ECLI:NL:PHR:2015:818

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 mei 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad 14/05100

[X] B.V.

Nr. Rechtbank: AWB 11/03899

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2006

Sprongcassaties

Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

1.Overzicht

1.1

[X] B.V. (de belanghebbende) is onderdeel van de [A]-groep, een internationaal concern op het gebied van [werkzaamheden]. Eén van de merken van de groep is [merknaam]. Behalve voor deze merknaam staat [merknaam] voor een complex van immateriële activa waaronder [immateriële activa]. De belanghebbende duidt dit complex aan als ‘System’ of ‘Format’.

1.2

Bij overeenkomst van […] 1996 heeft de belanghebbende van [B] N.V. voor $ 63.444.000 ineens het recht (
usufruct) verworven om 15 jaar lang het
formatcommercieel te exploiteren.

1.3

De belanghebbende heeft
franchise-overeenkomsten gesloten met diverse (groeps)maatschappijen, waaronder haar Nederlandse werkmaatschappij [C] B.V. ([C] BV), op basis waarvan die het
formatmogen gebruiken tegen betaling van een
franchise fee(royalty), te betalen aan de belanghebbende.

1.4

De belanghebbende en [C] BV maken vanaf 1 januari 2002 onderdeel uit van de fiscale eenheid [X] BV, de belanghebbende als moeder, [C] BV als haar kleindochter.

1.5

[C] BV beweegt zich ook op de Spaanse markt met behulp van een vaste inrichting aldaar. Ten behoeve van die Spaanse v.i. zijn afzonderlijke
franchise-overeenkomsten gesloten tussen de belanghebbende en [C].
[C]maakte vanaf de start in 1999 verlies.

1.6

De belanghebbende heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) opgaaf gedaan van de ex art. 35 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (BvdB) aan
[C]toe te rekenen ‘negatieve buitenlandse winst’ (in te halen verlies), zonder daarbij rekening te houden met de royalty’s die door
[C]zijn betaald.

1.7

De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikkingen ter zake van 2004, 2005 en 2006 de inhaalverliezen vanaf 2002 hoger vastgesteld, na
welrekening gehouden te hebben met de door
[C]betaalde royalty’s. Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.

1.8

Voor de Rechtbank was in geschil of voor de berekening van de Spaanse inhaalverliezen met het bestaan van de franchiseovereenkomst binnen de fiscale eenheid [X] B.V. rekening moest worden gehouden. Vast staat dat de Spaanse fiscus er wél rekening mee heeft gehouden, zodat bij de voorkoming van dubbele belasting ter zake van de v.i.-winst een
mismatchontstaat tussen bijdragewinst en aftrekwinst als Nederland er géén rekening mee houdt op grond van het wegvallen van onderlinge transacties binnen een fiscale eenheid. De Spaanse fiscus ziet (aftrekbare) royaltybetalingen door de ene rechtspersoon aan de andere op basis van een
arm’s lengthcivielrechtelijk contract en de vraag is of de Nederlandse fiscus als gevolg van de fiscale eenheid en de beperkte zelfstandigheidsfictie ter zake van vaste inrichtingen, géén ‘interne’ royalty’s zien, laat staan aan de v.i. toerekenbare.

1.9

De Rechtbank heeft de beroepen tegen de Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005 niet-ontvankelijk verklaard bij gebrek aan belang. Over de Beschikking inhaalverlies 2006 oordeelde zij dat enerzijds op grond van HR BNB 1986/239 (
Sarakreek) geen rekening wordt gehouden met de binnen de eenheid tussen v.i. en gevoegd hoofdhuis betaalde royalty’s, maar dat anderzijds op grond van art. 7 van Pro het Belastingverdrag met Spanje en HR BNB 1997/263 en HR BNB 2007/117 wel afschrijvingskosten ter zake van het extern betrokken
usufructaan de Spaanse vi toegerekend moeten worden. Zij heeft de jaarlijks aan de v.i. toerekenbare afschrijving berekend naar rato van het aandeel van de v.i. in de totale royaltybetalingen voor het
formataan de belanghebbende. De Rechtbank heeft daarom het beroep tegen de Beschikking inhaalverlies 2006 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar ter zake van deze beschikking vernietigd en het naar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de v.i. lager vastgesteld. Ook dan resteert nog een aanzienlijke
mismatch, omdat de afschrijvingstoerekening aanzienlijk lager is dan de betaalde royalty’s.

1.1

De belanghebbende en de Staatssecretaris hebben daartegen beiden sprongcassatie ingesteld. Het beroep van de Staatssecretaris is gericht tegen het oordeel dat bij de berekening van het inhaalverlies op grond van
Sarakreekgeen rekening wordt gehouden met de door
[C]betaalde en
arm’s lengthbepaalde royalty’s; de v.i.-zelfstandigheidsfictie en een realistische en
arm’s lengthwinsttoerkening volgens OESO-normen eisen zijns inziens fiscale erkenning van die binneneenheidsbetalingen bij de bepaling van de aftrekwinst. Belanghebbendes beroep is – andersom - gericht tegen het oordeel dat afschrijvingskosten ter zake van het
usufructaan
[C]toegerekend moeten worden, nu in belanghebbendes
arm’s lengthkoopprijs voor dat
usufructslechts een verwaarloosbaar bedrag was begrepen voor mogelijk
formatgebruik in Spanje, en de ten onrechte niet historisch-causale maar omzetgerelateerde afschrijvingstoerekening door de rechtbank leidt tot toerekening van kosten die niet dienstbaar zijn (geweest) aan de v.i.

1.11

De Staatssecretaris bestrijdt mijns inziens in wezen (i) HR BNB 1986/239 (
Sarakreek) en (ii) uw jurisprudentie inhoudende dat behoudens uitzonderlijke gevallen rente-, royalty- en huurbetalingen door v.i. aan hoofdhuis fiscaal slechts erkend worden als de lening c.q. het (immateriële) activum speciaal voor de v.i. extern betrokken is door het hoofdhuis.

1.12

Na
recyclingvan de conclusies van 26 juli 2012 in de zaken 11/05670 en 11/05732 (waarin geen arresten gewezen zijn omdat de beroepen nadien zijn ingetrokken) meen ik nog steeds dat er geen aanleiding bestaat, ook niet op grond van nieuwe v.i.-winsttoerekeningsinzichten van de OESO sinds 2010, om terug te komen van
Sarakreek. De OESO-inzichten over de mate van fiscale zelfstandigheid van vaste inrichtingen zijn niet relevant voor, want staan los van de vraag of
Sarakreekmooi of lelijk is. Het
Sarakreek-effect is inherent aan de
Nederlandsefiscale eenheid (heffing en voorkoming van dubbele belasting alsof er één belastingplichtige is) en kan, indien ongewenst, slechts vermeden worden door het
Nederlandsebelastingrecht (het fiscale-eenheidsregime) dat dat effect oproept, te wijzigen.

1.13

Sarakreekis mijns inziens dan ook niet de kern van de kwestie. Volgens mij doet niet ter zake of het gaat om een betaling binnen één onderneming of om een betaling vanuit de v.i. van de ene gevoegde rechtspersoon aan de andere gevoegde rechtspersoon. In beide gevallen gaat het vanuit Nederlands (internationaal-)belastingrechtelijk perspectief immers om een betaling vanuit een v.i. aan een hoofdhuis; een hoofdhuis dat in het ene geval fiscaal bestaat gevoegd is en in het andere geval gevoegd is in de eenheid en daarmee fiscaal samenvalt met die eenheid. Dat tussen twee fiscaal gevoegde groepsvennootschappen, anders dan binnen één rechtspersoon, wél civielrechtelijk afdwingbare contractuele verplichtingen kunnen bestaan, doet
juistals gevolg van het fiscale eenheidsregime fiscaalrechtelijk niet ter zake, ook internationaal-fiscaalrechtelijk niet, zodat ook in
Sarakreek-situaties fiscaalrechtelijk slechts een hoofdhuis/v.i.-kwestie resteert.

1.14

Het kan zijn dat ik iets mis, maar deze zaak lijkt mij daarom aanzienlijk eenvoudiger dan de uitvoerige schrifturen van de partijen doen vrezen. In HR BNB 2007/117 overwoog u dat ‘leningen’ tussen hoofdhuis en v.i., anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking worden genomen. Dit lijkt mij te impliceren dat ook in
Sarakreek-gevallen zoals het litigieuze, royaltybetalingen vanuit een Spaanse v.i. van de eenheid aan die eenheid wél in aanmerking worden genomen als aan de zakelijkheid van de tot de royaltybetaling aanleiding gevende binneneenheids-transactie niet kan worden getwijfeld.

1.15

Uit het dossier en de vaststellingen van de Rechtbank volgt dat de partijen en de Rechtbank overtuigd zijn van de zakelijkheid van de afspraken binnen de eenheid over het gebruik van het – extern door de eenheid gekochte –
formatdoor
[C]en over de daarvoor verschuldigde royalty’s. Ik zie niet in hoe of waarom er dan getwijfeld zou kunnen worden aan de zakelijkheid van de royaltybetalingen. Ik meen dan ook dat die betalingen – net zo als het valutaresultaat op het zakelijke interne leverancierskrediet in HR BNB 1990/36 – ondanks hun fiscaalrechtelijk interne karakter fiscaal erkend kunnen en moeten worden. Dat leidt ook tot een evenwichtig resultaat, nu ook de Spaanse fiscus de royaltybetalingen ten laste van de v.i.-winst brengt.

1.16

Ik merk daarbij voor zoveel nodig op dat het om een extern betrokken (immaterieel) goed gaat en dat, hoewel dat goed op zichzelf niet voor de externe omzet bestemd is, het gebruik ervan binnen de onderneming van de v.i. wel degelijk geheel dier externe omzet dient en de omvang van de interne betaling ervoor (de royalty) lineair gekoppeld is aan die externe v.i.-omzet.

1.17

Ik meen daarom dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt, wat er zij van de vele ervoor aangevoerde gronden.

1.18

De middelen van de belanghebbende hebben alsdan geen voorwerp. Zou u er toch aan toekomen, dan meen ik dat zij niet tot cassatie leiden. De door de rechtbank aangelegde toerekeningsmaatstaf is rechtskundig niet onjuist en haar feitelijke toerekening is in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk. De belanghebbende gaat mijns inziens ten onrechte uit van een ‘historisch-causaal’ verband dat niet bestaat; haar (niet-)toerekening van
format-kosten aan een bedrijfsonderdeel dat wél grote
format-omzetten maakt en daarvoor miljoenen royalty aan haar betaalt, lijkt noch met de economische werkelijkheid, noch met de ook volgens haar zelf
arm’s length franchise-overeenkomsten te stroken.

1.19

Ik geef u in overweging het beroep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, dat van de belanghebbende buiten behandeling te laten en de zaak zelf af te doen.

2.Feiten en loop van het geding

2.1

[X] B.V. (hierna: de belanghebbende) is onderdeel van de [A]-groep, een internationaal concern op het gebied van [werkzaamheden]. Eén van de merken van de groep is [merknaam]. Behalve voor deze merknaam staat [merknaam] voor een complex aan immateriële activa waaronder [immateriële activa]. De belanghebbende duidt dat complex aan als ‘System’ of ‘Format’.

2.2

Bij overeenkomst van […] 1996 heeft de belanghebbende voor een bedrag ineens ad $ 63.444.000 van [B] NV een
usufruct(vruchtgebruik) verworven, inhoudende het recht om vanaf 1 januari 1996 voor 15 jaar het
formatwereldwijd, behalve in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Noord-Amerika, commercieel te exploiteren. Art. 2.1 bepaalt dat het gaat om “the exclusive right to exploit the System in the Territory, including without limitation by making the System available to third parties in the Territory, (…).”

2.3

De koopsom voor het
usufructis mede bepaald op basis van behaalde omzetten in zeven landen waarin het
formatal werd gebruikt en van begrote omzetten in andere landen, waaronder Spanje. De belanghebbende heeft een
one-time fixed sum^[1]betaald die dus niet is gesplitst in een bedrag per land. Zij heeft de aankoop van het
usufructgefinancierd met een rentedragende groepslening. Sinds 1 juli 2005 heeft zij het
usufructniet meer in bezit.

2.4

De belanghebbende is met een aantal (groeps)vennootschappen overeengekomen dat zij gebruik mogen maken van het
formattegen een
franchise fee(royalty), te betalen aan de belanghebbende. Zij heeft ook met haar Nederlandse werkmaatschappij [C] B.V. ([C] BV) zo’n franchise-overeenkomst gesloten op basis waarvan de laatste vanaf 1 januari 1996 het Format op de Nederlandse markt mag gebruiken.

2.5

Vanaf 1999 beweegt [C] BV zich ook op de Spaanse markt via een lokale vaste inrichting. Voor het Spaanse bedrijf zijn afzonderlijke franchise-overeenkomsten^[2]gesloten tussen de belanghebbende en [C] (
[C], of: de v.i.).

2.6

In de periode 2002-2006 heeft [C] BV voor het gebruik van het
formatdoor haar Spaanse v.i. de volgende royalty’s aan de belanghebbende betaald:

2002

€ 649.684

2003

€ 818.244

2004

€ 969.262

2005

€ 537.189

2006

n.v.t.

€ 2.974.379

2.7

In december 1999 is de [A]-groep grotendeels overgenomen door [D], een Belgische beursgenoteerde multinational. In verband daarmee vond een herstructurering plaats die ertoe leidde dat in Nederland een nieuw opgerichte moeder-maatschappij [E] BV ([E]) de aandelen [C] BV verwierf, waarna [C] BV in een fiscale eenheid is gevoegd met [E] als moedermaatschappij. Bij een tweede herstructurering werd deze fiscale eenheid per 1 januari 2002 gevoegd in een nieuwe fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij, de fiscale eenheid [X] BV (hierna: de eenheid of de f.e.).

2.8

NTFR-commentator Van Dun^[3]geeft een en ander als volgt weer (waarbij de belanghebbende is X BV en [C] BV is Y BV):

2.9

[C]maakte vanaf de start in 1999 verlies. De belanghebbende heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) opgaaf gedaan van de ex art. 35 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001^[4](BvdB) aan
[C]toe te rekenen ‘negatieve buitenlandse winst’ (inhaalverlies) zonder rekening te houden met de in 2.6 bedoelde royalty’s. Zij berekende de in te halen verliezen als volgt:

Belanghebbende

1999

€ 692.646

2002

€ 2.241.316

Totalen:

2000

€ 2.589.253

2003

€ 1.842.756

1999-2004

€ 10.499.767

2001

€
2.800.058

2004

€ 333.738

1999-2005

€ 11.036.078

€ 6.081.957

2005

€ 536.311

1999-2006

€ 13.162.466

2006

€ 2.126.388

€ 7.080.509

2.1

De Inspecteur heeft de ex art. 35(1) BvdB in te halen verliezen vanaf 2002 hoger vastgesteld doordat hij
welrekening hield met de door
[C]betaalde royalty’s:

Inspecteur

1999

€ 692.646

2002

€ 2.891.000

Totalen:

2000

€ 2.589.253

2003

€ 2.661.000

1999-2004

€ 12.936.957

2001

€
2.800.058

2004

€ 1.303.000

1999-2005

€ 14.010.457

€ 6.081.957

2005

€ 1.073.500

1999-2006

€ 16.136.845

2006

€ 2.126.388

€ 10.054.888

2.11

Bij Beschikking inhaalverlies
2004van 3 oktober 2008 heeft de Inspecteur het naar 2005 over te brengen verlies 2002 t/m 2004 vastgesteld op € 6.855.000 (vgl. 2.10). Bij Beschikking inhaalverlies
2005van 29 april 2010 heeft hij het naar 2006 over te brengen verlies 2005 vastgesteld op € 1.073.500 (vgl. 2.10). Bij Beschikking inhaalverlies
2006van 4 april 2011 heeft hij het naar 2007 over te brengen verlies 1999 t/m 2006 vastgesteld op € 16.136.845 (vgl. 2.10). Belanghebbendes bezwaren tegen deze beschikkingen heeft hij bij uitspraken van 19 mei 2011 en 13 juli 2011 afgewezen.

2.12

De belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Zij heeft drie beroepschriften ingediend, die door de Rechtbank als afzonderlijke beroepen zijn geregistreerd,^[5]maar door haar gevoegd zijn behandeld:^[6]

2.13

Op 22 mei 2013 heeft de Geheimhoudingskamer van de Rechtbank een tussenuitspraak^[7]gedaan ex art. 8:29(3) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over beperkte kennisneming van enkele stukken. Bij brief van 17 juni 2013 heeft de Inspecteur overeenkomstig die tussenuitspraak geschoonde stukken ingebracht.

2.14

Bij thans in (sprong)cassatie bestreden uitspraak van 3 september 2014 heeft de Rechtbank belanghebbendes beroepen tegen de Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005 niet-ontvankelijk verklaard, haar beroep tegen de Beschikking inhaalverlies 2006 gegrond verklaard, het onderzoek heropend ter zake van belanghebbendes verzoek om (immateriële) schadevergoeding wegens de lange duur van het bezwaar en beroep en de Minister van Veiligheid en Justitie aangemerkt als partij in die procedure (vgl. r.o. 4.5.1-4.5.5).

2.15

Bij uitspraak van 29 januari 2015^[8]heeft de Rechtbank de belanghebbende een immateriële schadevergoeding toegekend ad € 4000 en gelast dat hiervan € 2.298 voor rekening komt van de Inspecteur en € 1.702 voor rekening van de Staat.

3
Het geschil voor de Rechtbank^[9]

3.1

Voor de Rechtbank was in geschil “of voor de berekening van de inhaalverliezen ‘Spanje’ met het bestaan van de franchiseovereenkomst binnen de fiscale eenheid [X] B.V. rekening dient te worden gehouden” (r.o. 3.1).

3.2

De belanghebbende beantwoordde deze vraag ontkennend en concludeerde tot een naar 2007 over te brengen inhaalverlies ad € 13.162.466 (zie 2.9). De Inspecteur beantwoordde die vraag bevestigend en concludeerde tot een naar 2007 over te brengen inhaalverlies ad € 16.136.845 (zie 2.10).

De Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005

3.3

De Rechtbank stelde voorop (r.o. 4.2.1) dat de Inspecteur bij de vaststelling van de Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005 (zie 2.10 en 2.11) niet de juiste techniek heeft toegepast door de inhaalverliezen ‘per jaar’ vast te stellen:

“Vooraf: de techniek van het vaststellen van de beschikking ex artikel 35 BvdB Pro 2001

4.2.1. (…)

Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet overeenkomstig de systematiek van artikel 35 BvdB Pro 2001. De inspecteur dient, naar het oordeel van de rechtbank, namelijk jaarlijks een beschikking af te geven, waarbij hij het totale saldo aan inhaalverlies dat naar het volgende jaar overgebracht dient te worden, vaststelt. (…)”

3.4

Het bedrag van de beschikkingen is volgens de Rechtbank onjuist omdat de Inspecteur niet het volledige saldo van inhaalverliezen tot en met 2004 respectievelijk 2005 heeft bepaald. Dit neemt niet weg dat de beschikkingen bedoeld zijn en aangemerkt moeten worden als beschikkingen ex artikel 35 Bvdb Pro 2001 (r.o. 4.2.1).

3.5

De belanghebbende had volgens de Rechtbank echter geen belang bij haar beroepen tegen de beschikkingen 2004 en 2005:

“4.2.2. Niet in geschil tussen partijen is dat het naar het jaar 2002 over te brengen inhaalverlies uit de Spaanse vi € 6.081.957 bedraagt en dat ook na 2002 geen winst door de Spaanse vi is behaald, maar louter verlies is geleden. Door het hanteren van de verkeerde techniek heeft de inspecteur de inhaalverliezen bij de beschikkingen van 3 oktober 2008 en 29 april 2010 vastgesteld op bedragen die lager zijn dan het bedrag aan niet in geschil zijnde verlies per ultimo 2001. Belanghebbende (evenals de inspecteur) bepleit een hoger inhaalverlies dan bij de beschikkingen van 3 oktober 2008 en 29 april 2010 is vastgesteld. Het beroep tegen deze beschikkingen kan daardoor niet leiden tot een vermindering van de vastgestelde inhaalverliezen. Hieruit volgt dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van procesbelang. Een procesbelang bestaat namelijk enkel als een belanghebbende door een beslissing van de rechter in de betreffende belastingzaak in een voordeliger positie kan komen te verkeren. Dat belanghebbende ter zake van de beschikkingen van 3 oktober 2008 en 29 april 2010 een procesbelang heeft, is gesteld noch aannemelijk geworden.”

3.6

De Rechtbank heeft de beroepen tegen de Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005 daarom niet-ontvankelijk verklaard.

De Beschikking inhaalverlies 2006

3.7

Bij de Beschikking inhaalverlies 2006 (zie 2.11) heeft de Inspecteur (wel) de juiste techniek toegepast (hij “heeft daarbij rekening gehouden met het totale inhaalverlies van de Spaanse v.i. vanaf 1999” (r.o. 4.2.1)) en het naar 2007 over te brengen verlies 1999 t/m 2006 vastgesteld op € 16.136.845.

3.8

De Rechtbank meende met de belanghebbende dat de voor
[C]betaalde royalty’s niet bijdragen tot de in te halen verliezen, nu die royaltybetalingen binnen de fiscale eenheid fiscaal onzichtbaar zijn:

“Toerekening royalty aan Spaanse vi?; internationale ontwikkelingen/Sara Creek

4.3.1.

In zijn arrest van 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239 (‘Sara Creek’) heeft de Hoge Raad met betrekking tot het karakter van de fiscale eenheid in de context van de berekening van voorkoming van dubbele belasting, het volgende overwogen:

“Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het in het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft.”

Dat Sara Creek alleen zou gelden voor interne financieringskosten en niet zou gelden voor interne royalty’s, acht de rechtbank, gelet op dit arrest van de Hoge Raad, niet verdedigbaar. De rechtbank ziet in dit opzicht (behoudens afwijkende wettelijke bepalingen) geen verschil tussen beide. Ook royaltybetalingen tussen vennootschappen en haar vaste inrichtingen die zijn gevoegd in een fiscale eenheid zijn immers niet zichtbaar bij de berekening van de gehele winst van de fiscale eenheid. Sara Creek geldt verder, naar het oordeel van de rechtbank, in de onderhavige periode nog steeds. Ook A-G Wattel komt in zijn conclusie van 26 juli 2012, CPG 11/05670, V-N 2012/53.11 tot de slotsom dat Sara Creek, ondanks de daarop geuite kritiek en de toenemende bezorgdheid van internationale organisaties als de OESO en Europese Commissie ten aanzien van fiscale mismatches, nog steeds van toepassing is en dat er onvoldoende aanleiding is om op deze jurisprudentie terug te komen. Na Sara Creek heeft de wetgever ingegrepen door (uiteindelijk) artikel 15ac lid 5, Wet VPB op te nemen. Deze bepaling verplicht om interne financieringskosten binnen een fiscale eenheid voor de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wel in aanmerking te nemen, ook al komen die financieringskosten binnen de fiscale eenheid niet tot uitdrukking. Nu in de wettekst uitdrukkelijk gesproken wordt over financieringskosten kan deze regeling naar het oordeel van de rechtbank niet toegepast worden voor royalty's.

4.3.2.

De vraag is dan of uit internationale ontwikkelingen zou volgen dat met een interne royalty tussen hoofdhuis en vaste inrichting rekening dient te worden gehouden, hetgeen de inspecteur in het onderhavige heeft betoogd. Zowel de inspecteur als belanghebbende hebben aangaande deze internationale ontwikkelingen in de stukken een uitgebreid exposé gegeven. De rechtbank is van oordeel dat in de door partijen aangedragen stukken geen bevestiging van het standpunt van de inspecteur kan worden gevonden. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat in de loop der jaren binnen de OECD een discussie is ontstaan over het in aanmerking nemen van interne royalty’s tussen hoofdhuis en vaste inrichting. De hoofregel was echter nog steeds dat hier geen rekening mee werd gehouden (‘verbod van aftrek van notionele royalty’). Deze discussie was dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet zover, anders dan de inspecteur heeft betoogd, dat in de voor het onderhavige geding relevante periode - de jaren 2002 tot en met 2006 - bij de berekening van de winst van een vaste inrichting rekening gehouden diende te worden met een interne royalty. De rechtbank is zich ervan bewust dat hierover mogelijk anders gedacht kan worden in de periode na 2010, in welk jaar artikel 7 OECD Pro Model Tax Convention substantieel is gewijzigd. Zoals hiervoor overwogen, dient de rechtbank echter te oordelen over het geldend recht in de periode 2002- 2006.

4.3.3.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient voor de berekening van het inhaalverlies geen rekening gehouden te worden met de franchise fees die door [C] B.V. aan belanghebbende betaald zijn voor het gebruik van het “System” door de Spaanse vi. De omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van royaltystromen tussen twee verschillende “legal entities” maakt het oordeel van de rechtbank niet anders nu deze twee “legal entities” voor de heffing van vennootschapsbelasting als één belastingplichtige beschouwd worden.”

3.9

Deze eerste slag was voor de belanghebbende, maar de tweede was voor de fiscus: de Rechtbank heeft bij de bepaling van de in te halen verliezen wél rekening gehouden met aan
[C]toerekenbare afschrijving op belanghebbendes kostprijs voor het
usufruct:

“Kosten usufruct toerekenbaar aan Spaanse vi?

4.4.1.

Dat er geen rekening gehouden kan worden met interne royalty’s neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat belanghebbende, moedermaatschappij van de fiscale eenheid [X] B.V., daadwerkelijk kosten heeft gemaakt voor de aankoop van het usufruct. Deze kosten lopen door de verlies- en winstrekening van de fiscale eenheid. Hierin onderscheidt de onderhavige casus zich van Sara Creek. Daar had de moedermaatschappij geen financieringskosten gemaakt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat voor de allocatie van deze kosten de fiscale eenheid [X] B.V. moet worden gezien als één belastingplichtige met een vaste inrichting in Spanje. Voor zover de fiscale eenheid kosten heeft gemaakt ten behoeve van de Spaanse vi, moeten ze, naar het oordeel van de rechtbank, ook daaraan toegerekend worden. Dit schrijft, naar het oordeel van de rechtbank, artikel 7 van Pro de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Spaanse staat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: het Verdrag met Spanje) ook voor. Artikel 7, tweede lid van het Verdrag met Spanje gaat immers uit van een zelfstandigheidsfictie voor de vaste inrichting. In het derde lid van dit artikel is verder bepaald dat bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting in aftrek worden toegelaten kosten die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank verder in de arresten van de Hoge Raad van 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263 en 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. De Hoge Raad oordeelde in BNB 1997/263 onder meer het volgende:

“3.3.2. Het middel is gegrond. De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken, (..)”

En in BNB 2007/117 oordeelde de Hoge Raad:

“(...) Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. (...)”

Weliswaar zien deze arresten alleen op de allocatie van financieringskosten, maar de rechtbank ziet niet in waarom niet hetzelfde zou moeten gelden voor royalty’s. Dat betekent dat, voor zover het usufruct dienstbaar is aan de Spaanse vi, de kosten daarvan, naar het oordeel van de rechtbank, dienen te worden toegerekend aan de Spaanse vi. De vraag is dan welke kosten het hier betreft. De inspecteur heeft gesteld dat het hier gaat om afschrijvingskosten en rentekosten in verband met de lening die belanghebbende heeft afgesloten om het usufruct te verwerven. Vaststaat dat belanghebbende afschrijft op het usufruct. Het usufruct is verworven voor een bedrag van USD 63.444.000 (…) en ziet op de gebruiksperiode van 15 jaar. Dit resulteert in een jaarlijkse afschrijving van USD 4.229.600. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit bedrag als basis dienen voor het bepalen van de omvang van de afschrijvingskosten die zijn gemaakt ten behoeve van de Spaanse vi. De inspecteur heeft gesteld dat er ook rentekosten zijn in verband met de lening die belanghebbende heeft afgesloten om het usufruct te verwerven. Onduidelijk is evenwel voor welk bedrag belanghebbende een lening is aangegaan, of deze lening nog bestond in de periode 2002-2006, welke rentekosten dan gemaakt zijn in deze periode en welke rentekosten mogelijk reeds aan de Spaanse vi zijn toegerekend. De inspecteur heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzicht verschaft in deze door hem gestelde rentekosten. De rechtbank houdt hier bij haar beoordeling dan ook geen rekening mee.

4.4.2.

De vraag is dan welk bedrag van de hiervoor genoemde afschrijvingskosten gemaakt zijn ten behoeve van de Spaanse vi. De inspecteur stelt in dit verband dat voor de hoogte van deze kosten aangesloten kan worden bij de betaalde franchise fee. Naar het oordeel van de rechtbank is dit echter niet juist. In de franchise fee ligt in de regel een winstopslag besloten. Het is dan, naar het oordeel van de rechtbank, niet zuiver om aan te sluiten bij deze betaalde fee. Belanghebbende stelt op haar beurt dat de kosten die toegerekend worden aan de Spaanse vi te verwaarlozen zijn. Dit omdat slechts 3% van het voor het usufruct betaalde bedrag is toe te rekenen aan de zogenoemde ‘expansielanden’, waartoe ook Spanje behoorde. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van belanghebbende eveneens geen redelijke benadering vormt voor het achterhalen van de kosten die kunnen worden toegerekend aan de Spaanse vi. Als een bedrijfsmiddel is aangekocht voor gebruik in bepaalde landen zal in eerste instantie alleen toerekening aan die landen plaatsvinden. Als echter later een ander land ook gebruik gaat maken van dat bedrijfsmiddel dan zullen de kosten van dat bedrijfsmiddel vanaf dat moment mede toegerekend moeten worden aan dat andere land. Nagegaan moet dan worden in hoeverre het nieuwe land, ten opzichte van de andere landen, gebruik maakt van dat bedrijfsmiddel. De rechtbank acht het niet reëel de afschrijvingskosten aan de Spaanse v.i. toe te rekenen op basis van het fictieve bedrag zijnde de begrote omzet voor het geval het “System” later ook in Spanje zou worden aangewend.

4.4.3.

Een goede verdeelsleutel zou, naar het oordeel van de rechtbank, dan zijn de verhouding tussen de omzetten die zijn behaald in de verschillende landen die in de jaren 2002 en verder gebruik hebben gemaakt van het usufruct. Nu dit geen informatie van belanghebbende zelf betreft, acht de rechtbank het evenwel niet voor de hand liggen om de toerekening van de kosten hierop te baseren. Het achterhalen van deze informatie zal voor belanghebbende mogelijk een tijdrovende exercitie zijn - als het haar überhaupt al lukt deze informatie te achterhalen - die belanghebbende jaarlijks ook nog zal moeten herhalen. Nu de hoogte van de royalty’s per land, naar de rechtbank begrijpt, samenhangt met de omzet die verhoudingsgewijs per land wordt behaald, kan naar het oordeel van de rechtbank onder deze omstandigheden het beste aangesloten worden bij de aan belanghebbende betaalde franchise fees. Deze bedragen zijn immers wel bekend bij belanghebbende. De franchise fees die belanghebbende per land ontvangt kunnen in de periode 2002 tot en met 2005 als volgt uitgesplitst worden (in Euro’s):

2002

2003

2004

2005

Fees Spanje

649.684

818.245

969.262

537.189

in % van totaal

5,1%

5,7%

6,4%

6,3%

Fees België

1.482.000

1.496.000

1.374.750

794

Fees Nederland

2.097.058

2.093.664

2.063.374

1.248.059

Fees Denemarken

44.493

57.359

71.403

45.109

Fees Frankrijk

4.459.000

5.281.897

5.698.000

3.009.000

Fees Portugal

212.037

273.814

287.828

143.13

Fees Zwitserland

53.27

74.514

84.295

50.605

Fees Duitsland

2.677.046

2.938.985

3.057.800

1.762.700

Fees Italië

151.4

174.5

166.9

95.3

Fees Australië

419.431

432.32

440.869

229.783

Fees Nieuw Zeeland

280.468

418.195

552.491

312.332

Fees Zweden

117.936

169.766

187.672

111.729

Fees Noorwegen

84.3

220.4

164.371

Totaal Fees

12.643.823

14.313.559

15.175.044

8.503.307

(Vanaf 1 juli 2005 heeft belanghebbende het usufruct niet meer in bezit.)

4.4.4.

Per jaar zou de toerekening aan de Spaanse vi dan als volgt zijn:

2002

649.684/12.643.823 * USD 4.229.600 (jaarlijkse afschrijving) = USD 217.332. Bij een gemiddelde koersverhouding USD/EURO in 2002 van (afgerond op 2 decimalen) 1,06 (bron: De Nederlandsche Bank) bedragen de afschrijvingskosten die aan de Spaanse vi kunnen worden toegerekend dan € 230.372.

2003

818.245/14.313.559 * USD 4.229.600 (jaarlijkse afschrijving) = USD 241.788. Bij een gemiddelde koersverhouding USD/EURO in 2003 van (afgerond op 2 decimalen) 0,88 (bron: De Nederlandsche Bank) bedragen de afschrijvingskosten die aan de Spaanse vi kunnen worden toegerekend dan € 212.773.

2004

969.262/15.175.044 * USD 4.229.600 (jaarlijkse afschrijving) = USD 270.153. Bij een gemiddelde koersverhouding USD/EURO in 2004 van (afgerond op 2 decimalen) 0,80 (bron: De Nederlandsche Bank) bedragen de afschrijvingskosten die aan de Spaanse vi kunnen worden toegerekend dan € 216.122.

2005

537.189/8.503.307 * USD 4.229.600 (jaarlijkse afschrijving) = USD 267.201. Bij een gemiddelde koersverhouding USD/EURO in 2005 van (afgerond op 2 decimalen) 0,80 (bron: De Nederlandsche Bank) bedragen de afschrijvingskosten die aan de Spaanse vi kunnen worden toegerekend dan € 213.761.

Voor het vast te stellen inhaalverlies over de periode 1999-2006 betekent dit het volgende (in Euro’s):

Jaar

Aangifte

Volgens

inspecteur

Volgens

rechtbank

1999

692.646

2000

2.589.253

2001

2.800.058

2002

2.241.316

2.891.000

2.471.688

2003

1.842.756

2.661.000

2.055.529

2004

333.738

1.303.000

549.86

2005

536.311

1.073.500

750.072

2006

2.126.388

13.162.466

16.136.845

14.035.494

Het totale naar het jaar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de Spaanse vi bedraagt dan € 14.035.494. De rechtbank zal de beschikking van 4 april 2011 in die zin wijzigen.”

3.1

De Rechtbank heeft het beroep tegen de Beschikking inhaalverlies 2006 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar ter zake van deze beschikking vernietigd en de Beschikking inhaalverlies 2006 gewijzigd door het naar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de v.i. te bepalen op € 14.035.494.

3.11

De uitspraak van de Rechtbank is door Van Dun in NTFR 2015/525 van uitgebreid commentaar voorzien.

4.Het geding in cassatie

4.1

De belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben beiden tijdig en regelmatig sprongcassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Zij hebben zich beiden verweerd en beiden op elkaars verweer gerepliceerd. De belanghebbende heeft gedupliceerd; de Staatssecretaris heeft van dupliek afgezien.

4.2

De cassatieberoepen zien alleen op de Beschikking inhaalverlies 2006; niet bestreden wordt de niet-ontvankelijkverklaring van belanghebbendes beroepen tegen de Beschikkingen inhaalverlies 2004 en 2005.

Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris

4.3

Het beroep van de Staatssecretaris is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank (r.o. 4.3.1 t/m 4.3.3) dat bij de berekening van het inhaalverlies geen rekening wordt gehouden met de voor de v.i. betaalde royalty’s. Hij acht dat in strijd met de artt. 7(2 en 3) en 25 van het belastingverdrag met Spanje^[10]en met de artt. 27 en 32(3) van het BvdB omdat:

“a. de Rechtbank de situatie in deze zaak ten onrechte als een 'Sarakreek-achtige' situatie heeft behandeld;

b. de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een intern royaltyverbod;

c. het resultaat van de Spaanse vaste inrichting hierdoor niet is bepaald conform de regels van de van toepassing zijnde zelfstandigheidsfictie.”

De Staatssecretaris betoogt dat (i) in casu – anders dan in
Sarakreek– het
formatdoor de eenheidsmoeder extern betrokken is tegen een koopsom, (ii) in casu – anders dan tussen een hoofdhuis en een v.i. – wel degelijk civielrechtelijk een contract bestaat (tussen moeder en dochter) dat verplicht tot royaltybetalingen tussen die twee separate rechtspersonen en waarover de partijen het eens zijn dat zij zakelijk zijn, zodat deze situatie eerder onder art. 9 OESO Pro-Model (winsttoerekening tussen gelieerde rechtspersonen) valt dan onder art. 7 (winsttoerekening tussen hoofdhuis en v.i.), (iii) de niet-erkenning van ‘interne’ betalingen binnen één onderneming ook door de OESO nooit bedoeld is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe de zelfstandigheidsfictie van art. 7(2) (oud én nieuw) OESO-Modelverdrag noopt en (iv) niet-toerekening aan de v.i. van de royaltybetalingen – subsidiair van een gebruiksevenredig deel van de kosten van het aangekochte
format– ertoe leidt dat de
format-exploitatiewinst ten onrechte aan die v.i. wordt toegerekend – die daarvoor in Spanje niet belast wordt – terwijl die winst in werkelijkheid en volgens art. 7(2) van het belastingverdrag toegerekend moet worden aan de eenheidsmoeder, die immers enige eigenares en bestierster van het
usufructis. Hij betoogt met name:

“Dat de franchise fees, voor zover deze binnen de fiscale eenheid worden betaald in het geconsolideerde resultaat tegen elkaar wegvallen, neemt niet weg dat het resultaat dat wordt behaald met de exploitatie van het "Format" toe dient te komen aan de vennootschap die de investering in dat vruchtgebruik heeft gedaan. Het gaat in casu alleen om de juiste allocatie van de met het "Format" op de Spaanse markt behaalde winst. De winst die wordt behaald met de exploitatie van het "Format" mag niet toegerekend worden aan de Spaanse vaste inrichting. Daar worden immers geen functies met betrekking tot dit activum uitgeoefend. Beoordeeld vanuit de zelfstandigheidsfictie heeft de Spaanse vaste inrichting namelijk niets geïnvesteerd in dit immaterieel actief. [C] B.V. is geen juridisch eigenaar van het "Format" en draagt daar functioneel ook geen enkele verantwoordelijkheid voor. Hetzelfde geldt derhalve voor de Spaanse vaste inrichting als juridisch onderdeel van [C] B.V. Door de winst vast te stellen na het in mindering brengen van (een bedrag ter grootte van) de franchisefee wordt de zuivere vaste inrichtingswinst bepaald.”

Het beroep in cassatie van de belanghebbende

4.4

Belanghebbendes beroep is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank (r.o. 4.4.1 tot en met 4.4.4) dat bij de berekening van het inhaalverlies rekening moet worden gehouden met méér aan de v.i. toerekenbare kosten voor het
usufructdan een deel van de $ 20.000 die de belanghebbende in werkelijkheid en
at arm’s lengthbij de verwerving van het
usufructheeft betaald voor mogelijke gebruiksuitbreiding tot Oostenrijk, Scandinavië, Spanje en Zwitserland. Ook de belanghebbende acht art. 7(1 t/m 3) van het Verdrag met Spanje geschonden, omdat de Rechtbank met haar zelf ontwikkelde toerekening afschrijvingskosten aan de vaste inrichting heeft toegerekend die niet ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt (middel 1). Haar kernbezwaar is het volgende:

“3.1.15 Met het hanteren van deze door de Rechtbank zelf ontwikkelde toerekeningmaatstaf worden
nietde
daadwerkelijk gemaakte kosten,die in historisch causaal verband staan met de Spaanse vaste inrichting aan deze vaste inrichting toegerekend, maar worden
fictievekosten aan deze vaste inrichting toegerekend. De Rechtbank gaat voor de toerekening van de afschrijvingskosten van het 'usufruct' aan de Spaanse vaste inrichting niet uit van het daadwekelijk voor het gebruik van het 'usufruct' door deze vaste inrichting overeengekomen en betaalde bedrag. De Rechtbank hanteert namelijk voor de toerekening van deze afschrijvingskosten een verdeelsleutel, die is gebaseerd op de hoogte van de door [X] BV per land per jaar ontvangen royalty's. Deze maatstaf staat in geen enkel historisch causaal verband met de vergoeding, die [X] BV voor het gebruik van het 'usufruct' door de Spaanse vaste inrichting met [B] is overeengekomen en heeft betaald.”

4.5

Zij acht dit oordeel behalve onjuist ook onbegrijpelijk (middel 2) omdat de motivering innerlijk tegenstrijdig en niet-draagkrachtig is doordat de Rechtbank afschrijvingskosten aan de vaste inrichting heeft toegerekend die niet stroken met het contractueel overeengekomene, noch met de eigen maatstaf van de Rechtbank. Haar kernbezwaar is het volgende:

“Daarmee wijkt de Rechtbank (…) niet alleen af van hetgeen partijen zijn overeengekomen, maar ook van zijn eigen in punt 4.4.1 van zijn uitspraak geformuleerde juiste maatstaf. De door de Rechtbank toegerekende bedragen zijn niet de daadwerkelijke kosten, die door [X] BV ten behoeve van de Spaanse vaste inrichting daadwerkelijk zijn gemaakt en zijn ook niet de kosten die ten behoeve van de vaste inrichting door de verlies- en winstrekening van [X] BV lopen (het historische én causale verband ontbreekt). De motivering van het oordeel van de Rechtbank is dan ook onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig.”

5.Toepasselijk recht

Het belastingverdrag Nederland-Spanje^[12]

5.1

Niet in geschil is dat het Spaanse filiaal een vaste inrichting is in de zin van art. 5 van Pro het Verdrag en dat de litigieuze franchisevergoedingen, hoewel zij royalty’s in de zin van art. 12(3) van het Verdrag opleveren, via art. 12(5) vallen onder art. 7(1) van het Verdrag (ondernemingswinst).

5.2

Art. 7 Verdrag Pro wijst ondernemingswinsten als volgt toe aan de Verdragssluiters:

“Artikel 7. Winst uit onderneming

1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

2. Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerkosten - die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.

4. Geen voordelen worden aan een vaste inrichting toegerekend enkel op grond van aankoop door die vaste inrichting van goederen of koopwaar voor de onderneming.

5. Indien in de voordelen bestanddelen zijn begrepen die afzonderlijk in andere artikelen van deze Overeenkomst worden behandeld, worden de bepalingen van die artikelen niet aangetast door de bepalingen van dit artikel.”

5.3

Deze bepaling komt woordelijk nagenoeg overeen met art. 7 OESO Pro-modelverdrag 1963.^[13]Dat Modelverdrag 1963 lag ten grondslag aan het Verdrag met Spanje. De Toelichtende Nota vermeldt:^[14]

“In de overeenkomst, (…), is, zoals gebruikelijk, zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de modelconventie, welke in 1963 door de O.E.S.O. is aanbevolen.”

5.4

Op grond van art. 25 van Pro het Verdrag mag Nederland de aan Spanje toegewezen vi-winst in zijn heffingsgrondslag begrijpen:

“1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen of het vermogen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Spanje mogen worden belast.”

maar moet dan wel op grond van art. 25(2) voorkoming van dubbele belasting verlenen, zij het onder voorbehoud van “de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting”:

“2. Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, verleent Nederland een vermindering op het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag. Deze vermindering is gelijk aan dat gedeelte van het belastingbedrag dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het gedeelte van het inkomen of van het vermogen dat in de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag is begrepen en dat volgens (…) [o.a. art. 7, PJW] van deze Overeenkomst in Spanje mag worden belast, staat tot het bedrag van het gehele inkomen of vermogen dat de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag vormt. (…)”

Het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (BvdB)^[15]

5.5

Het in 5.4 bedoelde voorbehoud ter zake van de Nederlandse verliescompensatie-bepalingen ziet op art. 35(1) BvdB. Ik citeer voor het goede begrip ook de omliggende bepalingen waarnaar art. 35 BvdB Pro verwijst (tekst 2006).

“Artikel 31. Vrijstelling

Een binnenlandse belastingplichtige is vrijgesteld van de vennootschapsbelasting die betrekking heeft op buitenlandse winst.

Artikel 32. Buitenlandse winst uit een andere Mogendheid

(…).

Artikel 33. Vermindering belasting bij buitenlandse winst

1. De in artikel 31 bedoelde Pro vrijstelling voor buitenlandse winst wordt voor elke Mogendheid waarin de belastingplichtige zodanige winst behaalt afzonderlijk toegepast door een vermindering te verlenen op de verschuldigde vennootschapsbelasting.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting die zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot noemerwinst.

3. De vermindering dan wel, ingeval de belastingplichtige uit meer dan een Mogendheid buitenlandse winst geniet, het gezamenlijke bedrag van de verminderingen kan, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, niet meer bedragen dan het bedrag van de belasting dat zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn.

4. Onder noemerwinst wordt verstaan: het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Artikel 34. Doorschuifregeling

1. Voorzover het gezamenlijke bedrag aan vrij te stellen buitenlandse winst — per Mogendheid berekend met inachtneming van de verrekening volgens artikel 35 — groter is dan de noemerwinst, wordt het overgebracht naar het volgend jaar. Deze overbrenging vindt alleen plaats indien de naar het volgend jaar over te brengen buitenlandse winst door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. In het jaar waarnaar de overbrenging plaatsvindt, wordt voor de berekening van de vermindering van artikel 33 de Pro buitenlandse winst verhoogd met het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst. De noemerwinst wordt niet verhoogd.

3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toedeling van de vrij te stellen buitenlandse winst per Mogendheid aan de te verlenen vermindering volgens artikel 33 en Pro de overbrenging van buitenlandse winst naar een volgend jaar van het eerste lid.”

Artikel 35. Inhaalregeling

1. Indien de buitenlandse winst uit een Mogendheid — berekend met inachtneming van de overbrenging per Mogendheid volgens artikel 34 — negatief is, wordt deze voor de toepassing van de vermindering van artikel 33 aangemerkt Pro als negatief bestanddeel van de buitenlandse winst van het volgend jaar uit die Mogendheid. De inspecteur stelt de naar het volgend jaar over te brengen negatieve buitenlandse winst vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. Het eerste lid vindt geen toepassing voorzover met het negatieve bedrag al rekening is gehouden bij de toepassing van artikel 13c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

5.6

Voor het geschil is het niet van belang, maar volledigheidshalve vermeld ik dat per 1 januari 2009 de voorwaartse verliesverrekening in de Wet Vpb 1969 is beperkt en dat dit leidde tot aanpassing van art. 35(2) BvdB, dat nadien luidde:^[16]

“2. Het eerste lid vindt geen toepassing voorzover:

a. met het negatieve bedrag al rekening is gehouden bij de toepassing van artikel 13c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of

b. de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het negatieve bedrag aan buitenlandse winst al heeft geleid tot een verlies dat vanwege de in artikel 20, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen termijnen, niet meer verrekenbaar is.”

Door de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten in art. 15e e.v. Wet Vpb zijn bovendien inmiddels de artt. 31-33 en 35 BvdB per 1 januari 2012 vervallen.^[17]Art. 34 BvdB Pro bevat sindsdien een overgangsregeling.

Art. 15ac Wet Vpb 1969

5.7

Art. 15ac Wet Vpb 1969 is ingevoerd bij Wet van 11 december 2002 (Herziening regime fiscale eenheid; in werking 1 januari 2003)^[18]en luidt sindsdien, voor zover hier van belang, als volgt:

“(….).

4. De vermindering van belasting ingevolge voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting wordt berekend alsof de maatschappijen van de fiscale eenheid één belastingplichtige zijn.

5. Indien tot de winst van een fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en de laatstgenoemde winst voor de vermindering van belasting ingevolge voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting tot een hoger bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, als gevolg van het feit dat er in het laatste geval financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de in het buitenland gelegen onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen, wordt, in afwijking van het vierde lid, de vermindering berekend alsof deze financieringskosten wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, met dien verstande dat voor de berekening van de vermindering ten minste in aanmerking wordt genomen het hiervoor bedoelde gezamenlijke bedrag. Indien bij afwezigheid van de fiscale eenheid artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op de financieringskosten of een deel daarvan van toepassing zou zijn, wordt de eerste volzin toegepast alsof artikel 10, eerste lid, onderdeel d, daarop niet van toepassing zou zijn.

6. Het vijfde lid vindt geen toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de in dat lid bedoelde financieringskosten in het andere land bij de berekening van de belastbare grondslag niet in aftrek worden toegelaten.”

5.8

Bij de invoering van de in 5.6 genoemde objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten per 1 januari 2012 is de eerste volzin van art. 15ac(5) Wet Vpb 1969 aangepast en als volgt komen te luiden:^[19]

“Indien tot de winst van de fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en de laatstgenoemde winst voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten tot een hoger bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, als gevolg van het feit dat in het laatste geval financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de in het buitenland gelegen onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen, wordt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten berekend alsof deze financieringskosten wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, met dien verstande dat voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ten minste in aanmerking wordt genomen het hiervoor bedoelde gezamenlijke bedrag.”

Hiermee is volgens de MvT geen inhoudelijke wijziging beoogd:^[20]

“Met de wijziging van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 wordt de terminologie van deze bepaling aangepast aan de eveneens in dit wetsvoorstel opgenomen objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Hiermee is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 wordt bij een fiscale eenheid de belasting geheven alsof de moeder en de dochtermaatschappij één belastingplichtige zijn. Een vaste inrichting van de dochtermaatschappij wordt dan ook aan de moedermaatschappij toegerekend. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de objectvrijstelling bij de moedermaatschappij wordt toegepast. De door artikel 15ac, vijfde lid, bestreken situatie kan zich ook bij de objectvrijstelling voordoen, waardoor er meer winst zou worden vrijgesteld dan zonder toepassing van de fiscale eenheid.”

6
Behoeft HR BNB 1986/239^[21](Sarakreek) heroverweging? En is de vaste inrichting fiscaal zelfstandig(er)?

6.1

De Staatssecretaris bestrijdt in wezen (i) het door de Rechtbank toegepaste arrest HR BNB 1986/239 (
Sarakreek^[22]) en (ii) uw jurisprudentie inhoudende dat behoudens bepaalde uitzonderingen rente-, royalty- en huurbetalingen tussen v.i. en hoofdhuis fiscaal slechts erkend worden als de lening c.q. het (immateriële) activum speciaal voor de v.i. extern betrokken is door het hoofdhuis. Van Dun^[23]acht het niet uitgesloten dat u na dertig jaar – waarin meer malen kritiek op
Sarakreekis geuit – mogelijk toe bent aan ‘fundamentele heroverweging’ van dat arrest, inhoudende dat

“de toepassing van de voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting op een fiscale eenheid met zich brengen dat, indien de fiscale eenheid buitenlandse resultaten behaalt, deze resultaten tot geen hoger bedrag in aanmerking worden genomen dan het bedrag dat deze resultaten zouden hebben belopen, indien de maatschappijen van de fiscale eenheid afzonderlijk belastingplichtig waren. Bij een dergelijke redenering blijven alle onderlinge vergoedingen buiten aanmerking bij de berekening van de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting, ongeacht of het onderlinge financieringskosten, royalty’s, huren of andere kosten betreft.”

Aan zo’n heroverweging komt u mijns inziens in casu niet toe als de litigieuze royaltybetalingen ongeacht het al dan niet bestaan van een eenheid fiscaal erkend zouden worden tussen een hoofdhuis en een v.i. Fiscale erkenning van rente- of royaltybetalingen binnen één onderneming (die niet de kosten van een extern voor de v.i. aangetrokken lening of immaterieel activum reflecteren) is mogelijk in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de ‘transactie’ tussen hoofdhuis en v.i. niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij 'advances' tussen onderdelen van een financiële onderneming (zie de jurisprudentie in 6.11 hieronder).

6.2

In de conclusies in de samenhangende zaken 11/05670^[24]en 11/05732^[25]ben ik ingegaan op de vraag of
Sarakreekheroverweging behoeft. Die zaken hebben niet tot een arrest geleid omdat zij zijn introkken. Hetgeen hieronder volgt, is deels
recycling, deels actualisering, deels nuancering van die bespreking van de
Sarakreekjurisprudentie.

6.3

Sarakreekbetrof een in Nederland gevestigde moeder-NV van een fiscale eenheid met twee gevoegde in Nederland gevestigde BV's die onroerende zaken in de Verenigde Staten verhuurden en die – vermoedelijk daardoor – een vaste inrichting in de VS hadden. De moeder had uit eigen vermogen geld uitgeleend aan de dochters, die daarvoor rente betaalden. De inkomsten uit de Amerikaanse onroerende zaken werden door het belastingverdrag met de VS aan de VS toegewezen. De vraag was voor welk bedrag aan Amerikaanse v.i.-winst Nederland aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moest verlenen aan de moeder/eenheid (aftrekwinst), met name of de betaalde rente de aftrekwinst verminderde. U meende van niet:

"Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het in het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft."

6.4

Hierdoor ontstond een
mismatchtussen de aftrekwinst (de winst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting gaf) en de Amerikaanse v.i.-winst (de winst waarvoor de VS de dochters in de winstbelasting betrokken): de VS zagen slechts twee zelfstandige vennootschappen/debiteuren en niet de eigenaardigheid van de fiscale eenheid, zodat de door de dochters betaalde rente in de VS als bedrijfslast in aftrek kwam. Resultaat: rentelasten wél aftrekbaar; rentebaten niet belast.

6.5

De Staatssecretaris heeft gepoogd dit te repareren door bij verzoeken om een fiscale eenheid een nieuwe voorwaarde 17 te stellen, die door u echter onverbindend is verklaard wegens overschrijding van de in art. 15(3) (oud) Wet Vpb gedelegeerde bevoegdheid.^[26]

6.6

De wetgever heeft daarom in 2003 art. 15ac(5) Wet Vpb ingevoerd (zie 5.7). Hij lichtte deze bepaling als volgt toe:^[27]

“De regeling beoogt (…) te voorkomen dat bij “interne” financieringskosten in de situatie van een fiscale eenheid voor een groter bedrag voorkoming van dubbele belasting zou moeten worden verleend, vergeleken met de situatie dat er geen fiscale eenheid is.

De regeling is specifiek bedoeld voor situaties die vergelijkbaar zijn met de situatie van het arrest van de Hoge Raad van 4 juni, BNB 1986/239 [Sarakreek; PJW], en is daarom in de nieuwe opzet beperkt tot interne financieringskosten. Indien er financieringskosten worden gemaakt die aan de vaste inrichting (of aan inkomsten uit in het buitenland gelegen onroerend goed) gealloceerd kunnen worden en die per saldo wél bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, omdat de desbetreffende financiële middelen zijn verkregen van een niet in de fiscale eenheid opgenomen partij, is het vijfde lid niet van toepassing. De regeling is zodanig geformuleerd dat bij “interne” financieringskosten voor de berekening van de vermindering de buitenlandse winst ten minste wordt gesteld op het gezamenlijke bedrag aan buitenlandse winst van moeder- en dochtermaatschappij bij afwezigheid van de fiscale eenheid. Bij mede-aanwezigheid van inter-companybaten in de buitenlandse vaste inrichting zou de beperking tot “interne” financieringskosten er namelijk toe kunnen leiden dat de buitenlandse winst tot een lager bedrag zou kunnen dalen dan in de situatie van geen fiscale eenheid. Mocht de voeging tot fiscale eenheid op zich leiden tot een lagere voorkoming, dan is dat inherent aan voor- en nadelen van het regime van een fiscale eenheid.”

6.7

Art. 15ac(5) Wet Vpb verlaagt de aftrekwinst met in het v.i.-land aftrekbare financieringskosten van de v.i. De bepaling werkt eenzijdig. Zij regelt niet dat als voeging juist tot een lagere aftrekwinst leidt dan de in het v.i.-land waargenomen v.i.-winst, de resulterende internationale dubbele belasting weggenomen wordt. Zulke dubbele belasting kan ontstaan als bijvoorbeeld in een casus als die van
Sarakreekde moeder een externe banklening zou aantrekken en het geleende bedrag als eigen vermogen in haar gevoegde dochters zou storten ter financiering van de Amerikaanse onroerende zaken. De VS zouden alleen met eigen vermogen gefinancierde zelfstandige dochters zien en dus geen rente-aftrek verlenen, terwijl Nederland de banklening zou toerekenen aan de Amerikaanse v.i. van de eenheid op grond van causale toerekening van financieringen aan activa.^[28]Daardoor zou de aftrekwinst veel kleiner zijn dan de v.i.-winst die de VS zouden belasten. Gevolg: onverdacht zakelijke financieringslasten zijn nergens aftrekbaar.

6.8

Art. 15ac(5) Wet Vpb is voorts onvolledig omdat het slechts ziet op binneneenheidse rentebetaling
,hoewel dezelfde
mismatchzich kan voordoen bij binneneenheidse huur- en royaltybetalingen. Kok^[29]concludeerde mede op basis van paragraaf 18 van het officiële OESO-Commentaar op art. 7 van Pro het OESO-Modelbelastingverdrag (zoals dat luidde vóór 2010) dat
Sarakreekook geldt voor huur- en royaltybetalingen door een gevoegde groepsvennootschap met buitenlandse v.i. aan een andere gevoegde vennootschap. Hij ziet dan ook niet in waarom art. 15ac(5) Wet Vpb uitdrukkelijk beperkt is tot financieringskosten:^[30]

"In de paragrafen 10.4.1.2 en 10.4.1.3 is uiteengezet dat de onevenwichtigheid die optreedt bij het ontbreken van een regeling als art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 (mede) wordt veroorzaakt door het feit dat de zelfstandigheidsfictie ter zake van renten, huren en royalty's niet consequent wordt doorgevoerd. Ook ten aanzien van huren en royalty's kunnen zich Sara Creek-achtige situaties voordoen. Toch beperkt art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 zich slechts tot het zichtbaar maken van interne financieringskosten. Indien een buitenlandse vaste inrichting van een fiscale-eenheidsmaatschappij royalty's betaalt aan een andere fiscale-eenheidsmaatschappij, zal het buitenland die royaltybetalingen in mindering laten komen op de aldaar te belasten winst, terwijl bij het berekenen van de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst in Nederland de royaltybetalingen door de aanwezigheid van de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn (en doordat de zelfstandigheidsfictie zich niet uitstrekt tot royaltybetalingen zullen ze door de zelfstandigheidsfictie ook niet zichtbaar worden gemaakt) met als gevolg dat Nederland een relatief hoge vrijstelling zal geven.

Art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 beperkt zich, anders dan de voormalige zeventiende standaardvoorwaarde, tot het zichtbaar maken van financieringskosten. Vanuit systematisch oogpunt is er geen enkele reden om de regeling van art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 te beperken tot financieringskosten."

Bobeldijk^[31]meent dat art. 15ac(5) Wet Vpb, mede gezien zijn gebreken, beter geschrapt kan worden, net als andere, in 2007 (Wet Werken aan winst) geschrapte, gedetailleerde bepalingen die internationale dispariteiten probeerden te bestrijden.

6.9

HR BNB 2003/286^[32]betrof
Sarakreekin spiegelbeeld en lijkt
Sarakreekte bevestigen. Het ging om een naar Nederlands recht opgerichte moeder met twee gevoegde dochters. De moeder was feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigd; de dochters in Nederland. Op grond van de BRK mocht Nederland niet heffen over de winst van de moeder. U oordeelde dat de winst van de moeder, gezien het bestaan van een fiscale eenheid, bepaald moest worden alsof de dochters een Nederlandse vaste inrichting van de moedervennootschap waren. Daardoor waren de vorderingen van de moeder op haar Nederlandse dochters en de rentebetalingen in omgekeerde richting fiscaalrechtelijk niet zichtbaar, zodat die rente niet aftrekbaar was voor de bepaling van de Nederlandse v.i.-winst van de eenheid. De vraag of de rente op de Antillen wél tot de winst van de moeder werd gerekend, was volgens u niet relevant:

"Voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden aan belanghebbende toegerekend de bezittingen en schulden van de met haar op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtermaatschappijen. Nu belanghebbende ingevolge artikel 34 van Pro de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) inwoner van de Nederlandse Antillen is, staat de BRK in de weg aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid, echter uitsluitend voor wat betreft de winst behaald door belanghebbende. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen vallen niet onder de werking van de BRK, zodat voor het heffen van belasting over de door hen behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met inbegrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, om welk regime belanghebbende zelf heeft verzocht, van toepassing zijn. De winst van deze dochtermaatschappijen kan in Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Dientengevolge zal bij de bepaling van de winst geen betekenis moeten worden toegekend aan de vorderingen van belanghebbende op de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, aangezien deze door de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet geacht worden niet te bestaan.

Dit is niet anders indien bij de heffing van de vennootschapsbelasting van belanghebbende op de Nederlandse Antillen wel met deze vorderingen rekening moet worden gehouden. Indien hierdoor de door belanghebbende ontvangen rente op de Nederlandse Antillen wel belast wordt, maar de door de dochtermaatschappijen betaalde rente in Nederland niet aftrekbaar is, is dat een gevolg van het feit dat Nederland wel, maar de Nederlandse Antillen niet, belanghebbende met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen als een eenheid in de heffing van vennootschapsbelasting betrekt. Geen bepaling in de BRK voorkomt een dergelijke distorsie."

6.1

Zoals uit 6.1 hierboven reeds volgt, is de oorzaak van de in
Sarakreek-(al dan niet in spiegelbeeld)situaties aan de dag tredende
mismatcheseen combinatie van twee verschijnselen: (i) het Nederlandse fiscale eenheidsregime werkt – behoudens thans art. 15ac(5) Wet Vpb – wel door naar de Nederlandse verdrags- en BRK-toepassing, maar niet naar de verdrags/BRK-toepassing door het buitenland/andere land, dat immers geen vaste inrichting van een fiscale eenheid ziet, maar een vaste inrichting van een civielrechtelijk zelfstandige rechtspersoon die betalingen doet aan een andere civielrechtelijk zelfstandige rechtspersoon, en (ii) de beperkte reikwijdte onder belastingverdragen en de BRK van de fiscaalrechtelijke fictie dat een vaste inrichting civielrechtelijk en economisch zelfstandig is ten opzichte van haar hoofdhuis. Zouden civielrechtelijk niet-bestaande maar economisch
at arm’s lengthbepaalde rente-, huur- en royaltybetalingen binnen één onderneming wél in aanmerking genomen worden (zoals de OESO kennelijk voorstaat sinds 2010), dan zou de
mismatchzich ook binnen een fiscale eenheid niet voordoen: dan zou ook de (
at arm’s length) betaling door de v.i. van een gevoegde dochter aan de eenheidsmoeder in aanmerking genomen worden. Zo’n betaling is immers vanuit Nederlands
fiscaalperspectief niets anders dan een interne betaling door een v.i. aan haar hoofdhuis (de eenheid), ook al gaat het civielrechtelijk bezien niet om een interne betaling. De Staatssecretaris betoogt in casu op zichzelf terecht dat internationaalrechtelijk tussen moeder en dochter – anders dan tussen hoofdhuis en v.i. – nooit sprake is geweest van negeren van onderlinge betalingen, maar hij ziet er aan voorbij dat kern van de fiscale eenheid (en van
Sarakreek) is dat naar Nederlands (internationaal) belastingrecht onderlinge betalingen tussen gevoegde vennootschappen juist wél worden genegeerd, waardoor de royaltybetaling door de v.i. van de ene gevoegde vennootschap aan de andere gevoegde vennootschap wel degelijk fiscaalrechtelijk een ‘interne’ betaling wordt voor de toepassing van het Nederlandse (internationale) belastingrecht, in beginsel volstrekt vergelijkbaar met een betaling tussen v.i. en hoofdhuis.^[33]Dat in
Sarakreek-achtige situaties zoals die van de belanghebbende wél een civielrechtelijk contract tussen twee rechtspersonen ten grondslag ligt aan de betalingen en in een ‘echte’ vi/hoofdhuis-situatie niet, doet fiscaalrechtelijk dan ook niet ter zake.

6.11

Uw vaste jurisprudentie (van vóór 2010, toen de OESO zowel art. 7 Modelbelastingverdrag Pro als het commentaar op die modelbepaling wijzigde) houdt in dat ‘leningen’ tussen hoofdhuis en v.i., behoudens uitzonderingsgevallen zoals intern leverancierskrediet of interne
advancesbinnen banken, onder art. 7 (oud) OECD-modelverdrag worden genegeerd voor de bepaling van zowel de vaste inrichtingswinst als de aftrekwinst. U zie onder meer HR BNB 1990/36 (
Leverancierskrediet):^[34]

"4.2. (...) Indien (...) voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide “factuur” bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, [van het belastingverdrag met het VK; PJW] voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.

Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter Pro belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend."

en HR BNB 1997/263:^[35]

"3.3.2 (...) De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken."

En ook in HR BNB 2007/117^[36](
BIS-ratio) bevestigde u de hoofdregel dat interne leningen fiscaal onzichtbaar zijn:

"Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. Zogenoemde interne leningen worden daarbij, anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij 'advances' tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van Pro het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste inrichtingvermogen worden toegerekend. Uitgaande van het in het algemeen ontbreken van een aantoonbaar rechtstreekse band tussen de activa en de passiva van een bankbedrijf, ligt het op de weg van de partij die zich op het bestaan van die band en dus van de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa beroept, dat bestaan aannemelijk te maken. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, kan slechts op indirecte wijze verband worden gelegd tussen de activa van de vaste inrichting en de financiering daarvan."

6.12

Voornaamste grond voor kritiek op uw
Sarakreek-jurisprudentie is dat zij niet consistent lijkt met uw vaste jurisprudentie dat de aftrekwinst moet worden berekend volgens de regels die Nederland zou toepassen als hij de v.i.-staat zou zijn, waaruit volgt dat de fiscale eenheid juist genegeerd zou moeten worden. Nederland zou immers in de spiegelbeeldsituatie – als v.i.-land – de buitenlandse fiscale eenheid niet zien. Van die vaste jurisprudentie is HR BNB 1993/209 een voorbeeld, waarin u overwoog:^[37]

"Deze buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend."

6.13

Ook uw
Rupiah-arresten HR BNB 1960/161-166 lijken om dezelfde reden niet consistent met
Sarakreek. Uit die arresten blijkt dat de aftrekwinst elementen kan bevatten die niet voorkomen in de wereldwinst (dat de aftrekwinst niet afgeleid wordt uit de wereldwinst). De
Rupiah-arresten betroffen een in Nederland gevestigde NV met een vaste inrichting in Indonesië. De Indonesische
rupiahhad aan het einde van het jaar een lagere waarde ten opzichte van de Nederlandse gulden dan aan het begin van het jaar. De belanghebbende wilde het koersverlies negeren voor de berekening van de aftrekwinst. Zij berekende de winst van de Indonesische vaste inrichting in rupiah's en hanteerde de koers ultimo boekjaar (1 rupiah = 1/3 gulden) als omrekeningsfactor. De inspecteur kwam op een lager bedrag uit doordat hij de aftrekwinst berekende door vermogensvergelijking. Het beginvermogen van de vaste inrichting werd omgerekend tegen de koers aan het begin van het boekjaar (1 rupiah = 1 gulden) en het eindvermogen werd omgerekend tegen de genoemde "eindkoers". U overwoog:^[38]

"dat die voorschriften [ter voorkoming van dubbele belasting; PJW] (...) met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die (...) volgens welke, ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd;

dat deze aanwijzing, gevoegd bij het doel, waarop vermelde voorschriften zijn gericht, zijnde de voorkoming van dubbele belasting, meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;

dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend;

dat immers die winst bij berekening daarvan op den grondslag van de Nederlandse valuta in het bijzonder in een jaar, waarin in de verhouding tussen de Nederlandse en de buitenlandse valuta een wijziging optreedt, zou kunnen worden beïnvloed door valutaverschillen en dus elementen zou kunnen bevatten, welke, hoezeer mede bepalend voor de totale winst, in het buitenland niet tot uiting kunnen komen en voor de belastingheffing aldaar dus geen rol kunnen spelen;

dat weliswaar bij de berekening van de winst van het buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta resultaten kunnen worden verkregen die niet, althans niet tot het zelfde bedrag, kunnen worden teruggevonden in de elementen, welke de totale - uiteraard op den grondslag van de Nederlandse valuta berekende - winst opbouwen;

dat echter de regeling ter eenzijdige voorkoming van dubbele belasting (...) geen aanwijzing oplevert ten gunste van de stelling dat de buitenlandse bedrijfsopbrengst, waarover de op de voorkoming van dubbele belasting gerichte belastingvermindering moet worden berekend, uit de totale winst moet worden afgeleid en dus steeds in haar geheel en haar bestanddelen gelijk moet zijn aan het bedrag dat in die totale winst als opbrengst van de buitenlandse bedrijfsinrichting is begrepen;"

6.14

P. den Boer wierp in BNB 1986/239 meteen de vraag op hoe dat arrest zich verhoudt tot deze
Rupiah-arresten:

"Dit doet de vraag rijzen hoe zich dat verhoudt tot eerdere rechtspraak van de HR, met name die inzake valutawinsten en - verliezen bij vaste inrichtingen. In zijn arrest van 31 maart 1954, BNB 1954/180*, overwoog de HR: “dat beoogd is niet om van de belasting uit te zonderen alle winst, die haar ontstaan dankt aan de buitenlandse bedrijfsuitoefening, doch slechts die winst, welke aan de buitenlandse bedrijfsinrichting is gebonden, in het algemeen dus de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de bedrijfsinrichting aldaar''. Dit standpunt werd nader uitgewerkt in de reeks arresten BNB 1960/161* tot en met 166*.

Door het onderhavige arrest zou nu enige onduidelijkheid kunnen worden geschapen t.a.v. de vraag in hoeverre de HR aan de oude zienswijze vasthoudt. Het lijkt mij voorshands nog niet aannemelijk dat de HR op zijn schreden zou zijn teruggekeerd. Aandacht verdient dat de HR indertijd uitdrukkelijk sprak van winst die in het buitenland tot uiting komt of kan komen. De koersverschillen die uitsluitend zijn ontstaan door berekening van de in lokale valuta behaalde winst in de valuta van het hoofdkantoor, kunnen nooit in het buitenland tot uiting komen. In het onderhavige geval gaat het echter om winst die wel in het buitenland tot uiting kan komen, afhankelijk van de vraag in hoeverre de buitenlandse fiscus de rente-aftrek aanvaardt. Vooralsnog houd ik het op deze uitlegging, maar het zal interessant zijn de toekomstige jurisprudentie op dit punt nauwkeurig te analyseren."

6.15

Op basis van de in 6.12 en 6.13 geciteerde jurisprudentie trok de Commissie Bavinck^[39]de juistheid van
Sarakreekin twijfel. Als de aftrekwinst berekend moet worden naar Nederlands belastingrecht maar vanuit het gezichtspunt van de fiscus van het v.i.-land, dan moet volgens die commissie de fiscale eenheid genegeerd worden, want die eenheid bestaat niet voor de buitenlandse fiscus. Zij nam daarom een van
Sarakreekafwijkend standpunt in:^[40]

"Voor de Nederlandse fiscus zal de buitenlandse fiscale eenheid niet relevant zijn. Het ligt daarom voor de hand dat in de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de buitenlandse winst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de fiscale eenheid. Dit is niet in strijd met de consolidatiegedachte van de fiscale eenheid maar vloeit louter voort uit de techniek van berekening van de buitenlandse winst. Deze moet worden berekend gezien vanuit de buitenlandse fiscus naar de nationale regels. De fiscale eenheid wordt dan genegeerd."

6.16

Toegegeven moet worden dat enerzijds
Sarakreeken anderzijds de
Rupiah-arresten en HR BNB 1993/209 moeilijk met elkaar verenigbaar lijken.

6.17

Niet iedereen is het eens met de kritiek op
Sarakreek. Kok schrijft:^[41]

"Het Sara Creek arrest is aan kritiek onderhevig geweest. In de eerste plaats was de kritiek geënt op de (…) stelling dat uit HR BNB 1956/132 volgt dat bij de berekening van de door de moedermaatschappij verschuldigde belasting rekening moet worden gehouden met de ten aanzien [van; PJW] de dochtermaatschappij geldende omstandigheden en dat één van die omstandigheden is dat de dochtermaatschappij een buitenlandse vaste inrichting heeft die is gefinancierd met vreemd vermogen. Bij de berekening van de aftrekwinst zou rekening moeten worden gehouden met die omstandigheid, dus met de rentekosten.

Er laat zich nog een tweede opvatting denken. Deze opvatting is ontwikkeld door de door de Vereniging van belastingwetenschap ingestelde commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 [de Commissie Bavinck, PJW].

De opvatting is gebaseerd op de stelling dat de door Nederland vrij te stellen vaste-inrichtingswinst moet worden berekend op de manier volgens welke Nederland in een spiegelbeeldsituatie de te belasten vaste-inrichtingswinst van een buitenlandse belastingplichtige berekent. In zo'n situatie zou Nederland een eventuele buitenlandse fiscale eenheid negeren, omdat dat een zuiver interne aangelegenheid van het desbetreffende buitenland is. Daarom ligt het, volgens de commissie, voor de hand dat in de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de aftrekwinst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de (Nederlandse) fiscale eenheid.

Beide opvattingen spreken mij niet aan. Uit het systeem van de fiscale eenheid volgde en volgt in de kern dat de in fiscale eenheid gevoegde lichamen tezamen worden belast als ware er één belastingplichtige. Hieruit volgt dat de lening moet worden genegeerd."

6.18

Uw boven (6.9) aangehaalde arrest HR BNB 2003/286, dat
Sarakreeklijkt te bevestigen, stamt van ná het rapport van de Commissie Bavinck, zodat u in de door die Commissie opgeworpen bezwaren tegen
Sarakreekgeen reden lijkt te hebben gezien om om te gaan. HR BNB 2003/286 ging echter niet, zoals
Sarakreek, over de aftrekwinst, maar over het spiegelbeeld: de winstbepaling in Nederland van een Nederlandse vaste inrichting volgens Nederlands recht, zodat vanzelf alle Nederlandse fiscale regels van toepassing waren, inclusief die van de fiscale eenheid; de inconsistentie met de
Rupiah-jurisprudentie kon zich dan ook niet voordoen. HR BNB 2003/286 kan dus niet als antwoord op de kritiek van de Commissie Bavinck gezien worden.

6.19

Al is
Sarakreekmogelijk niet consistent met de
Rupiah-arresten en HR BNB 1993/209, dat betekent mijns inziens niet dat
Sarakreekherzien moet worden. In de eerste plaats kan men, anders dan de Commissie Bavinck, redeneren dat
Sarakreekwél tot hetzelfde resultaat leidt als de
Rupiah-arresten en HR BNB 1993/209 omdat volledige toepassing van de fictie dat de buitenlandse fiscus Nederlands belastingrecht toepast, meebrengt dat ook gefingeerd moet worden dat jegens die buitenlandse fiscus de optie bestaat om de betrokken concernvennootschappen fiscaal als één belastingplichtige te zien en dat die optie ook uitgeoefend is. Dat is immers waar de Nederlandse fiscus van uit zou gaan. In de tweede plaats wordt het Nederlandse recht (het fiscale-eenheidsregime) door de artt. 93 en 94 Grondwet slechts buiten toepassing gesteld voor zover onverenigbaar met het toepasselijke belastingverdrag. Een belastingverdrag zegt echter niets over de vragen aan wie het inkomen toekomt (aan de eenheidsmoeder of aan de gevoegde vennootschap die hoofdhuis van de buitenlandse v.i. is) en hoe het berekend moet worden. Toepassing van de fiscale eenheid is dus niet onverenigbaar met een OESO-gemodelleerd belastingverdrag. Nederland pleegt bovendien in zijn belastingverdragen naar zijn nationale recht te verwijzen voor de voorkoming van dubbele belasting. Er is dus – afgezien van art. 15ac(5) Wet Vpb – geen rechtsbasis om de fiscale-eenheidsregels te negeren bij de bepaling van de aftrekwinst. Ten slotte: als zich een inconsistentie voordoet, is niet meteen duidelijk hoe die opgelost moet worden. Het negeren van de fiscale eenheid voor de berekening van de aftrekwinst maar niet voor de berekening van de v.i.-winst in de spiegelbeeldsituatie lijkt evenmin consistent. Nu zich hier geen dringende kwestie van rechtsontwikkeling of rechtseenheid voordoet, lijkt eventuele opzegging van
Sarakreekmeer iets voor de wetgever dan voor rechterlijke experimenten. Het wél in aanmerking nemen van rente op een binneneenheidslening voor de aftrekwinst en niet voor de generale winst kan leiden tot definitieve verschillen tussen generale winst en aftrekwinst.

6.2

Sarakreekpast voorts in de beperkte zelfstandigheidsfictie ex art. 7 OESO Pro-modelverdrag zoals die bepaling tot 2010 luidde en waarbij rente-, huur- en royaltybetalingen tussen hoofdhuis en vaste inrichting in beginsel fiscaal niet erkend worden. Belanghebbendes zaak betreft jaren tot en met 2006 en het toepasselijke verdrag met Spanje stamt van 1971. Alle relevante tijdvakken liggen dus (ver) vóór 2010. De OESO heeft in 2010 met zijn ‘authorized OECD approach’ gekozen voor een ‘functionally separate entity’-benadering van v.i.-winstbepaling en niet voor een ‘relevant business activity’-benadering; zij heeft daarmee gekozen voor een verdergaande zelfstandigheidsfictie en kennelijk verworpen de ‘leer van het gedeelte’ (waarin de v.i.- winst geen bestanddelen kan omvatten die niet ook in hetzelfde jaar in de winst van de generale onderneming zijn begrepen).^[42]Daartoe zijn Modeltekst en -commentaar gewijzigd. Deze verdragsposterieure
soft lawkan mijns inziens de toepassing van (veel) oudere en naar de oude tekst gemodelleerde verdragsbepalingen – zoals art. 7 van Pro het Verdrag met Spanje – op bovendien (veel) oudere belastingjaren niet beïnvloeden. Wijziging van het OECD-modelverdrag en van het Commentaar heeft mijns inziens hoe dan ook geen invloed op de toepassing van anterieure belastingverdragen die gesloten zijn op basis van de Modeltekst en het Commentaar van vóór die wijzigingen,^[43]en uiteraard evenmin op de interpretatie van posterieure belastingverdragen die toch de oude tekst van (bijvoorbeeld) art. 7 volgen Pro. Nederland streeft volgens de Notitie Fiscaal verdragsbeleid 2011^[44]naar opneming van de nieuwe 2010-tekst van art. 7 OESO Pro-Modelverdrag in zijn verdragen en heeft dat bijvoorbeeld gedaan in het 2012-Verdrag met Duitsland en in de Belastingregeling Nederland Curaçao, maar de Nederlandse belastingverdragen met Ethiopië (2012) en China (2013) bevatten nog de oude tekst van art. 7. Willen de verdragsluiters dat verdragsbepalingen die (materieel) gelijk luiden aan de OESO-Modelbepalingen, geïnterpreteerd zullen worden met inachtneming van het OESO-Commentaar zoals dat zal luiden ten tijde van de toekomstige toepassing van die bepalingen, dan moeten zij dat mijns inziens uitdrukkelijk bepalen, zoals in art. 1 van Pro het protocol bij het zeer recente verdrag met Malawi:^[45]

“1. It is understood that the provisions of this Agreement which are identical or in substance similar to the provisions of the OECD Model Tax Convention On Income and On Capital shall be interpreted in accordance with the OECD Commentary thereon at the moment of application of this Agreement.”

6.21

Kemmeren^[46]ziet overigens ook onder het post-2010 OECD-modelverdrag in beginsel weinig ruimte voor het in aanmerking nemen van rente tussen hoofdhuis en v.i. Het gaat in het huidige OESO-commentaar volgens hem om
treasuryactiviteiten die juist extern zijn gefinancierd. Ook Peeters is deze mening toegedaan.^[47]

6.22

Gezien het bovenstaande zijn de wijzigingen in het OECD-modelverdrag en -Commentaar in 2010 mijns inziens geen aanleiding om op
Sarakreekterug te komen, in elk geval niet voor belastingverdragen en feiten van vóór 2010.

6.23

Dat neemt niet weg dat u desgewenst
Sarakreekverregaand kunt nuanceren door consistentie met de
Rupiah-arresten c.a. te bewerkstelligen met behulp van uw benadering in het
Cruzeiros-arrest HR BNB 2004/139.^[48]Dat arrest hield in dat in beginsel de aftrekwinst berekend wordt in de lokale valuta en vervolgens omgerekend wordt, maar dat als de lokale winstbepaling zelf uitgaat van een andere valuta of rekeneenheid, die andere valuta of rekeneenheid gevolgd moet worden. De belanghebbende in de
Cruzeiros-zaak had een bancair filiaal in Brazilië. Door hyperinflatie maakte dit filiaal in 1993 een omvangrijke winst in cruzeiros, maar de cruzeiro was met 2371% gedevalueerd ten opzichte van de gulden. Doordat de bijdragewinst en de aftrekwinst in guldens op verschillende wijzen werden berekend, drukten de devaluatieverliezen de wereldwinst sterk, maar de aftrekwinst minder. U oordeelde dat rekening moet worden gehouden met de Braziliaanse monetaire correcties omdat anders strijd met de doelstelling van het belastingverdrag zou ontstaan:

"3.2. (...) De buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend (HR 10 maart 1993, nr. 28017, BNB 1993/209). Indien echter in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd, bij voorbeeld in verband met omvangrijke inflatie van de locale valuta, de belastbare winst wordt berekend op de grondslag van een andere valuta of op de grondslag van een andere rekeneenheid, zal voor de berekening van de buitenlandse winst ook uitgegaan moeten worden van die andere valuta, respectievelijk die rekeneenheid. Het zou in strijd zijn met de doelstelling van een belastingverdrag bij de berekening van de buitenlandse winst te blijven uitgaan van de locale valuta indien deze valuta bij de vaststelling van de in het buitenland belaste winst geen of een ondergeschikte rol speelt. Hetzelfde heeft te gelden indien de winst weliswaar in de locale valuta wordt uitgedrukt, maar de belastbare winst door toepassing van een monetaire correctie in feite op basis van een andere valuta of rekeneenheid wordt vastgesteld. Alsdan zal bij de berekening van de buitenlandse winst rekening moeten worden gehouden met de in het buitenland toegepaste monetaire correctie.

3.3.

Het Hof heeft overwogen dat de geldeenheid in het jaar van aanslag in wezen niet de BRC was doch de BRC na monetaire correctie en dat de inkomstenbelasting van rechtspersonen werd geheven naar rato van de winst uitgedrukt in fiscale referentie-eenheden. Het Hof heeft hiermee onder meer tot uitdrukking gebracht dat in Brazilië de winst van de vaste inrichting in feite niet berekend werd op basis van de BRC maar op basis van een fiscale referentie-eenheid waarnaar de winst door toepassing van de monetaire correctie wordt herrekend. Dit oordeel is van feitelijke aard en is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Middel II dat dit oordeel bestrijdt, faalt derhalve in zoverre. Het middel faalt ook voorzover het uitgaat van een andere opvatting dan hiervoor in 3.2 is weergegeven.

Het middel faalt ook voor het overige. Aan de arresten van de Hoge Raad van 4 mei 1960, nr. BNB 1960/161 tot en met 166, kan niet worden ontleend dat in een geval als het onderhavige, waarin de belastbare winst in Brazilië in feite naar een andere rekeneenheid wordt berekend dan de BRC, de buitenlandse winst berekend moet worden zonder rekening te houden met de in Brazilië bij de berekening van de belastbare winst toegepaste monetaire correctie."

Analoge toepassing van dit arrest op de kwestie bijdragewinst/aftrekwinst in
Sarakreek-fiscale-eenheidsgevallen zou ertoe leiden dat voor de aftrekwinst waarvoor Nederland voorkoming geeft in beginsel de fiscale eenheid genegeerd wordt (waardoor de rentestroom weer zichtbaar wordt), tenzij ook het v.i.-land de bijdragewinst op basis van (vanuit die staat gezien: grensoverschrijdende) fiscale consolidatie van moeder en dochter wordt berekend. De (on)zichtbaarheid van de interne rente tussen moeder en dochter zou alsdan in beide landen hetzelfde zijn (in de regel: fiscaal zichtbare rente), waardoor in beginsel geen tot
double dipsof dubbele heffing leidende
mismatchesmeer ontstaan als gevolg van het Nederlandse consolidatieregime. Dit resultaat is het resultaat dat de Staatssecretaris als procespartij voorstond in de procedure die tot
Sarakreekleidde en het resultaat dat de Commissie Bavinck voorstaat op grond van consistentie met de
Rupiah-arresten. Het zou het boven geciteerde art. 15ac(5) Wet Vpb overbodig maken en de in 6.7 en 6.8 hierboven gesignaleerde eenzijdigheid en onvolledigheid van die bepaling opheffen.

6.24

De wetgever is echter met art. 15ac(5) Wet Vpb een andere weg ingeslagen, en of
Sarakreekal dan niet strookt met de
Rupiah-arresten is, zoals bleek, een kwestie van interpretatie. De wetgever had in art. 15ac(5) ook royalty’s en huur kunnen opnemen; onduidelijk is waarom hij dat ondanks waarschuwingen in de literatuur niet heeft gedaan..

6.25

Ik meen daarom dat er geen aanleiding bestaat om terug te komen van
Sarakreek, óók niet voor verdragen en feiten van ná 2010. Immers: ook indien u de 2010-wijzigingen in de OESO-inzichten (verder gaande zelfstandigheidsfictie) wilt volgen voor verdragen die volgens die nieuwe inzichten luiden en voor belastingjaren van na die nieuwe inzichten, is terugkomen van
Sarakreekniet nodig of zinvol. Zoals boven (6.10) betoogd, doet het daarvoor niet ter zake of het gaat om een betaling binnen één onderneming of om een betaling vanuit de v.i. van de ene gevoegde onderneming aan de andere gevoegde onderneming. In beide gevallen gaat het vanuit Nederlands (internationaal-)belastingrechtelijk perspectief om een betaling vanuit een v.i. aan een hoofdhuis; een hoofdhuis dat in het ene geval niet gevoegd is en in het andere geval als gevolg van voeging de fiscale eenheid is.

6.26

Anders gezegd: de OESO-inzichten over de mate van fiscale zelfstandigheid van vaste inrichtingen zijn niet relevant voor, want staan los van de vraag of
Sarakreekmooi of lelijk is. Het
Sarakreek-effect is inherent aan de fiscale eenheid (winstbelastingheffing en voorkoming van internationale dubbele winstbelasting alsof er één belastingplichtige is) en, indien ongewenst, slechts te vermijden door het Nederlandse belastingrecht (het fiscale-eenheidsregime) dat dat effect oproept, te wijzigen.

7
Gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne transactie niet kan worden getwijfeld

7.1

In dit onderdeel kom ik tot de conclusie dat de bovenstaande
Sarakreek-en
Rupiah-discussie, hoewel fiscaal-rechtskundig mogelijk erg interessant, in wezen niet ter zake doet omdat zaken soms heel eenvoudig zijn en het er naar uitziet dat dit zo’n geval is, al doen de zeer uitvoerige schrifturen van de partijen anders vrezen.

7.2

In het boven (6.11) geciteerde arrest HR BNB 2007/117^[49]overwoog u dat ‘leningen’ tussen hoofdhuis en v.i., anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking worden genomen. Dit lijkt mij te impliceren dat ook in
Sarakreek-gevallen zoals het litigieuze (dat zich mijns inziens dus
fiscaalrechtelijkniet onderscheidt van een hoofdhuis/v.i.-situatie binnen één civielrechtelijke rechtspersoon), royaltybetalingen vanuit een v.i. van de eenheid aan die eenheid wél in aanmerking worden genomen als aan de zakelijkheid van de tot de royaltybetaling aanleiding gevende binneneenheids-transactie niet kan worden getwijfeld.

7.3

Uit de op dit punt eensluidende stukken van de partijen en het oordeel van de Rechtbank volgt dat de partijen en de Rechtbank overtuigd zijn van de zakelijkheid van de afspraken binnen de eenheid over het gebruik van het – extern door de eenheid gekochte –
formatdoor
[C]en over de daarvoor verschuldigde royalty’s, de bepaling waarvan ook overeenstemt met de eveneens zakelijk geachte vergoedingen die andere concernonderdelen betalen voor het gebruik van het
format. Ik merk op dat het
valuation reportvan Arthur Andersen (blz. 9)^[50]rapporteert dat de binnen het concern te berekenen royalty strookt met de voor hetzelfde
formataan een
third partyberekende royalty.

7.4

Ik zie niet in hoe of waarom er dan getwijfeld zou kunnen worden aan de zakelijkheid van de royaltybetalingen en hun causa. Ik meen dan ook dat die betalingen – net zo als het valutaresultaat op het zakelijke interne leverancierskrediet in HR BNB 1990/36 (zie 6.11 hierboven) – ondanks hun fiscaalrechtelijk interne karakter fiscaal erkend kunnen en moeten worden onder de zelfstandigheids- en
arm’s length-beginselen. Dat leidt ook tot een evenwichtig resultaat, nu in confesso is dat ook de Spaanse fiscus de royaltybetalingen ten laste van de v.i.-winst brengt.

7.5

Ik merk daarbij op dat (i) het in casu gaat om het ten gebruike afstaan aan een v.i. van een extern (zij het binnen het concern, maar onbestreden zakelijk) door de eenheid gekocht (immaterieel) goed, (ii) hoewel dat goed op zichzelf niet voor de externe omzet van de v.i. bestemd is (geen voorraad is, zoals de machines in het Leverancierskredietarrest HR BNB 1990/36), het gebruik ervan binnen de v.i. wel degelijk dier externe omzet dient en bepaalt, (iii) de omvang van de interne betaling voor dat externe gebruik (de royalty) volgens de vaststellingen van de Rechtbank lineair gekoppeld is aan die externe v.i.-omzet en (iv) volgens het genoemde
valuation reportdie royalty strookt met de aan een
third partyberekende royalty. Ik zie niet welk fiscaalrechtelijk significant verschil er dan kan bestaan met het Leverancierskrediet-arrest dat in casu een andere uitkomst dan in dat arrest zou kunnen verklaren.

7.6

Ik meen daarom dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt, wat er zij van de vele ervoor aangevoerde gronden.

7.7

De middelen van de belanghebbende hebben alsdan geen voorwerp. Ik ga er niettemin op in voor het geval u er wél aan toe komt.

8.Kostentoerekening aan de Spaanse v.i. (cassatieberoep belanghebbende)

8.1

De belanghebbende betoogt in de kern dat de eenheid extern geen of nauwelijks kosten heeft gemaakt die dienstbaar waren aan de bedrijfsvoering van
[C], zodat van de door de eenheid extern voor het
usufructbetaalde kostprijs (vrijwel) niets toerekenbaar is aan die v.i. Ik kan dat standpunt niet goed volgen: als het zakelijk is om
[C]miljoenen te laten betalen voor bedrijfsvoering op basis van het
format(zie r.o. 4.4.3 Rechtbank), hoe kan het dan onzakelijk zijn om mede aan haar (indien toerekening van de royaltybetalingen zelf niet mogelijk is omdat zij ‘intern’ geacht moeten worden te zijn) de externe afschrijvingskosten op het
usufructtoe te rekenen naar rato van die bedrijfsvoering?

8.2

Wat daar van zij, rechtskundig juist acht ik de oordelen van de Rechtbank dat voorzover het
usufructdienstbaar is aan
[C]’s bedrijfsvoering, de kosten daarvan moeten worden toegerekend aan
[C], en dat
Sarakreekniet belet dat externe kosten die de eenheid ten behoeve van haar v.i. maakt aan die v.i. worden toegerekend.

8.3

Belanghebbendes eerste middel klaagt dat afschrijvingskosten aan de v.i. worden toegerekend die niet dienstbaar zijn aan de v.i., nu zij bij de aanschaf van het
usufructheeft gerekend met een bedrag van slechts $ 20.000 voor mogelijke gebruiksuitbreiding tot Oostenrijk, Scandinavië, Spanje en Zwitserland, zodat aan Spanje slechts een verwaarloosbaar deel van de afschrijvingskosten kan worden toegerekend. Zij betoogt “dat slechts kosten aan een vaste inrichting kunnen worden toegerekend, indien die kosten
daadwerkelijk zijn gemaakten in
historisch causaal verbandstaan tot die vaste inrichting.” Zij verwijst daartoe naar HR BNB 1973/262,^[51]maar dat arrest werpt mijns inziens geen licht op de zaak omdat het wezenlijk slechts zegt dat kosten die niet gemaakt zijn, ook niet toegerekend kunnen worden. In casu staat vast dat wel degelijk extern $ 63,4 mio voor het
usufructis betaald.

8.4

Wat het historisch-causale verband betreft tussen aanschafkosten en opbrengsten binnen de v.i.: met de Rechtbank meen ik dat dat verband er pas is als de opbrengst er is. Verwacht of begroot of hypothetisch of potentieel
format-gebruik is geen historisch gebruik. De verkoper heeft de prijs niet gesplitst in een prijs per enig afzonderlijk land (zie 2.3), zodat ik met de Staatssecretaris meen dat de Rechtbank er vanuit kon gaan dat de prijs is betaald voor de - al dan niet potentiële - exploitatie van het
formatin de gehele wereld met uitzondering van enige specifiek genoemde landen. Dat de belanghebbende een begroting heeft gemaakt aan de hand van de omzet in zeven landen waarin het
formatal werd gebruikt en mogelijke omzet in enige andere landen, waaronder Spanje, schept geen feitelijk causaal verband tussen kosten en opbrengsten. Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat die begroting niet de toekomstige feitelijke dienstbaarheid aan de bedrijfsvoering van de diverse bestaande of nog niet bestaande concernonderdelen kan bepalen, en dat die dienstbaarheid afgemeten moet worden aan het feitelijke gebruik van het
formatbinnen die bedrijfsvoering. Dat lijkt mij geen onjuiste maatstaf voor zover dit oordeel rechtskundig is, en geenszins onbegrijpelijk voor zover het feitelijk is.
[C]heeft het
formatin 1999 in gebruik genomen, zodat belanghebbendes jaarlijkse afschrijving vanaf dat jaar mede betrekking had op die v.i. en deze kosten vanaf dat jaar mede aan haar moeten worden toegerekend.

8.5

De feitelijke toerekening op basis van deze maatstaf kunt u slechts op begrijpelijkheid beoordelen, nu zij verweven is met oordelen over feiten. De Rechtbank heeft de kostprijs van het
usufructad $ 63.444.000 lineair verdeeld over de gebruiksperiode van vijftien jaar en het daaruit resulterende jaarlijkse afschrijvingsbedrag over de concernonderdelen verdeeld naar rato van de door die onderdelen betaalde gebruiksvergoedingen voor het
format, zulks omdat die vergoedingen omzetgerelateerd waren en nauwkeuriger omzetgegevens niet voorhanden en niet eenvoudig verkrijgbaar waren. De financieringskosten heeft de Rechtbank buiten beschouwing gelaten omdat de Inspecteur onvoldoende de door hem gestelde rentekosten aannemelijk had gemaakt (r.o. 4.4.1). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin wordt bestreden dat nauwkeuriger gebruiks- of omzetgegevens dan de door de Rechtbank gebruikte niet voorhanden zijn.

8.6

De afschrijvingskosten zijn aldus toegerekend naar rato van de met het
usufructbij benadering behaalde omzetten. Dat is geenszins onbegrijpelijk en voor zover in cassatie zichtbaar ook
at arm’s length, nu vast staat dat de eveneens omzetevenredige royalty’s
arm’s lengthzijn.

8.7

Belanghebbendes tweede middel, dat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk acht, herhaalt in wezen het eerste middel door als onbegrijpelijk te kwalificeren dat de Rechtbank niet aansloot bij de begroting die de belanghebbende maakte ten tijde van de aankoop van het
usufruct. Zoals bleek, acht ik dat niet alleen begrijpelijk, maar ook juist.

8.8

Dat de toerekening van afschrijvingskosten afwijkt van de voor de v.i. betaalde royalty’s, lijkt mij
neither here nor there, nu niet gesteld of gebleken is dat de royalty’s slechts afschrijving zouden moeten goedmaken maar integendeel (i) de Rechtbank er niet onbegrijpelijk van uit gaat dat, zoals ook de Staatssecretaris stelt, de belanghebbende als eenheidsmoeder/hoofdhuis exploitatiewinst op het
usufructmaakt en (ii) er financieringskosten zijn (vast staat althans dat het
usufructgefinancierd is met een gelieerde lening) die de Inspecteur echter onvoldoende voor het voetlicht heeft weten te brengen.

8.9

Zouden de middelen van de belanghebbende aan de orde komen, dan meen ik daarom dat zij niet tot cassatie leiden.

9.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, dat van de belanghebbende buiten behandeling te laten en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt toepassing Sarakreek-arrest bij fiscale eenheid en royaltybetalingen aan vaste inrichting

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.Feiten en loop van het geding

4.Het geding in cassatie

5.Toepasselijk recht

8.Kostentoerekening aan de Spaanse v.i. (cassatieberoep belanghebbende)

9.Conclusie

Voetnoten