zaak aangehouden, in afwachting van berichten van partijen omtrent de afwikkeling van de verdeling.
1.7 Op 10 juli 2009 heeft de vrouw een aanvullend verzoekschrift ex art. 3:174 BW Pro ingediend, ertoe strekkende dat de rechtbank haar machtigt de echtelijke woning te gelde te maken. Zij heeft hieraan (onder meer) ten grondslag gelegd dat de man nalaat gegevens over te leggen waaruit blijkt dat hij de woning kan financieren, weigert de verkoopopdracht te ondertekenen en geen bod heeft uitgebracht.
De man heeft bij brief van zijn raadsman d.d. 28 juli 2009 gesteld dat hij van het begin af aan geen draagkracht heeft gehad voor het betalen van alimentatie en dat hij verlangt dat de alimentatie met terugwerkende kracht nader op nihil wordt bepaald.
1.8 Bij beschikking van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank overwogen met betrekking tot de resterende geschilpunten een eindbeschikking te zullen geven (rov. 2.4). Onder het kopje 'partneralimentatie' overwoog zij:
"2.5 Bij beschikking van 28 oktober 2008 is de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw voorlopig vastgesteld op € 37,= per maand vanaf de dag dat de beschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft daarbij de relevante financiële omstandigheden voor de vaststelling van de draagkracht van de man in aanmerking genomen; de bijdrage is voorlopig vastgesteld aangezien de man te kennen had gegeven de woning over te willen nemen, terwijl nog onduidelijk was of de man hiertoe in staat was en welke woonlast dit voor de man zou meebrengen.
Nu echter, zoals hierna zal blijken, geen sprake is van overname van de woning door de man, dient de alimentatie definitief te worden vastgesteld. De rechtbank passeert de opmerkingen van de man met betrekking tot zijn draagkracht in de brief van 28 juli 2009. De vaststelling van de onderhoudsbijdrage had weliswaar een voorlopig karakter, maar uit de overwegingen blijkt uitdrukkelijk dat het niet de bedoeling van de rechtbank was tot een heroverweging te komen van alle financiële omstandigheden van de man. Door de man zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke heroverweging noodzakelijk zouden maken. Vorenstaande brengt met zich dat de partneralimentatie thans zonder voorbehoud wordt vastgesteld overeenkomstig de beschikking van 28 oktober 2008, inclusief de voor 2009 geldende indexering."
In het kader van de verdeling achtte de rechtbank gewichtige redenen aanwezig om de vrouw te machtigen de woning te gelde te maken, aangezien de man naar eigen zeggen niet in staat is de overname van de woning te financieren maar desondanks en in strijd met de gemaakte afspraken weigert zijn medewerking aan de verkoop te verlenen (rov. 2.6).
In het dictum heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man vanaf de dag van de beschikking (21 oktober 2009, A-G) aan de vrouw voor levensonderhoud bij vooruitbetaling een bedrag van € 38,44 per maand moet voldoen, de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen vastgesteld op de in de beschikking vermelde wijze, en de vrouw gemachtigd tot het te gelde maken van de gemeenschappelijke woning van partijen.
1.9 De man is van de hiervoor genoemde beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij vooraad verklaarde beschikking 1) de alimentatiebeslissingen in de bestreden beschikkingen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de partneralimentatie vaststelt op nihil, en 2) de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de gemeenschappelijke goederen vernietigt voor zover daarin is afgeweken van de door de man in het beroepschrift beschreven verdeling.(7)
De man heeft daartoe één grief aangevoerd tegen de beschikking van 28 oktober 2008 en een drietal grieven tegen de beschikking van 21 oktober 2009. Met de grief tegen de beschikking van 28 oktober 2008 bestreed de man de voorlopige bepaling van zijn onderhoudsplicht op de grond dat hij extra kosten heeft in verband met zijn grote lichamelijke beperkingen en daarom geen draagkracht heeft. Op dezelfde grond heeft hij met zijn grief I tegen de beschikking van 21 oktober 2009 de daarin vastgestelde alimentatie bestreden.
Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, heeft de vrouw in principaal appel verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep van de beschikking van 28 oktober 2008 en voor het overige verzocht om bekrachtiging. Zij heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 21 oktober 2009; dit heeft geen betrekking op de in die beschikking gegeven alimentatiebeslissing.
1.10 Bij beschikking van 30 november 2010 heeft het hof naar aanleiding van het niet-ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot de beschikking van 28 oktober 2008 als volgt overwogen:
"3.6.2. Het hof overweegt dat in de beschikking van 28 oktober 2008 de rechtbank in haar beslissing (dictum) heeft bepaald dat de man vanaf de dag dat deze beschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand voorlopig aan de vrouw voor haar levensonderhoud moet voldoen een bedrag van € 37,--, en dat de rechtbank zich iedere verdere beslissing ter zake de onderhoudsbijdrage voorbehoudt. In het dictum heeft de rechtbank niet vermeld wat onder "voorlopig" moet worden verstaan. De rechtbank heeft wel in haar overweging 3.12 aangegeven dat zij de bijdrage voorlopig zal vaststellen nu nog onduidelijk is of de man in staat is de echtelijke woning over te nemen en zo ja, welke woonlasten de man alsdan zal hebben. Het hof neemt aan dat met deze overweging de rechtbank de term "voorlopig" in het dictum heeft willen definiëren. Gelet op het voorgaande zou tussen partijen de bijdrage van € 37,- per maand gaan gelden zodra de echtscheiding zou zijn ingeschreven, in ieder geval tot het moment dat tussen partijen meer duidelijk zou zijn omtrent een eventuele overname door de man van de echtelijke woning. In zoverre is er dus sprake van een uitdrukkelijke beslissing in het dictum omtrent het verzoek tot vaststelling van alimentatie. Dit brengt mee dat ter zake van de alimentatie een eindbeslissing is genomen. Van een tussenbeschikking als bedoeld in artikel 358 lid 4 Rv Pro is daarom geen sprake. Het door de man op 21 januari 2010 ingestelde beroep tegen deze beslissing, genomen in de beschikking van 28 oktober 2008, kan dus niet worden ontvangen, omdat het te laat is ingesteld."
De principale grief I, gericht tegen de vaststelling van de alimentatie in de beschikking van 21 oktober 2009, verwierp het hof als volgt:
"3.7.1. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat de man grote lichamelijke beperkingen heeft, waardoor hij extra kosten heeft, bestaande uit dieetkosten en autokosten. Hierdoor stelt de man geen draagkracht te hebben voor het betalen van partneralimentatie. De vrouw betwist dit.
3.7.2. Het hof overweegt dat het op de weg van de man ligt om zijn stelling dat hij door zijn lichamelijke beperkingen extra kosten heeft waardoor hij geen draagkracht heeft voor partneralimentatie, aannemelijk te maken, temeer nu de vrouw deze stelling betwist.
Zijdens de man is bij brief d.d. 24 augustus 2010 een schriftelijke verklaring overgelegd van de huisarts van de man over de noodzaak van de man zich aan een dieet te houden. Nu de man echter geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit (de hoogte van) de door hem gestelde extra kosten blijkt, is het hof van oordeel dat de man zijn stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Grief 1 faalt derhalve en daarmee het beroep voor zover gericht tegen de door de rechtbank bij de beschikking van 21 oktober 2009 vastgestelde partneralimentatie."
Op grond van deze overwegingen heeft het hof - onder meer en voor zover in cassatie van belang - de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep van de beschikking van 28 oktober 2008 en de beschikking van 21 oktober 2009 op het punt van de alimentatiebeslissing bekrachtigd.
1.11 De man heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 dat de beschikking van de rechtbank van 28 oktober 2008 voor wat betreft de daarin gegeven alimentatiebeslissing als een eindbeschikking moet worden gekwalificeerd. Volgens de rechtsklacht (cassatierekest onder 1-6) heeft het hof art. 358 Rv Pro geschonden door uit te gaan van een onjuiste maatstaf, te weten of sprake is van een 'uitdrukkelijke' beslissing. Daartoe wordt aangevoerd dat zowel tussen- als eindbeschikkingen altijd uitdrukkelijk behoren te zijn. Voorts wordt aangevoerd dat sprake is van een eindbeschikking indien het dictum daarvan is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent het verzochte een einde wordt gemaakt. Volgens de klacht leidt toepassing van deze (juiste) maatstaf tot de conclusie dat de beschikking van 28 oktober 2008 niet als een eindbeschikking is aan te merken, nu de door de rechtbank uitdrukkelijk als 'voorlopig' aangeduide beslissing per definitie meebrengt dat zij alles openliet en nog door dezelfde rechter gewijzigd dan wel bevestigd kon worden. De klacht verwijst in dit verband naar HR 25 september 2009 (LJN: BI7139), NJ 2009, 459. Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht (cassatierekest onder 7) is 's hofs oordeel, indien het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.
2.2 Op grond van genoemd art. 358 Rv Pro staat tegen een eindbeschikking in beginsel(9) gedurende drie maanden vanaf de dag van uitspraak hoger beroep open (leden 1 en 2), terwijl van een tussenbeschikking in beginsel(10) slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking (lid 4). Volgens vaste rechtspraak is onder een eindbeschikking te verstaan een beschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding wordt gemaakt.(11) Een tussenbeschikking is iedere beschikking die geen eindbeschikking is.(12) Voor een deelbeschikking, dat wil zeggen een beschikking in het dictum waarvan op een deel van het verzochte definitief wordt beslist en op een ander deel niet, betekent dit dat van de eindbeschikkingscomponent de appeltermijn direct begint te lopen en daarvan derhalve binnen die termijn moet worden geappelleerd, op straffe van niet-ontvankelijkheid.(13)
2.3 De uitleg van een beschikking van de rechtbank is in beginsel voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Dit geldt in het bijzonder ook voor het oordeel over de vraag of de beschikking al dan niet als eindbeschikking moet worden gekwalificeerd.(14) In HR 7 december 1984, NJ 1985, 402 is in dit verband de volgende uitlegregel geformuleerd(15):
"3.2. Wanneer de rechter aan wie bepaling of wijziging is gevraagd van het bedrag dat gedurende een echtscheidingsgeding de ene echtgenoot voor het levensonderhoud van de andere moet betalen, daartoe een bedrag bepaalt met uitdrukkelijke toevoeging dat dit 'voorlopig' geschiedt en voorts de zaak aanhoudt tot een in zijn beschikking vermelde volgende terechtzitting, moet die beschikking, tenzij er aanwijzingen zijn voor een afwijkende uitleg, in die zin als voorlopig worden opgevat dat de rechter na heropening van het onderzoek vrij is om op grond van de hem dan blijkende omstandigheden voor dat levensonderhoud zowel voor de toekomst als voor de periode voor die heropening een ander bedrag vast te stellen. Het Hof heeft in het onderhavige geval voor een zodanige afwijkende uitleg kennelijk geen reden gezien. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat de onderhavige beschikking van de Rb. een tussenbeschikking in de zin van art. 429n lid 3 is."
Deze regel betreft de uitleg van een als 'voorlopig' aangeduide beslissing in een procedure tot wijziging van een voorlopige voorziening (art. 825d lid 1 Rv (oud)). Zij leent zich mijns inziens voor toepassing op de uitleg van andere voorlopige alimentatiebeslissingen. Een gemotiveerd afwijkende uitleg als in de uitspraak bedoeld zou tot het oordeel kunnen voeren dat het woord 'voorlopig' louter temporeel moet worden opgevat, dat wil zeggen dat de alimentatie nog slechts is vastgesteld voor een bepaald tijdvak. Met betrekking tot dat tijdvak is dan sprake van een bindende vaststelling, in dier voege dat voorzetting van het geding daarin geen verandering meer kan brengen, en derhalve van een eindbeschikking.(16)
2.4 In de echtscheidingsprocedure die leidde tot de in het cassatiemiddel genoemde beschikking van Uw Raad van 25 september 2009 (LJN: BI7139), NJ 2009, 459 was door de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en een met ingang van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking verschuldigde partneralimentatie van € 1.250,- per maand vastgesteld. Inschrijving van de echtscheiding vond plaats op 19 april 2007. In hoger beroep overwoog het hof bij beschikking van 11 december 2007 een deskundigenbericht noodzakelijk te achten met betrekking tot de vraag welk inkomen de man uit zijn onderneming kon verwerven, naar aanleiding van welk uit te brengen rapport "de op te leggen alimentatie nog zou kunnen wijzigen" (rov. 3.7). Voorts achtte het hof de man op grond van de wel bekende gegevens met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in ieder geval in staat een alimentatie te betalen van € 702,- per maand, waaraan het hof toevoegde: "Deze bijdrage zal gelden totdat het hof eventueel anders beslist." (rov. 3.13). In het dictum werd de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de alimentatie was bepaald en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de man met ingang van 19 april 2007 "voorlopig, totdat het hof anders heeft beslist" een bedrag van € 702,- per maand als partneralimentatie zou voldoen, bepaald dat partijen zich dienden uit te laten over over verschillende kwesties en iedere verdere beslissing aangehouden.
In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het tegen de alimentatiebeslissing gerichte cassatieberoep stelde A-G Keus, onder verwijzing naar de rechtspraak van Uw Raad betreffende als 'voorlopig' aangeduide omgangsregelingen(17), de vraag aan de orde of de beslissing van de rechtbank voldeed aan het voor ontvankelijkheid van het beroep geldende criterium dat "de - bij voorraad uitvoerbaar verklaarde - voorlopige beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt."(18) Hij wees er in dit verband op dat het hof in zijn overwegingen uitdrukkelijk de mogelijkheid had opengehouden dat de op te leggen alimentatie naar aanleiding van het uit te brengen deskundigenrapport nog zou kunnen wijzigen en daarmee kennelijk had gedoeld op wijzigingen die mede betrekking hadden op de periode waarover de voorlopig vastgestelde alimentatie eventueel reeds zou zijn voldaan, nu het hof kennelijk rekening hield met een (met ingang van dezelfde datum als voor de voorlopige alimentatie was vastgesteld) alsnog opwaarts bij te stellen alimentatie.
Uw Raad oordeelde als volgt:
"3.1 In het dictum van de bestreden beschikking heeft het hof bepaald dat de man met ingang van 19 april 2007, dit is de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven, voorlopig, totdat het hof anders heeft beslist, € 702 per maand zal voldoen als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking tot zover, alsmede dat de man en de vrouw zich dienen uit te laten over de door het hof vermelde kwesties, en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.2 Een dergelijke voorlopige beslissing van de alimentatierechter kan ook na effectuering daarvan in haar gevolgen ongedaan worden gemaakt door de definitieve beslissing en heeft in zoverre dus geen onherroepelijk karakter. Met die voorlopige beslissing wordt dan ook niet omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding gemaakt, zodat het gaat om een tussenbeschikking."
Ik neem aan dat onder "dergelijke voorlopige beslissingen" uitsluitend moeten worden verstaan als 'voorlopig' aangeduide alimentatiebeslissingen die - zoals in het voorliggende geval - ook daadwerkelijk voorlopig zijn bedoeld, dat wil zeggen: gegeven onder voorbehoud c.q. vatbaar voor herziening. Van dergelijke beslissingen laat zich vervolgens mogelijk vaststellen dat zij na effectuering in gevolgen onomkeerbaar zijn en derhalve de facto als definitieve beslissingen hebben te gelden, waarvan onmiddellijk appel geboden is. Een als 'voorlopig' aangeduide beslissing die ab initio materieel als een definitieve beslissing is bedoeld - zoals een beslissing voor een bepaald tijdvak(19) - dient, zo komt het mij voor, buiten het bereik van de in rov. 3.2 geformuleerde maatstaf te vallen. Zo'n beslissing laat zich niet, op de grond dat zij na effectuering in gevolgen ongedaan kan worden gemaakt, alsnog tot tussenbeschikking bestempelen. Uit de beschikking van 25 september 2009 valt naar mijn mening dan ook niet af te leiden dat 'voorlopige' alimentatiebeslissingen per definitie tussenbeschikkingen zijn.(20)
2.5 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het hof bij zijn oordeel omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de beschikking van 28 oktober 2008 niet het bij toepassing van art. 358 Rv Pro geldende criterium miskend. Het hof heeft, na te hebben weergegeven dat in geschil is of op het punt van de alimentatiebeslissing sprake is van een eind- dan wel een tussenbeschikking (rov. 3.6.1), in rov. 3.6.2 achtereenvolgens tot uitgangspunt genomen hetgeen op het punt van de verzochte alimentatie in het dictum is beslist, onderzocht hoe de rechtbank het in het dictum voorkomende begrip 'voorlopig' in haar overwegingen heeft gedefinieerd, en het dictum aan de hand daarvan uitgelegd. Dit heeft het hof geleid tot het oordeel dat (wat de door het hof genoemde periode betreft) sprake is van "een uitdrukkelijke beslissing in het dictum omtrent het verzoek tot vaststelling van alimentatie". In het licht van de voorgaande overwegingen kan dit oordeel niet anders worden begrepen dan dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake is van een beschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent een deel van het verzochte een einde aan het geding wordt gemaakt.
2.6 Voor zover het middel nog bedoelt te klagen dat het hof het in HR 25 september 2009 (LJN: BI7139), NJ 2009, 459, rov. 3.2, vermelde criterium heeft miskend, kan het naar mijn mening evenmin doel treffen. Het hof heeft vastgesteld dat de als 'voorlopig' aangeduide alimentatiebeslissing naar de bedoeling van de rechtbank inhield dat voor een bepaald tijdvak (tussen het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en het moment dat tussen partijen meer duidelijk zou zijn omtrent een eventuele overname door de man van de echtelijke woning) definitief over de verzochte alimentatie is beslist, zodat in zoverre sprake is van een eindbeschikking (het hof spreekt kennelijk abusievelijk van een eindbeslissing). Zoals hiervoor onder 2.4 uiteengezet, is het in het middel bedoelde criterium op een dergelijke eindbeschikking niet van toepassing.
2.7 De subsidiaire motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de rechtbank in haar beschikking van 28 oktober 2008 - op basis van welke beschikking de man moest besluiten of appelleren binnen drie maanden geboden was - had overwogen de bijdrage voorlopig vast te stellen om reden dat op dat moment nog onduidelijk was of de man in staat zou zijn de echtelijke woning over te nemen en zo ja, welke woonlast hij 'alsdan' zou hebben (zie rov. 3.12 van de rechtbankbeschikking, hiervoor onder 1.4 geciteerd.). Hieruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat de rechtbank rekening heeft willen houden met een mogelijke wijziging van de draagkracht van de man in de (nabije) toekomst, ingaande op een tijdstip gelegen ná de (tussen drie en negen maanden na haar beschikking te verwachten(21)) inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat naar de bedoeling van de rechtbank de volgens het dictum "voorlopig" aan de vrouw verschuldigde alimentatie definitief zou gelden gedurende een tijdvak dat begon met de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en dat eindigde op het moment dat in de procedure duidelijkheid bestond over de eventuele overname van de woning.
Het middel geeft niet aan waarom het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is en voldoet daarmee niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een middel te stellen eisen. Gelet op hetgeen het hof in rov. 3.6.2 heeft overwogen, is het oordeel niet onbegrijpelijk. Dat een ander oordeel mogelijk zou zijn geweest, doet hieraan niet af.(22) Het oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd.
2.8 Ook indien over het bovenstaande anders zou moeten worden geoordeeld, kan het middel niet tot cassatie leiden.
2.9 In het hoger beroep is de man met zijn grief I opgekomen tegen de bepaling van zijn onderhoudsplicht in de beschikking van 21 oktober 2009. De in het beroepschrift gegeven toelichting op deze grief verwijst naar de grief tegen de beschikking van 28 oktober 2008 (zie p. 2-3 van het beroepschrift). Kort gezegd strekken beide grieven tot betoog dat de man geen draagkracht heeft voor het betalen van partneralimentatie, gelet op de extra kosten die verband houden met zijn grote lichamelijke beperkingen. Het hof heeft de grief tegen de beschikking van 21 oktober 2009 verworpen op grond van de overweging dat de man geen bewijsstukken van de gestelde kosten heeft overgelegd en daardoor zijn stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit - in cassatie niet bestreden - oordeel laat geen andere conclusie toe dan dat de gelijkluidende grief I tegen de beschikking van 28 oktober 2008 bij een inhoudelijke beoordeling eveneens zou worden verworpen. Het middel faalt mitsdien bij gebrek aan belang.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan de beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 november 2010, rov. 3.1-3.2.
2 Inleidend verzoekschrift, onder 11.
3 Inleidend verzoekschrift, onder 7.
4 Verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoekschrift, onder 2-4.
5 Verweerschrift op zelfstandig verzoek, onder 3.
6 Volgens weergave van de rechtbank in haar beschikking van 28 april 2009, rov. 2.4.
7 De man verzocht het hof tevens de aan de vrouw verstrekte machtiging tot tegeldemaking van de woning te wijzigen in een voorwaardelijke machtiging. De daarop gerichte grief is echter tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken; zie p. 5 van het proces-verbaal d.d. 7 september 2010 en rov. 3.12 van de bestreden beschikking.
8 De cassatierekest is op 28 februari 2011 ontvangen door de griffie van de Hoge Raad.
9 Behoudens berusting, zie art. 358 lid 1 Rv Pro.
10 Tenzij de rechter tussentijds appel heeft opengesteld, zie art. 358 lid 4 Rv Pro.
11 Zie bijv. HR 10 maart 1995 (LJN: ZC1668), NJ 1995, 328; HR 12 mei 2006 (LJN:AV6080), NJ 2006, 294; HR 13 februari 2009 (LJN: BF8925), NJ 2009, 242, m.nt. PAS; HR 25 september 2009 (LJN: BI7139), NJ 2009, 459, en HR 8 oktober 2010 (LJN: BN1415), RvdW 2010, 1171, en voor dagvaardingszaken: HR 10 oktober 2003 (LJN: AI0309), NJ 2003, 709 en HR 9 juli 2004 (LJN: AO8706), NJ 2005, 256, m.nt. HJS. Volgens Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 226 is sprake van een eindbeschikking indien in het dictum ervan over enig deel van het verzochte uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist.
12 Zie o.m. HR 10 oktober 2003 (LJN: AI0309), NJ 2003, 709; HR 9 juli 2004 (LJN: AO8706), NJ 2005, 256 m.nt. HJS; HR 13 februari 2009 (LJN:BF8925), NJ 2009, 242 m.nt. PAS; HR 25 september 2009 (LJN: BI7139), NJ 2009, 459; HR 8 oktober 2010 (LJN: BN1415), RvdW 2010, 1171.
13 In dat geval mag tevens hoger beroep worden ingesteld van het tussenbeschikkingsdeel, zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 36 en Snijders/Wendels, Civiel Appel (2009), nrs. 60-61.
14 HR 27 september 2002 (LJN: AE4041), NJ 2004, 100. Zie ook A-G Mok, conclusie (onder 2) voor HR 7 december 1984, NJ 1985, 402 m.nt. WHH.
15 Van die beslissing stond destijds wel hoger beroep open.
16 Zie bijv. HR 19 december 1980, NJ 1981, 169 m.nt. WHH (voorlopige wijziging alimentatie). Vgl. ook HR 28 april 1989, NJ 1989, 610 (voorlopige omgangsregeling hangende procedure tot wijziging van voogdij) en Hof Leeuwarden 8 augustus 2011, te kennen uit HR 27 september 2002 (LJN:AE4041), NJ 2004, 100 (proefcontacten in kader verzoek vaststelling omgangsregeling). Zie ook de conclusie van A-G Strikwerda (onder 13) voor laatstgenoemde beschikking.
17 HR 23 november 2007 (LJN: BB6910), NJ 2007, 623, JBPR 2008, 18 m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis.
18 Zie over dit criterium: de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 28 september 2007 (LJN: BA5804), NJ 2007, 522. Zie ook Ynzonides/Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering art. 358, aant. 12; Snijders/Wendels, Civiel Appel (2009), nr. 337; W.H.B den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht (2010), nr. 314; de annotatie van E.L. Schaafsma-Beversluis (onder 2-3) bij HR 23 november 2007, JBPr 2008, 18; N.J.W.G. Simons, Hoger beroep van tussenbeschikkingen, EB 2005, p. 161-163, en M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Proefcontacten of voorlopige omgangsregeling, een belangwekkend onderscheid, EB 2003, p. 6-8. Volgens Ynzonides/Van Geuns lijkt de Hoge Raad met deze rechtspraak de deelbeschikking ruimer op te vatten dan het deelvonnis omdat art. 358 Rv Pro geen regeling bevat voor tussentijds appel van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen, zulks in tegenstelling tot art. 337 lid 1 Rv Pro. dat ten aanzien van vonnissen wel tussentijds appel van een voorlopige voorziening openstelt en art. 401a lid 1 Rv dat cassatieberoep openstelt van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening is getroffen. Ook A-G Wesseling-van Gent wijst op dit verschil in haar conclusie vóór HR 28 september 2007, NJ 2007, 522.
19 HR 19 december 1980, NJ 1981, 169.
20 Anders: Ynzonides/Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 358, aant. 12.
21 Zie art. 1:163 lid 3 BW Pro.
22 De rechtbank lijkt bij haar eigen uitleg van de beslissing van 28 oktober 2008 in haar beschikking van 21 oktober 2009 - die voor de vaststelling van hetgeen de man mocht begrijpen niet relevant is - op twee gedachten te hinken. Enerzijds spreekt zij van een 'heroverweging' en overweegt zij de alimentatie 'thans zonder voorbehoud' vast te stellen 'overeenkomstig de beschikking van 28 oktober 2008' (hetgeen duidt op een onder voorbehoud van wijziging gegeven beslissing), maar anderzijds stelt zij in het dictum de ingangsdatum vast op 21 oktober 2009 (hetgeen duidt op een definitieve beslissing voor het tijdvak tot 21 oktober 2009). Indien mijn veronderstelling juist is dat het niet de bedoeling van de rechtbank is dat de man over de periode van 19 februari 2009 tot 21 oktober 2009 géén alimentatie verschuldigd is, gaat zij (uiteindelijk) kennelijk uit van de laatstgenoemde lezing.