ECLI:NL:PHR:2013:2695

Conclusie

Nr. 13/00111

Zitting: 3 december 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 4 april 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage wegens 1. subsidiair “Verduistering” en 2. “Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf voor de duur van 220 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 110 dagen hechtenis, en tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 5.000,-, subsidiair 55 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te ‘s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de middelen, geef ik de bewezenverklaring en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen weer.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

“1 subsidiair:

hij in de periode van 18
december2003 tot en met 11 februari 2004 in Den Haag en/of Rijswijk en/of Poeldijk en/of elders in Nederland opzettelijk bedragen aan geld, toebehorende aan [betrokkene 1], welk(e) bedragen hij onder zich had anders dan door misdrijf, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

hij in de periode van 1 februari 2004 tot en met 12 oktober 2004 te Den Haag en/of te Rijswijk en/of te Poeldijk en/of elders in Nederland meermalen, een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten:

a) een leningsovereenkomst d.d. 26 februari 2004 tussen [A] BV en [betrokkene 2] (p.55) en

b) een concept schrijven/verklaring d.d. 12 oktober 2004 van [betrokkene 3] (p.214)

valselijk
heeftopgemaakt en/of valselijk heeft laten opmaken immers heeft hij, verdachte, en/of (een) ander (telkens) valselijk – immers opzettelijk in strijd met de waarheid – a) in die leningsovereenkomst opgenomen of laten opnemen dat er een leningsovereenkomst bestond tussen [A] B.V. en [betrokkene 2] en dat de looptijd 10 jaar bedroeg en b) in dat/die concept schrijven/verklaring opgenomen en of laten opnemen dat hij, verdachte, geen enkele zeggenschap had over de rekening(en) van de firma [B] en/of [C] BV en/of dat 2x EUR 45.000 die van [betrokkene 1] op de rekening van [C] zijn binnen gekomen, zijn geïnvesteerd in het bedrijf dit (telkens) met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door (een) ander(en) te doen gebruiken;”

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 22 augustus 2004 van de politie regiopolitie Haaglanden met nr. PL1583/2004/22216-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - Zakelijk weergegeven - (blz. 37):

als de op 18 augustus 2004 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

In oktober 2003 heb ik een man leren kennen die zich aan mij voorstelde als, [betrokkene 5]. Ook heeft hij mij verteld dat de naam [van verdachte] in de familie voorkwam.

Toen [betrokkene 5] hoorde dat ik ging scheiden en geld had uit de verkoop van het huis stelde hij voor om het geld voor mij te beleggen.

Hij stelde mij voor om een bedrag te beleggen in zijn bedrijf [A]. Rond 19 december 2003 heb ik 2 maal een bedrag van € 45.000,- gestort op rekening [001] van [A] BV. Het bedrag zou vanaf februari 2004 worden geïnvesteerd.

2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 15 november 2004 van de politie regiopolitie Haaglanden met nr. PL15Jl/2005/463. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 48):

als de op 15 november 2004 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik raakte pas bekend met de echte naam van [betrokkene 5] nadat ik het geld had overgemaakt aan het bedrijf [A] BV. Zijn echte naam is [verdachte].

Tussen oktober 2003 en december 2003 had ik regelmatig contact met [verdachte].

Hij vertelde mij dat hij het geld dat ik zou krijgen zou kunnen investeren en dat ik een rente zou krijgen die meer op zou brengen dan bij een bank.

Hij gaf mij een briefje waarop ik het geld moest overmaken.

Dat was dus [A] BV met girorekeningnummer [001]. Ook stond op dat briefje med. Belegging/investering/portfolio. Ik heb het geld, te weten € 90.000, naar de betreffende door hem opgegeven rekening overgemaakt.

Na 21 juli 2004 ben ik alles nagegaan. Bij de kamer van koophandel bleek mij dat een man genaamd [betrokkene 3] directeur was van [A].

Ik heb gevraagd aan [betrokkene 3] wat [verdachte] met het geld had gedaan. Hij vertelde dat [verdachte] dat geld had opgenomen en dat hij dat wel opgemaakt zal hebben. Ik hoorde hem zeggen dat hij meerdere schuldeisers heeft.

U heeft een schriftelijke leningsovereenkomst op schrift gekregen.

Die leningsovereenkomst heeft mijn advocaat ontvangen nadat [verdachte] verzet had aangetekend tegen zijn faillietverklaring. Deze zogenaamde leningovereenkomst is gedateerd op 26 februari 2004. Ik zat toen in Oostenrijk. Ik zie dat de overeenkomst is ondertekend door [betrokkene 3]. Deze overeenkomst heb ik nooit eerder gezien. In die overeenkomst staat een aantal onjuistheden. De datum kan nooit. De looptijd heb ik nooit afgesproken.

3. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het gerechtshof op 21 maart 2012:

[betrokkene 2] wilde haar geld in het bedrijf [C] B.V. i o. investeren. [betrokkene 2] heeft het bedrag in twee delen van elk € 45.000,- gestort. Het geld is dus op de rekening van [A] B.V. gestort en het is daar vervolgens ook van af gehaald. [betrokkene 4] had het pasje van die rekening. Ik ben met [betrokkene 4] meegegaan naar het postkantoor wanneer hij geld ging opnemen. [betrokkene 4] gaf het geld dat van de rekening was gehaald aan mij.

De verklaring op pagina 214 van het proces-verbaal heb ik opgesteld. Die verklaring is door [betrokkene 3] ondertekend.

4. Een geschrift , met als opschrift "CONCEPT", gedateerd op 12 oktober 2004 (blz. 214), onder meer inhoudende als verklaring ten name van [betrokkene 3] dat [verdachte] geen enkele zeggenschap had over rekening(en) van de firma [B] en/of [C] BV en dat 2 x EUR 45.000 die van [betrokkene 2] op de rekening van [A] zijn binnen gekomen, zijn geïnvesteerd in het bedrijf, welk geschrift voorzien is van een handtekening voor/door [betrokkene 3].

5. Een geschrift, met als opschrift "LENINGOVEREENKOMST", tussen [A] BV gevestigd te Poeldijk en [betrokkene 2] (blz. 213), onder meer inhoudende: "Leningbedrag € 90.000,-" en "Looptijd 10 jaar" en "Getekend te Poeldijk/Nootdorp op 26 februari 2004", welk geschrift voorzien is van een handtekening voor/door [betrokkene 3].

6. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 12 september 2005 van de politie regiopolitie Haaglanden met nr. PL15Jl/2005/463.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 222):

als de op 12 september 2005 afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Ik heb in september 2003 het bedrijf [C] i.o. opgericht en laten inschrijven bij de kamer van koophandel. Ik kocht de bloemen in op de veiling. Ik heb bij de Postbank een zakenrekening geopend op naam van [C] i.o.. Ik was begunstigde en ik ontving een giropas. Ik heb het pasje en de pincode onder mij gehouden.

In december 2003 vertelde [betrokkene 2] dat zij geld geïnvesteerd had en dat dat € 90.000 was. Op een gegeven moment zag ik op een dagafschrift dat er geld op de rekening van [C] i.o. was binnengekomen. Toen het geld van [betrokkene 2] erop stond vroeg [verdachte] aan mij het giropasje. Ik hoorde van [verdachte] dat het geld, dat door [betrokkene 2] was overgemaakt, van [verdachte] was en dat hij daarover de zeggenschap had. Ik heb daarop het giropasje aan hem afgegeven. [verdachte] vroeg mij of ik met hem mee wilde gaan om geld op te nemen bij het postkantoor. [verdachte] had mij nodig omdat ik mij moest legitimeren bij het postkantoor; ik was de begunstigde op de rekening. Ik nam vervolgens €12.000 van de rekening op. Ik toonde daartoe de giropas en een legitimatiebewijs. Nadat ik het geld had ontvangen gaf ik dat geld aan [verdachte] en overhandigde ik hem het pasje. Ik zie dat ik voor de eerste keer op 23 december 2003 geld heb opgenomen voor [verdachte]. Ik heb dat vervolgens nog een aantal malen gedaan op soortgelijke wijze, namelijk op 30 december 2003, 10 januari 2004, 23 januari 2004, 27 januari 2004 en 28 januari 2004.

7. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Den Haag van 5 december 2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 5 december 2011 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

U noemt de naam [betrokkene 2]. Die ken ik. Ik heb nooit zaken met haar gedaan. Ik heb bij de politie destijds volledige openheid van zaken gegeven en precies verteld hoe het zat.

Ik had een bloemenzaak in […] genaamd [D]. Die zaak zat in een BV. In principe was ik de eigenaar van [D]. [verdachte] heeft [betrokkene 3] er bij betrokken. Hij is eigenaar geworden van [A] en van [D], althans heeft de activiteiten van die firma’s overgenomen. [verdachte] zwaaide hierna de scepter. U vraagt mij wat mijn rol dan nog was. Ik ging over de inkoop en ik had de leiding over de bloemenwinkel.

8. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Den Haag van 3 oktober 2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 3 oktober 2011 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

[verdachte] heeft mij gevraagd of ik een B.V. voor hem kon regelen. Ik ben daar toen ingestapt. Die B.V. was [E] B.V. Dat was een bestaande B.V. Ik heb die B.V. gekocht. In die B.V. zijn toen twee ondernemingen ingebracht. Het was de bloemenwinkel in Rijswijk en daarnaast was er nog een groothandel/bloemisterij in het Westland. Die bloemenwinkel was een eenmanszaak, [A] B.V. i.o.. [verdachte] bleef er op papier buiten. Dat was eigenlijk bij alles wat hij deed. In werkelijkheid speelde hij de baas. Hij had de administratie onder zich en zat op het geld. U vraagt mij naar de geldlening van [betrokkene 2]. Die lening was volgens mij voor mijn tijd verstrekt. Het eerste wat ik er van hoorde is dat mensen het een schande vonden. Ze vonden het een schande dat [verdachte] dat geld had geleend en dat hij daarna niet meer thuis gaf.

U vraagt mij of ik de bankafschriften heb gezien waar de contante opnamen van het gestorte bedrag opstonden. Ja, die heb ik wel gezien. Ik denk dat ik er wel wat over heb gevraagd aan [verdachte]. Ik kreeg van hem te horen dat het wel goed zat.

U vraagt mij wat er uiteindelijk met het geld van [betrokkene 2] is gebeurd. Daarvoor moet u bij [verdachte] zijn.

U vraagt mij wat ik denk dat er met het geld is gebeurd. Geen idee.

U laat mij de leningsovereenkomst op blz. 213 zien. Dat stuk herinner ik mij wel. Ik herken mijn handtekening. Dat stuk is gemaakt door of op verzoek van [verdachte]. [verdachte] wilde dat ik dat ondertekende.

U houdt mij blz. 214 van het dossier voor. U vraagt mij of dat stuk mij iets zegt. Nee. Ik herken wel mijn handtekening, dat wil zeggen dat die handtekening sterk op mijn handtekening lijkt. Ik herken dat stuk echter niet en ik kan mij dus ook niet herinneren dat ik het heb ondertekend. Dat zou ik ook vreemd vinden, want er staat ‘concept’ boven.

(…).”

6. Het
eerste middelklaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, kort samengevat inhoudende (i) dat verduistering niet bewezen kan worden verklaard en voorts (ii) dat van valsheid in geschrift geen sprake kan zijn geweest.

7. Om te beginnen met de eerste klacht. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof met betrekking tot de bewezenverklaarde verduistering heeft verzuimd op enigerlei wijze aan te geven waarom de door [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen wel betrouwbaar moeten worden geacht en de verklaring van verzoeker niet, alsook dat de bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor het wezenlijke onderdeel “wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 21 maart 2012 heeft de raadsman van verzoeker overeenkomstig de aldaar overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:

“1.subsidiair 31 Sr: verduistering (toegevoegd in hoger beroep)

Kennelijk houdt de AG ondanks de tenlastegelegde valsheid en bevoordeling rekening met de mogelijkheid dat de betaling rechtmatig was, maar dat [verdachte] pas in een later stadium strafbaar heeft gehandeld door het geld te verduisteren. Over de opzet op verduistering kan direct worden opgemerkt dat domheid en tegenspoed niet leiden tot de vereiste opzet. Als we ervan uitgaan dat de onderneming door commerciële tegenspoed of wanbeleid is teloorgegaan, dan is dat dus onvoldoende om opzet op verduistering aan te nemen. Dat zou anders kunnen zijn als zou komen vast te staan dat het geleende geld is gebruikt voor andere doeleinden dan de bedoelde (vgl. Rechtbank Amsterdam 29 juli 2011, LJN:BR4671), maar hiervoor zijn geen aanknopingspunten.

De situatie lijkt veel meer op Rechtbank Amsterdam 2 maart 2011 (LJN:BP6236):

Uit het dossier is gebleken dat er geen afspraken met verdachte zijn gemaakt over de geleende bedragen. Er is (…) geen rente afgesproken en (…) ook geen datum (…) waarop de bedragen (…) terugbetaald moesten worden.Verdachte heeft het geld uitgegeven en daarmee als heer en meester over dat geld beschikt. (…) dat (…) is echter onvoldoende om te spreken van wederrechtelijke toe-eigening als bedoeld in artikel 321 Wetboek Pro van Strafrecht. In het algemeen wordt geld immers geleend om te worden uitgegeven, en er dus als heer en meester over te beschikken.De rechtbank merkt op dat in onderhavige zaak eerder sprake lijkt te zijn van een civielrechtelijke aangelegenheid tussen aangevers en verdachte omtrent de terugbetaling van de lening.

Ook die laatste constatering lijkt mij voor deze zaak toepasselijk. In ieder geval zie ik onvoldoende bewijs voor het aannemen van verduistering”.

9. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverweging in:

“(…)

Het hof acht de lezing van de verdachte - die hij ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2012^[1]heeft gegeven - dat [betrokkene 1] het door haar overgemaakte geld aan [A] B.V. i.o. ter leen had verstrekt en dat de contant opgenomen bedragen ook zijn geïnvesteerd in [A] B.V. i.o. doordat deze bedragen zijn besteed aan uitgaven van [A] B.V. i.o., ongeloofwaardig. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat deze verklaringen niet alleen in strijd zijn met de verklaringen van [betrokkene 1], maar evenmin te rijmen zijn met de verklaring van [betrokkene 4], onder meer inhoudende dat hij van de verdachte had vernomen dat het door [betrokkene 1] overgemaakte geld van de verdachte was en de verklaring van [betrokkene 3], onder meer inhoudende dat hij geen idee heeft wat er met het geld van [betrokkene 1] is gebeurd en dat zij volgens hem nooit een lening aan [A] B.V. i.o. heeft verstrekt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdachte zijn verklaring omtrent de besteding van de contanten op geen enkele wijze heeft onderbouwd met bescheiden of verifieerbare gegevens.

Gelet op bovenstaande gang van zaken is het hof van oordeel dat de verdachte de door [betrokkene 1] beschikbaar gestelde gelden, in elk geval voor zover deze door [betrokkene 4] contant aan de verdachte zijn overhandigd, voor andere doeleinden heeft gebruikt dan waarvoor dit geld bestemd was, en dat de verdachte zich deze bedragen aldus wederrechtelijk heeft toegeëigend.”

10. Artikel 321 Sr Pro luidt als volgt:

“Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toe-eigent, wordt, als schuldig aan verduistering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

11. Ik laat de deelklacht dat het Hof zou hebben verzuimd aan te geven waarom de door [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen wel betrouwbaar worden geacht en die van verzoeker niet, voor wat zij is. Van meer belang acht ik de deelklacht dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor het ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ in de zin van art. 321 Sr Pro.

12. In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip “zich wederrechtelijk toe-eigenen” gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr Pro toebehoort. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[2]

13. Dat de twee geldbedragen ook na overmaking naar het rekeningnummer van ‘[C] i.o.’ aan [betrokkene 1] toebehoorde wordt – terecht – niet bestreden. Ook bij vermenging met het geld van de bewaarnemer of investeerder blijven in bewaring gegeven, geleende of ter belegging dan wel ter investering gestorte geldbedragen toebehoren aan de bewaargever of geldschieter.^[3]

14. Wordt een bedrag niet enkel in bewaring gegeven, maar uitgeleend of geïnvesteerd c.q. belegd in het bedrijf van een ander (in de hoop er via rente, aandelen etc. financieel beter van te worden), dan loopt men een zeker risico. De uitlener, investeerder of belegger geeft dan immers de ontvanger de bevoegdheid dat bedrag te gebruiken of uit te geven voor zover dit in overeenstemming is met het doel van de lening, investering of belegging. Hoewel deze zogenoemde doelbinding de ruimte beperkt waarbinnen de ontvanger het geld rechtmatig kan aanwenden, neemt dat niet weg dat hij binnen die ruimte als heer en meester over dat geld kan beschikken.^[4]Van het zich wederrechtelijkheid toe-eigenen is geen sprake zolang de ontvanger binnen de door de doelbinding geboden ruimte handelt. Dat kan a contrario worden afgeleid uit HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620: “Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256). Van een zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - onder meer sprake zijn indien geld dat aan een ander dan verdachte toebehoort aan verdachte is overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.” Dat punt is van belang omdat het begrip “zich wederrechtelijk heeft toegeëigend” als bedoeld in art. 321 Sr Pro wordt omschreven als
zonder daartoe gerechtigd te zijnals heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort.^[5]Daarbij komt dan nog dat het opzet van de ontvanger daarop gericht moet zijn geweest.

15. Gelet op de onder 9 weergegeven bewijsoverweging, bezien in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, is het Hof klaarblijkelijk van oordeel dat de aangeefster de gelden heeft overgemaakt uit beleggingsmotieven of investeringsmotieven en niet om [A] B.V. i.o. in onbepaalde zin van een lening te voorzien. Kennelijk is het Hof van oordeel dat verzoeker de gelden die hem door [betrokkene 1] ter beschikking zijn gesteld om daarmee te beleggen of te investeren tegen de met [betrokkene 1] gemaakte afspraken in, heeft beheerd dan wel voor andere dan de afgesproken doeleinden heeft aangewend.

16. De vraag is nu of dat oordeel zonder meer begrijpelijk en in het licht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv toereikend gemotiveerd is.

17. Zoals zo vaak in juridische kwesties kan men daarover verschillend denken. Al met al meen ik dat de steller van het middel hier een punt heeft. Nadere analysering van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen brengt mij tot de navolgende beoordeling ervan.

18. Uit die bewijsmiddelen blijkt volgens mij niet – en daarin is een wezenlijk verschil gelegen met HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638, NJ 2011/175 en HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 - dat verzoeker de gelden in strijd met de gemaakte afspraken heeft beheerd of voor ander doeleinden heeft gebruikt. De verklaring van [betrokkene 4] dat hij van verzoeker hoorde dat het geld van hem, verzoeker, was en dat hij daarover de zeggenschap had (bewijsmiddel 6) alsook de verklaring van [betrokkene 3] dat het eerste wat hij ervan hoorde dat mensen het een schande vonden dat verzoeker dat geld had geleend en daarna niet meer thuis gaf (bewijsmiddel 8), zijn daarvoor naar mijn inzicht niet voldoende, ook niet in onderlinge samenhang bezien, te minder nu [betrokkene 4] ook heeft verklaard dat het verzoeker was die met betrekking tot de firma’s de scepter zwaaide (bewijsmiddel 7), zodat het op zichzelf niet vreemd was dat verzoeker over de gelden wilde beschikken, en dat [betrokkene 3] tevens heeft verklaard dat hij geen idee heeft wat er met het geld is gebeurd (bewijsmiddel 8). Uit de verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsmiddelen 1 en 2) en de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 3) valt evenmin op te maken dat verzoeker op een andere dan de afgesproken wijze met de gelden is omgesprongen. Dat het Hof heeft overwogen dat de lezing van verzoeker ongeloofwaardig is maakt dat mijns inziens niet anders. Daarbij teken ik aan dat in het kader van de bewijslastverdeling het allereest op de weg van het Openbaar Ministerie ligt om te bewijzen dat verzoeker afgezet tegen de genoemde doelbinding de geldbedragen zich wederrechtelijk heeft toegeëigend en dat hij tevens het opzet daartoe had.

19. In aansluiting daarop past nog een korte opmerking over de delictsbestanddelen “anders dan door misdrijf onder zich hebben”. De geldbedragen waren gestort op een rekeningnummer van “[C] B.V. i.o.”. Blijkens de bewijsmiddelen had verzoeker daarmee nog niet de gelden onder zich gekregen. Hij had immers geen formele functie binnen die B.V. i.o. en kon in die verhouding niet over de gelden beschikken. Om die reden nam [betrokkene 4] als begunstigde de gelden op. Na afgifte van de telkens door [betrokkene 4] opgenomen geldbedragen aan verzoeker, kreeg verzoeker deze geldbedragen anders dan door misdrijf onder zich.

20. Ik meen dat de eerste klacht slaagt.

21. Dan de tweede klacht. In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat de bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor de bewezenverklaring van valsheid in geschrift, nu niet zonder meer vaststaat dat van valselijk - dat wil zeggen het in strijd met de waarheid - opmaken van geschriften, noch van geschriften bestemd tot het bewijs van enig feit te dienen, sprake is, althans dat het Hof daarbij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

22. Op de terechtzitting van het Hof van 21 maart 2012 heeft de raadsman van verzoeker ten aanzien van de valsheid in geschrift overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende aangevoerd:

“
Leningsovereenkomst

[betrokkene 3] erkent dat hij de overeenkomst heeft ondertekend en mogelijk ook heeft opgesteld (§18 verklaring RC).

Rentebetalingen zijn met medeweten van [betrokkene 3] gedaan (uit de betalingen blijkt dat dit niet anders kan dan dat hij het moet hebben geweten: zo is een betaling van de rekening van zijn partner gedaan), dus hij wist wel degelijk van het contract of in ieder geval van de afspraken.

De leningsovereenkomst kan trouwens gewoon als concept opgesteld zijn, namelijk omdat de handtekening van [betrokkene 1] ontbreekt. De concept leningsovereenkomst kan ook de werkelijkheid weergeven, want het is onduidelijk wat partijen nu precies hebben afgesproken over de bestemming van het geld. Althans: [betrokkene 1] komt niet met bewijzen waaruit blijkt dat wat in de overeenkomst staat niet zou kloppen.

Het staat vast dat de overgelegde leningovereenkomst niet is ondertekend door [betrokkene 1]. Het valt dan ook niet in te zien waarom die valselijk zou zijn opgemaakt: [betrokkene 1] wilde graag een overeenkomst en als haar dan een concept wordt toegezonden, heeft zij de keuze om die te ondertekenen of te laten wijzigen. [verdachte] heeft in ieder geval nooit beweerd dat de overeenkomst door haar is ondertekend, maar gelet op het feit dat [betrokkene 1] wel de stortingen heeft gedaan, is aannemelijk dat de inhoud van de (concept)overeenkomsten overeenstemt met de mondelinge afspraken tussen partijen, in ieder geval voor wat betreft het gedeelte van het ter beschikking stellen van geld.

Dat er meerdere exemplaren (blz. 55 en 213 PV) van de overeenkomst zijn (blz. 0211 PV) is niet opmerkelijk: een overeenkomst wordt vaak in tweevoud opgemaakt.

Een overeenkomst die slechts door één partij is ondertekend, is overigens niet bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen: de bewijsbestemming ontbreekt omdat niet is voldaan aan de eisen die aan het stuk worden gesteld (vgl. HR 19 september 1988, NJ 1989, 534 waar werd vrijgesproken omdat een niet door B&W ondertekende verordening niet voldeed aan de eisen van de Gemeentewet). Een overeenkomst krijgt pas civielrechtelijke bewijskracht na ondertekening door de wederpartij. Bovendien leidt de ondertekening door de wederpartij pas tot het voltooien van een stuk met mogelijk onware inhoud (al dan niet onder invloed van opzet bij de ondertekenaar): de vraag is dan of [verdachte] in dat geval wellicht slechts medepleger is geweest. (…)

23. Hetgeen door de verdediging met betrekking tot de onder 2 tenlastegelegde valsheid in geschrifte is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.

24. Het Hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, bewezen te verklaren. Niet heeft het Hof echter in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid overeenkomstig art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.

25. Ook vindt dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet zijn weerlegging in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.^[6]Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De bewijsmiddelen 4 en 5 geven enkel weer de inhoud van het “Concept” onderscheidenlijk de inhoud van de “Leningsovereenkomst”, welke beide geschriften zijn voorzien van een handtekening voor/door [betrokkene 3]. Naar ik begrijp heeft verzoeker over het “Concept” verklaard dat hij de tekst daarvan heeft opgesteld en dat [betrokkene 3] dit geschrift heeft ondertekend (bewijsmiddel 3). Uit de inhoud van bewijsmiddel 8 maak ik op dat dit “Concept” aan [betrokkene 3] is voorgehouden en dat hij daarover heeft verklaard dat hij zijn handtekening herkent, althans dat die handtekening sterk op zijn handtekening lijkt, maar dat hij dat stuk niet herkent en dat hij zich dus niet kan herinneren dat hij het heeft ondertekend hetgeen hij overigens vreemd zou vinden omdat er “Concept” boven staat. Een stellige ontkenning van [betrokkene 3] dat hij het “Concept” heeft ondertekend, kan ik daarin niet lezen. Wel herinnert [betrokkene 3] zich de “Leningsovereenkomst” en zijn handtekening, en zegt hij dat dit stuk is gemaakt door of op verzoek van verzoeker en dat verzoeker wilde dat hij, [betrokkene 3], dat stuk ondertekende. En [betrokkene 1] heeft over de “Leningsovereenkomst” enkel verklaard dat zij deze nooit eerder heeft gezien en dat er een aantal onjuistheden in staan. Maar daarmee is nog niet het valselijk opmaken van deze geschriften gegeven. De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen sluit niet uit de mogelijkheid dat de Leningsovereenkomst en het Concept zijn opgesteld om daarin de juiste juridische verhouding ter zake van de geldbedragen vast te leggen. En met het louter voorhanden hebben van deze geschriften staat, nu de bewijsmiddelen daarover niets inhouden, nog niet de strafbare bewijsbestemming als bedoeld in art. 225 Sr Pro vast. Daar had dan toch op zijn minst een nadere motivering bij gepast.^[7]

26. Nu het Hof in zijn arrest van het bedoelde uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken door het onder 2 tenlastegelegde bewezen te verklaren, maar - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid, dient dit verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg te hebben.

27. Ook de tweede klacht treft doel.

28. Het middel slaagt derhalve.

29. Het
tweede middelklaagt dat het HHof bij de strafoplegging onvoldoende rekening heeft gehouden met de schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

30. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:

“
Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

De verdachte heeft door zijn toenmalige vriendin een groot geldbedrag laten storten op de rekening van een bedrijf waar hij bij betrokken was, en dit geld vervolgens verduisterd. Voorts heeft de verdachte valse papieren opgesteld dan wel doen opstellen om zijn handelen te maskeren.

De verdachte heeft door zijn handelen grote financiële schade berokkend aan zijn toenmalige vriendin, schade die nog steeds niet vergoed is, en haar vertrouwen in hem en anderen op grove wijze beschaamd.

Van de zijde van de verdachte is aangevoerd dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, aangezien de tenlastegelegde feiten acht jaren geleden hebben plaatsgevonden.

Ook naar het oordeel van het hof is het tijdsverloop in eerste aanleg zodanig, dat niet meer gezegd kan worden dat de behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bovenbedoeld. Na het vonnis d.d. 7 augustus 2007 is gepoogd de uitspraak te betekenen aan de verdachte op 26 oktober 2007, waarna - voor zover uit het dossier blijkt - geen andere pogingen zijn ondernomen totdat de uitspraak op 12 april 2010 in persoon is uitgereikt en de verdachte op 15 april 2010 in hoger beroep is gekomen tegen het vonnis.

Wanneer in deze zaak de redelijke termijn van artikel 6, lid 1, EVRM in acht zou zijn genomen, zou het hof een onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, hebben opgelegd. Het hof - alles overwegende - volstaat thans, gelet op overschrijding van die termijn, evenwel met het opleggen van een onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur als hierna te noemen.

Het hof is - alles overwegende - daarnaast van oordeel dat een geheel voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.”

31. De hoofdregel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden opgemerkt dat van onbegrijpelijkheid niet licht sprake zal zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Algemene regels omtrent de wijze waarop de straf dient te worden verminderd zijn niet te geven.^[8]

32. Het Hof acht een onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren passend, en heeft – klaarblijkelijk wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in de gehele procedure – de onvoorwaardelijke taakstraf verminderd met 20 uren. Deze korting acht ik, mede gelet op de door het Hof in aanmerking genomen belangen en omstandigheden, niet onbegrijpelijk.

33. Het middel faalt.

34. Het eerste middel slaagt.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage dan wel tot verwijzing naar een ander Gerechtshof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest verduistering en valsheid in geschrift wegens onvoldoende motivering

Conclusie

Voetnoten