Conclusie
Nr. 10/03319 P
Mr. Hofstee
Zitting: 07 februari 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 juli 2010 het door de betrokkene, ter zake van het "medeplegen van een reisdocument vervalsen, meermalen gepleegd en opzetheling, meermalen gepleegd", wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 163.507,78 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 138.981,61.
2. Gezien de schriftuur en de aanvullende schriftuur heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, namens de betrokkene zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat zich onder de stukken van het geding niet de inleidende ontnemingsvordering en het proces-verbaal 'strafrechtelijk financieel onderzoek' van 8 februari 2005 met alle daarbij behorende bijlagen bevinden. Het ontbreken van deze essentiële processtukken moet leiden tot nietigverklaring van de inleidende ontnemingsvordering, althans tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak, aldus de steller van het middel.
4. Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Het vonnis van de rechtbank 's Gravenhage, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, d.d. 16 april 2003 met rolnummer 09-757527-02.
2. Het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek, nummer 1509/2002/1389, d.d. 8 februari 2005, met bijlagen van de politie Haaglanden, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Op basis van vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot het vermogen van de veroordeelde geschat op € 163.507,78.
Het hof heeft bij de beoordeling van de vermogensvergelijking in het bijzonder acht geslagen op de volgende bijlagen van bovengenoemd strafrechtelijk financieel onderzoek:
- bijlage 2, p. 75-82:
geschriften, zijnde kopieën van stortingsbewijzen en bankafschriften betreffende de rekening van de veroordeelde van de Banque Populaire, gedurende de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002. Deze geschriften houden onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Op 8 maart 2002 is een bedrag van 121.544,00 dirham bijgeschreven op de rekening (p. 82 jo. p. 77).
Opmerking hof: zie hierna ook bijlage 13, p. 320.
- bijlage 8, p. 106-108:
het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] van de politie Haaglanden, Centrale Justitiële Dienst, Bureau Recherche Expertise, Financiële Recherche Unit, d.d. 18 december 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 18 december 2002 tegenover die opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige:
Ik ken [betrokkene]. [Betrokkene] heeft mij in 2001 en 2002 3 à 4 keer gevraagd of ik geld wilde storten op een bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko. Ik moest dit geld dan storten op een rekening op naam van [betrokkene]. U toont mij een stortingsbewijs gedateerd 19 september 2002. Volgens dit stortingsbewijs heb ik op die datum een bedrag van 321.000 dirham gestort op bankrekening [001] ten name van [betrokkene]. In september 2002 ben ik in de periode van ongeveer 15 september tot 25 september 2002 in Marokko geweest. Voordat ik naar Marokko ging heeft [betrokkene] een bedrag van ongeveer € 31.000,- meegegeven. [Betrokkene] verzocht mij dit bedrag te storten op zijn bankrekening bij de Banque Populaire te Marokko. Elke keer voordat ik het geld ging storten heb ik het geld eerst buiten de bank omgewisseld voor dirhams. Deze heb ik vervolgens gestort op de rekening van [betrokkene].
- bijlage 8, p. 110:
een geschrift, zijnde een kopie van een bewijs van storting van de Banque Populaire, gedaan door [betrokkene 1], ter hoogte van 321.000,00 dirhams, d.d 19 september 2002.
- bijlage 13, p. 320:
een geschrift, zijnde een kopie van een bankafschrift van girorekening [002], ten name van de veroordeelde, d.d. 13 maart 2002. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Op 1 maart 2002 is een bedrag van € 12.000,- afgeschreven van voornoemde girorekening naar een buitenlandse rekening."
5. Bij faxbericht van 10 februari 2011 heeft mr. Kelder als raadsman van de betrokkene zich gewend tot de strafadministratie van de Hoge Raad, waarvan de inhoud luidt:
"Hierbij verzoek ik U mij de navolgende stukken uit het dossier 10/03319 na te sturen:
- de conclusies van antwoord en dupliek in eerste aanleg en de conclusie van antwoord d.d. 18 januari 2010 in hoger beroep, waaraan de raadsman in punt 1 van zijn ter terechtzitting van het Hof d.d. 19 mei 2010 overgelegde pleitnota refereert;
- enkele (pagina's van) bijlagen uit het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek, waaraan het Hof in zijn aanvulling bewijsmiddelen refereert, te weten: bijlage 2 (pp. 75-82), bijlage 8 (p. 106-110), bijlage 13 (p. 320);
- indien aanwezig in het dossier: het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof d.d. 16 juni 2010 en/of de in artikel 511e, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving alsmede de betekeningsstukken daarvan."
6. In aansluiting op het faxbericht van 10 februari 2011 heeft de raadsman in zijn faxbericht van 14 februari 2011 aanvullend verzocht om nazending van het in het arrest van het Hof "als bewijsmiddel 2. aangeduide proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek (exclusief bijlagen)". In zijn faxbericht van 16 februari 2011 heeft de raadsman medegedeeld dat hij een aantal documenten heeft ontvangen, maar dat daartussen ontbreken de in art. 511e, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving alsmede de betekeningstukken daarvan, het proces-verbaal 'strafrechtelijk financieel onderzoek' en de (pagina's uit de) bijlagen 2, 8 en 13. In datzelfde faxbericht heeft de raadsman verzocht om toezending van een afschrift van "het gehele proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek, inclusief alle daarbij behorende bijlagen, alsmede de oorspronkelijke ontnemingsvordering van het OM". Uit het faxbericht van 16 februari 2011 maak ik op, dat de raadsman toen wel heeft ontvangen afschriften van de in zijn faxbericht van 10 februari 2011 verzochte conclusies van antwoord en dupliek in eerste aanleg en de conclusie van antwoord d.d. 18 januari 2010 in hoger beroep alsook het 'proces-verbaal terechtzitting' van het Hof van 16 juni 2010.
7. De schriftuur houdende zeven middelen van cassatie is gedateerd op 18 februari 2011. Op dezelfde datum is een schrijven van een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad der Nederlanden uitgegaan naar de senior secretaris van het Gerechtshof te 's-Gravenhage. In dit schrijven wordt meegedeeld dat in het dossier zich niet een proces-verbaal 'strafrechtelijk financieel onderzoek' met nummer 1509/2002/1389 d.d. 8 februari 2005 bevindt, maar wel een Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek d.d. 2 februari 2005 met voornoemd nummer, waarvan meerdere pagina's ontbreken. Verzocht wordt de ontbrekende stukken alsnog te doen toekomen aan de strafgriffie van de Hoge Raad. De correspondentie hierover tussen de betrokkenen van de Hoge Raad en het Gerechtshof te 's-Gravenhage wordt in de maand november 2011 voortgezet. Naar aanleiding daarvan worden de door de Gerechtssecretaris van de Hoge Raad in diens faxbericht van 16 november 2011 verzochte ontbrekende stukken - waaronder het proces-verbaal 'strafrechtelijk financieel onderzoek' d.d. 8 februari 2005 van de rapporteurs [verbalisant 1 en 2] (nr. 1509.2002.1389) - in kopie op 2 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Op 7 december 2011 zijn afschriften van bedoeld proces-verbaal van 8 februari 2005 en tevens de tot het bewijs gebezigde pagina's uit de bijlagen bij dit rapport aan de steller van het middel verzonden. Voorts is daarbij de raadsman in de gelegenheid gesteld een aanvullend cassatieschriftuur in te dienen.
8. Op 21 december 2011 wordt op de strafadministratie van de Hoge Raad een aanvullend schriftuur ten aanzien van het eerste middel ontvangen. Hierin handhaaft de raadsman het eerste middel, nu hij weliswaar het verzochte proces-verbaal 'strafrechtelijk financieel onderzoek' heeft ontvangen, maar niet alle gevraagde pagina's uit de bijlagen 2 en 8. Hem zouden slechts zijn toegezonden de pagina's 77 en 83 uit bijlage 2 en de pagina's 106 tot en met 108 uit bijlage 8 (zulks terwijl het Hof bij het betreffende bewijsmiddel heeft achtgeslagen op onder meer bijlage 2, p. 75-82 en bijlage 8, p. 110).
9. Na deze voorafgaande beschouwingen kom ik thans toe aan de beoordeling van het eerste middel. Op grond van art. IV derde lid van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad (Stcrt. 2008, 147) moet een raadsman, die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, binnen de in art. 437, tweede lid, Sv, genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling indienen bij de rolraadsheer. Weliswaar was in de onderhavige zaak de in art. 437, tweede lid, Sv bedoelde termijn reeds op 21 februari 2011 verstreken, na toezending van de ontbrekende stukken op 7 december 2011 is aan de raadsman tot 23 december 2011 een termijn gegund voor het indienen van een aanvullende schriftuur. Gelet op het voorgaande had de raadsman mijns inziens van deze aanvullende termijn gebruik moeten maken om wederom bij de rolraadsheer een verzoek om aanvulling van de stukken in te dienen. Voor zover de raadsman in zijn aanvullende schriftuur klaagt dat hem nog steeds niet alle stukken waren toegezonden, kan de klacht aldus niet tot cassatie leiden.(1)
10. Ten overvloede en daargelaten dat de raadsman in zijn (aanvullende) schriftuur niet heeft aangegeven welk rechtens te respecteren belang door de vorenvermelde gang van zaken is geschonden, merk ik op dat het belang bij het middel ontbreekt en wellicht geen bespreking behoeft indien Uw Raad mij kunt volgen in mijn conclusie dat het vijfde middel slaagt (zie onder 31 en 32).
11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof eerst na de zitting de uitspraakdatum heeft bepaald op 7 juli 2010 om 9.30 uur, terwijl aan de verdediging was meegedeeld dat uitspraak zou worden gedaan op 16 juni 2010. Voorts blijkt niet dat een kennisgeving aan de betrokkene is betekend dan wel dat op de door de wet voorgeschreven wijze mondeling is meegedeeld dat de uitspraak (uiteindelijk) zou plaatsvinden op 7 juli 2010, aldus de steller van het middel.
13. In het 'proces-verbaal terechtzitting' van het Hof van 19 mei 2010 valt het volgende te lezen:
"De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 juni 2010 te 09.30 uur.
Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en ondertekend.
Opmerking griffier:
Na de zitting is een latere uitspraakdatum bepaald:
7 juli 2010 te 09.30 uur."
14. Artikel 511e, tweede lid, Sv (oud) luidde ten tijde van de behandeling van de zaak door het Hof:(2)
"Indien de dag der uitspraak niet ter terechtzitting aan degene op wie de vordering betrekking heeft is medegedeeld, wordt hem daarvan, behoudens de gevallen waarin de politierechter op voet van artikel 378, eerste lid, uitspraak doet, zodra die dag is bepaald, een kennisgeving betekend."
15. Inderdaad heeft de voorzitter van de meervoudige kamer van het Hof het arrest op 7 juli 2010 uitgesproken, en waren gezien het daarvan opgemaakte proces-verbaal de betrokkene en zijn raadsman daarbij niet aanwezig. Onder de stukken van het geding bevindt zich niet de bedoelde kennisgeving, zodat ik het ervoor houd dat de betrokkene niet door middel van betekening in de zin van art. 511e (oud) Sv kennis is gegeven van de gewijzigde uitspraakdatum. In zoverre is er sprake van een verzuim. Dit verzuim behoeft in het onderhavige geval echter niet tot cassatie te leiden. Het bepaalde in art. 511e, tweede lid (oud), Sv strekte ertoe te voorkomen dat de betrokkene onkundig zou blijven van de dag waarop de uitspraak werd gedaan en de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel inging, en was in zoverre in het belang van de betrokkene geschreven.(3) In dat belang is de betrokkene niet geschaad, nu blijkens de 'akte van cassatie' namens de betrokkene tijdig, immers op 19 juli 2010, cassatie is ingesteld. Overigens wordt in het middel niet geklaagd dat de betrokkene als gevolg van het verzuim niet in de gelegenheid is gesteld om bij de openbare uitspraak aanwezig te zijn.
16. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
17. Het derde middel behelst de klacht dat het verweer inhoudend dat geen acht mag worden geslagen op de te laat ingediende conclusies van het Openbaar Ministerie door het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen.
18. Blijkens het proces-verbaal van de regiezitting van 4 november 2009 heeft het Hof het Openbaar Ministerie tot uiterlijk 3 maart 2010 de tijd gegeven om diens conclusie van repliek in het kader van de schriftelijke voorbereiding van de zaak in te dienen ter griffie van het Hof, met verzending van een afschrift daarvan aan de raadsman. Kennelijk - uit de gedingstukken blijkt niet de exacte datum - is deze conclusie van repliek om en nabij 12 mei 2010 uitgegaan, en dus ruim na de door het Hof bepaalde datum van 3 maart 2010.
19. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft ter terechtzitting van het Hof van 19 mei 2010 de raadsman overeenkomstig zijn aldaar overgelegde pleitnota aangevoerd:
"2. Op de zitting van 4 november 2009 zijn afspraken gemaakt met het openbaar ministerie en cliënt met betrekking tot de termijnen waarbinnen de conclusie van antwoord en repliek ingediend dienden te worden. Die afspraken zijn ook in het proces-verbaal van de zitting van 4 november 2009 vastgelegd.
3. Op 12 mei 2010 heeft het openbaar ministerie een conclusie van repliek genomen. Een conclusie die het openbaar ministerie volgens de gemaakte afspraken uiterlijk 3 maart 2010 had moeten [nemen]. Het openbaar ministerie heeft derhalve de conclusie ruim twee maanden te laat genomen.
4. Naar het oordeel van cliënt dient de consequentie van dit verzuim te zijn dat er geen acht wordt geslagen op deze conclusies nu deze ruim buiten de overeengekomen termijn is ingediend."
20. Met betrekking tot dat betoog van de raadsman heeft het Hof, gezien het 'proces-verbaal terechtzitting' van 19 mei 2010, overwogen:
"Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de conclusie van het openbaar ministerie als ingediend wordt beschouwd en dat op deze conclusie acht zal worden geslagen."
21. Het impliciete oordeel van het Hof dat geen rechtsgevolg wordt verbonden aan de overschrijding van de door het Hof vastgestelde termijn voor het indienen van de conclusie van repliek van het Openbaar Ministerie, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de inlassing van de schriftelijke voorbereiding met de ten behoeve daarvan te stellen termijn, ter bekorting dient van de behandeling van de ontnemingszaak ter terechtzitting en de bevordering van een doelmatige besluitvorming(4), en de wet aan overschrijding van de door de rechter vastgestelde termijn geen sanctie verbindt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat ondanks de termijnoverschrijding aan de voornoemde doelstelling van de wetgever is voldaan. Bovendien is namens de betrokkene ter terechtzitting van het Hof enkel naar voren gebracht dat de conclusie van repliek van het Openbaar Ministerie te laat is ingediend en buiten beschouwing moet worden gelaten. Niet is door de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat de betrokkene in enig rechtens te respecteren belang is geschaad door de te late indiening van de conclusie van repliek van het Openbaar Ministerie.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof hetgeen namens de betrokkene ter terechtzitting is aangevoerd - bezwaarlijk anders te verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudend dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verdeeld over de mededaders (en de betrokkene, zo neem ik aan, EH) - ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, althans dat het oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend onbegrijpelijk is, nu de betrokkene is veroordeeld voor het medeplegen van het vervalsen van reisdocumenten.
24. Ter terechtzitting van het Hof van 19 mei 2010 is door de raadsman van de betrokkene aangevoerd:
"17. Tevens is cliënt van mening dat, gezien het feit dat hij is veroordeeld voor het medeplegen van het vervalsen van documenten en gezien het feit dat cliënt geen vooraanstaande rol heeft gehad, de vordering dient te worden gedeeld over de verschillende veroordeelden."
25. Vooropgesteld dient te worden dat bij de schatting en vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten (vaste rechtspraak van de Hoge Raad). Op basis van alle de rechter bekende gegevens van het geval kan worden bepaald welk deel van het totale voordeel aan ieder van de deelnemers afzonderlijk concreet is toe te rekenen. In zoverre rust op de rechter een onderzoeksplicht. Redengevend kunnen zijn de rollen die de onderscheiden deelnemers hebben vervuld en het aantreffen van geldbedragen of goederen bij de betrokkene.(5)
26. Ik meen dat in het door de raadsman aangevoerde - door de steller van het middel vertaald in een 'uitdrukkelijk onderbouwd standpunt' - slechts een mening van de betrokkene naar voren wordt gebracht. Deze mening is niet met feiten of steekhoudende argumenten gestaafd. Er wordt immers niet meer gesteld dan dat de betrokkene is veroordeeld voor het medeplegen van het vervalsen van documenten en dat hij daarbij geen vooraanstaande rol heeft gehad.
27. In 's Hofs motivering van de op te leggen maatregel ligt besloten dat het Hof het aannemelijk acht dat de saldi op de bedoelde bankrekeningen aan de betrokkene toebehoorden, en niet aan de medeplegers. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel kan worden geschat op € 163.507,78. In het licht van de hierboven onder 25 bedoelde vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dit oordeel niet onbegrijpelijk en was het Hof niet tot een nadere motivering daarvan gehouden.
28. Het middel faalt.
29. Het vijfde middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht keert zich tegen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, nu deze slechts conclusies van de verbalisanten behelzen en niet of in onvoldoende mate met dragende feiten en omstandigheden zijn onderbouwd. De tweede klacht richt zich tegen 's Hofs motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens de steller van het middel heeft het Hof daarbij feiten en omstandigheden betrokken die niet op de gebezigde bewijsmiddelen zijn terug te voeren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
30. Vooropgesteld dient te worden dat de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing zijn op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat betekent dat het proces-verbaal onderscheidenlijk het rapport 'strafrechtelijk financieel onderzoek' waarin de bevindingen en resultaten van dit onderzoek zijn gerelateerd soms kan volstaan.(6) Voorts kan voor de bewijsvoering gebruik worden gemaakt van de methode van vermogensvergelijking. Wel moet het bij deze methode gaan om een beredeneerde vermogensvergelijking die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen.(7)
31. Weliswaar heeft het Hof het "proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek" tot het bewijs gebezigd, waarin op basis van vermogensvergelijking het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel wordt geschat op € 163.507,78, en ter onderbouwing van dit bedrag de hierboven onder 4 weergegeven bijlagen in ogenschouw genomen, maar ik meen dat het Hof niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe nu precies het geschatte ontnemingsbedrag van € 163.507,78 tot stand is gekomen. Die bijlagen houden kopieën van stortingsbewijzen en bankafschriften in alsmede het proces-verbaal van de getuige [betrokkene 1]. De kopieën van de stortingsbewijzen en bankafschriften reppen enkel van bedragen in dirhams en een bedrag van € 12.000,-, terwijl de getuige [betrokkene 1] slechts over een bedrag van 321.000 dirhams en een bedrag van € 31.000 heeft verklaard. Nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de betrokkene een geschat bedrag van € 163.507,78 aan onverklaarde inkomsten heeft verkregen, is de bestreden uitspraak ontoereikend gemotiveerd.(8)
32. Het middel slaagt.
33. Het zesde middel behelst de klacht dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, stortingen van geldbedragen heeft betrokken die hebben plaatsgevonden in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2002, terwijl de betrokkene door de Rechtbank is vrijgesproken van het ten laste gelegde in deze periode. Op grond daarvan wordt in de toelichting op het middel gesteld dat gelet op het arrest van EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 (de 'zaak Geerings') het Hof het niet vrijstond om bij (de motivering van) de schatting van het ontnemingsbedrag stortingen te betrekken die dateren uit de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2002. Daarbij wordt gedoeld op de volgende overwegingen van het Hof. Ik citeer de toelichting op het middel:
- "Daarnaast zijn tijdens de doorzoeking in de woning van de veroordeelde 2 stortingsbewijzen met betrekking tot voormelde rekening aangetroffen. De eerste is gedateerd 13 augustus 2001 en betreft de storting van 32.130,00 dirham, gedaan door [betrokkene 1]."(arrest, p. 4)
- "Tenslotte blijkt uit de stukken in het dossier dat de veroordeelde eind 2001 en begin 2002 een aantal flinke geldbedragen op zijn girorekening heeft gestort. Zijn verklaring hiervoor is dat hij jaren lang geld zou hebben gespaard dat hij thuis had bewaard. Het hof acht deze verklaring op basis van de stukken in het dossier betreffende de legale inkomsten van de veroordeelde niet aannemelijk, temeer niet nu de veroordeelde zelf heeft verklaard dat hij al jaren van een uitkering leefde." (arrest, p. 6)
- Ik ken [betrokkene]. [Betrokkene] heeft mij in 2001 en 2002 3 à 4 keer gevraagd of ik geld wilde storten op een bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko." (bewijsmiddel 2., verklaring van [betrokkene 1])
34. Blijkens het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 16 april 2003 is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat:
"1. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen een reisdocument, te weten (telkens) paspoorten en vreemdelingenpasjes en identiteitskaarten, heeft vervalst, immers hebben verdachte en zijn mededaders (telkens) paspoorten en overige identiteitskaarten van een valse naam voorzien en/of van een valse foto voorzien;
2. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 te 's-Gravenhage, paspoorten en rijbewijzen en identiteitskaarten voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die paspoorten en rijbewijzen en identiteitskaarten wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."(9)
35. In de motivering van de op te leggen maatregel heeft het Hof inderdaad verwezen naar een stortingsbewijs d.d. 13 augustus 2001 (betreffende een storting van [betrokkene 1] ten bedrage van 32.130,00 dirham) en dossierstukken waaruit blijkt dat de betrokkene een aantal flinke geldbedragen op zijn girorekening heeft gestort. Ik meen echter dat de steller van het middel de motivering van het Hof op dit punt al te eenzijdig voorstelt, waardoor het middel feitelijke grondslag mist. Als ik het goed zie heeft het Hof naar deze stortingen verwezen ter bekrachtiging van zijn oordeel dat de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op naam van de betrokkene in Marokko geopende bankrekening feitelijk werd gebruikt door zijn vader, en dat de betrokkene zelf van deze rekening slechts gebruik maakte als hij in Marokko verbleef alsmede dat hij maar heel weinig geld op deze rekening stortte. Niet heeft het Hof deze stortingen, met name ook niet de storting van 32.130,00 dirham, voor het bewijs gebezigd. Integendeel, uit de inhoud van de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel enkel acht heeft geslagen op de periode 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002. Daarbij is niet verwezen naar stortingen van de betrokkene, stortingsbewijzen of bankafschriften die betrekking hebben op een eerdere dan de door de Rechtbank bewezenverklaarde periode (meer in het bijzonder de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2002). Zo houdt het tweede bewijsmiddel in (cursivering van mij, EH): "Op basis van vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot het vermogen van de veroordeelde geschat op € 163.507,78."
36. Het middel faalt.
37. Het zevende middel bevat de klacht dat 's Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is, nu het Hof deze schatting mede heeft gebaseerd op de prijs van de onder de betrokkene in beslaggenomen en vervolgens door de Rechtbank verbeurdverklaarde auto en het verbeurdverklaarde geldbedrag van € 180,-, althans dat het Hof heeft nagelaten de prijs van deze auto en het geldbedrag in mindering te brengen op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.
38. Blijkens het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 16 april 2003 heeft zij in de strafzaak tegen de betrokkene onder meer overwogen:
"Inbeslaggenomen voorwerpen.
De rechtbank zal blijkens de Beslaglijst inbeslaggenomen voorwerpen genummerd 1 en 2, te weten een Volkswagen Golf en een geldbedrag groot € 180,= verbeurdverklaren, zijnde dit voorwerp en geldbedrag voor verbeurdverklaring vatbaar, aangezien dit onder verdachte inbeslaggenomen voorwerp en dit geldbedrag geheel of grotendeels door middel van de strafbare feiten is verkregen."
39. Rechtstreeks uit een strafbaar feit afkomstige voorwerpen zijn vatbaar voor verbeurdverklaring. Voor voorwerpen die zijn verkregen uit de baten van een strafbaar feit is de ontnemingsmaatregel de geëigende weg.(10) Zoals de raadsman terecht stelt kan, wanneer de ontnemingsmaatregel ziet op een goed en/of geldbedrag dat al verbeurd is verklaard, niet alsnog worden ontnomen. De betrokkene beschikt met betrekking daartoe dan immers niet meer over het wederrechtelijk verkregen voordeel.(11)
40. In de onderhavige zaak kan uit het bestreden arrest niet worden afgeleid dat het Hof de waarde van de verbeurdverklaarde auto en het verbeurdverklaarde geldbedrag van € 180,- ten nadele van de betrokkene bij de schatting van het ontnemingsbedrag heeft betrokken.(12) Gezien de inhoud van de bewijsmiddelen kan het er in dit verband voor worden gehouden dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel enkel is uitgegaan van de stortingen op de bankrekening bij de Banque Populaire. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Verder merk ik op dat namens de betrokkene in feitelijke aanleg op dit punt geen verweer is gevoerd. Gelet op dit een en ander meen ik dat het Hof niet gehouden was expliciet te motiveren dat het de waarde van de verbeurdverklaarde auto en het verbeurdverklaarde geldbedrag niet in de berekening heeft betrokken.
41. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld.
42. Behoudens het vijfde middel, falen de middelen. De middelen drie, vier, zes en zeven lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie hierover eveneens HR 28 juni 2011, LJN BO6704, NJ 2011/495. Vgl. verder HR 31 maart 2009, LJN BG9201, HR 8 december 2009, LJN BJ7239 en HR 27 januari 2009, LJN BG4245, NJ 2009/148.
2 Deze bepaling is bij de Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 op 1 juli 2011 komen te vervallen. Ingevolge art. 511e, eerste lid aanhef en onder b (nieuw) Sv mag de uitspraak in geen geval later plaatsvinden dan zes weken na de dag waarop het onderzoek is gesloten.
3 Zie HR 24 september 2002, LJN AE2098, NJ 2003/5, rov. 3.10.
4 MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 73.
5 HR 10 mei 2005, LJN AT1754, NS 2005, 227 en HR 7 december 2004, NJ 2006, 63.
6 Zie bijvoorbeeld HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008, 406 m.nt. Borgers en HR 22 februari 2000, LJN ZD1151, NJ 2000, 298.
7 HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265.
8 Vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2125, NJ 2010/477, HR 22 november 2011, LJN BT6412, HR 13 juli 2010, LJN BM2560, NJ 2010/478 en HR 2 juni 2010, LJN BM9426, NJ 2010/407.
9 Ten laste gelegd onder 1 en 2 was 1 januari 2000. In de bewezenverklaring is met betrekking tot beide feiten het jaartal 2000 gestreept en vervangen door het klaarblijkelijk met de hand bijgeschreven jaartal 2002.
10 Zie R.M. Vennix, Boef en beslag, 1998, p. 96 en L.F. Keyzer-Ringnalda, Boef en buit, 1994, p. 20.
11 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001, p. 235.
12 Zoals ik bij de bespreking van het vijfde middel heb vastgesteld, heeft het Hof in het geheel geen inzicht gegeven in de wijze waarop het ontnemingsbedrag is geschat.