ECLI:NL:PHR:2016:683

• Datum uitspraak: 24 mei 2016
• Publicatiedatum: 20 juli 2016
• Zaaknummer: 15/00993
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest medeplegen opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen en versnijdingsmiddelen

De zaak betreft een cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 9 februari 2015, dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam bevestigde waarin verdachte werd veroordeeld tot 16 maanden gevangenisstraf wegens medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van heroïne, cocaïne en methadon in een woning en medeplegen van het voorhanden hebben van versnijdingsmiddelen in een schuur.

De bewezenverklaring berustte op diverse processen-verbaal van aanhouding, bevindingen en verhoren, waarin drugs en versnijdingsmiddelen werden aangetroffen op verschillende plaatsen in de woning en schuur. Verdachte had toegang tot de woning en schuur en was aanwezig tijdens de inval. De rechtbank en het hof concludeerden dat verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de middelen en beschikkingsmacht had over de woning en schuur.

De verdediging voerde onder meer aan dat DNA-onderzoek op de in beslag genomen goederen ontbrak en dat de verklaring van verdachte onjuist was geïnterpreteerd. De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek tot DNA-onderzoek, maar dat dit verzuim niet tot cassatie leidt omdat het verzoek geen voldoende belang had. Voorts is het oordeel van het hof over de verklaring van verdachte niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van het medeplegen oordeelt de Hoge Raad dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte een nauwe en bewuste samenwerking met anderen had, wat vereist is voor medeplegen. De bewezenverklaring voor het medeplegen is daarom onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak terug voor een nieuwe beslissing.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest wegens onvoldoende bewijs voor medeplegen en gebrekkige motivering en verwijst de zaak terug voor nieuwe beoordeling.

Conclusie

Nr. 15/00993

Zitting: 24 mei 2016

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 februari 2015 onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 februari 2013, waarbij de verdachte wegens 1.
“medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder c van de Opiumwet gegeven verbod” en 2.
“medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden door voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” , is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bewijsvoering

3.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:

“1. op 8 februari 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 2,74 gram van een materiaal bevattende heroïne en 781,29 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 240 pillen van een materiaal bevatte methadon;

2. op 8 februari 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne voor te bereiden hoeveelheden versnijdingsmiddel en één weegschaal voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededader wisten dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit.”

3.2.

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“
1. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL132E 2011034399-10 van 9 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pag. 24-25.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:

Op 8 februari 2011 hield ik op het [a-straat] te Amsterdam Zuidoost als verdachte aan [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] .

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011034399-46 met bijlagen van 15 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , niet doorgenummerd.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:

Ik verklaar dat bij de doorzoeking op februari 2011
(de rechtbank begrijpt: op 8 februari 2011) van het perceel [a-straat] te Amsterdam de volgende goederen werden aangetroffen en in beslag genomen:

Itemnummer 4001630, 24 doordrukstrippen met 240 methadonpillen, werden in een tas in de schuur behorende bij de woning aangetroffen.

Itemnummer 4001632, 1 tas met daarin 12,4 kilo boorzuur, werd in de schuur aangetroffen.

Itemnummer 4001633, 1 tas met daarin 25 kilo fenacetine, werd in de schuur aangetroffen.

Itemnummer 4001634, 1 zak met 367 gram cocaïne (in slikkersbollen), werd aangetroffen in slaapkamer II.

Itemnummer 4001638, 5 plastic zakjes met 409 gram cocaïne (in slikkersbollen), werden aangetroffen in slaapkamer II.

Itemnummer 400639, 1 electronische weegschaal met daarop resten cocaïne; deze weegschaal werd aangetroffen op de keukentafel in de woonkamer.

Itemnummer 4001640, 1 plastic bolletje en 1 zakje met in totaal 0,75 gram cocaïne, werden aangetroffen in slaapkamer I.

Itemnummer 4001642, 1 plastic bolletje met 0,32 gram cocaïne, werd aangetroffen in slaapkamer I
(de rechtbank begrijpt, gelet op het onder 5 opgenomen bewijsmiddel: op de tafel in de woonkamer).

Itemnummer 4001644, 4,22 gram cocaïne, werd aangetroffen op de vloer van de woonkamer.

Itemnummer 4001645, 1 opscheplepel en 1 tafelmes met cocaïneresten, werden aangetroffen op de keukentafel in de woonkamer
(de rechtbank begrijpt, gelet op het onder 3 opgenomen bewijsmiddel: op de grond in de woonkamer).

Itemnummer 4001646, 1 portemonnee met 5 bolletjes met in totaal 2,74 gram heroïne, werd aangetroffen onder de bank in de woonkamer.

Bij dit proces-verbaal is als bijlage gevoegd een plattegrond woning met kamerindeling.

De andere bijlage houdt in:

Een verslag d.d. 11 februari 2011, laboratoriumnummer 227N11 van drs. P.

Hommerson, politiedeskundige, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte NN [a-straat] .

Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven:

Item 4001630, 24 doordrukstrippen met 240 witte tabletten, bevat methadon;

Item 4001632, 1 boodschappentas met daarin 1 vuilniszak met 12,4 kg wit poeder, bevat boorzuur;

Item 4001633, 1 tas met daarin 1 vuilniszak met 25,0 kg wit poeder, bevat fenacetine;

Item 4001634, 1 waardezak met 367g witte, cilindervormige brokjes, bevat cocaïne;

Item 4001638, 5 plastic zakjes met 409g witte, cilindervormige brokjes, bevat cocaïne;

Item 4001639, 1 Tanita electronische weegschaal met een geringe hoeveelheid wit poeder, bevat cocaïne;

Item 4001640, 1 plastic bolletje en 1 plastic zakje met 0,75g wit poeder, bevat cocaïne;

Item 4001642, I plastic bolletje met 0,32g wit poeder, bevat cocaïne;

Item 4001644, 4,22g wit poeder, bevat cocaïne; ;

Item 4001645, 1 opscheplepel en 1 tafelmes met een geringe hoeveelheid wit poeder, bevat cocaïne;

Item 4001646, 1 portemonnee met daarin 5 plastic bolletjes met 2,74g crèmekleurig poeder, bevat heroïne.

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011034399-47 van 21 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , niet doorgenummerd.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:

In het door mij opgestelde proces-verbaal van bevindingen 2011034399-46 staat abusievelijk dat het in beslag genomen goed met itemnummer 4001642 in slaapkamer I is aangetroffen. Dit moet zijn aangetroffen op de tafel in de woonkamer. Tevens staat er abusievelijk dat het in beslag genomen goed met itemnummer 4001645 op de keukentafel in de woonkamer is aangetroffen. Dit moet zijn aangetroffen op de grond in de woonkamer.

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011034399-49 van 4 juli 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , niet doorgenummerd.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:

Op 8 februari 2011 vond er een inval plaats op het adres [a-straat] te Amsterdam Zuidoost naar aanleiding van een anonieme tip dat er in de woning een vuurwapen en een grote hoeveelheid verdovende middelen aanwezig zouden zijn. In de woning werd een grote hoeveelheid harddrugs (cocaïne) aangetroffen. Bij de doorzoeking van de woning zijn diverse overzichtsfoto’s gemaakt. Ik verklaar dat op deze foto’s het volgende is te zien: Pagina 156 onderste foto: een foto gemaakt van verpakkingsmateriaal aangetroffen op de eetkamertafel in de woonkamer.

5 De ter terechtzitting van 19 mei 2011 in deze rechtbank afgelegde verklaring van verdachte, opgenomen in het door de voorzitter en de griffier ondertekende proces-verbaal van de terechtzitting, niet doorgenummerd.

Ik woon vanaf 5 oktober 2010 in de woning op het adres [a-straat] te Amsterdam. Ikzelf mijn broer, mijn zoon en mijn dochter hebben een sleutel van de woning. Verder heeft niemand een sleutel van de woning. Ik laat familie en vrienden in huis binnen zoals de vrouw van [betrokkene 1] . Ik laat [betrokkene 1] ook binnen, hij is een vriend van mijn broer. Verder laat ik niemand anders binnen in de woning. Op 8 februari 2011 was ik de hele dag thuis. Om ongeveer 20.00 uur is [betrokkene 2] gekomen. Hij is samen met mij naar mijn slaapkamer gegaan. Op de plattegrond is dat slaapkamer III. [betrokkene 1] is als het ware een familielid, een vertrouwd persoon. De huisdeursleutel is dezelfde sleutel als de sleutel van de schuur. Mijn kinderen slapen in slaapkamer II. Ik kom daar ook want ik maak die kamer schoon en doe er de was. De zakken met bolletjes in slaapkamer II kunnen zeker niet van mijn zoon zijn. Toen de politie kwam, was ik in de keuken. [betrokkene 1] was ook in de keuken. Mijn broer [betrokkene 3] was boven. Ik heb de woonkamer eerder die dag schoongemaakt met een zwabber en een veger. Ik heb de woonkamer en die ruimte waar de cocaïne is aangetroffen ook schoongemaakt.

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2011034399-38 van 9 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , doorgenummerde pag. 66-70.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

Ik woon op [a-straat] te Amsterdam Zuidoost. Mijn zus, mijn neefje mijn andere neef en ik wonen in het huis. Ik slaap in kamer I. In kamer II slaapt mijn neefje. Mijn zus slaapt in kamer III.”

3.3.

Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt voorts, voor zover van belang, in:

“
3.2. Beschikkingsmacht en/of wetenschap

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden gezegd dat zijn cliënt over de op verschillende plaatsen in beslag genomen verdovende middelen beschikkingsmacht had. Verdachte heeft verklaard dat zij reeds 3 tot 4 maanden niet in de schuur is geweest. Verdachte heeft daarnaast verklaard bijna een week voor haar aanhouding voor het laatst in slaapkamer II te zijn geweest en niet te weten hoe de tassen met de slikkersbollen in deze kamer terecht zijn gekomen.

De officier van justitie heeft betoogd dat verdachte als één van de hoofdbewoners van de woning moet worden aangemerkt. Zij had een sleutel van de woning en de daarbij behorende schuur. Over alles wat zich in de woning en de schuur bevond had verdachte aldus beschikkingsmacht. Verdachte heeft daarnaast - samen met haar broer, medeverdachte [betrokkene 3] - wetenschap gehad van de aanwezige verdovende middelen en daarmee samenhangende goederen. In de slaapkamer van haar broer zijn een weegschaal en cocaïne aangetroffen en haar broer is bovendien eerder veroordeeld in het kader van de Opiumwet. Naar analogie moet ook verdachte - net als haar broer - worden veroordeeld voor de voorbereidingshandelingen die haar onder 2 ten laste zijn gelegd. De aangetroffen goederen die onder 2 zijn genoemd, zijn naar algemene bekendheid bedoeld om verdovende middelen te versnijden.

Met de officier van justitie - en anders dan de raadsman - is de rechtbank van oordeel dat van alle aanwezige verdovende middelen en daarmee samenhangende goederen in de woning van verdachte en de medeverdachte, haar broer [betrokkene 3] , kan worden gezegd dat zij daarover beschikkingsmacht had, alsmede over de versnijdingsmiddelen in de schuur. Verdachte en haar broer kunnen immers worden aangemerkt als de hoofdbewoners van de woning. Verdachte had toegang tot alle in de woning aanwezige ruimten en de daarbij aanwezige schuur. Op 4 verschillende plaatsen zijn handelshoeveelheden verdovende middelen dan wel versnijdingsmiddelen aangetroffen en in de woonkamer annex keuken verdovende middelen in combinatie met goederen die worden gebruikt bij het verwerken van verdovende middelen. In slaapkamer I - de slaapkamer van de broer van verdachte - is een bolletje en een zakje bevattende cocaïne aangetroffen. In slaapkamer II is een hoeveelheid slikkersbollen bevattende cocaïne aangetroffen. In de schuur die bij de woning hoort zijn hoeveelheden boorzuur, fenacetine en methadon aangetroffen. Naar algemene ervaringsregels zijn dit zogenaamde versnijdingsmiddelen waarmee verdovende middelen worden bewerkt en/of verwerkt. In de woonkamer van de woning zijn hoeveelheden cocaïne en heroïne aangetroffen. Daarnaast is in de woonkamer op of in de nabijheid van de eettafel op de grond een aantal goederen aangetroffen die kennelijk bedoeld waren voor het bewerken en/of verwerken van verdovende middelen. Het betreft een weegschaal, een lepel en een broodmes, alle met poederresten waarvan is vastgesteld dat zij cocaïne bevatten. Ook werd op tafel plastic verpakkingsmateriaal voor verdovende middelen aangetroffen.

Gelet op het voorgaande kan het niet anders dan dat verdachte heeft geweten van de aanwezigheid van de verdovende middelen in de woning. Dat geldt eveneens voor de in de schuur aanwezige versnijdingsmiddelen. Daar komt nog bij dat verdachte volgens haar eigen verklaring ten tijde van haar aanhouding in de keuken was. Het betreft hier een open keuken. Verdachte bevond zich - gelet op de plattegrond - aldus in de nabijheid van voornoemde eettafel. De stelling van verdachte dat zij voornoemde goederen en verdovende middelen niet heeft gezien acht de rechtbank - gelet op de plaats waar deze in de woonkamer zijn aangetroffen - onaannemelijk. Ook overigens vindt de verklaring van verdachte dat zij in het geheel niet wist van de verdovende middelen en versnijdingsmiddelen geen steun in de bewijsmiddelen en is onvoldoende door verdachte onderbouwd om deze geloofwaardig te achten. Daarbij merkt de rechtbank ten slotte nog op dat verdachte in het verleden is veroordeeld wegens het invoeren in Nederland van verdovende middelen.”

4. Het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op een door de verdediging gedaan verzoek tot onderzoek naar DNA-sporen en vingerafdrukken.

4.2.

De blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2015 aldaar overgelegde pleitnota draagt het opschrift: “Aanvullende pleitnotities hoger beroep”. Die pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“
Pleitnotities eerste aanleg

1. De pleitnotities eerste aanleg luiden:

(…)

Voor de waarheidsvinding is het van klemmend belang dat de aangetroffen en in beslag genomen goederen vermeld worden onderzocht op dacti-sporen en DNA.

Inmiddels heb ik in het einddossier een proces-verbaal van bevindingen aangetroffen van 15 maart 2011 zonder paginanummer. Daarin staat op
pagina 2 , vijfde alinea, gerelateerd dat de inbeslaggenomen voorwerpen/middelen niet op DNA onderzocht zijn en voorts dat de inbeslaggenomen voorwerpen door de technische recherche onderzocht zouden zijn waarbij geen sporen zouden zijn aangetroffen. De opdracht aan de technische recherche ontbreekt in het dossier, alsmede het rapport van de technische recherche zelf. Waarom zijn de tassen en inbeslaggenomen goederen niet onderzocht op DNA?

Voor de waarheidsvinding is het van klemmend belang dat het DNA onderzoek plaatsvindt, dat de twee tassen waarin de cocaïne zich bevond op DNA worden onderzocht, evenals de tassen waarin de versnijdingsmiddelen bevonden. Ik doe dit verzoek tot onderzoek geheel voorwaardelijk omdat ik de mening ben toegedaan dat reeds op grond van het dossier tot op heden voor handen cliënte dient te worden vrijgesproken. Slechts indien uw rechtbank wel tot een bewezenverklaring zou komen van feit 1 en of feit 2 verzoek ik geheel voorwaardelijk in dat geval opdracht te geven tot DNA onderzoek op alle inbeslaggenomen goederen en voorwerpen, waaronder tassen.

Gezien de ontkennende verklaringen was er alle reden om wel de inbeslaggenomen goederen te onderzoeken op DNA. De conclusie is dat er alle schijn van heeft dat derden mogelijk medeverdachten de versnijdingsmiddelen en cocaïne voor handen hebben gehad zonder dat cliënte daar wetenschap van heeft gehad.

(…)

2. Ter terechtzitting op 23 januari 2013 heeft de raadsman, blijkens het proces-verbaal, het navolgende opgemerkt:

(…)

3. Aanvullend in hoger beroep wil ik het navolgende opmerken.
(…)”

4.3.

Een eerste vraag die rijst, is hoe hetgeen de raadsman onder de punten 1 en 2 van zijn “aanvullende pleitnotities” aanvoerde, moet worden begrepen. Letterlijk gelezen geeft de raadsman enkel weer wat in eerste aanleg is aangevoerd, zonder daaraan een duidelijke conclusie te verbinden. Mede gelet echter op het klaarblijkelijk als aanvullende bedoelde karakter van hetgeen de raadsman onder 3 opmerkte, meen ik dat de kennelijke strekking van het onder 1 en 2 gestelde is om hetgeen in eerste aanleg was aangevoerd, in hoger beroep opnieuw aan te voeren. Dat betekent, voor zover hier van belang, dat het hof naar mijn mening het onder 1 gestelde bezwaarlijk anders had kunnen opvatten dan als een herhaling van het in eerste aanleg gedane verzoek.

4.4.

Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan tot het doen van DNA onderzoek “op alle inbeslaggenomen goederen en voorwerpen, waaronder tassen”. Dit is een verzoek als bedoeld in art. 331 lid 1 Sv in verbinding met art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 316 Sv, welke bepalingen op grond van art. 415 lid 1 Sv ook op het onderzoek in hoger beroep toepasselijk zijn, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Dat geldt ook voor zover dit verzoek voorwaardelijk is gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het arrest van het hof of het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt een beslissing in op dit verzoek.

4.5.

Het is echter de vraag of dit verzuim tot cassatie dient te leiden. Ik merk in de eerste plaats op dat het verzoek een herhaling vormt van een eerder verzoek dat tijdens het onderzoek op de terechtzitting van de rechtbank op 19 mei 2011 werd gedaan. Dat verzoek werd toen door de rechtbank “voorlopig” afgewezen “nu hiertoe niet de noodzaak bestaat”. ^[1] Het herhaalde, bij pleidooi op de terechtzitting van de rechtbank van 23 januari 2013 gedane verzoek berustte niet op wezenlijk andere argumenten. Het mag er daarom voor gehouden worden dat dit verzoek, als de rechtbank daarop had beslist, hetzelfde lot zou hebben getroffen als het eerder gedane verzoek. Ik merk in de tweede plaats op dat het sterk de vraag is of de verdachte met het verlangde onderzoek iets zou zijn opgeschoten. Niet ondenkbaar is dat bijna vier jaar na dato op de tassen en de andere voorwerpen, voor zover inbeslaggenomen ^[2] en niet vernietigd of teruggegeven, nog een DNA-profiel kan worden veiliggesteld dat overeenkomt met dat van de verdachte. Het verlangde onderzoek kan dus voor de verdachte belastend uitpakken. Daarmee is niet gezegd dat het ook ontlastend bewijs kan opleveren. Als er geen DNA-profiel zou kunnen worden veiliggesteld of als een wel veiliggesteld DNA-profiel niet zou overeenkomen met dat van de verdachte, is de onschuld van de verdachte bepaald nog niet vastgesteld, reeds omdat het bewezenverklaarde niet impliceert dat de verdachte de tassen en de andere inbeslaggenomen voorwerpen in handen heeft gehad. Een negatieve uitslag van het verlangde DNA-onderzoek zou dus geen noemenswaardige verandering hebben gebracht in de conclusies die uit het aanwezige belastende bewijsmateriaal kunnen worden getrokken. Het middel mist derhalve voldoende belang.

4.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof de door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 mei 2011 afgelegde verklaring slechts gedeeltelijk als bewijsmiddel heeft gebezigd, waardoor deze verklaring een wezenlijk andere betekenis heeft gekregen. Ik begrijp het middel aldus dat daarin wordt geklaagd dat het hof een voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte ontoelaatbaar heeft gedenatureerd.

5.2.

Het middel doelt op de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van de verdachte. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2015 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het navolgende bepleit:

“3. Aanvullend in hoger beroep wil ik het navolgende opmerken.

Grief 1: gericht tegen bewijsmiddel 5 aanvulling verkort vonnis

4. De rechtbank heeft als bewijsmiddel gehanteerd de uitvoerige verklaring die verdachte heeft afgelegd ter terechtzitting van 19 mei 2011, op pagina 4 in het verkort vonnis.

5. Ten onrechte heeft de rechtbank uit die verklaring weggelaten de navolgende passage:

"Ik ben voor het laatst in slaapkamer II op de woensdagmiddag. Bijna een week voor de inval dus."

6. De verklaring van de verdachte wordt niet weersproken door anderen, derhalve kan dit bewijsmiddel niet in stand blijven.

7. Immers, verdachte slaapt in slaapkamer III en daar is niets gevonden.”

5.3.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene ten behoeve van een bewezenverklaring tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De beslissing inzake die selectie en waardering, die - indien ter zake niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen - als regel geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. ^[3] De feitenrechter mag ongeloofwaardig of onbruikbaar materiaal (of onderdelen daarvan) zonder nadere motivering buiten gebruik laten.

5.4.

Voorts merk ik op dat (onderdelen van) de verklaring van een verdachte voor het bewijs (kunnen) kan worden gebruikt ook al ontkent hij het desbetreffende feit. ^[4] Dat is slechts anders wanneer de rechter aan het gebruikte onderdeel van de verklaring een wezenlijk andere betekenis geeft dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had. ^[5]

5.5.

In het onderhavige geval heeft het hof door het vonnis van de rechtbank te bevestigen kennelijk de in de toelichting op het middel dan wel de in het pleidooi aangehaalde onderdelen van de door de verdachte afgelegde verklaring als ongeloofwaardig terzijde geschoven. De vraag is of het hof daarmee de betekenis van het voor het bewijs gebezigde gedeelte van de door de verdachte afgelegde verklaring wezenlijk heeft veranderd. Deze vraag beantwoord ik ontkennend. Het voor het bewijs gebezigde gedeelte van die verklaring heeft geen andere betekenis gekregen dan dat het in het geheel van de verklaring reeds had. ^[6] Dat de strekking van de gehele verklaring van de verdachte een ontkenning van haar wetenschap omtrent de in haar woning aanwezige drugs, versnijdingsmiddelen en weegschaal inhield, doet daaraan niet af. Voor zover de steller van het middel meent “dat het gerechtshof heeft nagelaten eveneens voor het bewijs te bezigen de navolgende onderdelen van de verklaring van de verdachte”, merk ik op dat het nogal merkwaardig was geweest als het hof de in het middel bedoelde ontkennende onderdelen van de verklaring van de verdachte wél tot het bewijs zou hebben gebezigd.

5.6.

Het middel faalt.

6. Het derde en het vierde middel

6.1.

Het derde middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het vierde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.2.

De middelen klagen allereerst dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid in de woning en/of de schuur van de heroïne, cocaïne, methadon, versnijdingsmiddel en weegschaal, en dat bij het ontbreken van wetenschap het opzet niet kan worden bewezen. De middelen klagen voorts dat, mocht de verdachte wel wetenschap hebben gehad van de aanwezigheid van deze voorwerpen, daaruit niet kan volgen dat zij de beschikkingsmacht had over deze voorwerpen. De middelen klagen ten slotte over het bewezenverklaarde medeplegen.

6.3.

Vooropgesteld moet worden dat voor de vraag of een verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C Opiumwet, niet doorslaggevend is aan wie die drugs toebehoren. ^[7] Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. ^[8] Voldoende is dat de onder de Opiumwet vallende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden ^[9] en dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop.

6.4.

Uit de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad leid ik af dat ‘meerplegerschap’ niet zonder meer voldoende is om medeplegen aan te nemen. Het enkele feit dat meer personen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving vervullen, maakt hen dus niet tot medeplegers. Nodig daarvoor is een nauwe en bewuste samenwerking. Toegespitst op het opzettelijk aanwezig hebben van drugs betekent dit dat, als twee personen onafhankelijk van elkaar weten dat een derde (of één van hun tweeën) drugs in hun gezamenlijke woning verbergt, beiden zijn aan te merken als plegers van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen, maar niet als medeplegers van dat feit. Voor dat laatste lijkt een vorm van gezamenlijke machtsuitoefening te zijn vereist. ^[10]

6.5.

Het onder 2 bewezenverklaarde heeft betrekking op het voorhanden hebben van bepaalde voorwerpen in de wetenschap dat zij bestemd zijn om een feit bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet voor te bereiden. Voor "voorhanden hebben" geldt eveneens dat is vereist dat er een bepaalde machtsrelatie bestaat tussen de verdachte en het desbetreffende voorwerp. Daarnaast dient de verdachte tenminste voorwaardelijk opzet te hebben op de bestemming van het voorwerp. ^[11] Voor het medeplegen van art. 10a Opiumwet zal weer gelden dat meerplegerschap onvoldoende is om medeplegen aan te nemen.

6.6.

Van de voor medeplegen vereiste nauwe samenwerking blijkt uit de bewijsmiddelen niet. De middelen klagen daarover terecht. Omdat medeplegen ten aanzien van Opiumwetdelicten niet fungeert als een strafverzwaringsgrond, zou evenwel de vraag kunnen rijzen of de verdachte voldoende belang heeft bij de desbetreffende klacht. ^[12] Daarom bespreek ik ook de overige klachten.

6.7.

Het hof heeft – door het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden te bevestigen – de “beschikkingsmacht” van de verdachte over de in de bewezenverklaringen bedoelde voorwerpen afgeleid uit de omstandigheid dat zij en haar broer hoofdbewoners van de woning waren en dat zij toegang had tot alle in de woning aanwezige ruimten en de daarbij aanwezige schuur. Inderdaad kan daaruit afgeleid worden dat de drugs zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden, hetgeen het hof kennelijk met de ongelukkig gekozen term “beschikkingsmacht” tot uitdrukking heeft willen brengen. De middelen falen in zoverre.

6.8.

De vraag is of ook het vereiste opzet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ik stel daarbij voorop dat naar mijn mening niet kan worden uitgegaan van de ‘algemene ervaringsregel’ dat een hoofdbewoner van een woning die toegang heeft tot alle vertrekken in die woning, bekend is met de aanwezigheid van de zich in die woning bevindende voorwerpen. ^[13] Die regel gaat misschien op in een geval waarin de persoon in kwestie de enige bewoner is, maar niet in een geval als het onderhavige, waarin uit de bewijsmiddelen blijkt dat behalve de verdachte ook haar broer, haar zoon en haar dochter een sleutel hadden van de woning en dat de verdachte ook andere personen binnenliet in de woning. Daarbij komt dat het in de onderhavige zaak gaat om drugs. Wie drugs in een woning voorhanden heeft, pleegt dat immers te verbergen voor andere bewoners die daarmee niets te maken hebben. Het kan dus heel wel zijn dat de ene bewoner geen weet heeft van de drugs die een andere bewoner heeft verstopt. Tegelijk volgt uit het voorgaande dat er iets bijzonders aan de hand is als de drugs niet voor de andere bewoners verborgen worden gehouden. Dat gegeven vormt een sterke indicatie dat alle bewoners op de hoogte zijn van de aanwezigheid van de drugs.

6.9.

Bij de vraag of de verdachte het vereiste opzet had, heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van haar aanhouding in de keuken was, terwijl vlakbij de plek waar zij op dat moment stond, op of in de nabijheid van de eettafel een weegschaal, een lepel, een broodmes met poederresten cocaïne alsmede plastic verpakkingsmateriaal voor verdovende middelen werden aangetroffen. Dit terwijl op die tafel, naar uit bewijsmiddel 1 in combinatie met bewijsmiddel 5 blijkt, een plastic bolletje met 0,32 gram cocaïne werd aangetroffen en op de grond in de woonkamer 4,22 gram cocaïne werd gevonden (bewijsmiddel 1). Het hof heeft daarbij de bewering van de verdachte dat zij deze verdovende middelen en goederen niet heeft gezien, onaannemelijk geacht. Ik kan dat, gelet op de activiteiten die kennelijk kort tevoren aan de bewuste tafel met betrekking tot cocaïne hebben plaatsgevonden, niet onbegrijpelijk vinden. Als de verdachte al niet zelf bij die activiteiten betrokken was, is door degenen die zich daarmee wel bezighielden, kennelijk geen moeite gedaan om die activiteiten voor de verdachte, die de hele tijd thuis was, verborgen te houden. Dat wijst erop dat zij geen bezwaar tegen die activiteiten had. ^[14] Een en ander maakt dat het oordeel van het hof dat de verdachte bekend was met de aanwezigheid van de genoemde twee hoeveelheden cocaïne in de woonkamer en eveneens bekend was met de aanwezigheid van de op de eettafel aangetroffen weegschaal en de bestemming daarvan, naar mijn oordeel toereikend is gemotiveerd.

6.10.

Gelet op de zojuist bereikte conclusie acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte heeft geweten van de aanwezigheid van de cocaïne die op diverse plaatsen in haar woning werd aangetroffen, niet onbegrijpelijk. Hoewel uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt wat de precieze vindplaats is geweest van de in de verschillende slaapkamers aangetroffen handelsvoorraden drugs (zodat onduidelijk is of die voorraden direct zichtbaar waren of juist niet), kan naar ik meen wel geconcludeerd worden dat weinig moeite is gedaan om de verdachte van de aanwezigheid van de drugs onkundig te houden. Wie niet wil dat de drugs door de verdachte ontdekt worden, bergt ze niet op in haar slaapkamer en evenmin in de slaapkamer van haar zoon welke door haar regelmatig wordt schoongemaakt. Het kennelijke gebrek aan voorzorgen op dit punt past daarbij bij de openheid waarmee de activiteiten aan de eettafel plaatsvonden. Een andere conclusie dan dat er niets voor de verdachte verborgen hoefde te worden gehouden omdat zij wel wist dat haar woning voor de opslag van cocaïne werd gebruikt, valt dan moeilijk te trekken. Ik versta het oordeel van het hof dat de verdachte “heeft geweten van de aanwezigheid van verdovende middelen in de woning” daarbij aldus dat de verdachte er in algemene zin van op de hoogte was dat er handelsvoorraden cocaïne in de woning waren en dus niet in de zin dat zij precies wist welke hoeveelheden cocaïne waar in de woning te vinden waren. Met betrekking tot de afzonderlijke hoeveelheden (bijvoorbeeld de cocaïne in de slaapkamer van haar broer) zal het hof derhalve hebben geoordeeld dat de verdachte daarop tenminste voorwaardelijk opzet heeft gehad. Aldus verstaan is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.

6.11.

De vraag is of hetzelfde kan worden gezegd met betrekking tot de in de schuur aangetroffen methadonpillen en de tassen met boorzuur en fenacetine. De verdachte verklaarde bij de rechtbank dat zij vroeger wel eens in de schuur was geweest, maar de laatste tijd niet meer vanwege de ratten en de muizen, dat in de schuur koffers, stoelen en matrassen stonden die van haar moeder waren en dat er geen spullen lagen die van haar waren. ^[15] De juistheid van die verklaring is door het hof in het midden gelaten. Daar komt bij dat het om andere stoffen dan cocaïne ging en dat van samenwerking met de andere verdachten niet is gebleken (punt 6.6), niet ten aanzien van het aanwezig hebben, laat staan ten aanzien van de eventuele handel in cocaïne. De vraag is daarom niet alleen of zij wist dat de methadon, het boorzuur en fenacetine in de schuur waren opgeslagen, maar ook of zij de aard en de bestemming van die stoffen kende. Ik meen dat een en ander niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. ^[16] Voor zover de middelen daarover klagen, slagen zij.

6.12.

De middelen zijn terecht voorgesteld.

7. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde en het vierde middel zijn terecht voorgesteld.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Zie p. 2 en 3 van het desbetreffende proces-verbaal.

2. Op de terechtzitting van het hof van 26 januari 2015 voerde de raadsman aan: “Gebleken is dat de tassen niet in beslag zijn genomen terwijl oorspronkelijk is gezegd dat ze wel in beslag zijn genomen” (p. 3 onderaan van het ongenummerde proces-verbaal). De rechtbank had dit al in haar verkorte vonnis vastgesteld (zie p. 3).

3. Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m. nt. Y. Buruma.

4. HR 25 oktober 1949, NJ 1950/127.

5. HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4211, HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5377.

6. Vlg. HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993, NJ 2006/219 m.nt. Sch.

7. Vgl. HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903, NJ 1985/822.

8. Vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985, NJ 1981/15.

9. Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359.

10. Vgl. 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1263 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696.

11. Een eigen voorbereidingsoogmerk, dat gelezen zou kunnen worden in de zinsnede “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen”, lijkt door de Hoge Raad niet te worden geëist. Vgl. HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2757.

12. Vgl. m.n. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3259.

13. Een vergelijkbare ervaringsregel werd geformuleerd in HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9993. Het ging in deze zaak echter om een tas van de verdachte waarin behalve de bewezenverklaarde drugs, ook een aantal vrouwenartikelen, een gedeeltelijk verbruikte strip anticonceptiepillen en een ten name van de verdachte gestelde identiteitskaart bevonden. Zie ook HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3056: de huurder die zijn toekomstige woning opknapt en inricht, weet in de regel wat zich daarin bevindt. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse van 3 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2457, nr. 3.6, waarin hij de algemene ervaringsregel noemt dat de bewoner van een woning, van wie bewezen wordt dat hij handelt in heroïne en cocaïne, met de aanwezigheid van heroïne en cocaïne in de kluis in zijn slaapkamer bekend pleegt te zijn. Deze zaken verschillen van de onderhavige zaak.

14. Volgens de op de terechtzitting van de rechtbank van 19 mei 2011 en op de terechtzitting van het hof van 26 januari 2015 door de verdachte afgelegde verklaringen had zij niets gezien doordat zij, toen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die avond om ongeveer 20.00 uur kwamen en Vicente op de bank ging liggen slapen, om hem niet wakker te maken met [betrokkene 2] naar haar slaapkaper is gegaan. Zij was net weer beneden toen de politie binnenviel. Dat was blijkens het zich bij de stukken bevindende verslag van binnentreden om 21.35 uur. Haar broer [betrokkene 3] was volgens de verdachte om ongeveer 21.00 uur thuis gekomen en naar zijn slaapkamer gegaan. Afgaande op deze verklaringen lijken de bedoelde voorwerpen geheel uit eigen beweging op en rond de eettafel terechtgekomen te zijn, hetgeen weinig waarschijnlijk is.

15. Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 mei 2011, p. 4.

16. Vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8793 en de bijbehorende conclusie van mijn ambtgenoot Vegter van 8 maart 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8793, nr. 20.