ECLI:NL:PHR:2017:195

Conclusie

Nr. 15/05931

Zitting: 24 januari 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 4 december 2015 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen, waarvan 238 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, wegens – in gewoon Nederlands gezegd – het gewoonte maken van grootschalig bezit van kinder- en dierenpornografisch beeldmateriaal, door het hof gekwalificeerd als: 1. “een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in voorraad hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, en een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, en een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”; 2. “een afbeelding en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.” Aan de voorwaardelijke gevangenisstraf heeft het hof drie bijzondere voorwaarden verbonden, te weten (i) dat de verdachte verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd op nader te bepalen dagen en tijdstippen te melden bij de Stichting Reclassering Nederland, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht, (ii) dat de verdachte zich gedurende de volledige proeftijd onder behandeling zal stellen van de forensische polikliniek De Waag of een soortgelijke instelling, op de tijden en plaatsen als door of namens die instelling vast te stellen, teneinde zich te laten behandelen door middel van de training seksuele daders, en (iii) dat de verdachte vóór het einde van de proeftijd een bedrag van € 7500,00 zal storten op een rekeningnummer van Defence for Children.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.I. den Hartog, advocaat-generaal bij het hof Den Haag, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur hebben mr. M. van der Horst en mr. H.I. den Hartog, beiden advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld. Door mr. P.T. Verweijen, advocaat te Rotterdam, is het beroep (en het middel) schriftelijk tegengesproken.

Het
middelkeert zich met enkele klachten tegen de door het hof vastgestelde duur van de proeftijd. De eerste klacht houdt bezien in samenhang met de toelichting in dat het oordeel van het hof dat de maximale proeftijd voor de feiten gepleegd na 1 april 2012 drie jaren bedraagt nu er geen sprake is van de in art. 14b, tweede lid, Sr bedoelde uitzondering (wederom een misdrijf begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen) van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel van het hof in het licht van diens overwegingen omtrent de norm die art. 240b Sr tracht te beschermen niet zonder meer begrijpelijk is. De tweede klacht luidt dat het hof verzuimd heeft bij zijn oordeel omtrent de duur van de proeftijd het bepaalde in art. 14b, derde lid, Sr te betrekken, dan wel, indien het hof dit wel heeft gedaan, nagelaten heeft zich daarvan in zijn arrest rekenschap te geven.

I Beoordeling van het middel

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 27 augustus 2002 t/m 3 juli 2013 te Leidschendam en Gouda 17 afbeeldingen (te weten 10 films en 7 foto's) en gegevensdrager (te weten Laptops en Media Centres en CD’s en DVD’s en HD’s en HDD’s en personal computers bevattende die afbeeldingen, (in de periode van 27 augustus 2002 t/m 30 september 2002) in voorraad heeft gehad en (in de periode van 1 oktober 2002 t/m 3 juli 2013) in bezit heeft gehad en (in de periode van 1 januari 2010 t/m 3 juli 2013) heeft verworven en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe heeft verschaft, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar en/of (in de periode van 27 augustus 2002 t/m 30 september 2002) de leeftijd van 16 jaar, nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten:

(EH: volgt een beschrijving van het materiaal)

2. hij in de periode van 1 juli 2010 tot en met 3 juli 2013 te Leidschendam, 4 afbeeldingen (te weten 2 foto's en 2 films) , en gegevensdragers (te weten CD/DVD's en externe HDD's en/of Media Centre en/of HD Wester Digital Zwart) bevattende afbeeldingen (te weten foto’s en films), in bezit gehad terwijl op die afbeeldingen en films ontuchtige handelingen zichtbaar zijn, waarbij telkens mens en dier waren betrokken, te weten:

(EH: volgt een beschrijving van het materiaal)

van welke misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”^[1]

5. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft erkend dat hij gedurende een periode van ruim tien jaar niet alleen de in de bewezenverklaring omschreven kinderpornografische afbeeldingen, maar op grootschalige wijze dergelijk materiaal heeft gedownload en in bezit dan wel in voorraad heeft gehad. De verdachte was zich terdege bewust van het "foute" en verboden karakter van het kinderpornografisch materiaal, hetgeen het voor hem des te spannender maakte.

De verdachte heeft hiermee de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik in ernstige mate geschonden. Door het downloaden en het bezit van kinderpornografisch materiaal wordt de productie daarvan gestimuleerd en in stand gehouden. Voor deze productie worden jonge kinderen ernstig seksueel misbruikt en uitgebuit. Ten gevolge hiervan lopen deze kinderen dikwijls psychische schade op die gedurende lange tijd diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is namelijk gebleken dat een afbeelding die eenmaal op internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van internet te verwijderen is en nog jarenlang kan blijven opduiken. Dat de verdachte hieraan, als consument, een bijdrage heeft geleverd, rekent het hof de verdachte zwaar aan. De verdachte heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan het plegen van een ernstig strafbaar feit.

Het gedrag van de verdachte verdient scherpe afkeuring en dient streng bestraft te worden.

Daarnaast heeft de verdachte een aantal afbeeldingen en films met dierenpornografisch materiaal voorhanden gehad. Voor het vervaardigen van dit soort materiaal worden (vaak) zowel mens als dier seksueel misbruikt. Ook hier geldt dat de verdachte als consument hiervan een bijdrage levert aan de instandhouding van de markt en de productie van dergelijk materiaal.

(…)

Het downloaden van zowel kinder- als dierenporno blijkt een tweeledige functie te hebben gehad: een seksuele (i.c. parafiele) en een verzamelfunctie. Verzamelen lijkt deels gewoonte/automatisme te zijn. De seksuele functie staat in direct verband met de depressie van de verdachte, maar indirect ook met zijn autisme. Zijn copingvaardigheden zijn beperkt, waardoor hij geen andere manieren heeft om met zijn depressieve klachten om te gaan. Vanwege het aanwezige verband tussen zijn diagnoses en het ten laste gelegde heeft deze psycholoog geadviseerd om de verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar aan te merken. Het risico op recidive wordt als laag/matig ingeschat.

De geïndiceerd geachte behandeling zou bij een forensische psychiatrische polikliniek als De Waag kunnen plaatsvinden. Daarnaast is verplicht reclasseringscontact geadviseerd.

Het hof heeft daarnaast nog acht geslagen op het rapport van Reclassering Nederland d.d. 19 december 2014, opgesteld door [betrokkene 1], reclasseringswerker, een briefrapport van 5 november 2015 van psychotherapeut [betrokkene 2] van De Waag en een e-mailbericht van 5 november 2015 van reclasseringswerker [betrokkene 3].

Door de reclassering wordt geadviseerd om de verdachte een deels voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht en een behandelverplichting (ambulant).

(…)

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof - in lijn met het arrest van het gerechtshof Arnhem van 27 maart 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:2865) - van oordeel dat de maximale proeftijd (voor de feiten gepleegd na 1 april 2012) drie jaren bedraagt nu er geen sprake is van de in artikel 14b, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde uitzondering.”

6. Met de verwijzing naar het “arrest van het gerechtshof Arnhem van 27 maart 2014” wordt kennelijk bedoeld de beslissing van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden in het beroep tegen de afwijzing van de vordering tot verlenging van de TBS door de rechtbank Rotterdam. Het gaat naar ik aanneem in het bijzonder om de volgende overwegingen van de penitentiaire kamer:

“Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8434) geen aanleiding om terug te komen op zijn arrest van 7 mei 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BW6021). De terbeschikkinggestelde is veroordeeld voor het voorhanden hebben en het verspreiden van kinderporno. Het voorhanden hebben en het verspreiden van kinderporno leveren op zichzelf, hoe onwenselijk dergelijke gedragingen ook zijn, geen handelen op dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen.

De bijkomende omstandigheden, zoals genoemd in het veroordelend vonnis van de rechtbank van 6 april 2007, waaronder het versturen van pornografische materiaal aan een 11-jarig meisje, het actief zoeken naar seksueel contact met minderjarige meisjes waarbij dit telkens door omstandigheden buiten de wil van de terbeschikkinggestelde geen doorgang heeft kunnen vinden en de door de advocaat-generaal genoemde eerdere veroordeling van het plegen van ontuchtige handelingen met een minderjarige, brengen daarin geen verandering. Het versturen van kinderpornografisch materiaal aan een minderjarige kan wel een aantasting opleveren van de geestelijke integriteit van de ontvanger, maar is niet gericht tegen en veroorzaakt geen gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam van de ontvanger. Kennelijk heeft de terbeschikkinggestelde wel actief gezocht naar seksueel contact met minderjarigen, maar die gedraging is niet tenlastegelegd, laat staan bewezenverklaard.”

7. Op het door de penitentiaire kamer aangehaalde arrest van 12 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434,
NJ2013/161 m.nt. Van Kempen^[2]kom ik in randnummer 36 nader terug.

8. Art. 240b Sr luidt sinds 1 januari 2010:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt.“ (Wet van 26 november 2009,
Stb. 2009/544)

Voorts is het tweede lid van art. 14b Sr hier van belang. De tekst van deze bepaling is gedurende de tenlastegelegde en bewezenverklaarde pleegperiode van feit 1 (27 augustus 2002 tot en met 3 juli 2013) aan verschillende wijzigingen onderhevig geweest. Op 2 februari 1998 kwam de bepaling als volgt te luiden:

“2. De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid, en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren.” (Wet van 15 januari 1998,
Stb. 1998/35)

Vervolgens werd met ingang van 1 februari 2006 het tweede lid uitgebreid met een tweede volzin:

“2. De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.” (Wet herijking wettelijke strafmaxima van 22 december 2005,
Stb. 2006/11)

Op 1 april 2010 werd “onder 3° en 4°” gewijzigd in “onder 3° en 5°” (Wet van 26 november 2009,
Stb. 2009/525).

Sinds 1 april 2012 houdt het tweede lid in:

“2. De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

(Wet van 17 november 2011,
Stb. 2011/545)

Voorts bevat art. 14b Sr per 1 oktober 2012 – onder vernummering van de leden 3 en 4 tot de leden 4 en 5 – een nieuw (ingevoegd) derde lid dat als volgt luidt:

“3. De proeftijd kan eveneens ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat de gezondheid of het welzijn van een of meer dieren benadeelt. Onder het benadelen van de gezondheid of het welzijn van een dier wordt voor de toepassing van dit artikel begrepen het misdrijf, bedoeld in de artikelen 254 en 254a.”

(Wet van 30 augustus 2012,
Stb. 2012/392)

9. In afwijking van de hoofdregel kan op grond van art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr de proeftijd op maximaal 10 jaren worden bepaald “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (hierna ook het uitzonderingscriterium respectievelijk, in het kader van de verlenging van de TBS met dwangverpleging, het geweldsmisdrijf genoemd). Met verwijzing naar de beslissing van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2014 heeft het hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat het uitzonderingscriterium niet van toepassing is op de bewezenverklaarde feiten die na 1 april 2012 zijn gepleegd. Ik teken daarbij aan dat de beslissing van de penitentiaire kamer betrekking had op het verspreiden en het voorhanden hebben van kinderpornografisch materiaal. In de onderhavige zaak heeft het hof bewezenverklaard – kort gezegd – het gewoonte maken van het in voorraad dan wel het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal en het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang tot kinderpornografisch materiaal verschaffen. Het middel keert zich onder meer met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat die gedragingen niet onder de in art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr genoemde uitzondering zijn te brengen.

10. Het uitzonderingscriterium is als onderdeel van de Wet herijking wettelijke strafmaxima per 1 februari 2006 inwerking getreden. Wat feit 1 betreft, omvat de bewezenverklaring een algehele of overkoepelende pleegperiode die ruim tien jaar bestrijkt (van 27 augustus 2002 tot en met 3 juli 2013). De bewezenverklaarde gedragingen zijn in het verband van feit 1 op de volgende wijze nader ingedeeld naar drie verschillende tijdvakken

- 27 augustus 2002 t/m 30 september 2002: in voorraad hebben;

- 1 oktober 2002 t/m 3 juli 2013: in bezit hebben; en

- 1 januari 2010 t/m 3 juli 2013: het verwerven en het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen.

Dit doet vooreerst de vraag opkomen welke van de hierboven in randnummer 8 genoemde wetteksten van toepassing is bij de bepaling van de duur van de proeftijd in de onderhavige zaak.

11. Het in art. 1, eerste lid, Sr neergelegde legaliteitsbeginsel brengt mee dat uitgegaan moet worden van de strafbepaling die ten tijde van het plegen van het betreffende feit van kracht is. Ingevolge het tweede lid van art. 1 Sr moet bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte gunstigste bepaling worden toegepast. In zijn arrest van 20 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2491,
NJ1996/503 oordeelde de Hoge Raad dat onder “verandering in de wetgeving” een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit dient te worden verstaan, een maatstaf die de Hoge Raad nadien ook aanlegde in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht waren gewijzigd in voor de verdachte – mogelijk – gunstige zin.^[3]In de uitspraak van EHRM 17 september 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6009 (Scoppola tegen Italië) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om in zijn zogenoemde post-Scoppola arrest zijn rechtspraak ten aanzien van veranderingen in regels van sanctierecht aan te scherpen: “Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt”.^[4]Een dergelijke verandering van het sanctierecht hoeft dan niet te worden getoetst aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.

12. In de voorliggende zaak heeft zich gedurende de overkoepelende pleegperiode (27 augustus 2002 tot en met 3 juli 2013) een verandering van wetgeving voorgedaan met betrekking tot de maximumduur van de proeftijd als bedoeld in het tweede lid van art. 14b Sr, in die zin dat de proeftijd vanaf 1 april 2012 meer dan drie jaren (en ten hoogste tien jaren) kan bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ik meen dat het hier gaat om een wijziging van de toepasselijke regels van sanctierecht. De proeftijd betreft immers een wezenlijk onderdeel van de sanctieoplegging, aangezien het verplichtingen stelt aan de veroordeelde ten aanzien van de niet-tenuitvoerlegging van de straf. Aldus bezien heeft de proeftijd niet (louter) betrekking op het executierecht – waar art. 1 Sr op zichzelf niet op ziet^[5]– maar geeft het een invulling aan de strafbedreiging. Daarmee komen de toepasselijke regels als bedoeld in art. 1 Sr, meer in het bijzonder het in het eerste lid neergelegde ‘nulla poena sine lege’-beginsel, alsook het bepaalde in art. 7 EVRM in beeld.^[6]Op basis hiervan dient naar mijn inzicht (telkens) de oude (gunstigere) bepaling te worden toegepast.^[7]Ook eerdere conclusies van mijn ambtgenoten Knigge^[8]en Bleichrodt^[9], en het door hen genoemde zekerheidsbeginsel, wijzen in die richting. De verdachte heeft op het beginmoment van zijn gedragingen (dus bij aanvang van de pleegperiode) niet kunnen voorzien dat het uitzonderingscriterium jaren later in de wet zou worden ingevoerd en door de rechter zou kunnen worden toegepast.

13. Steun voor het voormelde standpunt meen ik verder te kunnen vinden in het arrest van HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2524, waarin het hof het taakstrafverbod uit art. 22b Sr van toepassing had verklaard op een feit dat mede vóór de invoering van dit artikel was begaan. De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe:

“2.4. De invoering van art. 22b Sr houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht, inhoudende dat de rechter wordt beperkt in de mogelijkheid tot het opleggen van een taakstraf. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het onder 1 bewezenverklaarde feit mede voor 3 januari 2012 is begaan, heeft het Hof miskend dat de genoemde bepaling buiten toepassing dient te blijven. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.”

Ik merk voorts nog op dat toepasbaarheid van het lex mitior-beginsel niet tot een andere uitkomst zou leiden. Op grond van art. 1, tweede lid, Sr dient de voor de verdachte gunstigste bepaling te worden toegepast. Nu het uitzonderingscriterium, indien van toepassing, nadeliger voor de verdachte zou uitpakken, is de wet die op het aanvangsmoment van de pleegperiode gold de gunstigste.

14. Het voorgaande brengt voor feit 1 mee dat met betrekking tot de algehele, overkoepelende, pleegperiode gezegd moet worden dat het uitzonderingscriterium niet van toepassing is. Daaruit volgt tevens dat het hof dit criterium niet in zijn oordeel hoefde te betrekken.^[10]

15. De zich tegen dat oordeel kerende rechtsklacht en motiveringsklacht stuiten op het voorgaande af.

16. Het middel klaagt voorts dat het hof ten onrechte art. 14b, derde lid, Sr niet heeft betrokken bij zijn oordeel omtrent de duur van de proeftijd.

17. Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien om op grond van het bepaalde in art. 14b, derde lid, Sr een langere proeftijd dan drie jaar op te leggen. In ieder geval heeft het hof daaraan geen overweging gewijd. Vastgesteld kan worden dat de datum van inwerkingtreding (1 oktober 2012) van de Wet van 30 augustus 2012 nog viel binnen de pleegperiode van feit 2 (2 juli 2010 tot en met 3 juli 2013). Niettemin treft deze klacht hetzelfde lot als de hierboven vermelde rechtsklacht, op dezelfde grond. Het in art. 1, eerste lid, Sr neergelegde legaliteitsbeginsel staat er aan in de weg om art. 14b, derde lid, Sr toe te passen op feiten die mede zijn begaan vóór de inwerkingtreding van die bepaling. Ook hier geldt dat de verdachte bij aanvang van de pleegperiode niet heeft kunnen voorzien dat op grond van art. 14b, derde lid, Sr een proeftijd van maximaal tien jaren zou kunnen worden opgelegd ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde feit (zie verder over deze proeftijd hierna in de randnummers 29-30). Het hof hoefde dan ook deze bepaling niet in zijn overwegingen te betrekken; de motiveringsklacht treft derhalve evenmin doel.

18. Het middel faalt in alle onderdelen.

II Beschouwingen ten overvloede

19. De rechtsklacht met betrekking tot ’s hofs oordeel over – kort gezegd – de proeftijd als bedoeld in art. 14b, tweede lid, Sr inzake feit 1 en mijn wetenschap dat, zoals later in de conclusie zal blijken, daaromtrent verdeeldheid binnen de rechtspraak bestaat, geven mij aanleiding in te gaan op de wetsgeschiedenis van art. 14b (tweede en derde lid) Sr en art. 240b Sr alsmede op de wetssystematiek, en binnen deze kaders te onderzoeken of is aangegeven wat onder “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” dient te worden verstaan. Daarbij zal ik tevens de regeling betrekken die voor de verlenging van de termijn van de TBS met dwangverpleging geldt, nu de mogelijkheid tot die verlenging vanaf een bepaald moment afhankelijk is gesteld van een gelijkluidend criterium, te weten “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (art. 38e, eerste lid, Sr). Voorts zal ik ten behoeve van een korte rechtsvergelijkende bespreking een grensoverschrijdend uitstapje maken naar een drietal buurlanden (Duitsland, België en Engeland). De indeling van het onderhavige onderdeel van mijn conclusie ziet er als volgt uit:

1. Wetsgeschiedenis art. 14b Sr en art. 240b Sr

2. Wetssystematiek

3. Tegenstrijdige uitspraken

4. Vergelijking met de verlenging van de TBS met dwangverpleging

5. Rechtsvergelijking

6. Europees perspectief

7. Slotsom, overigens mede in het licht van het middel

1. Wetsgeschiedenis art. 14b Sr en art. 240b Sr

20. Wat art. 14b, tweede lid, Sr betreft, voorzag het wetsontwerp herijking wettelijke strafmaxima aanvankelijk niet in het uitzonderingscriterium dat een duur van de proeftijd tot tien jaren onder omstandigheden mogelijk maakt. Een amendement-Wolfsen heeft in 2003 daartoe een eerste aanzet gegeven, zij het dat dit amendement nog het zwaartepunt legde in de kans op recidive en niet in de aard van het misdrijf.^[11]Dat stuitte op wet-systematische bezwaren van de vaste commissie voor justitie en daarom werd gekozen voor een wettekst die aansloot bij de materiële voorwaarden voor de verlenging van de TBS met dwangverpleging (na ommekomst van vier jaar) en bij art. 11 Gw, waarin het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam is verankerd.^[12]

21. De rechter, zo liet minister van Justitie Donner in de memorie van antwoord EK weten, zal behoren te motiveren waarom er rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.^[13]Dat roept de vraag op welke misdrijven tot die categorie behoren. Voor sommige misdrijven is deze vraag eenvoudig te beantwoorden. Typische geweldsmisdrijven als moord, doodslag, verkrachting en mishandeling bijvoorbeeld zijn naar hun aard al geweldsmisdrijven die gericht zijn tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van een ander. Maar kan het criterium zich ook uitstrekken over misdrijven in de delictsomschrijving waarvan het geweldsaspect niet als bestanddeel is opgenomen? Zoals het bezit van kinderpornografisch materiaal, een delict waarvan in de onderhavige zaak sprake is? Daarbij zij aangetekend dat het grondfeit – het feit dus dat fysiek rechtstreeks tegen het kind zelf wordt gepleegd – altijd wel, in meer of mindere mate, een (seksueel) geweldsdelict is of een geweldscomponent van seksuele aard heeft. Aangenomen dat het uitzonderingscriterium in zoverre rekkelijk is dat het ook de niet specifieke geweldsmisdrijven kan omvatten, zou de vraagstelling wat specifieker geformuleerd kunnen worden: wanneer, of onder welke omstandigheden, is zulks dan het geval? Het valt op dat deze toch niet onbelangrijke vragen geheel onbelicht zijn gebleven in de parlementaire stukken die deel uitmaken van de wordingsgeschiedenis van de Wet herijking wettelijke strafmaxima, laat staan dat ze daarin beantwoording hebben gekregen. Kennelijk heeft de wetgever de invulling van het uitzonderingscriterium aan de rechter willen overlaten.

22. Ik vervolg met art. 240b Sr. Dit artikel is in 1995 aangepast om het toepassingsbereik van kinderpornografie zodanig te verruimen dat daaronder niet alleen het verspreiden of tentoonstellen van het beeldmateriaal is begrepen, maar ook het enkel in bezit hebben, ongeacht de vraag of de pleger ervan verspreiding of openlijke tentoonstelling op het oog heeft.^[14]Deze uitbreiding van strafbaarheid van gedragingen paste geheel in het ook internationaal verdiepte inzicht dat het kind tegen elke vorm van (seksueel) misbruik behoort te worden beschermd en dat elke profiteur van zulk misbruik, ook de bezitter van kinderpornografie, strafwaardig is. Ik laat de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin aan het woord:

“1. (…)

Kinderpornografie heeft bij het openbaar ministerie en de zedenpolitie grote aandacht (zie de beleidsuitgangspunten terzake, Stcrt. 1987, 144). Uit onderzoek naar aanleiding van enige strafzaken is gebleken dat het verschijnsel kinderpornografie de laatste jaren in omvang en ernst aanzienlijk is toegenomen. Voorts is gebleken dat artikel 240b Sr. in zijn huidige redactie een effectieve bestrijding van kinderpornografie en van zedendelicten die worden gepleegd ten aanzien van kinderen, in de weg staat. Hierdoor kan het primaire doel van artikel 240b Sr. - de bescherming van jeugdige (potentiële) slachtoffers van zedendelicten - niet in voldoende mate worden verzekerd.

(…)

2. De huidige strafbedreiging in artikel 240b Sr. doet de ernst van de daarin strafbaar gestelde kinderpornografie onvoldoende tot uiting komen. Aan de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon is betrokken die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, ligt immers een van de in de artikelen 242 e.v. Sr. omschreven strafbare feiten ten grondslag. De in artikel 240b Sr. strafbaar gestelde verspreiding of openlijke tentoonstelling van kinderpornografie is te beschouwen als een vorm van begunstiging van een van de in de artikelen 242 e.v. Sr. strafbaar gestelde en met zware straffen bedreigde seksuele gedragingen, te vergelijken met heling ten opzichte van diefstal (vgl. de brief van mijn ambtsvoorganger van 2 mei 1985 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 1984-1985, 15 836, nr. 29). Het originaire delict wordt begunstigd door het daaruit voortvloeiende delict. Seksueel misbruik van kinderen, de produktie van daarop gebaseerde kinderpornografie en de openbaarmaking daarvan vormen een reeks van met elkaar samenhangende en elkaar begunstigende ernstige strafbare feiten.

(…)

3. (…)

Door deze wijziging zal het in voorraad hebben van kinderpornografie strafbaar worden, ongeacht de vraag of zulks geschiedt op grond van commerciële motieven dan wel voor privédoeleinden. Ik ben van oordeel dat inmenging in de privésfeer geboden is, en in het licht van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVBM) aanvaardbaar is. Ingevolge deze bepaling is inmenging in de privésfeer van overheidswege toegestaan, voor zover deze bij de wet is voorzien en - voor zover ten dezen van belang - noodzakelijk is ter voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en de vrijheden van anderen. Het in voorraad hebben van kinderpornografie bouwt - rechtstreeks of door middel van verspreiding - voort op en profiteert van ten aanzien van kinderen gepleegde zedendelicten. Dat zijn ernstige strafbare feiten. Bescherming van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van kinderen maakt een krachtige bestrijding van zedencriminaliteit noodzakelijk. Een effectieve bestrijding van zedendelicten is niet mogelijk, indien niet ook kinderpornografie krachtig wordt bestreden. Zulks is niet mogelijk, indien niet alle schakels in de keten binnen de kinderpornografie die enerzijds afhankelijk zijn van de produktie daarvan en anderzijds deze bevorderen, strafbaar zijn gesteld. Dat betekent dat het in voorraad hebben van kinderpornografie zonder meer strafbaar wordt. Voor de strafbaarheid op zich is niet meer relevant dat de bezitter van kinderporno het oog heeft op de verspreiding of de openlijke tentoonstelling ervan (hetzij voor de commercie hetzij binnen zijn privésfeer).”^[15]

Minister van Justitie Sorgdrager voegde daar later het volgende aan toe:

“Seksueel misbruik van kinderen en het vastleggen van dat misbruik in beelden vormen een ernstige bedreiging voor de geestelijke en lichamelijke gezondheid van kinderen.

(…)

Wat de privacy betreft kan ik het volgende naar voren brengen. Het gaat hierbij om de persoonlijke levenssfeer van degene die wordt verdacht van overtreding van artikel 240b Sr., en die van het kind dat bij de afgebeelde seksuele gedraging betrokken is geweest.

In het algemeen kan worden gezegd dat inmenging in de persoonlijke levenssfeer van overheidswege gerechtvaardigd is voor zover deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is ter voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De noodzaak van de bescherming van een kind tegen (seksueel) misbruik legitimeert strafrechtelijk optreden tegen degene die van dat misbruik rechtstreeks dan wel middellijk profijt trekt, en legitimeert derhalve inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer. Als gezegd behoort de overheid geen bemoeienis te hebben met onschuldig beeldmateriaal. Daarop ziet artikel 240b Sr. ook niet. Niet is in te zien waarom de overheid zou moeten terugtreden in de gevallen waarin niet onschuldig materiaal in voorraad is bij personen, welk materiaal zich – zo leert de ervaring – er naar zijn aard voor leent om onder geïnteresseerden in omloop te geraken. De overheid treedt dan niet op als zedenmeester of fatsoensrakker die de klok terugzet, maar als beschermer van een beschermenswaardig goed, te weten de geestelijke en lichamelijke gezondheid van kinderen. Er is dus een grote samenhang tussen de aard van het beeldmateriaal en de mate waarin inbreuk op de persoonlijke levenssfeer toelaatbaar is. Ik ben van oordeel dat artikel 240b Sr, zoals het voorligt, in overeenstemming met artikel 8 EVRM kan worden toegepast en ook zal worden toegepast. Van schending zou pas sprake kunnen zijn, indien strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen particulieren die beeldmateriaal in handen hebben dat weliswaar een seksueel prikkelend effect teweeg kan brengen maar dat naar redelijke uitleg en naar objectieve maatstaven gemeten als onschuldig en onschadelijk moet worden aangemerkt, omdat er ten behoeve van de vervaardiging daarvan geen sprake is geweest van schadelijk seksueel gebruik van het kind.”^[16]

Op Kamervragen antwoordde minister Sorgdrager onder meer:

“Mijnheer de voorzitter! Alle woordvoerders hebben tot uitdrukking gebracht dat zij het ontzettend belangrijk vinden dat de strafwetgeving op het gebied van de bestrijding van kinderporno wordt aangescherpt, in de zin dat de strafmaat wordt verhoogd. Ik ben daar blij om, want hoewel je kunt twisten over de vraag of de omvang van het probleem is toegenomen of niet, het verschijnsel bestaat en het verschijnsel bestaat in te grote omvang. Naar mijn opvatting kan de strafwetgeving in dit opzicht een effectieve bijdrage leveren aan de voorkoming en de bestrijding van seksueel geweld, misbruik en exploitatie van mensen, in het bijzonder van kinderen. Geestelijke en lichamelijke integriteit van mensen is een groot goed. En dat is een zorg van de overheid. Ik vind het wat minder een zorg van de overheid om zich te bemoeien met de manier waarop mensen, mondige mensen, in vrijheid uiting geven aan hun seksuele leven. De conclusie uit deze uitgangspunten is wat mij betreft dan ook dat wij met wetgeving behoedzaam moeten omgaan. Maar daar waar wij vinden dat er wetgeving moet zijn, moeten wij die ook doelmatig en effectief laten zijn en streng, waar het gaat om misbruik en exploitatie, in dit geval van kinderen.”^[17]

23. Uit de hiervoor weergegeven passages blijkt dat art. 240b Sr is ingevoerd ter bescherming van de lichamelijke en seksuele integriteit alsook van het seksuele zelfbeschikkingsrecht van kinderen, of ruimer van minderjarige slachtoffers van zedendelicten.^[18]Het spreekt wel voor zich dat daaraan juist de kwetsbaarheid van deze groep in relatie tot seksuele exploitatie als reden ten grondslag ligt. Het streven van de wetgever om de schakels binnen de keten van kinderpornografie aan te pakken, wordt zichtbaar in de strafbaarstelling van bezit van het materiaal zonder bijkomend oogmerk. De strafwaardigheid van deze gedraging openbaart zich volgens de wetgever in het voortbouwen op en het profiteren van zedendelicten met kinderen.^[19]Daarmee wordt een redenering gevolgd die in zeker opzicht een verbinding aanbrengt met de gedachte achter de helingbepaling; het in voorraad hebben van kinderpornografisch materiaal heeft een begunstigend effect op het plegen van in art. 242 e.v. Sr strafbaar gestelde gedragingen. Latere wijzigingen van art. 240b Sr leggen het accent op bestrijding van de instandhouding van de markt die door het bezit wordt gestimuleerd (de marktwerking c.q. markttheorie). Zo benadrukte de toenmalige minister van Justitie Korthals de strafwaardigheid van ook de bezitter van kinderpornografisch materiaal. Daartoe voerde hij aan: “De bezitter verkrijgt immers kinderporno, profiteert van de bestrijding [bedoeld zal zijn: verspreiding, EH] ervan en bevordert de instandhouding van een markt.”^[20]De ratio legis met betrekking tot art. 240b Sr is daarmee wat meer gefocaliseerd op de bescherming van de afgebeelde persoon en de bescherming van kinderen in zijn algemeenheid, meer in het bijzonder ten aanzien van het risico op toekomstige schade.^[21]Voor de toepassing van art. 240b Sr is evenwel niet noodzakelijk dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad.^[22]Het rechtsgoed dat door art. 240b Sr wordt beschermd is met de jaren meer omvattend geworden.^[23]

2. Wetssystematiek

24. Het criterium van “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” wordt niet alleen genoemd in de proeftijdbepaling van art. 14b, tweede lid, Sr, maar ook in het kader van onderscheidenlijk de regeling van de dadelijke uitvoerbaarheid (art. 14e Sr en art. 77za Sr), de verlenging van de TBS-maatregel (art. 38e Sr) en de verlenging van de PIJ-maatregel (art. 77t Sr). Daarnaast bedienen de artikelen 22b Sr en art. 77ma Sr zich ten aanzien van de taakstraf van het materiële criterium “een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer”, met welke omschrijving de wetgever bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat onder de desbetreffende feiten ook seksuele misdrijven zijn te begrijpen.^[24]Dat neemt echter niet weg dat (ook) in de optiek van de wetgever “zeker bij zedenmisdrijven sprake [kan] zijn van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit, zonder dat daarbij sprake is van lichamelijk letsel”^[25], terwijl anderzijds ook weer niet bij ieder lichamelijk letsel sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit.^[26]Het is aan de rechter om de ernst van de feitelijke inbreuk op de lichamelijke integriteit nader te beoordelen.^[27]

25. Om de vraag te bezien of aan de hand van de wetssystematiek de inhoudelijke betekenis en daarmee het toepassingsbereik van het uitzonderingscriterium nader kan worden ingekleurd, verdient een aantal van de bovengenoemde artikelen enige bespreking.

26. Ik wijs allereerst op het taakstrafverbod als bedoeld in art. 22b Sr. Het eerste lid daarvan houdt in:

“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;

b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.”

Oplegging van een taakstraf is dus uitgesloten in geval van een veroordeling voor (a) een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld (het formele criterium) en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad (het materiële criterium) en (b) een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250. Het onder (b) opnemen van art. 240b Sr laat zich reeds verklaren doordat het formele criterium onder (a) niet op het eerste lid van art. 240b Sr van toepassing is.^[28]Ik kom daarop nog terug.

27. Van belang is voorts dat een nieuw art. 38z Sr gereed staat om te worden ingevoerd. Het wachten is op de vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van 25 november 2015 (
Stb. 2015, 460), waarvan het artikel een onderdeel vormt. Voor terbeschikkinggestelden en tot gevangenisstraf veroordeelde gewelds- en zedendelinquenten is een nieuwe strafrechtelijke sanctie ontworpen, te weten de langdurige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel. Het eerste lid van art. 38z Sr luidt:

“1. Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak: a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a of 37b; b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of meer is gesteld; c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid.”

28. Het eerste lid onder b van art. 38z Sr rept van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of meer is gesteld). Ingevolge het eerste lid onder c kan de nieuwe maatregel ook worden opgelegd bij veroordeling tot gevangenisstraf wegens (onder meer) art. 240b Sr. Een vergelijking met art 22b Sr dringt zich op, zij het – en dat is voor mijn betoog een belangrijk verschil – dat art. 38z, eerste lid onder b, wat betreft het formele criterium genoegen neemt met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar. Zou in het verband van art. 22b Sr nog gezegd kunnen worden dat in het eerste lid onder b afzonderlijke aanwijzing van art. 240b Sr nodig is omdat het maximum van vier jaar gevangenisstraf niet onder het formele criterium van het eerste lid onder a van art. 22b Sr valt, deze verklaring gaat niet op voor art. 38z Sr. Toch is art. 240b Sr expliciet opgenomen in het rijtje van art. 38z, eerste lid onder c, Sr. Kennelijk is de wetgever van oordeel dat de strafbepaling van art. 240b Sr niet (in alle gevallen) ziet op handelen dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Ter adstructie wijs ik ook op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking heeft geleid:

“Het OM en de RSJ plaatsten vraagtekens bij de meerwaarde van de maatregel ten aanzien van tbs-gestelden met verpleging. Zij redeneren terecht dat in het geval van een ongemaximeerde tbs met verpleging geldt dat het verlengen van de tbs-maatregel de geëigende weg is wanneer het recidiverisico van betrokkene niet voldoende is afgenomen. Zeker wanneer, zoals eveneens voorgesteld in dit wetsvoorstel, de maximumduur van de voorwaardelijke beëindiging wordt geschrapt, zal de zelfstandige maatregel bij deze groep ter beschikking gestelden naar verwachting slechts zelden aan de orde zijn. Deze organisaties lijken over het hoofd te zien, dat niet ten aanzien van alle ter beschikking gestelden met verpleging geldt dat de tbs-maatregel onbeperkt kan worden verlengd en dat aan definitieve beëindiging een periode van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging voorafgaat. De tbs-maatregel is immers slechts ongemaximeerd wanneer deze is opgelegd ter zake van een zogeheten «geweldsmisdrijf», een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor het lichaam van een of meer personen. Wanneer geen sprake is van een geweldsmisdrijf, bedraagt de totale duur van de tbs-maatregel ten hoogste vier jaar (artikel 38e, eerste lid, Sr). Voor zeden- of geweldsdelinquenten die tbs met verpleging krijgen opgelegd geldt dat vaak sprake zal zijn van een geweldsmisdrijf, maar dat is niet altijd het geval. Het voorhanden hebben van kinderporno is – in tegenstelling tot het vervaardigen ervan – bijvoorbeeld niet aan te merken als een geweldsmisdrijf. In dit soort gevallen, waarbij sprake is van een gemaximeerde tbs met verpleging, bestaat in de praktijk wel degelijk behoefte aan een vorm van toezicht na het eindigen van de tbs met verpleging, zoals ook de hiervoor al aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (TBS P12/0103) en het rapport van Significant aantonen.

(…)

Voor de eerstgenoemde grond voor tenuitvoerlegging, dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan, geldt dat bepalend is of het aanwezig geachte recidiverisico betrekking heeft op een misdrijf waarvoor de zelfstandige maatregel kan worden opgelegd, met andere woorden, kort gezegd een zeden- of zwaar geweldsdelict dan wel een ander misdrijf waarvoor het opleggen van een tbs-maatregel is toegelaten. Door deze nadere begrenzing wordt geborgd dat de aard en zwaarte van het misdrijf waarvan een grote vrees voor recidive wordt aangenomen bepalend zijn voor de vraag of de zelfstandige maatregel ten uitvoer kan worden gelegd en kan worden verlengd. Overwogen is of aansluiting gezocht zou moeten worden bij het criterium «indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen», dat onder meer geldt bij de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidstelling in artikel 14b, tweede lid, Sr. Hiervan is afgezien, omdat het hanteren van dit criterium feitelijk zou inhouden dat de zelfstandige maatregel enkel ten uitvoer kan worden gelegd in die gevallen waarin de ernstige vrees voor recidive betrekking heeft op een zogeheten «geweldsmisdrijf», waarvoor ongemaximeerde tbs met verpleging van overheidswege kan worden opgelegd.
Ernstige misdrijven als het bezit van kinderporno, waarvoor dit niet het geval is, zouden daarmee buiten de reikwijdte van de maatregel vallen(cursivering van mij, AG). Dat acht ik niet wenselijk.”^[29]

29. Tot slot nog een paar opmerkingen over art. 254a Sr in het licht van de wetsgeschiedenis. In deze bepaling zijn gedragingen met betrekking tot dierenpornografie strafbaar gesteld die gelijkenissen vertonen met de vormen van kinderpornografie als bedoeld in art. 240b Sr.^[30]Art. 254a Sr luidt, voor zover hier van belang:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”^[31]

30. Het bezit van het bedoelde materiaal valt dus onder de reikwijdte van dit artikel. Art. 14b, derde lid, Sr voorziet, wanneer er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat de gezondheid of het welzijn van een of meer dieren benadeelt, in de mogelijkheid om de proeftijd op maximaal tien jaren vast te stellen. In eerste instantie stond de wetgever daarbij fysiek geweld tegen dieren voor ogen. De eigenaar die zich schuldig had gemaakt aan dierenmishandeling, diende een verbod tot het houden van dieren voor de duur van tien jaar te worden opgelegd (het zogenoemde houdverbod als bijzondere voorwaarde). Een langdurige proeftijd zou daarvoor meer zekerheid bieden.^[32]Aldus zou tevens worden aangesloten bij de strafstelsels in andere landen. Naar het mij voorkomt is in relatie tot het tweede lid wat ondoordacht later bij gewijzigd amendement toegevoegd dat onder het benadelen van de gezondheid of het welzijn van een dier voor de toepassing van het artikel mede het misdrijf als bedoeld in art. 254a Sr wordt begrepen.^[33]Om herhaling van het plegen van ontucht met dieren dan wel dierenpornografie te voorkomen zou, aldus de toelichting op het gewijzigd amendement, de rechter ook in die gevallen de mogelijkheid moeten krijgen een houdverbod voor dieren van ten hoogte tien jaar op te leggen. Aan deze toevoeging is tijdens de parlementaire behandeling verder geen bijzondere aandacht meer besteed. Dat neemt evenwel niet weg dat er in vergelijking met het tweede lid een merkwaardige anomalie in het oog springt. Bij het bezit van dierenpornografisch beeldmateriaal is thans het opleggen van een proeftijd van maar liefst tien jaar toegestaan, terwijl dit, mede gezien de hiervoor geschetste wetssystematiek, nog maar zeer de vraag is bij het bezit van kinderpornografisch beeldmateriaal, hetgeen naar mijn inzicht een ernstiger vorm van delictueel gedrag is dan het bezit van dierenpornografie. Klaarblijkelijk denkt de wetgever daar ook zo over, ik hoef voor deze aanname slechts te wijzen op het verschil in strafmaximum.^[34]Voor zover ik heb kunnen nagaan, is op wetgevend niveau (ook) aan dit opvallende verschil geheel voorbijgegaan.^[35]

3. Tegenstrijdige uitspraken

31. Uit de kleine selectie van uitspraken die ik hieronder bespreek, zal blijken dat rechters verschillend oordelen over de rechtsvraag of het bezit van kinderporno een misdrijf is “dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”. Ik breng in herinnering dat in de onderhavige zaak het hof aansluiting heeft gezocht bij de eerdere uitspraak van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2865 voor zover het ging om het oordeel dat het voorhanden hebben en het verspreiden van kinderporno geen handelen oplevert dat aan het geweldscriterium voldoet. In gelijke zin oordeelde in een verlengingszaak TBS Rb. Almelo 29 mei 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW6819, zulks met verwijzing naar de uitspraak van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem van 7 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW6021, dat het gewoonte maken van het verwerven en in bezit hebben van kinderporno niet is een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Wat art. 14b, tweede lid en derde lid, Sr betreft, oordeelde hof Den Haag in zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2074 anders. In die zaak waren nagenoeg dezelfde feiten bewezenverklaard als in de onderhavige zaak.^[36]Het hof Den Haag overwoog omtrent de duur van de op te leggen proeftijd het volgende:

“Ingevolge artikel 14b, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bedraagt de proeftijd ten hoogste 3 jaren. De proeftijd kan evenwel ten hoogste 10 jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen, of gevaar veroorzaakt voor, de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (tweede lid van artikel 14b Sr), of indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat de gezondheid of het welzijn van een of meer dieren benadeelt, waaronder mede wordt verstaan het misdrijf, bedoeld in de artikelen 254 en 254a Sr (derde lid van artikel 14b Sr).

In de onderlinge samenhang van het tweede en derde lid van artikel 14b Sr ligt naar het oordeel van het hof besloten dat ook voor het misdrijf genoemd in artikel 240b Sr, waarbij het gaat om een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van minderjarigen, geldt dat een proeftijd van ten hoogste 10 jaren kan worden opgelegd in het geval er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde opnieuw een dergelijk misdrijf zal begaan. De strekking van artikel 240b Sr is gelegen in het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en van de exploitatie daarvan, waaronder te begrijpen het verleiden van minderjarigen om hieraan (tegen betaling) deel te nemen en de overtreding van dit artikel is reeds om die reden aan te merken als een misdrijf dat is gericht tegen, of gevaar veroorzaakt voor, de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, een en ander zoals in artikel 14b, tweede lid Sr bedoeld.

In het licht van het vorenstaande is het hof concluderend van oordeel dat niet anders geoordeeld kan worden dan dat een overtreding van artikel 240b Sr c.q. van artikel 254a Sr kan worden aangemerkt als een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen c.q. dat de gezondheid of het welzijn van een of meer dieren benadeelt.”

Het is mij niet helemaal duidelijk of het hof ook zo zou hebben geoordeeld indien het enkel zou zijn gegaan om kinderpornografische afbeeldingen. Het lijkt er wel op, nu ter onderbouwing van de uitspraak uitdrukkelijk wordt verwezen naar het algemene rechtsgoed dat door art. 240b Sr wordt beschermd (vgl. hierboven onder randnummer 22-23). Voorts laat zich uit de voormelde overwegingen afleiden dat het hof Den Haag niet voelt voor een frictie of discrepantie tussen het tweede en derde lid van art. 14b Sr. Zie ook de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1293, die daarnaast nog de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik en de exploitatie daarvan in zijn algemeenheid onderstreept:

“Het is een feit van algemene bekendheid dat kinderen die worden geslachtofferd ten behoeve van de productie van kinderpornografie nog jaren lang, zo niet hun verdere leven, niet alleen psychische, maar ook vaak lichamelijke gevolgen ondervinden van het seksueel misbruik dat zij hebben moeten doorstaan en de daarmee gepaard gaande vernederingen. De strekking van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht is het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie van dergelijk misbruik. Centraal hierin staat de bescherming van de (afgebeelde) jeugdige. Omdat kinderpornografie veelal een achtergrond kent van uitbuiting en misbruik van kinderen moeten niet alleen de productie en handel ervan, maar ook het bezit met kracht worden bestreden. De vraag naar en het bezit van kinderpornografie dragen immers bij aan de productie ervan en daarmee dus ook aan het misbruik van die kinderen. Ook blijven beelden vaak nog jarenlang circuleren op het internet, waardoor de slachtoffers ook jaren nadat het misbruik heeft plaatsgevonden nog vele keren onverwacht hiermee kunnen worden geconfronteerd.

Aldus kenmerkt de rechtbank deze misdrijven als misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen.”

32. Deze motivering komt weer overeen met (eerdere) uitspraken van Rb. Limburg 13 december 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:11418, Rb. Limburg 28 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6733 en Rb. Midden-Nederland 11 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2089. Het oordeel van de rechtbank Limburg in haar vonnis van 28 juli 2014 luidde bovendien: “Het bezit van kinderporno is buitengewoon verwerpelijk, omdat bij de vervaardiging van deze afbeeldingen kinderen seksueel worden misbruikt en geëxploiteerd door volwassenen, die hen juist behoren te beschermen. In veel gevallen lopen de kinderen die hieraan bloot worden gesteld grote psychische schade op, die vele jaren later nog diepe sporen nalaat.
Verdachte moet medeverantwoordelijk worden gehouden voor dit seksueel misbruik van kinderen, omdat hij, door kinderporno te bezitten, heeft bijgedragen aan de vraag ernaar” (cursivering door mij, AG). In nagenoeg gelijkluidende bewoordingen, ook wat het door mij gecursiveerde zinsdeel betreft, onderbouwde de rechtbank Midden-Nederland haar oordeel dat de door de verdachte gepleegde misdrijven waren gericht tegen of gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van kinderen. De overweging dat de verdachte medeverantwoordelijk moet worden gehouden voor het seksueel misbruik, lijkt het geweldselement van de daadwerkelijk fysieke seksuele gedraging van de volwassene met het kind (het grondfeit of, zoals minister Hirsch Ballin het noemde, het originaire delict) binnen de delictsomschrijving van art. 240b Sr te willen trekken.

4. Vergelijking met de verlenging van de TBS met dwangverpleging

33. Art. 38e, eerste lid, Sr luidt:

“De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

Het omschreven misdrijf wordt in dit verband ook wel kortheidshalve samengevat als geweldsmisdrijf.^[37]De TBS met dwangverpleging is blijkens art. 38e, eerste lid, Sr in duur gemaximeerd tot vier jaar, tenzij zij is opgelegd naar aanleiding van zo een geweldsmisdrijf. Dan is telkens verlenging met twee jaar mogelijk, indien ook aan de andere voorwaarden is voldaan. Het is aan de opleggingsrechter om ingevolge art. 359, zevende lid, Sv in het vonnis of arrest tot uitdrukking te brengen dat de TBS met dwangverpleging ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd.^[38]Aan dat oordeel is de verlengingsrechter gebonden. Het behoeft geen betoog dat dit in het bijzonder van belang is met betrekking tot delicten die niet zonder meer tot de typische geweldsmisdrijven gerekend kunnen worden. Daarmee komt dan meteen de vraag op hoe het begrip “geweldsmisdrijf” in art. 38e, eerste lid, Sr moet worden uitgelegd.

34. Op 1 september 1988 werd bij de Wet-herziening TBR^[39]het criterium “geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen” geïntroduceerd in het verband van de verlenging van de TBS met dwangverpleging. Al kort daarna ontstond in de praktijk onzekerheid over de reikwijdte van dit begrip “geweldsmisdrijf”, vooral als het om zedendelicten ging.^[40]Daarom werd bij de Wet tot wijziging van de terbeschikkingstelling en de observatie^[41], op 15 januari 1994 in werking getreden, de begripsomschrijving vervangen door de huidige. Uitvoerig lichtte de toenmalige staatsecretaris van Justitie Kosto de wijziging toe:

“In de praktijk zijn bij de verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen gerezen rondom de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38, onder 1, WvSr. Dit begrip is immers noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafvordering omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling biedt niet altijd voldoende aanknopingspunten om met betrekking tot die misdrijven, die niet als expliciet delictsbestanddeel «geweld» bevatten, steeds te voorzien of voldaan kan worden aan de in artikel 38, onder 1, WvSr voor de verlenging van de terbeschikkingstelling gestelde voorwaarde.

Artikel 38e WvSr is bij nota van wijzigingen opgenomen in het wetsvoorstel 11 932. De voorgestelde maximumduur van zes jaar is nadien bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bij amendement teruggebracht tot vier jaar. Uitgaande van de verdeling van ter beschikking gestelden, met een looptijd van de maatregel langer dan zes jaar, naar delict is in de memorie van antwoord een opsomming gegeven van de delicten waarvoor in de toekomst de maximumduur niet van toepassing zou zijn. Daaronder vielen de volgende misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht:

- brandstichting indien daaraan levensgevaar voor een ander te duchten is (art. 157, onder 2);

- brandstichting met dood tot gevolg (art. 157, onder 3);

- mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (art. 300, tweede lid);

- zware mishandeling (art. 302);

- doodslag (art. 287);

- moord (art. 289);

- diefstal met geweld (art. 312);

- aanranding der eerbaarheid (art. 246);

- verkrachting (art. 242).

Onder de misdrijven in het Wetboek van Strafrecht waarvoor de maximumduur van toepassing zou zijn, werden gerekend:

- brandstichting met gevaar voor goederen (art. 157, onder 1);

- eenvoudige en gekwalificeerde diefstal (artt. 310, 311);

- ontucht met persoon beneden de zestien jaar (art. 247);

- vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de twaalf jaar (art. 244).

In de nota naar aanleiding van het eindverslag stelden de toenmalige bewindslieden het navolgende:

«Voorts verzochten de leden om een nadere omschrijving van het begrip geweldsmisdrijf en vroegen zij waarom het delict van artikel 244 WvSr (vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van 12 jaar) in de tabel op blz. 11 van de memorie van antwoord niet was ingedeeld bij de categorie geweldsmisdrijven. Het begrip geweldsmisdrijf heeft betrekking op een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. Dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van misdrijven die worden omschreven in de titels V (misdrijven tegen de openbare orde), VII (gemeengevaarlijke misdrijven), VIII (misdrijven tegen het openbaar gezag) en XIV (zedenmisdrijven) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Voorts behoren tot de geweldsmisdrijven de delicten omschreven in titel XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XIX (misdrijven tegen het leven gericht) en XX (mishandeling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Het delict vervat in artikel 244 WvSr is in de memorie van antwoord ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven ingedeeld».

De opvattingen omtrent de reikwijdte van het begrip «geweld» wijzigen zich. Te wijzen valt op de Regeringsnota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Sexueel geweld wordt in de nota in verschillende uitingsvormen beschreven. Uitgangspunt is de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking. Op blz. 18 van deze nota wordt onder meer gesteld: «In het Wetboek van Strafrecht worden onder sexuele geweldsmisdrijven verstaan aanranding en verkrachting, sexueel verkeer met minderjarigen en/of afhankelijke of bewusteloze personen». Ook misdrijven die geen toepassing van fysiek geweld veronderstellen, zoals het plegen van ontucht, worden als sexuele geweldsmisdrijven gekenschetst. In de voortgangsrapportage sexueel geweld en het WVC-beleid (blz. 3) wordt als sexueel geweld aangemerkt «iedere situatie waarin iemand er onder dwang toe wordt gebracht sexuele handelingen te ondergaan». Volgens de voortgangsrapportage wordt hierbij de «fysieke en/of psychische integriteit van het slachtoffer geschonden en wel op een wijze die betrekking heeft op haar of zijn geslachtskenmerken».

In het nader gewijzigd voorstel van wet tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht wordt voorgesteld deze strafbepalingen aan te scherpen ten einde betere bescherming te bieden tegen bepaalde vormen van sexueel geweld. Blijkens de memorie van toelichting wordt aangesloten bij de omschrijving van het begrip «sexueel geweld» in voormelde Regeringsnota «Bestrijding seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes». Op 1 december 1991 zijn de gewijzigde artikelen 242 tot en met 249 WvSr in werking getreden.

Het voorgaande is ook voor de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38e, onder 1, WvSr niet zonder betekenis. Indien de executieve en de rechtspraak zich uitsluitend zouden laten leiden door de wetshistorische interpretatie, dan staat alleen vast dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het misdrijf van artikel 247 WvSr niet en de misdrijven omschreven in de artikelen 242, 244 en 246 WvSr wél als geweldsmisdrijf aan te merken. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 244 WvSr is uitdrukkelijk in de nota naar aanleiding van het eindverslag gesteld dat dit misdrijf ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven is ingedeeld. Dit standpunt is bij de verdere behandeling van wetsvoorstel 11 932 onweersproken gebleven. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr hebben de toenmalige bewindslieden in de memorie van antwoord gesteld dat het geen geweldsmisdrijf betreft. Met betrekking tot de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr is in de memorie van antwoord gesteld dat zij als geweldsmisdrijven aangemerkt dienen te worden. Dit standpunt is eveneens onweersproken gebleven. De misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 244 bevatten als delictsbestanddeel «geweld of bedreiging met geweld». Het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr bevat dit delictsbestanddeel niet. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de misdrijven omschreven in de bestaande artikelen 243, 245, 249 en 250ter WvSr onder het toepassingsbereik van artikel 38e, onder 1, WvSr vallen.

Het valt niet te verwachten dat in de rechtspraak spoedig een algemene definitie omtrent dit begrip zal worden gegeven, evenmin als dat het geval was met betrekking tot het begrip «geweldsmisdrijf». De rechter beperkt zich in de regel tot de beoordeling van het concrete geval zoals hem dat is voorgelegd. Met betrekking tot dat concrete geval zal hij zich afvragen of er al dan niet sprake was van een geweldsmisdrijf. Voor de ontwikkeling van jurisprudentie omtrent de rubricering van verschillende delicten als geweldsmisdrijven is voorts de medewerking van het openbaar ministerie nodig. Als het openbaar ministerie zou besluiten om ter zake van bepaalde delicten na vier jaar geen verlenging te vorderen, omdat het desbetreffende delict door het openbaar ministerie niet als geweldsmisdrijf wordt aangemerkt, zal hieromtrent nooit het rechterlijk oordeel kunnen worden gevraagd. Voorts bestaat onzekerheid over de vraag of de voldoening van de in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde moet worden beoordeeld aan de hand van de bewezenverklaring en de kwalificatie of dat ook de bewijsmiddelen bij de oordeelsvorming betrokken mogen worden. Kortom verwacht moet worden dat de onzekerheid over de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» niet onmiddellijk en voor altijd kan worden opgelost.

De onzekerheid over de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» in artikel 38e, onder 1, WvSr is niet alleen merkbaar bij de behandeling van ter beschikking gestelden. Ook de rechter die met de oplegging van de straf of maatregel is belast, kan hier problemen door ondervinden. Juist vanwege de onduidelijkheid omtrent de uitleg van dit begrip en dientengevolge ook omtrent de maximering van de op te leggen terbeschikkingstelling kan de rechter er om die reden toe overgaan over te stappen naar de (lange) gevangenisstraf.

Het lijkt mij thans gewenst dat aan de onzekerheid omtrent de vraag welke sexuele misdrijven als geweldsmisdrijven moeten worden beschouwd een einde wordt gemaakt en dat voorts het dubieuze onderscheid tussen het misdrijf omschreven in artikel 244 enerzijds en het misdrijf omschreven in artikel 247 anderzijds eveneens tot het verleden gaat behoren. Hieraan bestaat te meer behoefte, nu de wettelijke regeling inzake de zedendelicten ingrijpend wordt gewijzigd en het door de toenmalige bewindslieden gemaakte onderscheid tussen de zedendelicten, die wel en niet als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt, zijn betekenis goeddeels heeft verloren. Voorts wijs ik er op dat ongeveer een derde van de terbeschikkingstellingen (mede) wordt opgelegd ter zake van het begaan van een sexueel delict. De behandeling van sommige sexuele delinkwenten kan langdurig van aard zijn en de periode van vier jaar te boven gaan.

Ik stel daarom voor het begrip «geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen» te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van de Grondwet. Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel «geweld» is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking. Voorts vallen onder het bereik van de nieuwe omschrijving ook de reeds hiervoor genoemde misdrijven die blijkens de memorie van antwoord behorende bij het wetsvoorstel 11 932 thans als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt.”^[42]

35. Uit het voorgaande blijkt onder meer dat een groot deel van de zedenmisdrijven een verdere verlenging van de TBS met dwangverpleging kan dragen. Art. 240bis Sr werd echter niet genoemd, ook niet in samenhang met het destijds aanhangige wetsvoorstel tot Wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht.^[43]

36. Tot slot haal ik hier het arrest van HR 12 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434,
NJ2013/161 m.nt. Van Kempen aan, waarvan de voor ons onderwerp interessante overwegingen als volgt luiden:

“4.1. De middelen strekken ten betoge dat het Hof de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

4.2.

De Hoge Raad merkt op dat de hiervoor onder 3.3 weergegeven beslissing van het EHRM betrekking had op een zaak waarin de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging (hierna: TBS) had opgelegd (de zogenoemde opleggingsrechter) zich niet had uitgelaten over de vraag of sprake was van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (hierna kortheidshalve samengevat als: geweldsmisdrijf), en waarin de rechter die aanvankelijk op de vordering tot verlenging van die maatregel had beslist (de zogenoemde verlengingsrechter), had geoordeeld dat geen sprake was van zo een geweldsmisdrijf. Pas de rechter die in hoger beroep moest beslissen over verlenging van de TBS oordeelde anders en merkte het feit waarvoor de maatregel was opgelegd wel aan als een geweldsmisdrijf.

De Hoge Raad verstaat deze beslissing van het EHRM, waarin het belang van de rechtszekerheid wordt benadrukt als het gaat om vrijheidsberoving, aldus dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als de onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel op de voet van de art. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die - kort gezegd - oordeelt dat de door hem opgelegde TBS wel of niet is gemaximeerd.

4.3.

De vaststelling van dat oordeel door de verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig zijn indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd. Zulks is vooral van belang indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS is opgelegd, niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf - dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen - bijvoorbeeld in geval van bedreiging (art. 285 Sr) of belaging (art. 285b Sr), ter zake waarvan op grond van art. 37a, eerste lid onder 1°, Sr de onderhavige maatregel kan worden opgelegd.

4.4.

De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaren te boven gaat. Art. 38e, eerste lid, Sr stelt als voorwaarde voor verlenging van de TBS enkel dat de maatregel moet zijn opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Of daarvan sprake is, kan ook worden afgeleid uit de - al dan niet in onderling verband en samenhang gelezen - overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter, zoals bewezenverklaring, bewijsmiddelen, kwalificatie, motivering van de weerlegging van gevoerde verweren en motivering van de opgelegde sanctie(s). Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan in elk geval niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging van de maatregel na vier jaren voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was.

4.5.

De opvatting van het Hof dat het, afgezien van gevallen als vorenbedoeld, niet aan de verlengingsrechter is "door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter" alsnog vast te stellen of de TBS al dan niet is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, vindt evenwel geen steun in voormelde beslissing van het EHRM en kan ook overigens niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de verlengingsrechter mede op grond van andere dan de in de einduitspraak vermelde gegevens - bijvoorbeeld het verhandelde ter terechtzitting van de opleggingsrechter zoals daarvan blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal door interpretatie van het oordeel van de opleggingsrechter tot het oordeel komt dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, terwijl ook niet kan worden uitgesloten dat andere processtukken waarover de opleggingsrechter beschikte, daaromtrent uitsluitsel geven.

4.6.

De raadpleging van deze stukken zal vooral aangewezen zijn indien de einduitspraak niet een voldoende duidelijke motivering bevat als bedoeld als in art. 359, zevende lid, Sv of anderszins niet voldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat het feit waarvoor de TBS is opgelegd, zonder meer moet worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zoals de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. In zo een geval zal de verlengingsrechter zich een oordeel dienen te vormen over de vraag of - gelet op alle feiten en omstandigheden die destijds bekend waren - de bedreiging een dergelijk geweldsmisdrijf oplevert. In dit verband verdient nog opmerking dat - anders dan het Hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen - de verlengingsrechter alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij zal hij onder meer kunnen betrekken of de bedreiging werd voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal agressief gedrag ten opzichte van de bedreigde dan wel op enigerlei (andere) wijze werd ondersteund, alsmede of destijds aannemelijk was dat de bedreiging zou worden uitgevoerd.

Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter.

Aldus wordt voorkomen dat in die gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd om op de voet van art. 359, zevende lid, Sv of anderszins in zijn inmiddels onherroepelijk geworden einduitspraak voldoende duidelijkheid te verschaffen betreffende het gemaximeerd zijn van de TBS, dat enkele verzuim tot gevolg heeft dat de maatregel niet verlengd kan worden, ook als het voor alle betrokkenen duidelijk is dat de TBS is opgelegd voor een geweldsmisdrijf en dat het dus slechts gaat om een verzuim van de opleggingsrechter. Waar het in gevallen als de onderhavige op aankomt, is dat het oordeel van de verlengingsrechter dat de TBS destijds is opgelegd ter zake van een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, in redelijkheid voorzienbaar moet zijn en dus voor de terbeschikkinggestelde niet als een verrassing komt.

4.7.

Blijkens de stukken heeft in deze zaak de opleggingsrechter, het Gerechtshof Amsterdam, in zijn op 3 april 2003 uitgesproken arrest geen overwegingen als bedoeld in art. 359, zevende lid, Sv opgenomen, maar in de strafmotivering wel vermeld dat de veroordeelde een jonge vrouw in een woning met een groot mes heeft bedreigd en haar bovendien heeft mishandeld. De bewezenverklaring houdt in dat de veroordeelde deze vrouw het mes heeft getoond, in haar richting heeft bewogen en gericht en stekende bewegingen in haar richting heeft gemaakt en haar dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Wil je dood?". Voorts blijkt uit de stukken dat de Rechtbank Amsterdam als verlengingsrechter, na eerdere verlengingen, de TBS bij beschikking van 2 februari 2012 met twee jaar heeft verlengd.”

Blijkens dit arrest biedt het wettelijk criterium voldoende ruimte om, afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval, een delict als bedreiging (art. 285 Sr) aan te merken als een ‘geweldsmisdrijf’ in de zin van art. 38e Sr.^[44]Daarop wees ook Keijzer al.^[45]Het oordeel daaromtrent is voorts verweven met waarderingen van feitelijke aard. Tot slot haal ik wat belaging betreft een overweging aan van de Hoge Raad die men kan vinden in het arrest van 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3379,
NJ2015/8:

“Gelet op art. 14e, eerste lid, Sr en mede in aanmerking genomen dat de bewezenverklaring niet een gedraging bevat die onmiskenbaar is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van de aangever terwijl het misdrijf "belaging" niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een misdrijf "dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen" als bedoeld in voornoemde bepaling, diende het Hof te motiveren waarom het de dadelijke tenuitvoerlegging van de voorwaarden heeft bevolen.”

5. Rechtsvergelijking

Duitsland

37. In het Duitse Strafgesetzbuch (StGB) is vervaardiging, verspreiding, verwerving en bezit van kinderpornografie strafbaar gesteld in § 184b (“Kinder”, dat wil zeggen jonger dan 14 jaar) en § 184c (“Jugend”, 14 tot 18 jaar). De tekst van deze bepalingen luidt als volgt:

“
§ 184b StGB

Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften

(1) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer

1. eine kinderpornographische Schrift verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist eine pornographische Schrift (§ 11 Absatz 3), wenn sie zum Gegenstand hat:

a) sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind),

b) die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung oder

c) die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes,

2. es unternimmt, einer anderen Person den Besitz an einer kinderpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zu verschaffen,

3. eine kinderpornographische Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder

4. eine kinderpornographische Schrift herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder 2 oder des § 184d Absatz 1 Satz 1 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.

(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und gibt die Schrift in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1, 2 und 4 ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(3) Wer es unternimmt, sich den Besitz an einer kinderpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zu verschaffen, oder wer eine solche Schrift besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Der Versuch ist strafbar; dies gilt nicht für Taten nach Absatz 1 Nummer 2 und 4 sowie Absatz 3.

(5) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 3 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der rechtmäßigen Erfüllung von Folgendem dienen:

1. staatliche Aufgaben,

2. Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder

3. dienstliche oder berufliche Pflichten.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 ist § 73d anzuwenden. Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nummer 2 oder 3 oder Absatz 3 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden.”

§ 184c StGB

Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. eine jugendpornographische Schrift verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; jugendpornographisch ist eine pornographische Schrift (§ 11 Absatz 3), wenn sie zum Gegenstand hat:

a) sexuelle Handlungen von, an oder vor einer vierzehn, aber noch nicht achtzehn Jahre alten Person oder

b) die Wiedergabe einer ganz oder teilweise unbekleideten vierzehn, aber noch nicht achtzehn Jahre alten Person in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung,

2. es unternimmt, einer anderen Person den Besitz an einer jugendpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zu verschaffen,

3. eine jugendpornographische Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder

4. eine jugendpornographische Schrift herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder 2 oder des § 184d Absatz 1 Satz 1 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.

(3) Wer es unternimmt, sich den Besitz an einer jugendpornographischen Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, zu verschaffen, oder wer eine solche Schrift besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) Absatz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit Absatz 5, und Absatz 3 sind nicht anzuwenden auf Handlungen von Personen in Bezug auf solche jugendpornographischen Schriften, die sie ausschließlich zum persönlichen Gebrauch mit Einwilligung der dargestellten Personen hergestellt haben.

(5) Der Versuch ist strafbar; dies gilt nicht für Taten nach Absatz 1 Nummer 2 und 4 sowie Absatz 3.

(6) § 184b Absatz 5 und 6 gilt entsprechend.”

38. Het recht op lichamelijke integriteit is geborgd in art. 2, tweede lid, Grondwet voor de Bondsrepubliek Duitsland:

“
Artikel 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.”

39. Naar algemeen wordt aangenomen beogen § 184b en §184c StGB – zulks in verbinding met de EU-Richtlijn 2011/93 van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, alsmede met het daaraan voorafgaande Kaderbesluit van 2004/68/JBZ van de Raad – kinderen en jeugdigen op dit terrein te beschermen, meer in het bijzonder de afgebeelde persoon waarop het betreffende materiaal betrekking heeft.^[46]Het Bundesgerichtshof heeft de essentie van § 184b en §184c StGB met betrekking tot bijvoorbeeld filmmateriaal als volgt verwoord: ‘Die Norm dient nämlich auch dem Schutz des Kindes davor, als Modell für die Herstellung derartiger Filme mißbraucht zu werden.’^[47]In de Duitse strafrechtsliteratuur wordt vooral ingegaan op de lichamelijke en psychische schade van het kind, of op zijn minst het gevaar voor schade in diens psychoseksuele ontwikkeling, die het misbruik voor het kind kan teweegbrengen.^[48]Hörnle schrijft evenwel: “Mit der Verletzung der Rechte der sexuell missbrauchten Kinder zur Produktion von Kinderpornographie können allerdings die meisten der in § 184b enthaltenen Verbote nicht erklärt werden. Die dort umschrieben Handlungen erfolgen überwiegend,
nachdemder abgebildete sexuelle Missbrauch
längst beendetist. Nur das Verbot der Herstellung dient auch dem Schutz der für die konkrete pornographische Schrift missbrauchten Kinder – wobei unter diesem Aspekt allerdings eine eigenständige Norm nicht unbedingt erforderlich wäre, da der Produzent regelmäβig schon wegen sexuellen Missbrauch oder wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch (begangen durch erwachsene „darsteller“) strafbar ist.“ Niet alle gedragingen van kinderpornografische aard zijn met elkaar gelijk te stellen.^[49]Hörnle wijst daarbij op het onderscheid tussen vervaardigen enerzijds en het blote bezit anderzijds. Volgens haar is vanuit het beschermingsperspectief bestraffing voor puur bezit moeilijk te wettigen, indien iemand niet ook zelf heeft verworven. Zelfs binnen eenzelfde gedraging is nuancering op haar plaats, aldus deze auteur, die dan de verspreiding naar meer personen als voorbeeld geeft en meteen opmerkt dat dit ook in strafrechtelijk opzicht verwerpelijker is dan het één op één uitwisselen van het materiaal.^[50]Maar uiteindelijk is toch ook Hörnle van mening dat – ik zeg het even in eigen woorden – (toch) ook bezit de kans op toekomstig seksueel misbruik schept en dat de productie, de verspreiding en het bezit van pornografisch materiaal de (commerciële) markt van vraag en aanbod in stand houdt (als gezegd de markttheorie). De verbodsnormen trachten de markt te treffen, en wel zodanig dat daarmee seksueel misbruik in de toekomst wordt voorkomen. Tegen deze achtergrond noemt Hörnle § 184b een abstract gevaarzettingsdelict.^[51]

40. In die zin ook Jung.^[52]Nadat zij het recht op seksuele zelfbestemming van eventueel in de toekomst af te beelden kinderen heeft besproken, schrijft zij onder meer: “Die in § 184b enthaltenen Strafandrohungen basieren auf dem Gedanken, Anbieter und Abnehmer mittelbar zur Verantwortung zu ziehen, da sie einen Anreiz zur weiteren Herstellung solcher Schriften und somit auch weiteren sexuellen Kindesmissbräuchen schaffen. Ausgangspunkt ist also, dass ein aktives Marktgeschehen neue Angebote einschlägiger Materialien mit sich bringt. In diesem findet nicht nur das Verbreitungsverbot seine Begründung, sondern erstreckt sich ferner auf den Unrechtsgehalt der Abnahme solcher Schriften.” Jung signaleert hier een soort causaliteitsvraagstuk en betwijfelt zelf of er wel van een aantoonbaar verband kan worden gesproken.^[53]

41. Wat daarvan verder zij, de Duitse rechtspraak gaat wel degelijk ook (naast het beschermingsbelang) uit van marktwerking. Zo oordeelde het Bundesverwaltungsgericht op 19 augustus 2010 in een revisiezaak:

“Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (…).”

In deze overweging, die in een aantal andere uitspraken is overgenomen^[54], wordt een verband gelegd met de lichamelijke integriteit (körperliche Unversehrtheit). Het bezit van kinderpornografisch materiaal zou bijdragen aan het misbruik van kinderen en daarmee bijdragen aan de inbreuk op de lichamelijke integriteit. Dat is in zekere zin bijzonder, nu in de titel die over de lichamelijke integriteit handelt (“Straftaten gegen die körperlichen Unversertheit”; § 223 t/m § 231) louter de karakteristieke geweldsdelicten zijn opgenomen.

België

42. In het Belgische Strafwetboek (Sb) heeft de strafbaarstelling van kinderpornografie een plaats gekregen in art. 383bis Sb. Dit artikel houdt in:

“A
rt. 383bis Sb

§ 1. Onverminderd de toepassing van de artikelen 379 en 380 wordt hij die wederrechtelijk kinderpornografisch materiaal tentoonstelt, aanbiedt, verkoopt, verhuurt, uitzendt, levert, verdeelt, verspreidt, ter beschikking stelt of overhandigt, of kinderpornografisch materiaal vervaardigt, invoert of doet invoeren, gestraft met opsluiting van vijf jaar tot tien jaar en met geldboete van vijfhonderd euro tot tienduizend euro.
§ 2. Hij die wetens en wederrechtelijk kinderpornografisch materiaal verwerft, bezit of zich, met kennis van zaken, door middel van informatie- en communicatietechnologie, de toegang daartoe verschaft, wordt gestraft met gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met geldboete van honderd euro tot duizend euro.
§ 3. Het in § 1 bedoelde misdrijf wordt gestraft met (opsluiting) van tien jaar tot vijftien jaar en met geldboete van vijfhonderd [euro] tot vijftigduizend [euro] indien het een daad van deelneming aan de hoofd- of bijkomende bedrijvigheid van een vereniging betreft, ongeacht of de schuldige de hoedanigheid van leidend persoon heeft of niet.

§ 4. Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder "kinderpornografisch materiaal" :
1° elk materiaal dat de visuele weergave op welke wijze dan ook behelst van een minderjarige die deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele gedragingen, of dat de weergave behelst van de geslachtsorganen van een minderjarige voor primair seksuele doeleinden;
2° elk materiaal dat de visuele weergave op welke wijze dan ook behelst van een persoon die er als een minderjarige uitziet en die deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele gedragingen, of dat de weergave behelst van de geslachtsorganen van deze persoon voor primair seksuele doeleinden;
3° realistische afbeeldingen die de weergave behelzen van een niet-bestaande minderjarige die deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, of die de weergave behelzen van de geslachtsorganen van deze minderjarige voor primair seksuele doeleinden.
§ 5. De artikelen 382, 382ter, 382quater, 382quinquies en 389 zijn van toepassing op de in paragrafen 1 tot 3 bedoelde misdrijven.”

43. De lichamelijke integriteit van het kind vindt in art. 22bis van de Belgische Grondwet bescherming. Deze bepaling luidt:

“
Art. 22bis Grondwet

Elk kind heeft recht op eerbiediging van zijn morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit.
Elk kind heeft het recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen.
Elk kind heeft recht op maatregelen en diensten die zijn ontwikkeling bevorderen.
Het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat.
De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen deze rechten van het kind.”

44. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 22bis is het doel van deze Grondwetbepaling gelegen in het “benadrukken dat geweldloze omgang een norm moet worden waarnaar men als samenleving moet streven”.^[55]Dit is in overeenstemming met de gedachten die zijn verwerkt in het Verdrag van New York van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind.^[56]Hoewel in algemene zin de geweldscomponent in de Belgische wetsgeschiedenis ter zake sterke aandacht kreeg, dat geldt, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet of nauwelijks in betrekking tot (het wetsvoorstel tot) art. 383bis Sb.

45. Art. 383bis Sb is ingevoerd bij de Wet van 13 april 1995. Zoals uit de wettekst blijkt, is ook het bezit van kinderpornografisch materiaal strafbaar gesteld. In het Verslag namens de Commissie van Justitie wordt opgemerkt dat deze strafbaarstelling “misschien verregaand” lijkt, maar dat “zelfs het louter bezit van kinderpornografie […] bestraft [dient] te worde, zij het dan met een straf die lichter is dan die van de producent of verdeler”.^[57]Vanuit dit perspectief wordt een extra middel om de markt lam te leggen gecreëerd, doordat “de vraag en dus ook de produktie” van het materiaal wordt teruggedrongen en uitvoering wordt gegeven aan “het idee om de «gebruiker-bezitter» te straffen”. De toenmalige Belgische minister van Justitie maakte een vergelijking met het streven bij het bestraffen van druggebruikers: het opdrogen van de markt.

46. Het Belgische Hof van Cassatie heeft zich in het arrest van 20 april 2011, nr. P.10.2006.F, als volgt uitgesproken over de strekking van art. 383bis Sb:

“De eiser, die veroordeeld is wegens bezit van beelden met een pornografisch karakter waarbij minderjarigen betrokken zijn of worden voorgesteld, voert aan dat het arrest artikel 383bis, § 2, Strafwetboek schendt door deze naar analogie te interpreteren.

Die bepaling, die is ingevoegd bij wet van 13 april 1995 betreffende seksueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, straft hij die wetens, zinnebeelden,voorwerpen, films, foto’s, dia’s of andere beelddragers bezit die houdingen of seksuele handelingen met pornografisch karakter voorstellen waarbij minderjarigen betrokken zijn of worden voorgesteld.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wet de bescherming van de persoon van de minderjarige en van het gebruik van diens afbeelding beoogt alsook de bestrijding van de handel in alles wat met kinderpornografie verband houdt, door de veroordeling van de gewone consument van dergelijk materiaal mogelijk te maken.

Daaruit volgt dat, in strijd met wat de eiser aanvoert, het bezit niet vereist dat het gezag van de computergebruiker over een afbeelding tot uiting komt door ze te downloaden of uit te printen, noch dat hij de afbeelding voortdurend bewaart.

De appelrechters die oordelen dat het feit dat de betrokkene wetens een webstek bezoekt en de beelden bekijkt op zich al volstaat, aangezien die raadpleging inhoudt dat de eiser in het bezit was van een computerscherm waarop kinderpornografie werd vertoond, schenden de aangevoerde bepaling niet.

Het middel kan niet worden aangenomen.”

47. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de doelstelling van de strafbaarstelling van het bezit van kinderpornografie (waarbij het bezit van het computerscherm betrokken wordt) is gelegen in de bescherming van de persoon en in de bestrijding van de handel in dergelijk materiaal.

Engeland

48. In Engeland^[58]zijn de strafbepalingen over kinderpornografie opgenomen in section 1 van de Protection of Children Act (PCA) 1978 betreffende het vervaardigen, het bezit en het verspreiden van het beeldmateriaal, alsook in section 160 van de Criminal Justice Act (CJA) 1988. Deze bepalingen houden het volgende in:

“
Section 1 van de Protection of Children Act (PCA)

1. Indecent photographs of children

(1) Subject to sections 1A and 1B, it is an offence for a person—

(a) to take, or permit to be taken or to make, any indecent photograph or pseudo-photograph of a child; or

(b) to distribute or show such indecent photographs or pseudo-photographs; or

(c) to have in his possession such indecent photographs or pseudo-photographs, with a view to their being distributed or shown by himself or others; or

(d) to publish or cause to be published any advertisement likely to be understood as conveying that the advertiser distributes or shows such indecent photographs or pseudo-photographs, or intends to do so.

(2) For purposes of this Act, a person is to be regarded as distributing an indecent photograph or pseudo-photographs if he parts with possession of it to, or exposes or offers it for acquisition by, another person.

(3) Proceedings for an offence under this Act shall not be instituted except by or with the consent of the Director of Public Prosecutions.

(4) Where a person is charged with an offence under subsection (1)(b) or (c), it shall be a defence for him to prove—

(a) that he had a legitimate reason for distributing or showing the photographs or pseudo-photographs or (as the case may be) having them in his possession; or

(b) that he had not himself seen the photographs or pseudo-photographs and did not know, nor had any cause to suspect, them to be indecent.

(5) References in the Children and Young Persons Act 1933 (except in sections 15 and 99) to the offences mentioned in Schedule 1 to that Act shall include an offence under subsection (1)(a) above.

Section 160 CJA^[59]

Summary offence of possession of indecent photograph of child.

(1) Subject to section 160A, it is an offence for a person to have any indecent photograph or pseudo-photograph of a child in his possession.

(2) Where a person is charged with an offence under subsection (1) above, it shall be a defence for him to prove—

(a) that he had a legitimate reason for having the photograph or pseudo-photograph in his possession; or

(b) that he had not himself seen the photograph or pseudo-photograph and did not know, nor had any cause to suspect, it to be indecent; or

(c) that the photograph or pseudo-photograph was sent to him without any prior request made by him or on his behalf and that he did not keep it for an unreasonable time.

(2A) A person shall be liable on conviction on indictment of an offence under this section to imprisonment for a term not exceeding five years or a fine, or both.

(3) A person shall be liable on summary conviction of an offence under this section to imprisonment for a term not exceeding six months or a fine not exceeding level 5 on the standard scale, or both.

(4) Sections 1(3), 2(3), 3 and 7 of the Protection of Children Act 1978 shall have effect as if any reference in them to that Act included a reference to this section.”

49. De ratio achter de strafbaarstelling van het bezit van kinderpornografie in Engeland, is door de Court of Appeal op 10 oktober 1997 uiteengezet in de zaak
Regina (R.) v. Land(1997 [1999] Q.B. 65):

“An offence under section 1(1) of the Act of 1978 may be committed in a variety of ways which include possession of an indecent photograph of a child with a view to distribution. The object is to protect children from exploitation and degradation. Potential damage to the child occurs when he or she is posed or pictured indecently, and whenever such an event occurs the child is exploited. It is the demand for such material which leads to the exploitation of children and the purpose of the Act is to reduce, indeed as far as possilible to eliminate, trade in or possession of it.

(…)

Accordingly, and without attempting to rewrite the statutory provisions, no statutory defence is available for the individual who creates the material or advertises its availability. The defence is limited to persons who distribute or are in possession of such material either for legitimate reason (for example, a police officer in the course of his duty showing such material to the Crown Prosecution Service with a view to possible prosecution) or for an individual who was ignorant of and had no reason to believe that he was in possession of or distributing indecent material or in the case of simple possession, those who receive it unsolicited and get rid of it with reasonable promptness. Once it is or should be appreciated that the material is indecent then its continued retention or distribution is subject to the risk of prosecution if the source of the material proves to be a child or children.”

50. In deze uitspraak wordt een zwaar accent gelegd op de bescherming van het kind tegen exploitatie en moreel verval van het kind, waarbij rekening wordt gehouden met verontschuldigbare omstandigheden. De overwegingen van de Court of Appeal stemmen volgens Ost overeen met hetgeen de wetgever voor ogen stond, dus ook wat het bezit aangaat.^[60]Evenals sommige Duitse auteurs, plaatst Ost een kritische kanttekening bij de grondgedachte die tot deze wetgeving heeft geleid en de markttheorie; volgens haar ontbreekt daarvoor een empirische basis. Een “normative link between his act of possession (die van de bezitter) and the future wrongful harm” is op dit gebied niet aangetoond, aldus Ost, die daarbij tevens naar andere literatuur verwijst. Dat zou alleen anders zijn indien de bezitter anderen actief zou aanmoedigen om nieuw materiaal te produceren (bijvoorbeeld om de eigen verzameling uit te breiden).^[61]

51. In
R. v. Knightswordt omtrent de markttheorie overwogen: ‘This approach may be criticised on the basis that it ignores the fact that the material on the internet was already there and that the appellant, without payment or solicitation, merely downloaded the images already provided by others.”^[62]In de zaak
R. v. Toomer and othersluidt de overweging echter dat “even the young inexperienced amateur who downloads one image for his or her personal gratification does a significant criminal act which adds to the scale of human misery because, if there was no market for these images children would not be degraded producing them”.^[63]In de zaak
R. v. Koellerzegt de voor ons relevante overweging dat de downloaders en bezitters van kinderporno weliswaar niet “directly” verantwoordelijk zijn “for corrupting childeren so as to obtain pictures of this kind”, maar dat ze daaraan wel een bijdrage leveren.^[64]Daarnaast wordt er op gewezen dat de plegers van dit soort delicten bijdragen aan het risico van psychologische (en fysieke^[65]) schade bij het kind; het kind is dan namelijk het subject van die gedragingen, nu de afbeelding de weergave van het misbruik is.^[66]In
R. v. Monumenthoudt de dragende overweging in: “We observe that in Beaney two reasons were given for the conclusion that a person who downloads child pornography from the internet contributes to the harm of the children involved. One was that such persons provide a market for such images which encourages their production and dissemination and without which the trade would not flourish. The other was that the serious psychological injury to which the children would be at risk also arises from their knowledge that what they were to do would be viewed by others and their awareness that there were people getting a perverted thrill from watching them forced to pose and behave in this way.”^[67]

6. Europees perspectief

52. Een kenmerkend aspect van de besproken buitenlandse bepalingen is dat zij veel gelijkenissen vertonen met het Nederlandse art. 240b Sr.^[68]Natuurlijk heeft dat te maken met het feit dat aanpak van kinderpornografie een internationale aangelegenheid is en de nationale strafwetgeving hier sterk beïnvloed is door het internationale instrumentarium. Alleen al de Europese Unie hecht aan een gezamenlijke en uniforme aanpak van kinderpornografie in het algemeen en volledige samenwerking in de bestrijding van kinderpornografie op internet in het bijzonder.^[69]Aan deze doelstelling is inmiddels op diverse niveaus vormgegeven.^[70]Zo schrijft art. 9 van het Cybercrime verdrag (Boedapest, 23 november 2001;
Trb. 2002/18, 2004/290, 2007/10) het volgende voor:

“1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:

a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;

b) offering or making available child pornography through a computer system;

c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;

d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;

e) possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium.

2. For the purpose of paragraph 1 above, the term ‘child pornography’ shall include pornographic material that visually depicts:

a) a minor engaged in sexually explicit conduct;

b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;

c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.

3. For the purpose of paragraph 2 above, the term ‘minor’ shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d. and e, and 2, sub-paragraphs b. and c.’

53. De Explanatory report tot the Convention on Cybercrime legt aan het bezit de markttheorie ten grondslag; de vraag naar dergelijk materiaal wordt door het bezit gestimuleerd.^[71]

54. De Europese regelgeving heeft een duidelijk stempel gedrukt op de inhoud van art. 240b Sr. Zo vloeit de strafbaarstelling van het aanbieden en verwerven van kinderpornografisch materiaal voort uit de verplichtingen die het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik daarvoor in het leven heeft geroepen.^[72]De invloed van de internationale rechtsontwikkelingen kan daarnaast geïllustreerd worden aan de hand van de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie. Toonde onze wetgever zich aanvankelijk enigszins gereserveerd om virtuele kinderpornografie onder het bereik van art. 240b Sr te brengen,^[73]in 2002 werd ook ten onzent het bezit (etc.) van dergelijk materiaal strafbaar gesteld.^[74]In de memorie van toelichting benadrukte de minister van Justitie dat de rechtvaardiging daarvoor niet meer uitsluitend gelegen is in de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik, maar ook in het “voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert”.^[75]De bedoeling is in de Nota naar aanleiding van het Verslag verduidelijkt met de toelichting dat de strafbaarstelling beoogt bescherming te bieden “tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert” en dat de strafbaarstelling gericht is “tegen een markt die kinderporno bevordert”.^[76]

7. Slotsom, overigens mede in het licht van het middel

55. Geconstateerd kan worden dat de ratio legis van art. 240b Sr allengs breder is getrokken. Het gaat niet meer om alleen de bescherming van de afgebeelde persoon, maar in zijn algemeenheid om bescherming van de lichamelijke en seksuele integriteit en het seksuele zelfbeschikkingsrecht van het kind. In die benadering past weer de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie. De verbreding van de ratio legis is een uitvloeisel van de gewijzigde opvattingen, ook in internationaal en Europees verband, over seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen. De consequentie van het uitgangspunt dat het kind tegen elke vorm van (seksueel) misbruik dient te worden beschermd, is dat iedere profiteur van het misbruik strafwaardig is. Dat geldt derhalve ook voor de bezitter van kinderpornografie. Het is dan ook tegen deze achtergrond dat de desbetreffende Duitse strafbepalingen als abstracte gevaarzettingsdelicten worden aangemerkt. Het bezit roept de kans op nieuw misbruik in het leven (de markttheorie).

56. De stellers van het middel haken aan op de verruiming van de ratio legis en de markttheorie: door het downloaden en het bezit van kinderpornografisch materiaal wordt de productie – en daarmee de inbreuk op de lichamelijke integriteit – gestimuleerd en in stand gehouden. Zij benadrukken de strekking van art. 240b Sr, voor zover deze is gelegen in het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan. Daaronder valt volgens de stellers van het middel ook het verleiden van minderjarigen om daaraan (eventueel tegen betaling) deel te nemen. Steun voor deze opvatting menen zij te kunnen vinden in de wetsgeschiedenis, de eerste rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en een arrest van het hof Den Haag.^[77]Op de wetsgeschiedenis ben ik hierboven al ingegaan. Ik verwijs daarnaar. De Nationaal Rapporteur merkt in dit verband onder meer op (ik laat de noten achterwege):

“Vanuit een juridisch perspectief wordt kinderpornografie onder meer vervaardigd, aangeboden, verspreid, openlijk tentoongesteld, opzettelijk bekeken of in bezit gehouden. Vanuit een psychologisch perspectief gaat het om kijkers (bezitters en verspreiders) en vervaardigers. Het verschil tussen deze groepen is gelegen in het hands-on misbruik door de vervaardigers en het hands-off gedrag van de kijkers, waarbij kan worden aangemerkt dat kijkers van kinderpornografie met hun vraag naar kinderpornografisch materiaal bijdragen aan het instandhouden van het fysieke seksueel misbruik van kinderen. Zij dragen met hun vraag naar kinderpornografisch materiaal immers bij aan het in stand houden van het fysieke seksueel misbruik van kinderen. Bovendien vormt de wetenschap dat beeldmateriaal bestaat en bekeken wordt eveneens een dimensie van slachtofferschap (zie §1.4.3).”^[78]

57. Anders dan in het middel wordt betoogd, meen ik dat de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek geen concrete aanknopingspunten blootleggen voor de stelling dat elke overtreding van art. 240b Sr is aan te merken als een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam en in alle gevallen onder het bereik valt van de in art. 14b, tweede lid, tweede volzin, Sr neergelegde uitzonderingsregel. Eerder komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat de uitzonderingsregel zich uiteraard bij het (hands on) vervaardigen – met dus fysieke betrokkenheid bij het misbruik – laat toepassen, maar niet bij enkel het bezit ervan. De wetssystematiek wijst niet in een andere richting. In dat verband verwijs ik naar de randnummers 28 (art. 22b Sr en art. 38z eerste lid onder b Sr) en 35 (art. 38e Sr), alsook naar de memorie van toelichting bij het ‘wetsontwerp-Langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking’(randnummer 28). Daaraan doet niet af dat blijkens de wetsgeschiedenis de bescherming van jeugdigen een relevante rol heeft gespeeld bij de strafbaarstelling van het voorhanden hebben van kinderporno en dat kan worden gezegd dat (ook) de bezitter bijdraagt aan het in standhouden van seksueel misbruik van kinderen.

58. In aansluiting op het voorgaande merk ik voorts op dat in de wetsgeschiedenis evenmin steun is te vinden voor de opvatting dat de verschillende in art. 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen op één lijn met elkaar kunnen worden gesteld. Van vereenzelviging van de bezitter met de producent is in de visie van de wetgever geen sprake. Integendeel, ook al bedreigt het eerste lid van art. 240b Sr de uiteenlopende gedragingen met hetzelfde strafmaximum, de wetsgeschiedenis maakt aannemelijk dat de wetgever een differentiatie naar strafwaardigheid in de praktijk voor ogen staat. Ik herinner met betrekking tot het bezit aan de parallel die in de wetsgeschiedenis is getrokken met heling, waarvan de bepaling mede strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende,^[79]doch niet maakt dat het grondmisdrijf waarvan uiteindelijk iemand in de keten profiteert, aan de heler kan worden toegerekend.

59. Dat de in art. 240b, eerste lid, Sr genoemde gedragingen naar hun aard in de
straftoemetingverschillend dienen te worden beoordeeld, blijkt ook uit de Richtlijn voor strafvordering Kinderpornografie en de LOVS-oriëntatiepunten. Ik citeer uit de Richtlijn voor strafvordering kinderpornografie van 1 november 2013 (
Stcrt. 2013, nr. 29674):

“Art. 240b Sr geeft geen rangorde aan in strafwaardigheid van de activiteiten die rondom kinderpornografie ontplooid kunnen worden. Er wordt één maximumstraf gesteld op alle als strafbaar gestelde handelingen en één verhoogde maximumstraf indien sprake is van het maken van een beroep of gewoonte van die handelingen. Het uitsluitend voor eigen gebruik
in bezit hebbenvan strafbaar materiaal, het
verwervenervan of zich
toegang verschaffen, kunnen in beginsel tot de ‘minder zware’ activiteiten gerekend worden. Het zelf
vervaardigenof voor eigen gewin
verspreidenof
aanbieden(waarbij het gewin ook kan bestaan uit het zich door de verspreiding/aanbieding een bepaalde positie, privileges of status verwerven), zijn uiteraard strafverzwarende factoren.”

In dezelfde zin luidt de Richtlijn voor strafvordering Kinderpornografie van 1 oktober 2016 (
Stcrt. 2016, nr. 48810), waarin overigens (onder “II Uitgangspunten bij het bepalen van de straf”), en naar mijn mening ten onrechte, met enige stelligheid en veralgemenisering te lezen valt dat de proeftijd die in geval van kinderpornografie aan het voorwaardelijk deel verbonden kan worden maximaal 10 jaren bedraagt. De LOVS-oriëntatiepunten (geen recht in de zin van art. 79 RO) laten een significant verschil zien in de op te leggen straf voor bijvoorbeeld het vervaardigen van kinderporno (2 jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf) ten opzichte van het bezit/verwerven (240 uur taakstraf + 6 maanden gevangenisstraf waarvan een kort gedeelte onvoorwaardelijk, met bijzondere voorwaarden).

60. Een blik over de landsgrenzen toont aan dat ook in Duitsland, België en Engeland nuances worden gelegd bij het karakteriseren van de diverse gedragingen. Zo komt uit de Engelse rechtspraak naar voren dat bezitters van kinderpornografie niet “directly” verantwoordelijk zijn “for corrupting childeren so as to obtain pictures of this kind”, maar niettemin wel gezegd kunnen worden daaraan een bijdrage te leveren. In de Belgische parlementaire geschiedenis wordt de strafwaardigheid van de bezitters van kinderpornografisch materiaal ten volle onderkend, maar wordt evenzeer benadrukt dat bezit met een lichtere straf wordt bedreigd dan productie of verspreiding van dergelijk materiaal. In de Duitse rechtspraak heeft het standpunt gehoor gevonden dat de bezitter bijdraagt aan het misbruik van kinderen en daarmee aan de inbreuk op hun lichamelijke integriteit. Deze benadering maakt weliswaar duidelijk dat ook de bezitters een eigen aandeel hebben in de instandhouding van de markt, maar niet lees ik daarin dat het louter bezit een misdrijf zou zijn dat rechtstreeks gericht is tegen de onaantastbaarheid van het lichaam.

61. Ik keer terug naar het voorliggende arrest van het hof. Het oordeel van het hof dat het uitzonderingscriterium als bedoeld in art. 14b, tweede lid, in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting (ik heb wel een andere kanttekening bij ’s hofs oordeel, zie hierna onder III). Dat het hof in zijn arrest heeft gerefereerd aan de norm die tot bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik strekt, is gelet op het voorgaande niet met ’s hofs oordeel inzake het uitzonderingscriterium in tegenspraak. Het bestreden oordeel van het hof is in de voormelde zin evenmin onbegrijpelijk.

62. Aan het middel ligt kennelijk voorts de opvatting ten grondslag dat het hof gehouden was de proeftijd op grond van art. 14b, derde lid, Sr te verhogen. Die opvatting vindt geen steun in het recht, aangezien de wet de rechter de mogelijkheid biedt – en niet de verplichting oplegt – om in het verband van het derde lid de proeftijd op ten hoogste tien jaar te bepalen. Dat het hof wat de onderhavige zaak betreft met die mogelijkheid bekend was, wil ik wel aannemen, nu art. 14b Sr in het arrest expliciet is aangehaald (onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften”). Voorts wijs ik erop dat noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2015, noch uit het daaraan gehechte requisitoir blijkt dat het Openbaar Ministerie enig betoog heeft gewijd aan een vast te stellen proeftijd op de voet van het derde lid.

63. Ook als het middel niet was afgestuit op art. 1 Sr, zou het in alle onderdelen gefaald hebben.

III Ambsthalve opmerking

64. Ik kom tot een afronding van mijn conclusie, met een opmerking die ik ambtshalve maak. Het hof heeft geoordeeld dat de maximale proeftijd “
voor de feiten gepleegd na 1 april 2012” (cursivering van mij, EH) drie jaren bedraagt (nu er geen sprake is van de in art. 14b, tweede lid, Sr bedoelde uitzondering). Vervolgens heeft het hof de proeftijd ook op drie jaren vastgesteld. Dusdoende lijkt het hof de bewezenverklaarde periode te hebben opgesplitst in verschillende perioden, zulks om op grond van het tweede lid een proeftijd van drie jaar op te (kunnen) leggen, met de voor die duur aan kinderpornografie gerelateerde bijzondere voorwaarden. Met het oog op het wettelijk systeem van sanctietoepassing, zoals onder meer tot uitdrukking komt in art. 57 Sr, ben ik van mening dat een dergelijke splitsing niet toelaatbaar is. Uitgangspunt is namelijk dat er één totaalstraf wordt opgelegd, hetgeen gezien de overkoepelende pleegperiode in de zaak van de verdachte van belang is, aangezien tot 1 april 2012 art. 14b, tweede lid, eerste volzin, (oud) Sr bepaalde dat in de gevallen bedoeld in art. 14c, eerste lid en tweede lid onder 3° en 5° (oud), Sr de proeftijd ten hoogste twee jaren bedroeg.^[80]Dat zou hier betekenen dat het hof het wettelijk toegestane maximum van de proeftijd met een jaar te buiten is gegaan. Tot ambtshalve cassatie zal dit punt, denk ik, niet leiden. Het is mij bekend dat de Hoge Raad op dat vlak zich terughoudend pleegt op te stellen, zeker indien het Openbaar Ministerie het cassatieberoep heeft ingesteld. Voorts acht de Hoge Raad binnen de beperkte bewegingsruimte die hij in dit verband heeft, het onder meer nog van belang of het middel over strijd met het (in randnummer 13 reeds genoemde) lex-mitior beginsel klaagt.^[81]Gelet hierop en de omstandigheid dat de verdachte geen gebruikgemaakt heeft van de mogelijkheid om (incidenteel) cassatieberoep in te stellen, behoeft mijns inziens de geconstateerde overschrijding van de maximale proeftijd niet tot ambtshalve cassatie te leiden.^[82]

IV Afsluiting

65. Het middel faalt.

66. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik (dus) niet aangetroffen.

67. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2017:195

Cassatie over de duur van de proeftijd in een zaak van kinder- en dierenpornografie

Conclusie

I Beoordeling van het middel

II Beschouwingen ten overvloede

3. Tegenstrijdige uitspraken

Voetnoten