ECLI:NL:PHR:2017:1454

• Datum uitspraak: 21 november 2017
• Publicatiedatum: 17 januari 2018
• Zaaknummer: 16/01513
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Niet-ontvankelijkheid OM wegens dubbele vervolging bij weigering ademanalyse en oplegging EMA

In deze zaak stond de vraag centraal of het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens dubbele vervolging, omdat verdachte naast strafvervolging ook een Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (EMA) had opgelegd gekregen voor hetzelfde feit, namelijk het weigeren mee te werken aan een ademanalyse.

De Hoge Raad oordeelde dat de EMA een bestuurlijke maatregel is met een educatief karakter en niet punitief van aard, zoals bevestigd door eerdere uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Hierdoor is het ne bis in idem-beginsel, dat dubbele strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feit verbiedt, niet van toepassing op de samenloop van een EMA en strafvervolging.

De verdediging voerde aan dat de EMA vergelijkbaar is met een strafrechtelijke sanctie, zoals een leerstraf, en dat de vervolging daarom onrechtmatig was. De Hoge Raad verwierp dit en benadrukte dat de EMA gericht is op het bevorderen van verkeersveiligheid door middel van een educatieve cursus, waarbij de kosten en verplichtingen niet vergelijkbaar zijn met strafrechtelijke sancties.

De Hoge Raad concludeerde dat het OM niet-ontvankelijk is in gevallen waarin een alcoholslotprogramma (asp) is opgelegd, maar dat deze uitzonderingssituatie niet geldt voor de EMA. De strafvervolging wegens weigering ademanalyse kan derhalve worden voortgezet ondanks de oplegging en afronding van een EMA door de verdachte.

Uitkomst: Het OM is niet niet-ontvankelijk wegens dubbele vervolging; EMA is geen strafrechtelijke sanctie.

Conclusie

Nr. 16/01513

Zitting: 21 november 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 18 februari 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van €1000,- in vier maandelijkse termijnen van €250,- en de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden.

Namens de verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. In het bijzonder wordt geklaagd dat de samenloop van een strafrechtelijke vervolging en het opleggen van een bestuurlijke maatregel, de EMA, onverenigbaar is met het ne bis in idem-beginsel.

3.2. Het hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daartoe heeft hij aangevoerd dat ter zake van onderhavig feit aan de verdachte reeds een Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (EMA) is opgelegd. Er is dan ook sprake van een dubbele vervolging.

Het hof overweegt als volgt.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft meermalen en recentelijk in de uitspraak van 26 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2687) geoordeeld, dat de EMA geen maatregel is die gebaseerd is op een “criminal charge” in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), zodat de uit dat artikel volgende waarborgen, waaronder het door de raadsman bedoelde ne bis in idem-beginsel, niet in rechte kunnen worden ingeroepen. Het verweer wordt dan ook verworpen.”

3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gevoegde pleitaantekeningen heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

“Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging

Dat baseer ik op het volgende:

De Hoge Raad schrijft in zijn arrest d.d. 7 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1807), in r.o. 3.2.3.:

‘Hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen met betrekking tot de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank, geldt eveneens in zaken als de onderhavige betreffende de weigering van de verdachte mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW1994.'

Cliënt wordt verweten te hebben geweigerd mee te werken aan een ademanalyse. Ter zake van dit feit heeft hij al een Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (EMA) opgelegd gekregen van het CBR en hij heeft deze ook met goed gevolg afgerond.

De stelling dat aan cliënt geen alcoholslotprogramma is opgelegd en daarom zijn situatie niet te vergelijken is met de casus uit genoemd arrest gaat niet op.

In beide zaken gaat het om hetzelfde feit, namelijk weigeren mee te werken aan ademanalyse.

Dat het CBR een andere maatregel oplegt is niet een omstandigheid waar cliënt invloed op heeft.

In ieder geval moet worden vastgesteld dat een EMA vergelijkbaar is met de maatregel van een leerstraf. Een leerstraf heeft een punitief karakter. Mitsdien kan worden gesteld dat een EMA ook een punitief karakter heeft.

De Hoge Raad zegt in r.o. 3.2.3. (bij het gelijktrekken van artikel 8 WVW 1994) niet dat in geval van artikel 8 WVW 1994 ook sprake moet zijn van een opgelegde alcoholslotprogramma, maar het moet gaan om dezelfde feiten.

De strafvervolging jegens cliënt is ingezet wegens verdenking van overtreding van artikel 8 WVW 1994 terwijl het CBR het besluit tot oplegging EMA ook op die grond heeft opgelegd.

Conclusie is dat sprake is van een dubbele vervolging. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.”

3.4. Uit art. 130 lid 1 WVW 1994 volgt dat indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen het vermoeden bestaat dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen voor een of meer categorieën motorrijtuigen waarvoor dat rijbewijs is afgegeven, zij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling doen aan het CBR, onder vermelding van de feiten en omstandigheden die aan dat vermoeden ten grondslag liggen. Ingevolge art. 131 lid 1 onder a jo 132a WVW 1994 besluit het CBR in de bij ministeriële regeling aangewezen gevallen na een dergelijke schriftelijke mededeling tot de oplegging van een educatieve maatregel ter bevordering van de rijvaardigheid of geschiktheid. Daaronder valt blijkens de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 ^[1] (hierna: de Regeling) een Educatieve maatregel alcohol en verkeer (hierna: EMA). Krachtens art. 11 van de Regeling besluit het CBR tot oplegging van een EMA – voor zover in het onderhavige geval relevant - indien de betrokkene weigert mee te werken aan een blaastestonderzoek ex art. 8 lid 2 van de WVW 1994. Ingevolge art. 132 lid 1 onder a WVW 1994 is degene die een EMA opgelegd krijgt verplicht zijn medewerking te verlenen. Indien deze medewerking niet wordt verleend, besluit het CBR op grond van art. 132 lid 2 WVW 1994 tot ongeldigverklaring van het rijbewijs. Onder het niet verlenen van medewerking valt onder meer het niet voldoen van de kosten van de EMA, waartoe de betrokkene ingevolge art. 132a lid 2 en 3 WVW 1994 verplicht is.

3.5. Het ne bis in idem beginsel is een algemeen aanvaard uitgangspunt van een behoorlijke strafrechtspleging. ^[2] Het beginsel valt uiteen in een materieelrechtelijk aspect, geen dubbele bestraffing voor hetzelfde feit, en een processueel aspect, geen hernieuwde vervolging voor hetzelfde feit. ^[3] Zoals ik reeds eerder schreef is de invulling van het beginsel complex vanwege verschillende nationale- en internationaalrechtelijke voorschriften. ^[4] Als uitgangspunt geldt dat het ne bis in idem beginsel niet in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging, indien op een eerder moment een tuchtrechtelijke, civiele of administratiefrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden. ^[5] Specifiek voor de samenloop met de bestuurlijke boete gelden de regels als neergelegd in art. 243 lid 2 jo art. 255 Sv en art. 5:44 Awb. Op grond van deze regels zijn de autoriteiten gehouden te kiezen voor één procedurele weg (una via). ^[6] Indien een andere administratieve sanctie dan de bestuurlijke boete wordt opgelegd, ontbreken regels aangaande de (externe) samenloop. In dergelijke gevallen kan, bij hoge uitzondering, de samenloop van een administratiefrechtelijke sanctie en de strafrechtelijke vervolging strijdig zijn met de beginselen van een goede procesorde. In zijn arrest van 3 maart 2015 aangaande het alcoholslotprogramma, heeft de Hoge Raad het volgende over dergelijke situaties beslist:

“4.2.

Het gaat in de onderhavige zaak naar de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat het CBR aan een bestuurder een asp heeft opgelegd omdat hij heeft gereden onder invloed van een zodanige hoeveelheid alcoholhoudende drank dat een bepaalde drempelwaarde in het adem- of bloedalcoholgehalte is overschreden, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van diezelfde gedraging.

4.3.1.

Art. 68 Sr is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.

4.3.2.

Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.

4.3.3.

Hoewel het, hiervoor onder 3 sub (iii) weergegeven, internationale kader in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, kunnen aan dit kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beantwoording van de hiervoor in 4.2 gestelde vraag van belang zijn. Dat kader benadrukt het internationaal breed erkende belang van het ne bis in idem-beginsel (vgl. in die zin ook voornoemd arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011), en brengt aldus tevens de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking.

Van bijzondere betekenis daarbij is dat in internationaal verband niet zonder meer doorslaggevend is of de nationale wetgever een sanctie als bestuursrechtelijk of als strafrechtelijk heeft aangemerkt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de beslissing van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 13 december 2005 (73661/01, Nilsson vs. Zweden), waarin in het kader van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM een bestuursrechtelijke schorsing van de rijbevoegdheid van 18 maanden vanwege de ernst ervan als een 'criminal sanction' werd gezien. Uit diezelfde rechtspraak komt ook naar voren dat het EHRM bij de beoordeling of art. 4 van het Zevende Protocol is geschonden, groot belang toekent aan de vraag of sprake is van een 'sufficiently close connection' tussen de betrokken procedures. Indien sprake is van een dergelijke samenhang, kan het gevolg daarvan zijn dat de beide procedures moeten worden beschouwd als één samenhangende reactie op het strafbare feit en niet als twee verschillende procedures in de zin van art. 4 van het Zevende Protocol (vgl. ook EHRM 20 mei 2014, 11828/11, Nykänen vs. Finland).

4.3.4.

Het voorgaande stelt in het licht dat de wetgever – anders dan met betrekking tot bijvoorbeeld de bestuurlijke boete en de administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften – de samenhang tussen de procedure die leidt tot de oplegging van het asp en de strafvervolging niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin het asp is opgelegd, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde asp in de sanctietoemeting.

4.4.

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen – en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee – dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft.

Dit vervolgingsbeletsel geldt eveneens gedurende een tegen de oplegging van het asp lopende bezwaar- of beroepsprocedure.

4.5.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat in de onderhavige zaak aan de verdachte onherroepelijk de verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Dat betekent dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk is, juist is, wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motivering.” ^[7]

Daags na de uitspraak van de Hoge Raad heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) de bepaling die het CBR verplicht tot oplegging van het asp onverbindend verklaard onder meer in verband met strijd met het evenredigheidsbeginsel. ^[8] Nadien heeft de Hoge Raad enige arresten gewezen die bevestigen dat de niet-ontvankelijkheid van het OM wegens de samenloop van een asp en strafvervolging inderdaad een uitzonderlijke situatie betrof. Blijkens die uitspraken is samenloop met andere administratiefrechtelijke maatregelen, zoals bijvoorbeeld de ongeldigverklaring van het rijbewijs, niet strijdig met het ne bis in idem beginsel. ^[9]

3.6. De vraag is dus of zich hier, bij de samenloop van de EMA en een strafvervolging wederom een uitzonderlijke situatie voordoet.
De Hoge Raad heeft het internationale kader, waaronder art. 50 Handvest, blijkens het arrest van 3 maart 2015 niet rechtstreeks toepasselijk geacht. Desalniettemin ontleent hij aan dit kader en de daaruit ontwikkelde rechtspraak elementen die de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking brengen. Dat brengt met zich mee dat voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag, dus of in casu sprake is van een met het ne bis in idem beginsel onverenigbare samenloop van een bestuurlijke en strafrechtelijke procedure, van belang is of de EMA naar de door het EHRM gestelde factoren als ‘criminal charge’ of ‘penalty’ kan worden aangemerkt. ^[10] In de zaak Blokker vs. Nederland, ^[11] zoals ook in het middel aangehaald, heeft het EHRM de EMA al eens langs de meetlat van de Engel-criteria gelegd en die vraag in negatieve zin beantwoord:

“As to the applicant’s complaints under Article 6 § 1 of the Convention, the Court considers that the first question that arises is whether or not a “criminal charge” was in issue in the present case. In ascertaining whether there was a “criminal charge”, the Court has regard to three criteria: the legal classification of the measure in question in national law, the very nature of the measure, and the nature and degree of severity of the “penalty” (cf. Escoubet v. Belgium [GC], no. 26780/95, § 32, ECHR 1999-VII).

The Court notes that the EMA is not a measure imposed under criminal law, but a measure governed by administrative law provisions. Classification in domestic law is not, however, decisive for the purposes of the Convention, having regard to the autonomous and substantive meaning to be given to the term “criminal charge” (cf. Demicoli v. Malta judgment of 27 August 1991, Series A no. 210, pp. 15-16, § 31).

The Court further notes that the EMA, as indicated by its very title, has an educational character in that it appears to be aimed at raising, by teaching sessions, the awareness of a specific category of holders of a driving licence about the dangers of driving under the influence of alcohol.

As to the nature and degree of severity of the “penalty”, the Court recalls that the concept of a “penalty” in Article 7 of the Convention, like the concept of a “criminal charge” in Article 6 § 1 of the Convention, is an autonomous one and that, in assessing this issue, the Court is not bound by the indications furnished by domestic law, which have only a relative value. It is for the Court to determine whether the application of the EMA had the de facto effect of bringing a “criminal charge” against the applicant on account of its nature and repercussions (cf. Escoubet v. Belgium, loc. cit., § 35).

As to the nature of the EMA, the Court notes that the relevant statutory and secondary rules do not presuppose any finding of guilt. Although the application of the rules governing the EMA may be triggered off by the results of an alcohol test taken by the police from the person concerned, its application is totally independent of any criminal proceedings which may be brought in relation to the results of this alcohol test taken.

The imposition of an EMA appears to be a measure aimed at securing the safety of both the person concerned as well as other road-users, in that it is designed to raise the awareness of the person concerned of the dangers of driving under the influence of alcohol. The Court considers that it should be compared with the procedure of issuing a driving licence, which is undoubtedly an administrative procedure, and which is aimed at ensuring that a driver possesses the required skills and knowledge of the relevant traffic rules for driving on a public road, and realises the importance of responsible and correct conduct on the public road. Where the conduct of a driver holding a licence gives rise to doubts as to these elements, the Court cannot regard it as unreasonable that such a person is required to follow a refresher course in order to remedy the shortcomings found.

This is not altered by the fact that the costs of an EMA are to be borne by the person concerned. The Court considers that these costs, as well as the obligation to make 3½ days available to attend this course, are to be compared to the time and costs spent on lessons or examinations to be taken by persons seeking to obtain a driving licence. The Court cannot find that these elements are sufficient for allowing the EMA to be classified as a “criminal penalty”. It is furthermore not altered by the fact that, in case of failure to comply with an EMA, the Minister may decide to declare a driving licence invalid as this can be compared with failing to pay for or to take an examination for the purposes of obtaining a driving licence. The Court is of the opinion that to declare a driving licence invalid on such grounds is to be distinguished from disqualification for driving, as the latter is a measure ordered by the criminal court in the context of, and after the outcome of, a criminal prosecution. In such a case, the criminal court assesses and qualifies the facts constituting the offence which may give rise to disqualification, before imposing this as a secondary penalty for a period it deems appropriate.”

3.7. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (heeft zich reeds lang op het standpunt gesteld dat de EMA niet als een punitieve sanctie valt aan te merken. ^[12] Als ik het goed zie, heeft de ABRvS deze bestendige rechtspraak onlangs nog eens samengevat en herhaald in het licht van zijn uitspraak aangaande het asp:

“Vast staat dat bij [appellant] in de hoedanigheid van bestuurder van een motorrijtuig een bloedalcoholgehalte van 720 µg/l is geconstateerd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het CBR gelet daarop ingevolge artikel 11, aanhef en onder a, van de Regeling gehouden was om [appellant] een EMA op te leggen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2016, bestaat geen grond voor het oordeel dat een besluit tot oplegging van een EMA een "criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM is, zodat de uit dat artikel volgende waarborgen, waaronder het door [appellant] aangevoerde ne bis in idem-beginsel, niet in rechte kunnen worden ingeroepen. Het opleggen van een EMA is een bestuurlijke maatregel die is gericht op bevordering van de verkeersveiligheid. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de in dit kader door [appellant] gemaakte vergelijking met het asp niet opgaat. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1792, is de EMA een lichtere maatregel dan het asp. De rechtbank heeft in dit kader terecht overwogen dat de kosten van de EMA aanzienlijk lager zijn dan van het asp en dat de oplegging van de EMA geen gevolgen heeft voor de geldigheid van het rijbewijs. Geen grond bestaat derhalve voor het oordeel dat de gevolgen van een asp en een EMA vrijwel identiek zijn. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd heeft de rechtbank voorts terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de gevolgen van de EMA voor [appellant] zodanig zwaar en ingrijpend zijn dat dat de maatregel een punitief karakter heeft. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij de kosten van de EMA niet kon betalen en dat hij evenmin om een betalingsregeling voor het voldoen van de kosten van de EMA heeft verzocht. Dat de EMA tijdens werkdagen moet worden gevolgd en [appellant] daarvoor drie vakantiedagen heeft moeten opnemen, zoals gesteld, leidt evenmin tot het oordeel dat de maatregel voor [appellant] onevenredig uitwerkt en aldus een punitief karakter heeft. Voor zover [appellant] ter zitting van de Afdeling heeft aangevoerd dat uit uitlatingen van de minister in een kamerdebat en uit een passage in het eindrapport EMG evaluatie 2009-2010 van 29 november 2010 moet worden opgemaakt dat zowel de minister als politieagenten oplegging van een EMA naast strafrechtelijke vervolging beschouwen als een dubbele bestraffing, overweegt de Afdeling dat, wat daarvan ook zij, dit niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen over het karakter van de EMA.

De conclusie is dat de rechtbank met juistheid tot het oordeel is gekomen dat het CBR, gelet op artikel 11,eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling, gelezen in samenhang met de artikelen 130 en 131 van de Wvw 1994, [appellant] terecht een EMA heeft opgelegd.” ^[13]

Uit onder meer deze uitspraak volgt expliciet dat hoewel de opvatting van de ABRvS en de Hoge Raad over de punitieve aard van de asp (deels) is gewijzigd, ^[14] uit die gewijzigde opvatting niet volgt dat er volgens de ABRvS bij oplegging van een EMA voorafgaand aan een strafvervolging sprake is van een met het ne bis in idem-beginsel strijdige samenloop. ^[15]

3.8. In de onderhavige zaak moet in cassatie er van worden uitgegaan dat de verdachte naar aanleiding van de gedraging waarvoor een strafvervolging is gestart, te weten – kort gezegd – weigering van de ademanalyse, tevens door het CBR een EMA opgelegd heeft gekregen. ^[16] Blijkens de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotitie heeft de verdachte de EMA met goed gevolg afgerond. Blijkens diezelfde pleitnotitie heeft de verdachte voor het ondergaan van de maatregel in totaal € 870,- betaald. Het middel klaagt dat de aan de strafvervolging voorafgaande oplegging van de EMA in strijd is met het ne bis in idem–beginsel. Betoogd wordt dat er sprake is van een ‘criminal charge’ of ‘penalty:’ onder meer door de vergelijking met een bestuurlijke boete (waardoor volgens de steller van het middel de regeling van onder meer art. 243 Sr toepasselijk is) en een vergelijking met de leerstraf zoals vervat in art. 14c lid 2 onder 13 Sv, waardoor de maatregel als strafrechtelijke sanctie aan te merken valt. Voorts betoogt de steller van het middel dat art. 50 Handvest van de Europese Unie van toepassing is, waardoor de jurisprudentie van het EHRM aangaande de ‘criminal charge’ van toepassing is.

3.9. Over het toepasselijk kader voor de invulling van het ne bis in idem beginsel kan ik kort zijn. Hoewel de Hoge Raad in zijn uitspraak van 3 maart 2015 inzake het alcoholslot geen rechtstreekse werking toekent aan art. 50 Handvest, ^[17] vult hij het ne bis in idem beginsel in aan de hand van elementen het internationaal kader en de daartoe ontwikkelde rechtspraak. Hoewel met de EMA geen rechtstreekse toepassing aan EU-recht wordt gegeven, kunnen via de jurisprudentie van de Hoge Raad toch elementen uit het voorgenoemde internationaal kader worden betrokken. ^[18]

Zodoende komt dus de vraag aan de orde of de EMA kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ of ‘penalty’. ^[19] Het EHRM bepaalde ten eerste dat het niet van doorslaggevend belang is of de nationale wetgever een sanctie heeft aangemerkt als bestuursrechtelijk of strafrechtelijk. ^[20] Dat de EMA in het onderhavige geval een bestuursrechtelijke procedure is, is dus van relatief of ondergeschikt belang. Resteert de in het middel gevoerde betoog of de aard van de EMA is gewijzigd vanwege de codificatie van het una via-beginsel, dan wel dat uit een gelijkstelling met de leerstraf volgt dat de EMA naar haar aard een punitieve sanctie is. Dit is mijn inziens niet het geval. ^[21] De EMA blijft immers naar zijn aard gericht op het afdwingen van een (educatieve) cursus van enkele dagen die de verkeersveiligheid bevordert. Weliswaar draagt de betrokkene de kosten voor de EMA en kan het niet volgen van de cursus of onvoldoende medewerking daaraan leiden tot het ongeldig verklaren van het rijbewijs van de betrokkene, maar gezien de hiervoor genoemde uitspraken van het EHRM en de ABRvS moet dit worden beschouwd in het licht van de educatieve aard van de maatregel waarmee zowel de veiligheid van de persoon zelf als van andere personen in het verkeer worden gewaarborgd. Ik wijs hierbij – hoe kan het anders - expliciet op de argumentatie van het EHRM in de zaak Blokker vs Nederland, waarin de ongeldigverklaring van het rijbewijs bij het niet voldoen aan de EMA werd vergeleken met de beslissing geen rijbewijs toe te kennen als voor het rijexamen niet is betaald of dit zonder goed gevolg is afgelegd.

3.10. De codificering van het una via-beginsel in art. 243 Sv, waarop de steller van het middel zich beroept, doet aan het voorgaande niets af. Bovendien komen, gezien de strekking van EMA en strafrechtelijke vervolging, de gevolgen van beide procedures niet in hoge mate overeen. Derhalve kan de EMA niet worden gekwalificeerd als een ‘criminal charge’ of ‘penalty’ waardoor de waarborgen die met art. 6 EVRM dan wel art. 4 van het Zevende Protocol bij dat verdrag zijn verbonden, zoals het ne bis in idem-beginsel, niet in rechte kunnen worden ingeroepen. De verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging is derhalve niet onjuist, noch is deze ontoereikend gemotiveerd.

3.11. Ten overvloede merk ik op dat, anders dan het middel wil, in onderhavige zaak niet kan worden toegekomen aan de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een ‘sufficiently close connection…in substance and time’ tussen de strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke procedure , ^[22] aangezien het stellen van die vraag veronderstelt dat beide samenlopende procedures kunnen worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ of ‘penalty’ – hetgeen dus niet het geval is.

3.12. Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Deze Regeling is – voor de onderhavige zaak relevant – gewijzigd bij Regeling van 8 april 2015 (inwerkingtreding 10 april 2015), waarin naar aanleiding van de onverbindendverklaring van het alcoholslotprogramma door de Raad van State de instroomcriteria voor de EMA zijn gewijzigd, zodat ook personen die hebben geweigerd medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 2 en 3 WVW een EMA opgelegd krijgen. De Regeling is laatstelijk gewijzigd bij Regeling van 26 juni 2017 (inwerkingtreding 1 juli 2017) vanwege de inwerkingtreding van de Wet van 26 september 2014 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs.

2. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, § VIII.3.2.1 (online geraadpleegd via Kluwer Navigator).

3. De Hullu 2015, § VIII.3.2.1.

4. ECLI:NL:PHR:2015:8.

5. De Hullu 2015, § VIII.3.2.1.

6. Hierbij zij opgemerkt dat uit de bepalingen van art. 243 lid 2 Sv en 5:44 Awb niet volgt dat een bestuurlijke boete steeds aan strafvervolging in de weg staat, in het bijzonder indien vóór de oplegging van de bestuurlijke boete de strafvervolging en het onderzoek ter terechtzitting reeds is begonnen. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2978.

7. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434. Zie voorvergelijkbaar gevallen HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:412 en van dezelfde datum ECLI:NL:HR:2016:405. Zie tevens HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1807 aangaande zaken die voor de uitspraak van 3 maart 2015 nog niet onherroepelijk zijn geworden. Uit zeer recente rechtspraak van de Hoge Raad kan overigens worden afgeleid dat de enkele (toekomstige) mogelijkheid van de oplegging van het alcoholslotprogramma niet direct tot gevolg heeft dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Zie HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2478.

8. ABRVS 4 maart 2015, ECLI:NL:2015:622.

9. Zie HR 2 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3205, HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222, HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:615 en HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241.

10. Voor recente uitspraken zie o.m. EHRM 15 november 2016, nrs. 24130/11 en 29758/11 (A en B vs. Noorwegen) die de in het middel genoemde uitspraak EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03 (Zolotukhin vs Rusland) verder verduidelijkt. Ik signaleer overigens dat het EHRM in die uitspraak een andere toetsingsvolgorde lijkt aan te houden aangaande het ‘idem’-begrip en ‘criminal charge’ dan de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2015. Bovendien gaat het EHRM in op de vraag wat moet worden verstaan onder een ‘sufficiently close connection … in substance and time’ in het licht van ‘dual proceedings’. Enigszins vooruitlopend op de toetsing van het onderhavige geval, meen ik dat niet wordt toegekomen aan de vraag of er in deze sprake is van een ‘sufficiently close connection’ tussen de beide procedures.

11. Nr. 45282/99.

12. Zie tevens mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:8) bij HR 3 maart 2015, ECLI:NLHR:2015:434.

13. ABRVS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1711. Eerdere rechtspraak betreft onder meer ABRVS 26 augustus 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AB2255; ABRVS 28 juli 2010, ECLI:NR:RVS:2010:BN2662 en ABRVS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2016.

14. ABRVS 4 maart 2015, ECLI:NL:2015:622 en HR 3 maart 2015, ECLI:NL:2015:434.

15. Zie tevens ABRVS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2826.

16. Ik merk op dat in het gehele dossier een (afschrift van) een besluit van het CBR ontbreekt.

17. Daarbij zij vermeld dat art. 50 Handvest art. 4 van het Zevende Protocol bij het EHRM dupliceert.

18. Welke elementen wel en niet kunnen betrokken is mij echter niet duidelijk. Dit wordt echter door het middel niet aangekaart. Vooralsnog zie ik echter geen aanknopingspunten dat bepaalde elementen van het internationaal ontwikkeld kader zijn uitgesloten.

19. Die vraag wordt overigens door Hoge Raad in zijn uitspraak aangaande het alcoholslotprogramma impliciet beantwoord. Zie HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, § 4.3.2 voorlaatste alinea.

20. EHRM 13 december 2005, nr. 73661/01 (Nilsson vs. Zweden).

21. Ook zijn er geen andere indicaties dat de aard van de maatregel is gewijzigd. Hoewel art. 130 WVW, die de basis vormt voor de invorderingsprocedure vormt waaronder de EMA valt, sinds de invoering van de WVW 1994 met enige regelmaat is gewijzigd, komt hieruit geen voor de aard van EMA relevante wijziging naar voren. Wel is bijvoorbeeld – voor de onderhavige zaak relevant - bij (de toelichting op) Stb 2002, 250 bevestigd door de wetgever dat het CBR geen discretionaire bevoegdheid toekomt bij de oplegging van een educatieve maatregel. Zie Kamerstukken 2000-2001, 27 840, nr. 3, p. 18.

22. Zie o.m. EHRM 15 november 2016, nrs. 24130/11 en 29758/11 (A en B vs. Noorwegen), in het bijzonder § 101-107; EHRM 13 december 2005, nr. 73661/01 (Nilsson vs. Zweden) en EHRM 20 mei 2014, nr. 11828/11 (Nykänen vs Finland).