Conclusie
Nr. 14/02984 P
Zitting: 15 september 2015
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene ]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 april 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 4.000,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 4.000,00.
2. Namens de betrokkene heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelklaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 4.000,- dient te worden geschat.
eerste middelklaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 4.000,- dient te worden geschat.
4. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep het wederrechtelijk verkregen vermogen geschat op € 4.000,00.
De raadsman heeft bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 400,00 gelet op het feit dat de veroordeelde heeft verklaard dat hij de benzine voor dat bedrag heeft doorverkocht.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 4.000,00, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan zij bij vonnis van 12 december 2008 is veroordeeld.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
De veroordeelde heeft samen met een ander op 6 november 2007 en in de periode van 12 november 2007 tot en met 15 november 2007 respectievelijk 3.000 en 2.500 liter benzine gestolen. Gezien het feit dat de veroordeelde de diefstallen samen met een ander heeft gepleegd en niet is gebleken van een andere (afwijkende) verdeling, gaat het hof uit van een pondsponds verdeling inhoudende dat de helft ( 2.750 liter) ten goede is gekomen aan de veroordeelde. De consumentenprijs voor een liter benzine bedroeg ten tijde van de diefstal ongeveer € 1,455 per liter zodat de economische waarde van de benzine en daarmee ook het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden bepaald op afgerond € 4.000,00.
(Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, opgemaakt op 11 november 2011 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], pagina 5-7)
Dat de veroordeelde stelt de benzine later voor een veel lager bedrag te hebben verkocht dan de economische waarde ervan, doet aan het bovenstaande niet af.”
5. Op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. [1] Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984 het volgende overwogen:
3.4.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.
Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).
6. Kennelijk – het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 maart 2014 geeft geen nadere informatie [2] – is namens de betrokkene slechts aangevoerd dat de betrokkene stelt de benzine voor een veel lager bedrag te hebben verkocht dan de economische waarde ervan. Deze stelling is echter op geen enkele wijze onderbouwd, en van een voldoende betwisting van het financiële rapport is dan ook geen sprake. Het Hof kon derhalve de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontlenen aan het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 11 november 2011 en volstaan met de vermelding daarvan als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport, hoewel ik mij ook had kunnen voorstellen dat daarbij de inkoopprijs van een liter benzine en niet de consumentenprijs als rekenfactor was gehanteerd.
7. Het Hof is er dus op grond van voormeld Rapport van uitgegaan dat 2.750 liter benzine ten goede is gekomen aan de betrokkene en dat deze hoeveelheid benzine een economische waarde van € 4.000,00 vertegenwoordigde. Met zijn overweging dat aan het voorgaande niet afdoet dat de betrokkene stelt de benzine later voor een veel lager bedrag te hebben verkocht, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat deze verklaring van de betrokkene niet aannemelijk is geworden. In het licht van hetgeen namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het stond het Hof onder deze omstandigheden vrij om uit te gaan van de economische waarde van de benzine bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het bestreden oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl te dien aanzien evenmin van een motiveringsgebrek sprake is.
8. Het middel faalt.
9. Het
tweede middelklaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat geen rechtsgevolg behoefde te worden verbonden aan de vaststelling dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
tweede middelklaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat geen rechtsgevolg behoefde te worden verbonden aan de vaststelling dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
10. De bestreden uitspraak houdt – met inbegrip van een hier niet weergegeven voetnoot - het volgende in:
“Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 4.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft aangevoerd dat het aan de Staat te betalen bedrag dient te worden gematigd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof stelt vast dat nadat de officier van justitie bij requisitoir in de strafzaak op 28 november 2008 kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Eerst op 1 augustus 2012 is vonnis gewezen in de ontnemingszaak en heden, 4 april 2014, wordt arrest gewezen. Gelet hierop is de redelijke termijn als geheel beschouwd, ondanks voortvarende aanpak in hoger beroep, overschreden. Door de raadsman is niet (gemotiveerd) aangevoerd dat de veroordeelde onder de dreiging van de ontnemingsmaatregel onevenredig zwaar is getroffen. Het hof volstaat dan ook met louter de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn over het geheel genomen (de procedure als geheel) gezien het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten het herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toebrengen van leed is beoogd. Daarmee staat het reduceren van de betalingsverplichting ten gevolge van (enig) tijdsverloop op gespannen voet. Het hof zal die weg dan ook niet volgen. Het hof ziet -na opgemerkt te hebben dat steeds gestreefd moet worden naar berechting ook in ontnemingszaken binnen een redelijke termijn- geen aanleiding om de geconstateerde schending te verdisconteren in een financiële tegemoetkoming in de vorm van matiging van de op te leggen betalingsverplichting, nu naar zijn oordeel dit niet te rijmen valt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, gericht op herstel van de oorspronkelijke financiële situatie. De ontnemingsmaatregel kent een van de strafzaak te onderscheiden eigen procedure en is slechts een sequeel van die strafzaak. Dientengevolge zijn de bepalingen omtrent de ontnemingsmaatregel opgenomen in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. Alleen dat verklaart thans nog waarom de maatregel wordt beschouwd als een 'penalty' in de zin van artikel 7 van Pro het EVRM. Door het wegvallen van de vervangende hechtenis per 1 september 2003 kent de maatregel immers geen punitief element meer en blijft hooguit over -naast het reparatoire aspect- het preventieve doel om te voorkomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op enigerlei wijze (gedeeltelijk) weer in omloop komt. Daarmee zou het toekennen van een financiële tegemoetkoming in de vorm van opgenoemde matiging derhalve in strijd komen. Daarenboven kent de ontnemingsmaatregel niet de lijdensdruk voor de veroordeelde die inherent is aan een strafzaak met betrekking tot de afloop waarvan de verdachte in het ongewisse verkeert over de op te leggen straf. Ook is gesteld noch gebleken dat de veroordeelde onevenredig zwaar is getroffen door de dreiging van de naderende betalingsverplichting op grond van de ontnemingsmaatregel. Bij ontnemingszaken weet de veroordeelde namelijk wat hij aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten en het vraagpunt of de rechter het bedrag op een voor hem lager bedrag vaststelt, valt niet onder de genoemde druk. Ook levert in het algemeen de uitgestelde betaling (mede) door het tijdsverloop voor de veroordeelde een extra meevaller op in de vorm van rente en/of besparing van kosten door over het voordeel al die tijd te kunnen beschikken. Alles afwegend meent het hof te moeten volstaan met louter de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.”
11. Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet licht sprake zijn, omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. [3] Voorts verdient opmerking dat het de rechter vrij staat om - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. [4]
12. Het middel komt echter op de gronden die zijn vermeld in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 en waarnaar is verwezen in HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135 terecht op tegen het oordeel van het Hof dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich niet leent voor matiging van de op te leggen betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijk termijn. [5]
13. Ik heb mij, mede gelet op hetgeen ik hierboven onder 11 heb vooropgesteld, nog afgevraagd of de overweging van het Hof dat gesteld noch gebleken is dat de betrokkene onevenredig zwaar is getroffen door de dreiging van de naderende betalingsverplichting op grond van de ontnemingsmaatregel, ’s Hofs bestreden oordeel zelfstandig kan dragen. Ik meen dat zulks niet het geval is, waarbij ik mede in aanmerking heb genomen dat het Hof daarmee (en opnieuw) in gevallen als de onderhavige vermindering van het ontnemingsbedrag lijkt te (willen) reserveren voor uitzonderlijke omstandigheden in plaats van die vermindering als regel toe te passen.
14. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Ik geef Uw Raad om redenen van doelmatigheid in overweging de zaak zelf af te doen door het te betalen bedrag te verminderen in overeenstemming met de maatstaven die Uw Raad in ontnemingszaken heeft ontwikkeld voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG