ECLI:NL:PHR:2017:1028

Conclusie

Nr. 16/01299

Zitting: 29 augustus 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft de verdachte bij arrest van 17 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland van 27 januari 2015 waarbij de verdachte wegens 1 “diefstal” en 2 subsidiair “opzetheling” bij verstek is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te ’s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing heeft genomen op het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2016 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mee dat mr. A.B. Baumgarten uit Den Haag zich heeft gesteld als raadsman van verdachte, dat de raadsman per brief van 3 februari 2016 heeft verzocht om aanhouding van de zaak, dat dit verzoek niet op voorhand is gehonoreerd en dat die beslissing ook voorafgaand aan de zitting aan de raadsman is medegedeeld.”

5. Deze brief van mr. A.B. Baumgarten van 3 februari 2016 bevindt zich onder de stukken van het geding en houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Hierbij stel ik mij als raadsman in plaats van Mr H. Samama in de navolgende procedure:

(...)

Tevens verzoek ik u een nieuwe datum te bepalen omdat ik, nu ik deze zaak pas heden ter overname heb ontvangen, meer tijd nodig heb om deze zaak met cliënt te bespreken en ook alle stukken nog niet in mijn bezit zijn. Op 17 februari a.s. in de ochtend heb ik ook nog een andere zitting gepland staan. Is het mogelijk om het tijdstip te verlaten want ik moet vanuit Den Haag naar Zwolle rijzen om de zitting bij te wonen.

In afwachting van uw spoedig bericht.

(…)”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 februari 2016 houdt (onder meer) het volgende in:

“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd: (…)

De voorzitter deelt mee dat mr. A.B. Baumgarten uit Den Haag zich heeft gesteld als raadsman van verdachte, dat de raadsman per brief van 3 februari 2016 heeft verzocht om aanhouding van de zaak, dat dit verzoek niet op voorhand is gehonoreerd en dat die beslissing ook voorafgaand aan de zitting aan de raadsman is medegedeeld.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor en voegt daar, zakelijk weergegeven, het volgende aan toe:

Namens de verdachte is door zijn toenmalige raadsvrouw mr. Samama per e-mail een volmacht aan de griffiemedewerker verstrekt om hoger beroep in te stellen. Dit dient een schriftelijke volmacht te zijn en kan derhalve niet per e-mail. Ik vorder dat verdachte daarom niet-ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde hoger beroep.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven, als volgt:

Als ik had geweten dat het anders moest, dan had ik het wel anders gedaan. Ik ben een beetje in shock eigenlijk dat mijn zaak misschien nu niet behandeld gaat worden in hoger beroep.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Na beraad van het hof verklaart de voorzitter het onderzoek gesloten en deelt de uitspraak van het hof mede. Deze uitspraak is afzonderlijk in een arrest vastgelegd.”

7. Het bestreden arrest, dat op dezelfde dag is gewezen, houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 17 februari 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot niet-ontvankelijkheid van verdachte in het ingestelde hoger beroep. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De raadsvrouw van de verdachte, mr. M. Samama, heeft op 5 maart 2015 een e-mailbericht gestuurd naar de strafgriffïe van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, inhoudende de mededeling dat zij namens verdachte in hoger beroep wil komen tegen de uitspraak van de politierechter van 27 januari 2015 en dat zij hiertoe een medewerker van de strafgriffïe machtigt om namens haar hoger beroep aan te tekenen.

Nadat dit bericht op 5 maart 2015 was verzonden, heeft een griffiemedewerker van de rechtbank dit aangemerkt als een schriftelijke volmacht van een advocaat om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, hetgeen de betreffende medewerker vervolgens op diezelfde dag heeft gedaan.

Het aanwenden van een rechtsmiddel door een medewerker ter griffie die daartoe bij e- mailbericht is gemachtigd, is niet op de wet gestoeld. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijke volmacht immers schriftelijk te zijn verleend.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1241) bevestigd dat het instellen van hoger beroep via een e-mailbericht (nog) geen rechtsgeldige wijze van het aanwenden van dit rechtsmiddel is.

Nu het hoger beroep aldus niet op rechtsgeldige wijze is ingesteld, kan de verdachte daarin niet worden ontvangen.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep.”

8. Verzoekt de verdediging in strafzaken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting, dan dient de rechter op dat verzoek te beslissen met afweging van alle daarbij betrokken belangen, zoals een doeltreffende en spoedige berechting en een goede organisatie van de rechtspleging alsmede de aan art. 6 EVRM Pro te ontlenen aanspraken van de verdachte om de behandeling van zijn zaak bij te wonen (uitoefenen aanwezigheidsrecht) en om zich ter terechtzitting te doen bijstaan door een raadsman (van zijn keuze).^[1]Met het oog op de laatstgenoemde belangen pleegt de Hoge Raad de afwijzing van serieuze aanhoudingsverzoeken scherp te toetsen.^[2]

9. In de onderhavige zaak noemt de raadsman ter onderbouwing van zijn schriftelijke verzoek tot aanhouding twee redenen: (i) hij heeft de zaak pas op die dag ter overname ontvangen en heeft meer tijd nodig om de zaak met de verdachte te bespreken, terwijl hij ook nog niet alle stukken in zijn bezit heeft, en (ii) hij heeft die ochtend nog een andere zitting (kennelijk in Den Haag) gepland staan. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 2016 heeft het hof niet beslist op het verzoek van de raadsman, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat zulks niet is gebeurd.

10. Ik heb mij eerst afgevraagd of het punt van de ontvankelijkheid van het door een verdachte ingestelde hoger beroep niet voorafgaat aan de beoordeling van een aanhoudingsverzoek. Zou dat het geval zijn, dan is het begrijpelijk dat het hof omtrent het aanhoudingsverzoek geen beslissing heeft genomen om de eenvoudige reden dat het daaraan niet is kunnen toekomen. Voor een dergelijke zienswijze zijn echter in de wetgeving, de rechtspraak en de vakliteratuur geen aanknopingspunten te vinden.^[3]Zij spreekt ook niet aan en zou ik in zijn algemeenheid willen afwijzen. Ook de ontvankelijkheid van een verdachte in het ingestelde hoger beroep is immers een (belangrijke) rechtsvraag die op de terechtzitting (prejudicieel) wordt gewogen en door beginselen van fair trial wordt beheerst. Met het oog op de consequenties van een niet-ontvankelijkheid kan de verdachte met betrekking tot die rechtskwestie een belang bij rechtsbijstand op de terechtzitting niet worden ontzegd. In dat kader is immers niet ondenkbaar dat op de terechtzitting feitelijk aannemelijk wordt gemaakt dat door een griffiemedewerker een mededeling is gedaan waaraan de verdachte of diens raadsman een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat het hoger beroep moest worden ingesteld zoals het is gedaan. De mogelijkheid om een dergelijk verweer op de terechtzitting te voeren wordt in geval van verhindering van de raadsman om zijn cliënt aldaar bij te staan aan de verdediging ontnomen, indien de beoordeling van het aanhoudingsverzoek zou plaatsvinden pas nadat is vastgesteld dat de verdachte in het hoger beroep ontvankelijk is.^[4]Deze consequentie is mijns inziens rechtens onaanvaardbaar.

11. Het voorgaande neemt evenwel niet de vraag weg of het hof in het onderhavige geval gehouden was op het schriftelijke aanhoudingsverzoek van de raadsman te beslissen. Hoofdregel is dat een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro ter terechtzitting moet zijn gedaan en dat het proces-verbaal van die terechtzitting op straffe van nietigheid een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing op een dergelijk verzoek dient te behelzen. Zo wordt verantwoord op welke wijze de belangen van enerzijds de verdachte, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds het belang bij een doelmatige rechtspleging zijn afgewogen.

12. Op die strafvorderlijke hoofdregel is echter een uitzondering mogelijk gemaakt – en de steller van het middel beroept zich daarop –, in die zin dat ingevolge art. 278, derde lid, Sv de verdachte al vóór aanvang van de terechtzitting om uitstel kan vragen.^[5]Aldus wordt in geval van een aanhoudingsverzoek aangegeven dat de verdachte zijn verdediging wil voeren. Om praktische redenen kan echter de verdediging in dat stadium reeds op de hoogte worden gesteld van het voorlopig oordeel van de rechter, maar dat laat onverlet dat de definitieve beslissing, na afweging van de genoemde belangen, steeds ter terechtzitting dient te worden genomen en in het proces-verbaal daarvan dient te worden vastgelegd.^[6]

13. De reikwijdte van art. 278, derde lid, Sv is door de Hoge Raad niet onbelangrijk uitgebreid in het arrest van 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663,
NJ2007/454: redelijke wetstoepassing brengt mee “dat een en ander gelijkelijk geldt indien het gaat om een verzoek tot uitstel dat is gedaan door de op de voet van art. 279, eerste lid, Sv gemachtigde raadsman op de grond dat deze is verhinderd om ter terechtzitting te verschijnen.”^[7]In deze zaak was ter terechtzitting van het hof noch de verdachte noch zijn raadsvrouw verschenen en had de raadsvrouw een week voor de terechtzitting om aanhouding gevraagd omdat zij verhinderd was ter terechtzitting te verschijnen om haar cliënt bij te staan. Omdat het proces-verbaal van de terechtzitting geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing inhield omtrent het verzoek van de gemachtigde raadsvrouw tot uitstel van de behandeling, had zulks, naar uit het samenstel van de toepasselijke wettelijke bepalingen volgt, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak tot gevolg.

14. Het voorgaande roept vervolgens de vraag op of de bedoelde uitbreiding van de motiveringsplicht zich ook uitstrekt tot gevallen waarin de verdachte zelf wel ter terechtzitting is verschenen maar de raadsman wegens verhindering niet. Dit punt is een keer eerder maar slechts zijdelings aan de orde gekomen in een conclusie van de toenmalige A-G Silvis die vooraf ging aan het ongepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5484. Het proces-verbaal van de terechtzitting hield niet in dat de raadsman een aanhoudingsverzoek had gedaan of een verzoek om de zitting naar een ander tijdstip op dezelfde dag te verplaatsen. Wel had de griffier enkele weken voor de terechtzitting van het hof de raadsman per e-mail bericht dat op de dag van het onderzoek ter terechtzitting geen ander tijdstip voor de behandeling van de zaak beschikbaar was en had de raadsman een dag voor de terechtzitting telefonisch laten weten wegens verhindering niet te zullen verschijnen en per fax alsnog nadere onderzoekwensen aan het hof te doen toekomen. De verdachte was op de terechtzitting aanwezig, maar had toen, ook na telefonisch overleg met zijn raadsman, niets aangevoerd waaruit het hof had moeten afleiden dat door de raadsman was verzocht om aanhouding van de behandeling dan wel om verplaatsing van het tijdstip. In cassatie klaagde het middel met verwijzing naar art. 278, derde lid, Sv en het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2005 dat het hof op het aanhoudingsverzoek van de raadsman ten onrechte niet had beslist. De conclusie van de A-G luidde dat onder de genoemde omstandigheden het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk daaromtrent geen beslissing had genomen. Interessant is echter dat de A-G daaraan nog toevoegde dat “de verwijzing naar art. 278, derde lid, Sv of HR 11 oktober 2005, LJN AT5663,
NJ2007/454 relevantie mist omdat de verdachte in de onderhavige zaak wel aanwezig is.” Hoe de Hoge Raad over deze toevoeging dacht, is onbekend gebleven nu hij het middel (evenals de andere) met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering afdeed.

15. Uit de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad (bijvoorbeeld het arrest van 11 oktober 2005) leid ik echter niet af dat hij de uitbreiding van de actieradius van art. 278, derde lid, Sv met een voorafgaand verzoek tot uitstel door de raadsman afhankelijk heeft willen maken van de aan het aanwezigheidsrecht rakende vraag of de verdachte zelf evenmin in staat was om ter terechtzitting te verschijnen. De Hoge Raad heeft meermalen geoordeeld over een afwijzende motivering zonder dat daarbij op die kwestie werd ingegaan. Leidend was het gegeven dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting aanwezig had willen zijn om de verdachte van rechtsbijstand te voorzien. Zo had de advocaat van de verdachte in HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4453,
NJ2011/142 m. nt. Schalken herhaaldelijk om aanhouding verzocht omdat een korte vakantie aan zijn aanwezigheid in de weg stond en de verdachte door hem wilde worden bijgestaan. Het verzoek was door het hof afgewezen, maar volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd omdat in het verzoek tot uitdrukking was gebracht dat de verdachte zich overeenkomstig zijn in art. 6, derde lid aanhef en onder c, EVRM toegekende recht wilde doen bijstaan door de advocaat van zijn keuze en dat was de verhinderde raadsman. De vraag of de verdachte zelf had kunnen verschijnen en zo zijn aanwezigheidsrecht had kunnen uitoefenen, bleef buiten bespreking. En in dezelfde zin HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6570. Zowel de verdachte als zijn raadsvrouw was niet op de terechtzitting van het hof verschenen. De raadsvrouw had herhaaldelijk verzocht om aanhouding van behandeling van de zaak vanwege redenen die in haar persoonlijke levenssfeer waren verschenen en omdat haar kantoorgenoot wegens andere werkzaamheden niet in de mogelijkheid verkeerde de zaak van haar over te nemen. Mijn ambtgenoot Knigge wierp eerst de vraag op of het hof gelet op de hoofdregel en de wettelijke en jurisprudentiële uitzondering (als hierboven in de randnummers 12 en 13 genoemd) was gehouden op het aanhoudingsverzoek te reageren. Hij kwam tot een bevestigend antwoord, nu de meest voor de hand liggende conclusie die uit HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4453 kan worden getrokken “is dat de analoge toepassing van art. 278 lid 3 Sv Pro zich niet beperkt tot gevallen waarin het aanhoudingsverzoek wordt gedaan door een raadsman die verklaart uitdrukkelijk gemachtigd te zijn en tevens dat het verzoek ook een gemotiveerde weerlegging vereist als het zijn grond niet vindt in het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar in diens recht op rechtsbijstand”. Van de juistheid van deze conclusie ga ik uit, nu de Hoge Raad op grond van een motiveringsgebrek casseerde en daarbij in aanmerking nam hetgeen de raadsvrouw (herhaaldelijk) aan haar verzoek ten grondslag had gelegd, te weten “dat zij verhinderd was, dat de verdachte zich door haar wilde doen bijstaan en dat vervanging door een kantoorgenoot niet mogelijk was”. De arresten die de Hoge Raad wees naar aanleiding van aanhoudingsverzoeken die samenhingen met een landelijke staking van strafrechtadvocaten op 11 november 2013 bevestigen dat beeld.^[8]

16. Ik meen dat er geen reden is de hiervoor besproken rechtspraak niet door te trekken naar de onderhavige zaak en tot een ander oordeel te komen dan dat het middel terecht is voorgesteld. Daaraan kan niet afdoen dat de verdachte ter terechtzitting aanwezig was en dat betoogd zou kunnen worden dat hij met het oog op de afwezigheid van zijn raadsman toen ook zelf om uitstel had kunnen verzoeken maar dat niet heeft gedaan zodat het hof het ervoor kon houden dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.^[9]De richting die dit betoog voor ogen staat, zou ik niet willen volgen. En bovendien zou ook dan moeten worden gezegd dat het initiatief bij het hof had behoren te liggen, in die zin dat het zich ervan had vergewist dat de verdachte inderdaad afstand wilde doen van zijn recht op rechtsbijstand^[10]en dat hof een afweging had moeten maken tussen het belang van de verdachte om te worden bijgestaan door een raadsman en het belang van een voorspoedige afdoening van de zaak en van deze belangenafweging in het zittingsverbaal blijk had moeten geven. Ook dat heeft het hof niet gedaan.

17. Het middel slaagt.

18. Het
tweede middelklaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte in het hoger beroep niet-ontvankelijk is.

19. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, blijkt uit de in cassatie voorhanden zijnde processtukken het volgende procesverloop:

- de inleidende dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking niet in persoon uitgereikt, maar op het GBA-adres aan een persoon die zich aldaar bevond en die zich bereid verklaarde het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen (art. 588, eerste lid, Sv in verbinding met art. 588, derde lid aanhef en onder a, Sv);

- de politierechter heeft de verdachte bij verstek veroordeeld op 27 januari 2015;

- een mededeling van die uitspraak is aan de verdachte op 5 maart 2015 om 13:26 uur in persoon uitgereikt^[11];

- in een e-mail van diezelfde dag (16:47 uur) aan de strafgriffie Zutphen (rechtbank Gelderland) schrijft [A], namens mr. M. Samama, het volgende:

“Geachte mevrouw, mijnheer,

Hierbij deel ik u mee dat ik namens mijn cliënt [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats], in hoger beroep wil komen van de uitspraak van de politierechter, uitgesproken op 27 januari 2015. Hierbij machtig ik een medewerker van de strafgriffie om namens mij hoger beroep aan te tekenen. Mijn cliënt was niet in staat om aanwezig te zijn bij de zitting. Hij is het niet eens met de straf omdat zijn leven al ingrijpend is veranderd. Cliënt heeft pas vandaag, 5 maart 2015, kennis van de uitspraak van de rechtbank kunnen nemen, zodat de beroepstermijn nog niet is verlopen.

Kopie van de mededeling uitspraak doe ik u hierbij toekomen.

Hoogachtend,

Uw dw.

Meriette Samama [..]”;

- een kopie van de akte rechtsmiddel vermeldt dat op 5 maart 2015 een griffiemedewerkster van de rechtbank Gelderland ter griffie van diezelfde rechtbank is gekomen en daar verklaarde tegen het vonnis van de politierechter hoger beroep in te stellen. Daartoe zou zij, zo vermeldt de akte, gemachtigd zijn “blijkens de aan deze akte gehechte volmacht”. Een bijlage bij de akte ontbreekt echter;

- in een faxbericht van 10 maart 2015 aan de rechtbank Gelderland, team strafrecht, zittingsplaats Zutphen, heeft mr. Samama onder dankzegging voor het namens haar instellen van het hoger beroep zich als raadsvrouw gesteld in hoger beroep;

- in een “stelbrief tevens uitstelverzoek” aan het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft mr. Baumgarten zich op 3 februari 2016 in plaats van mr. Samama als raadsman van de verdachte gesteld en om uitstel van de behandeling van de zaak ter terechtzitting verzocht (zie hierboven randnummer 5);

- ter terechtzitting van het hof van 17 februari 2016 is de verdachte verschenen en was zijn raadsman verhinderd daarbij aanwezig te zijn.

20. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft het hof in het bestreden arrest als volgt overwogen:

“Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De raadsvrouw van de verdachte, mr. M. Samama, heeft op 5 maart 2015 een e-mailbericht gestuurd naar de strafgriffie van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, inhoudende de mededeling dat zij namens verdachte in hoger beroep wil komen tegen de uitspraak van de politierechter van 27 januari 2015 en dat zij hiertoe een medewerker van de strafgriffie machtigt om namens haar hoger beroep aan te tekenen.

Nu het hoger beroep aldus niet op rechtsgeldige wijze is ingesteld, kan de verdachte daarin niet worden ontvangen.”

21. Sinds het arrest van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810,
NJ2010/102 m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak met betrekking tot het instellen van rechtsmiddelen in belangrijke mate verruimd. Ten eerste kan een daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de voet van art. 450, derde lid, Sv een rechtsmiddel aanwenden door verlening van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Zo’n schriftelijke volmacht kan door middel van een (al dan niet aangetekend verstuurde) brief of een fax aan de griffie worden aangeboden. En ten tweede heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654,
NJ2017/119 m.nt. Keulen ook voeging van de schriftelijke volmacht als bijlage bij een e-mailbericht onder bepaalde voorwaarden aanvaard. Het mag (inmiddels) als bekend worden verondersteld dat voor zover in de dagelijkse strafrechtspraktijk gerechten het instellen van rechtsmiddelen door middel van per e-mail verstrekte volmachten faciliteren, telkens als bijlage een schriftelijke en ondertekende volmacht van de advocaat aan een griffiemedewerker dient te worden bijgevoegd, waarin de griffiemedewerker aldus gemachtigd wordt namens de verdachte een rechtsmiddel aan te wenden.^[12]

22. Van een dergelijke volmacht is in deze zaak echter geen sprake, terwijl het e-mailbericht zelf niet is te beschouwen als een schriftelijke volmacht.^[13]

23. Derhalve klaagt het middel terecht niet over het oordeel van het hof dat de aanwending van het hoger beroep op onjuiste wijze is geschied. In plaats daarvan berust het op de stelling dat door de aan mr. Samama verstrekte ambtelijke informatie bij haar de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden gegeven. Ter onderbouwing van die stelling is als bijlage bij de schriftuur een brief gehecht van mr. Samama aan de cassatieadvocaat van de verdachte, mr. Nan, waarin mr. Samama stelt dat een griffiemedewerkster haar heeft toegezegd namens haar hoger beroep te zullen instellen indien zij de griffiemedewerkster een e-mailbericht zou sturen.

24. De steller van het middel zoekt met zijn klacht aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253,
NJ2015/473. In die zaak kon aan de ontvankelijkheid in cassatie van de verdachte worden getwijfeld, omdat een administratief ambtenaar van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatieberoep had ingesteld nadat deze daartoe was gemachtigd door middel van een per e-mail verstrekte bijzondere volmacht van de raadsman van de betrokkene. De Hoge Raad oordeelde het cassatieberoep niettemin ontvankelijk onder verwijzing naar de in mijn conclusie bij het arrest vermelde gronden. Deze conclusie hield ter zake onder meer in:

“14. (…). Procespartijen moeten op de juistheid van mededelingen van administratief ambtenaren die het aanwenden van rechtsmiddelen in hun portefeuille hebben, kunnen vertrouwen. Van de laatstgenoemden mag bovendien in het algemeen worden verwacht dat zij degene die op onjuiste wijze een rechtsmiddel instelt, daarop wijzen. Een door een ambtelijke fout of door een ambtelijk verzuim gewekte verwachting, kan een strikte (toepassing van) de rechtsmiddelenregeling doen nuanceren. Ook de Hoge Raad zelf heeft daarvoor ruimte vrijgemaakt. Zo is het vaste rechtspraak dat ambtelijke mededelingen die aan een verdachte of diens raadsman verstrekt zijn, onder omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat een als gevolg daarvan niet in acht genomen voorschrift niet aan het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie in de weg mag komen te staan.

15. Onder deze omstandigheden was, lijkt mij, door de verstrekte ambtelijke informatie bij de raadsman de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden gegeven. Daardoor, en mede in aanmerking genomen dat de senior administratief medewerker geen mogelijkheid tot herstel heeft geboden hetgeen gelet op het tijdstip van het verzenden van de e-mail nog mogelijk was geweest, kan de omstandigheid dat het rechtsmiddel niet op de bij de wet voorgeschreven wijze is ingesteld, aangemerkt worden als het gevolg van een ambtelijke fout of een ambtelijk verzuim. Ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie valt verzoeker zelf niets te verwijten. Ik meen dan ook dat in dit bijzondere geval de tekortkoming aan de bijzondere volmacht niet tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep behoeft te leiden [..].”

25. Zou de inhoud van de brief van mr. Samama aan de cassatieadvocaat juist zijn – maar dat staat in cassatie allerminst vast, waarover straks meer – dat haar telefonisch is medegedeeld dat ter aanwending van het hoger beroep met een e-mail aan de griffie kon worden volstaan, dan zou mogelijkerwijs sprake
kunnenzijn van een min of meer soortgelijke situatie als in het arrest van 10 november 2015 en daartoe de volgende omstandigheden van belang kunnen zijn: (i) de raadsvrouw heeft reeds op de dag dat de appeltermijn aanving per e-mail contact gehad met de griffie en nadien nog een fax gestuurd, (ii) niet blijkt dat de raadsvrouw door de griffiemedewerkster is gewezen op de gebreken die aan de instelling van het hoger beroep kleefden en/of in de gelegenheid is gesteld die gebreken te herstellen en (iii) de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in appel moet aldus worden begrepen dat hij in zijn hoger beroep wenste te worden ontvangen.

26. In de onderhavige zaak gaat het echter om de fase van hoger beroep – en niet, zoals in HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253,
NJ2015/473 en HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654,
NJ2017/119 – om de vraag of de verdachte ontvankelijk kan worden geacht in het cassatieberoep. Dat is een wezenlijk verschil. Of in de onderhavige zaak daadwerkelijk ambtelijke informatie is verstrekt waardoor de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de verdachte door de gevolgde handelwijze rechtsgeldig hoger beroep had ingesteld, kan in cassatie niet worden getoetst. Voor een beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de hand van nieuwe gegevens van feitelijke aard is in de cassatiefase immers geen plaats.^[14]Dat ligt anders in situaties als die waarop de aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 10 november 2015 en 22 november 2016 zien. In die zaken ging het om de wijze waarop het cassatieberoep was ingesteld. Over alle feitelijkheden die zich voordoen nadat de bestreden uitspraak is gewezen en in “de voorhof van de cassatieprocedure” liggen, oordeelt de Hoge Raad als feitenrechter.^[15]De voor de vraag of het cassatieberoep correct en tijdig is ingesteld relevante feiten, stelt de Hoge Raad dan dus zelf vast. De feitelijkheden die van belang zijn voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep dienen evenwel in appel te berde te worden gebracht. De enkele stelling dat onjuiste ambtelijke informatie heeft geleid tot het op onjuiste wijze instellen van het hoger beroep, kan derhalve niet met succes voor het eerst in cassatie worden betrokken. Dat onderstreept nog eens het belang waarop ik in mijn bespreking bij het eerste middel heb gewezen, te weten dat dit punt op de terechtzitting van de feitenrechter door een rechtskundig raadsman naar voren wordt gebracht. Nu echter het hof over de stelling dat aan de voormalige raadsvrouw van de verdachte ambtelijke informatie is verstrekt niets heeft kunnen vaststellen, ontbeert het tweede middel feitelijke grondslag.

27. Het tweede middel faalt.

28. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan mijns inziens met de aan art. 81,eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.^[16]

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens ontbreken beslissing op verzoek tot aanhouding in hoger beroep