Conclusie
Nr. 11/03311 J
Mr. Aben
Zitting: 2 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 mei 2011(1) de verdachte op tegenspraak niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Maastricht van 7 oktober 2010, waarbij de verdachte wegens "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" bij verstek is veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van vijf weken met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is, nu het hof ten onrechte de verdachte niet heeft gehoord in het kader van de vraag of de verdachte kon worden ontvangen in het namens haar ingestelde hoger beroep, althans dat het hof de verdachte ten onrechte niet de gelegenheid heeft gegeven het laatste woord te spreken.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2011 houdt in dat zowel de (toentertijd nog minderjarige) verdachte(2) en haar moeder als de raadsman van de verdachte (mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht) aldaar zijn verschenen. Nadat aan de verdachte de cautie is verleend, heeft de verdachte naar aanleiding van een mededeling van de advocaat-generaal betreffende de afwezigheid van haar vader desgevraagd verklaard dat haar ouders en overige familieleden in [woonplaats] (België) wonen, waarna de voorzitter heeft medegedeeld dat er geen wettelijke bepalingen in de weg staan aan de behandeling van de zaak. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het ingestelde hoger beroep op de grond dat niet blijkt dat het hoger beroep op een bij de wet voorgeschreven wijze is geschied. Vervolgens is de raadsman van de verdachte in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, waarbij hij een aan dat van de advocaat-generaal tegengesteld standpunt heeft ingenomen. Daarna heeft het hof zich in raadkamer teruggetrokken teneinde omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep te beraadslagen. Na de hervatting van het onderzoek heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep. Ten slotte heeft de voorzitter aan de verdachte medegedeeld dat zij veertien dagen de tijd heeft om tegen deze (afzonderlijk geminuteerde) beslissing beroep in cassatie in te stellen.
5. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte in strijd met art. 283, zesde lid, Sv vóór de sluiting van het onderzoek niet in de gelegenheid is gesteld om haar standpunt omtrent de niet-ontvankelijkheid in haar hoger beroep toe te lichten.
6. Ingevolge art. 283, zesde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv kan het hof zonder onderzoek in de zaak de nietigheid van de dagvaarding, zijn eigen onbevoegdheid of de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreken, nadat hij de advocaat-generaal en de verdachte heeft gehoord. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing in een geval als het onderhavige, waarin de vraag aan de orde is of het hof kan toekomen aan een beoordeling van de zaak zelf.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2011 houdt niet in dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte - afgezien van de door haar beantwoorde vraag betreffende de woonplaats van haar ouders en overige familieleden - op enig moment voor de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting door het hof is gehoord, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is geschied. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met art. 283, zesde lid, Sv. Ofschoon niet uitdrukkelijk daarmee bedreigd, brengt dit verzuim de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest mee.(3) Hieraan doet volgens Uw jurisprudentie niet af dat de ter terechtzitting aanwezige (rechtsgeleerde) raadsman en de verdachte zelf geen bezwaar hebben gemaakt tegen dit verzuim.
8. De eerste klacht van het middel is terecht voorgesteld.
9. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over 's hof verzuim de verdachte in de gelegenheid te stellen om als laatste het woord te voeren, zulks in strijd met artikel 311, vierde lid, Sv.
10. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 311, vierde lid, Sv wordt aan de verdachte op straffe van nietigheid het recht gelaten om het laatst te spreken.
11. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat aan de verdachte het recht is gelaten het laatst te spreken. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat het in art. 311, vierde lid, Sv op straffe van nietigheid gegeven voorschrift niet in acht is genomen.(4) Dat de raadsman en de verdachte daartegen niet hebben geprotesteerd, brengt niet mee dat sanctionering achterwege kan blijven.
12. De tweede klacht van het middel is eveneens gegrond.
13. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, althans dat de daaraan door het hof gegeven motivering niet begrijpelijk is, nu ter terechtzitting in hoger beroep zowel de verdachte als haar raadsman zijn verschenen en de raadsman heeft verklaard dat aangenomen moet worden dat aan het verlenen van de (onvolkomen) volmacht aan de griffier om namens de verdachte hoger beroep in te stellen de wens van de verdachte ten grondslag lag om hoger beroep te doen instellen, althans dat het hof in die motivering ten onrechte heeft nagelaten in te gaan op de vraag of aangenomen kon worden dat die situatie zich voordeed, dan wel dat het hof ten onrechte heeft nagelaten daarnaar uitdrukkelijk te vragen.
14. De verdachte is in eerste aanleg bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Maastricht van 7 oktober 2010 veroordeeld. Een - zich bij de stukken van het geding bevindende - akte rechtsmiddel houdt in dat op 21 december 2010 ter griffie van de rechtbank te Maastricht is verschenen [betrokkene 1], ambtenaar ter griffie, die - daartoe gevolmachtigd blijkens de aan deze akte gehechte volmacht - heeft verklaard namens de verdachte hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van 7 oktober 2010. Het aan de akte gehechte faxbericht van 21 december 2010, dat namens mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht, is ondertekend door diens secretaresse [de secretaresse] en dat is gericht aan de griffier van de rechtbank te Maastricht, vermeldt dat mr. Dassen door middel dit faxbericht de griffier machtigt voor het instellen van hoger beroep in de zaak van de verdachte. Voorts is aan de akte rechtsmiddel een op 27 december 2010 door mr. Dassen ondertekend standaardformulier gehecht, inhoudende de grieven van de verdachte tegen het vonnis van de kinderrechter.(5)
15. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte (mr. Dassen) aangevoerd dat de verdachte ontvankelijk dient te worden verklaard in het ingestelde hoger beroep. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De raadsman moest op voornoemde manier hoger beroep instellen omdat hij anders te laat zou zijn, nu hij op die dag appel moest instellen en hij geen collega's kon vinden die dat voor hem konden doen. Daarnaast blijkt uit de machtiging die hij door middel van een faxbericht aan de griffier heeft gegeven voldoende dat hij gevolmachtigd was om het hoger beroep in te stellen. Bovendien was het adres van de verdachte al bekend in het programma "Compas".
16. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, op de grond dat het niet op rechtsgeldige wijze is ingesteld. Het hof heeft daartoe in de bestreden uitspraak onder het hoofd "ontvankelijkheid van het hoger beroep" het volgende overwogen. Het instellen van hoger beroep door machtiging van een griffieambtenaar volstaat onder bepaalde voorwaarden, waaronder het verlenen van een bijzondere volmacht door de verdachte aan de raadsman. Uit voornoemd faxbericht blijkt echter niet dat een zodanige bijzondere volmacht door de verdachte aan de raadsman is gegeven. Voorts doet zich niet de situatie van art. 503 Sv Pro voor, inhoudende dat alle bevoegdheden die op grond van het Wetboek van Strafvordering aan de minderjarige verdachte zijn toegekend eveneens toekomen aan de raadsman. Dit geldt immers uitsluitend voor de minderjarige die ten tijde van het optreden van de raadsman de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, terwijl de verdachte ten tijde van het instellen van het hoger beroep de leeftijd van zestien jaren al had bereikt, aldus het hof.
17. Ook een advocaat kan schriftelijk hoger beroep instellen op de wijze die is voorzien in art. 450, derde lid, Sv. De daartoe vereiste schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker moet het volgende inhouden: (i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep; (ii) de verklaring dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep; en (iii) het door de verdachte opgegeven adres voor toezending van het afschrift van de appeldagvaarding.(6) In aanmerking genomen dat het faxbericht van mr. Dassen niet inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd hoger beroep in te stellen, is in het onderhavige geval niet voldaan aan de eerste voorwaarde. Dat geldt overigens ook voor de andere twee vereisten waaraan de schriftelijke volmacht moet voldoen.
18. Gelet op de ratio achter de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen - te weten de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep, die tot doel heeft problemen met betrekking tot de betekening van de appeldagvaarding te voorkomen althans te verminderen - bestaat evenwel onvoldoende reden voor de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep op de grond dat de volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet in het geval de verdachte of een gemachtigde raadsman is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep en deze aldaar - zo nodig desgevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) op te komen in hoger beroep.(7)
19. In aanmerking genomen dat op de terechtzitting in hoger beroep zowel de verdachte als haar raadsman zijn verschenen en dat de raadsman onder meer heeft aangevoerd dat uit de door middel van het faxbericht aan de griffier gegeven machtiging voldoende blijkt dat hij door de verdachte gevolmachtigd was om hoger beroep in te stellen en in het licht van hetgeen hiervoor onder 18 is vooropgesteld, kunnen de door het hof genoemde gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen.(8)
20. Het middel slaagt.
21. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast(9) heeft op 25 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.(10)
22. Beide middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het arrest van het hof vermeldt als datum van de uitspraak 8 juni 2011. Deze datum berust op een kennelijke vergissing, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2011 blijkt dat het hof op die datum uitspraak heeft gedaan en ook de cassatie-akte vermeldt dat op 25 mei 2011 namens de verdachte beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van 25 mei 2011. Dat er sprake is van een kennelijke vergissing wordt bevestigd door de onderaan voornoemd proces-verbaal opgenomen "noot" van de griffier.
2 De verdachte is op [geboortedatum] 1993 geboren.
3 Zie HR 29 november 2011, LJN BT6398, NJ 2011/582 en HR 5 april 2005, LJN AS7542. Vgl. HR 23 maart 2010, LJN BK8926, NJ 2010/195 (hoewel aan de verdachte niet expliciet het laatste woord is gegeven, heeft het hof gehandeld in overeenstemming met art. 283, zesde lid, Sv door de verdachte voor de sluiting van het onderzoek in de gelegenheid te stellen zijn standpunt betreffende de ontvankelijkheid van zijn hoger beroep toe te lichten).
4 Vgl. HR 26 juni 2012, LJN BW9179, HR 28 september 2010, LJN BN0019, NJ 2010/536, rov. 2.3, HR 12 februari 2008, LJN BC3773, HR 14 september 2004, LJN AP4134 en HR 18 mei 1982, NJ 1983/37.
5 Dit formulier is op 27 december 2010 in opdracht van mr. Dassen verzonden naar de strafgriffie van de rechtbank te Maastricht.
6 Vgl. HR 24 mei 2011, LJN BP4479, NJ 2011/261, rov. 2.4.1 en HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, m.nt. Borgers, rov. 3.6.
7 Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV6999, NJ 2012/426, m.nt. Bleichrodt, rov. 2.5-2.7.
8 Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV6999, NJ 2012/426, m.nt. Bleichrodt.
9 De (op [geboortedatum] 1993 geboren) verdachte was ten tijde van het bewezenverklaarde feit op 10 november 2008 vijftien jaren oud, terwijl aan hem in eerste aanleg een jeugdstraf is opgelegd.
10 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.5.3.