ECLI:NL:PHR:2017:470

Conclusie

Zaaknr: 16/03472

mr. Hartlief

Zitting: 19 mei 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen:

Orthocenter N.V.

(hierna: ‘Orthocenter’)

In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. [eiser] is als statutair directeur in dienst geweest bij Orthocenter. De arbeidsovereenkomst voorzag in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door de werkgever op een termijn van twaalf maanden. In een addendum is een beëindigingsregeling opgenomen voor (kort gezegd) het geval van een overname. Bij brief van 14 december 2012 heeft Orthocenter bericht dat zij van mening is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt per mei 2013 en dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt opgezegd tegen 31 december 2013.

In deze procedure vordert [eiser] schadevergoeding vanwege onregelmatige opzegging. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat Orthocenter in de periode van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 geen loon meer heeft betaald. Verder vordert [eiser] schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging. [eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de werkelijke reden voor de opzegging is gelegen in de wens om hem een beroep op de beëindigingsregeling te onthouden en dat de gevolgen van de opzegging voor hem onevenredig zwaar zijn. De vorderingen zijn door rechtbank en hof afgewezen.

In cassatie voert [eiser] in de kern aan dat het hof (1) heeft miskend dat het uitblijven van loonbetaling van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat geen sprake is van een regelmatige opzegging, (2) de stellingen over het uitblijven van loonbetaling met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten opvatten als een loonvordering en (3) bij zijn beoordeling van de gevolgen van het ontslag voor [eiser] essentiële stellingen heeft miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Orthocenter is een onderneming die zich met name bezig houdt met het opzetten, in stand houden en exploiteren van orthodontiepraktijken en tandartspraktijken. De vestigingen van Orthocenter bevinden zich in het gehele land. Met ingang van 1 juni 2004 staat [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1951, in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland als bestuurder (directeur) van Orthocenter. Hieraan ligt een overeenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) ten grondslag, ondertekend november 2003, met onder meer de navolgende inhoud:

“Artikel 1 Aanvang Pro en duur van de arbeidsovereenkomst

[…] 1.3 De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval op de laatste dag van de maand waarin werknemer de zestigjarige leeftijd heeft bereikt, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen.

[…]

Artikel 8 Be Proëindiging van de arbeidsovereenkomst

8.1

Opzegging van de arbeidsovereenkomst kan wederzijds plaatsvinden, met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen (bepaling van het aantal dienstjaren geschiedt met inachtneming van de periode 1 januari 1988 – 1 november 2003) en met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal zes maanden voor de werknemer en twaalf maanden voor de werkgeefster. Opzegging dient schriftelijk te geschieden - tegen het einde van de maand - door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij. […]

8.4

De arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval op de laatste dag van de betalingsperiode waarin werknemer de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt, tenzij tussen werkgeefster en werknemer alsnog anders wordt overeengekomen.”

1.3

In de loop der jaren is de arbeidsovereenkomst diverse malen aangepast. Op 24 juni 2006 hebben Orthocenter en [eiser] de overeenkomst aangevuld (‘Addendum 1’) met een beëindigingsregeling (hierna in navolging van partijen genoemd: exit-regeling). Kort weergegeven houdt de exit-regeling in een aanvulling op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen schadevergoedingsregeling in geval van wijziging in de zeggenschap in Orthocenter in de periode voorafgaand of (kort) na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In artikel 2 van Pro Addendum 1 is de wijze van berekening van de (aanvullende) beëindigingsvergoeding opgenomen.

1.4

In 2008 is gesproken over een latere datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. Orthocenter heeft ter zake een afschrift overgelegd van een tweede addendum bij de overeenkomst (hierna: versie Orthocenter), welk document niet is ondertekend en onder meer de volgende tekst bevat:

“TWEEDE ADDENDUM BIJ ARBEIDSOVEREENKOMST

(…)

Artikel 1 – Beëindiging

Partijen zijn overeengekomen dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als genoemd in art. 8.4 niet langer moet worden gesteld op 60, maar vooralsnog op 62. Steeds zal tenminste 2 jaar voor de afgesproken datum van beëindiging worden besproken of verdere verlenging gewenst is.”

1.5

[eiser] heeft in deze procedure een door beide partijen ondertekende versie van het tweede addendum overgelegd (hierna: versie [eiser] ). De inhoud van die versie wijkt op onderdelen af van de hiervoor genoemde versie Orthocenter en luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 1 – Beëindiging

Partijen zijn overeengekomen dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als genoemd in art. 8.3 niet langer moet worden gesteld op 65 maar vooralsnog op 67. Steeds zal tenminste 2 jaar voor de afgesproken datum van beëindiging worden besproken of verdere verlenging gewenst is.”

1.6

In een derde addendum van 19 november 2009 is het salaris dat [eiser] als statutair directeur van Orthocenter verdient aangepast naar een salaris dat is gebaseerd op een vierdaagse werkweek.

1.7

In opdracht van de Raad van Commissarissen van Orthocenter heeft Deloitte Accountants BV (hierna: ‘Deloitte’) op 3 mei 2012 gerapporteerd over de bezoldiging van de directie van Orthocenter ( [eiser] en [betrokkene 1] ) over de jaren 2004 tot en met 2011 (productie 7 bij conclusie van antwoord). Het rapport bevat onder meer de volgende passages:

“Vergoeding directie [eiser]

Op de overzichten “berekening vergoeding [eiser] ” zijn naar aard als volgt in te delen:

a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

b. Omzetvergoeding Heerhugowaard 22,2%

c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

d. Omzetvergoeding overige

e. Inval

Ad a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

[…] Wij hebben vastgesteld dat de directievergoeding overeenkomt met de “arbeidsovereenkomst statutair directeur” uit november 2003. Evenals bij [betrokkene 1] heeft met ingang van 1 januari 2009 een aanpassing plaatsgevonden op basis van het uitbreiden van het tijdsbeslag van 3 naar 4 dagen. De verstrekte bonussen komen overeen met de gegevens zoals verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen.

[…]

Ad c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

In de periode van september 2004 tot en met december 2010 heeft [eiser] een vergoeding ontvangen van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard. De vergoeding betreft 5,2% van de totale omzet van Heerhugowaard. Bij de berekening is geen rekening gehouden met de parttime werkzaamheden van [eiser] als directeur. De vergoeding is volgens de ons verstrekte informatie gebaseerd op het […] schrijven van [eiser] [en] […] de (van [eiser] verkregen, ongetekende) verslagen van de directievergaderingen van 20 februari en 12 maart 2004.

Ons zijn ten aanzien van deze component geen aanvullende achterliggende stukken overgelegd.

Ad d. Omzetvergoeding overige

Wij hebben van [betrokkene 2] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [eiser] als vestigingsmanager in de vestigingen Heerhugowaard, IJmond en Alkmaar. De vergoeding betreft een percentage (respectievelijk 10, 21 en 19%) van de totale omzet van betreffende vestigingen. Bij de berekening is geen rekening gehouden met de parttime werkzaamheden van [eiser] als directeur. […] Wij hebben van [betrokkene 2] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [eiser] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu % van de omzet). In de ons overgelegde stukken hebben wij geen formele afspraken aangetroffen.

Ad e. Inval

Wij hebben van [betrokkene 2] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [eiser] als orthodontist in de verschillende vestigingen. Wij hebben van [betrokkene 2] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [eiser] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu € 750 per dag). De vergoeding sluit aan met de in het (ongetekende) verslag van de directievergadering van 1 maart 2011. […]

In de ons overgelegde stukken hebben wij geen aanvullende formele afspraken aangetroffen.

3. Overige bevindingen

[…] Wij hebben van [betrokkene 2] begrepen dat het niet mogelijk is de genoemde vergoedingscomponenten aan te sluiten op een aanwezigheidsregistratie.”

1.8

Naar aanleiding van het rapport van Deloitte hebben [betrokkene 3] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van Orthocenter) en [eiser] vanaf juli 2012 gecorrespondeerd over het ter beschikkingstellen van de aanwezigheidsadministratie, de rittenadministratie en de privé-agenda van [eiser] .

1.9

Op 9 en 19 juli 2012 heeft de Raad van Commissarissen van Orthocenter met [eiser] een functioneringsgesprek gehouden. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt.

1.1

Op 19 november 2012 heeft de Raad van Commissarissen [eiser] schriftelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om zijn statutair directeurschap te beëindigen:

“Vanmiddag hebben wij u in een gesprek verteld dat de Raad van Commissarissen een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Orthocenter N.V. (“
Orthocenter”) uitroept en dat één van de op deze Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders te behandelen onderwerpen het voorstel tot het verlenen van uw ontslag als statutair bestuurder (en werknemer) van Orthocenter zal zijn. De reden hiervoor vloeit voort uit de constatering dat u niet in het belang van Orthocenter handelt. Meer in het bijzonder is de wens tot de beëindiging onder meer gelegen in het feit dat (willekeurige volgorde):

(i) u geen vertrouwen in de Raad van Commissarissen blijkt te hebben,

(ii) de verhoudingen binnen het bestuur verslechterd zijn en uw medebestuurder geen vertrouwen meer in u heeft als bestuurder,

(iii) u uw taken niet uitoefent althans niet wenst uit te oefenen,

(iv) u als bestuurder niet steeds het goede voorbeeld geeft,

(v) u onvoldoende inzicht verschaft, onder meer ter zake door u ontvangen vergoedingen en verrichtte^[2]werkzaamheden en

(vi) u niet alle verzochte informatie verstrekt.

Aan u is diverse malen verzocht (aanvullende) informatie en documentatie te verstrekken, bijvoorbeeld ter zake van uw aanwezigheid en door u verrichtte^[3]werkzaamheden. Op deze redelijke verzoeken is geen althans geen volledige informatie verstrekt. […] Op (vervolg)vragen wordt door u met wantrouwen gereageerd en geen (volledig) antwoord gegeven. […] Ook hierdoor zijn de onderlinge verhoudingen verder verstoord. Over de diverse onderwerpen is veelvuldig gesproken en gecorrespondeerd. Deze gesprekken en correspondentie hebben echter niet geleid tot een verbetering van de ontstane situatie.”

1.11

Op 11 december 2012 heeft de hiervoor genoemde algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, waarbij het besluit is genomen over te gaan tot ontslag van [eiser] als statutair bestuurder.

1.12

Bij schrijven van 14 december 2012 ontving [eiser] bericht van zijn ontslag. Deze brief vermeldt onder meer (productie 26 bij akte wijziging van eis tevens overlegging producties zijdens [eiser] voor de zitting van 9 april 2013):

“De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Orthocenter N.V. (“
Orthocenter”) heeft op 11 december 2012 besloten u te ontslaan als statutair bestuurder (en werknemer) van Orthocenter.

Primair is Orthocenter van mening dat uw arbeidsovereenkomst eindigt per 6 mei 2013. De argumenten van Orthocenter zijn u (uit de door u aanhangig gemaakte procedure en anderszins) bekend. Subsidiair zeggen wij hierbij met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden uw arbeidsovereenkomst op, als gevolg waarvan deze in ieder geval eindigt per 31 december 2013.

Wij zullen per de einddatum nog een eindafrekening opstellen en die aan u doen toekomen.

Per 11 december 2012 bent u geen statutair bestuurder meer van Orthocenter. Wij gaan er echter vanuit dat u uw werkzaamheden op de gezamenlijk vastgestelde aandachtsgebieden tot einddatum arbeidsovereenkomst naar beste kunnen uitoefent. ”

2.Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.^[4]

2.2

[eiser] heeft Orthocenter op 29 september 2012 in rechte betrokken.^[5]Na wijziging van eis vordert [eiser] het volgende:

(i) voor recht te verklaren dat tussen Orthocenter en [eiser] overeengekomen is dat de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt gesteld is op het moment dat Haarma 67 jaar wordt;

(ii) voor recht te verklaren dat Orthocenter geen rechten kan ontlenen aan het verslag van het functioneringsgesprek gehouden op 9 juli 2012, respectievelijk 19 juli 2012 voor zover daarbij het functioneren van [eiser] als statutair bestuurder en operationeel directeur is beoordeeld en van een cijfer is voorzien;

(iii) voor recht te verklaren dat het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk is en Orthocenter te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 8.770.000,-, althans subsidiair een bedrag van € 884.358,75 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

(iv) voor recht te verklaren dat het ontslag van [eiser] onregelmatig is en Orthocenter te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.179.145,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

(v) Orthocenter te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3

[eiser] heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen is in 2008 nader overeengekomen dat een arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor bepaalde tijd tot mei 2018, het jaar dat [eiser] de 67-jarige leeftijd zou bereiken. [eiser] is echter ten onrechte tussentijds ontslagen op 14 december 2012. In een dergelijke opzeggingsmogelijkheid is immers in die in 2008 gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen partijen niet voorzien. De opzegging was bovendien kennelijk onredelijk, omdat daartoe een valse dan wel voorgewende reden, te weten wederzijds gebrek aan vertrouwen, is opgevoerd, terwijl de werkelijke reden een andere was, te weten de wens en het streven van Orthocenter om onder een voor [eiser] lucratieve exit-regeling uit te komen. Ook om een andere reden is die opzegging kennelijk onredelijk, gezien de ernstige financiële gevolgen die een dergelijke opzegging voor [eiser] heeft, terwijl een voorziening door Orthocenter niet is getroffen. De opzegging is in elk geval onregelmatig, aldus [eiser] .

2.4

Orthocenter heeft betwist dat in 2008 een overeenkomst is gesloten in de door [eiser] gestelde zin. In 2008 is tussen partijen slechts overeengekomen dat de einddatum als voorzien in de arbeidsovereenkomst tussen partijen nader is bepaald op 6 mei 2013, het jaar waarin Haarma 62 jaar zou worden. Orthocenter heeft voorts aangegeven dat de door haar aangevoerde redenen voor de opzegging gelegen waren in het wederzijds gebrek aan vertrouwen, zoals ook blijkt uit de besluitvorming in de Algemene Vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012. Orthocenter heeft voorts betwist dat de opzegging kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen voor [eiser] . [eiser] heeft tijdens het dienstverband met Orthocenter een zodanig inkomen genoten dat hij een adequate oudedagsvoorziening heeft kunnen opbouwen, terwijl hij verder gezien zijn vermogen ook niet onbemiddeld is. Daarnaast heeft hij gezien zijn opleiding en werkervaring als orthodontist nog steeds kansen op de arbeidsmarkt. Van een onregelmatige opzegging is geen sprake nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep op 6 mei 2013, terwijl ook als daar niet vanuit gegaan zou moeten worden deze in ieder geval is beëindigd door reguliere opzegging per 31 december 2013, aldus Orthocenter.

2.5

Bij vonnis van 18 februari 2005 heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van [eiser] afgewezen. Zij overwoog daartoe kort samengevat het volgende. [eiser] heeft de in het kader van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging gestelde valse of voorgewende reden onvoldoende concreet onderbouwd (rov. 4.6), terwijl bovendien uit hetgeen Orthocenter naar voren heeft gebracht en aan stukken heeft overgelegd, voldoende blijkt dat de door Orthocenter opgegeven reden (wederzijds verlies van vertrouwen) ook de daadwerkelijke reden voor de opzegging is geweest (rov. 4.7). Met betrekking tot de door [eiser] gestelde gevolgen van de opzegging heeft de rechtbank allereerst overwogen dat Orthocenter, gegeven de in rov. 4.7 weergegeven omstandigheden, een voldoende ernstig belang heeft bij de beëindiging van het dienstverband (rov. 4.10). Het enkel niet aanbieden van een vergoeding maakt de opzegging nog niet kennelijk onredelijk (rov. 4.9 en 4.11). [eiser] had weliswaar een redelijk gevorderde leeftijd en een langdurig dienstverband bij Orthocenter, maar daar staat tegenover dat hij zodanig veel bij Orthocenter heeft verdiend dat hij geacht moet worden een adequate oudedagsvoorziening te hebben opgebouwd. Voorts heeft Orthocenter voldoende onderbouwd aangegeven dat [eiser] een aanzienlijk vermogen heeft in de vorm van een levensloopregeling, een beleggingsvennootschap en diverse onroerende zaken. [eiser] is als tandarts verder ook niet kansloos op de arbeidsmarkt (rov. 4.11). De gevorderde schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag is afgewezen, omdat rechtens geldig overeenkomstig artikel 8.1 van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is opgezegd, ook als wordt aangenomen dat die arbeidsovereenkomst zou doorlopen tot 67 jaar, zoals door [eiser] is gesteld en door Orthocenter is betwist (rov. 4.13). Bij een verklaring voor recht omtrent de leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst zou aflopen en de verslagen van de functioneringsgesprekken heeft [eiser] geen belang meer (rov. 4.14). [eiser] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen (rov. 4.15).

2.6

[eiser] is bij dagvaarding van 17 april 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 februari 2015. Bij arrest van 14 juli 2015 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 21 september 2015 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie heeft Orthocenter bij akte nog de producties 35 tot en met 43 in het geding gebracht. Er is geen schikking bereikt.

2.7

Op 3 november 2015 heeft [eiser] een memorie van grieven met producties ingediend. [eiser] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen en Orthocenter zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [eiser] ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Orthocenter heeft voldaan vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Orthocenter in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [eiser] heeft daartoe vier grieven geformuleerd en bewijs aangeboden.

2.8

Orthocenter heeft op 15 december 2015 een memorie van antwoord met producties ingediend. Zij heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering van gronden met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep en subsidiair aan een (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [eiser] een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden dan wel te bepalen dat [eiser] slechts uitvoerbaar bij voorraad mag executeren indien hij afdoende zekerheid stelt voor eventuele terugbetalingsverplichtingen ingeval het door het hof te wijzen arrest niet in stand zal blijven. Ook Orthocenter heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.9

Bij arrest van 29 maart 2016 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.1

Naar de vaststelling van het hof ziet de eerste grief erop dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Orthocenter eindigt met het bereiken van de 67-jarige leeftijd door [eiser] en bestrijdt de grief verder het oordeel van de rechtbank dat tussentijds kon worden opgezegd (rov. 3.4.1). Het hof heeft deze grief op de volgende gronden verworpen. De addenda uit 2006 en 2008, in welke versie dan ook, bouwen voort op de in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst uit 2003 is niet alleen bepaald dat het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar tevens is daarbij in art. 8.1 in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid voorzien. Naar het oordeel van het hof heeft Orthocenter bij brief van 14 december 2012 (in voorwaardelijke zin) van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Daarom is niet meer van belang van welke versie van het addendum voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan (rov. 3.4.2). Het hof overweegt:

“3.4.1 De eerste grief ziet erop dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Orthocenter eindigt met het bereiken van de 67-jarige leeftijd door [eiser] en bestrijdt verder het oordeel van de rechtbank dat tussentijds kon worden opgezegd.

3.4.2

De grief faalt in al haar onderdelen en het hof overweegt daartoe het volgende. De arbeidsovereenkomst die gesloten is in november 2003 was er weliswaar een voor onbepaalde tijd maar kende een einddatum in die zin dat deze eindigde op de laatste dag van de maand waarin [eiser] de zestigjarige leeftijd bereikte. [eiser] heeft niet bestreden dat dat destijds de bij Orthocenter voorziene pensioendatum was. In 2008 is gesproken over een nieuwe einddatum (‘verschoven’), zonder dat blijkt of ergens uit valt af te leiden dat hierbij de in 2003 achterliggende pensioengedachte geen rol meer speelde. Tegen deze achtergrond is het aan [eiser] voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat die oorspronkelijke intentie is verlaten en dat is beoogd een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan dan wel deze om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Niet alleen heeft [eiser] dat nagelaten, zodat ook voor (verdere) bewijslevering geen plaats is, maar bovendien is het volgende van belang. Partijen twisten over de vraag of in 2008 is overeengekomen deze pensioendatum te verschuiven naar 2013 (zoals Orthocenter stelt) of 2018 (zoals [eiser] betoogt), maar in de beide versies van het daartoe door partijen overgelegde Addendum wordt verwezen naar een eerder Addendum van 24 juni 2006 (Bijlage 1) waar in de in dat Addendum opgenomen overweging onder B wordt verwezen naar de tussen partijen in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. Kortom de Addenda uit 2006 en 2008 – in welke versie dan ook - bouwen - zoals het woord addendum in feite ook al aangeeft - voort op die in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst uit 2003 is niet alleen bepaald dat het daarbij gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar tevens is daarbij in artikel 8.1. in een tussentijdse opzegging voorzien. Van die mogelijkheid heeft Orthocenter in voorwaardelijke zin bij brief van 14 december 2012 gebruik gemaakt. De vraag van welke versie voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst uitgegaan dient te worden heeft daarmee in dit verband haar belang verloren.”

2.11

Het hof heeft daarna overwogen dat de tweede grief ziet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot kennelijk onredelijke opzegging en in twee delen uiteenvalt. Het eerste onderdeel ziet op de door [eiser] gestelde voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder Pro a BW oud) en het tweede onderdeel op (de beoordeling van) het gevolgen-criterium (art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW oud) (rov. 3.5.1).

2.12

In cassatie is de stelling over een voorgewende of valse reden niet meer relevant. Ik volsta op dit punt met een beknopte weergave van het oordeel.

2.13

Het hof heeft vooropgesteld dat een valse reden een niet bestaande reden is en dat een voorgewende reden weliswaar bestaat, maar niet overeenkomt met de werkelijke reden voor de opzegging. [eiser] heeft betoogd dat de aangevoerde ontslaggrond niet bestaat en dat de werkelijke reden voor zijn ontslag is gelegen in het voorkomen dat hij rechten kan ontlenen aan de exit-regeling. De stelplicht en bewijslast rusten op [eiser] (rov. 3.5.2).

2.14

Volgens het hof is van een valse reden geen sprake. Naar de vaststelling van het hof valt uit hetgeen [eiser] wordt verweten in ieder geval af te leiden dat van de zijde van Orthocenter zeker vanaf medio 2012 het vertrouwen in het functioneren van [eiser] teloor is gegaan en dat ook van de kant van [eiser] weinig vertrouwen meer bestond in de andere directeur en in de Raad van Commissarissen. Ook afgezien van de mogelijk te sterk aangezette verwijten over een ondeugdelijke kilometerregistratie, zijn volgens het hof terechte vraagtekens te plaatsen bij de houding van [eiser] bij de fiscaal georiënteerde vragen daaromtrent van Orthocenter. Verder heeft [eiser] in de voorafgaande jaren de nodige extra vergoedingen geclaimd waarvoor een min of meer sluitende onderbouwing ontbreekt. Bovendien heeft de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel tot ontslag van [eiser] aanvaard, nadat alle betrokkenen hun visie op de zaak hebben kunnen geven (rov. 3.5.3).

2.15

Van een voorgewende reden is volgens het hof evenmin sprake. Het hof acht in dat verband het volgende van belang. Volgens [eiser] is de werkelijke reden van de opzegging gelegen in de wens van Orthocenter om hem een beroep op de financieel aantrekkelijke en tussen partijen overeengekomen exit-regeling te onthouden (rov. 3.5.4). Uit de correspondentie tussen [betrokkene 3] , als voorzitter van de Raad van Commissarissen, en (de advocaat van) [eiser] uit 2011 en voorjaar 2012 volgt naar het oordeel van het hof dat geen discussie bestond over de geldigheid van de vergoedingsclausule, dat [betrokkene 3] daar ook niet aan wilde tornen en dat ook in een nieuw te sluiten aangepaste arbeidsovereenkomst de verworven rechten zouden worden geëerbiedigd. [eiser] heeft volgens het hof derhalve in deze procedure op geen enkele wijze onderbouwd dat het bestaan van deze regeling heeft geleid tot zodanige verdeeldheid dat Orthocenter van [eiser] af zou willen (rov. 3.5.5).

2.16

Ook de beoordeling van het gevolgencriterium heeft het hof niet tot het oordeel gebracht dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Na een weergave van het standpunt van [eiser] (rov. 3.5.6) heeft het hof vooropgesteld dat bij de beoordeling van het gevolgencriterium de maatstaf is of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Hierbij komt mede betekenis toe aan de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Het hof heeft overwogen dat een gebrek aan vertrouwen zal leiden tot het vertrek van de directeur en dat met dit afbreukrisico in het algemeen rekening wordt gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, zoals een hogere beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. Het hof acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig. In dat kader heeft het hof vastgesteld dat [eiser] in de jaren als directeur een aanzienlijk inkomen heeft genoten, dat hij inmiddels een aanzienlijk vermogen aan vastgoed, verdere beleggingen en een levensloopregeling heeft en dat niet aannemelijk is dat hij niet meer als tandarts werkzaam zal kunnen zijn (rov. 3.6.6^[6]). Het hof overweegt:

“
het gevolgen criterium

3.5.6

[eiser] heeft ter toelichting op dit onderdeel van de grief samengevat het volgende aangevoerd. Bij [eiser] is het vertrouwen gewekt dat hij tot 67 jaar in dienst zou blijven van Orthocenter. De aanleiding tot het ontslag moet Orthocenter worden toegerekend nu zij herhaaldelijk voorstellen tot een oplossing van het conflict heeft geweigerd. [eiser] is de mogelijkheid ontnomen om zich eventueel aan de kritiek aan te passen en aldus het vertrouwen te herstellen nu Orthocenter het wegvallen van vertrouwen niet eerst uitdrukkelijk en openlijk met [eiser] heeft besproken. De aan [eiser] gemaakte verwijten zien eigenlijk veel meer op het functioneren van [betrokkene 1], nu deze laatste ook in de relatie met de Raad van Commissarissen als primus inter pares gold. [eiser] is ruim 25 jaar bij Orthocenter in dienst geweest, in al die jaren heeft hij goed gefunctioneerd en tot 2012 ontving hij aanzienlijke bonussen voor zijn prestaties. Een functioneringsgesprek is eerst medio 2012 gevoerd en voordien nooit. De in dit gesprek aangegeven beoordeling is ten onrechte en daaraan kunnen geen rechten worden ontleend. [eiser] is kostwinner, terwijl zijn partner geen pensioen heeft opgebouwd. Gelet op zijn leeftijd (62 jaar), salarisniveau en eenzijdig arbeidsverleden heeft [eiser] een moeilijke positie op de arbeidsmarkt. Orthocenter heeft geen ontslagvergoeding aan [eiser] betaald, terwijl als gevolg van het ontslag [eiser] de mogelijkheid is ontnomen een beroep te doen op de zogenoemde exitregeling. Daarnaast heeft [eiser] betwist dat hij een adequate oudedagsvoorziening heeft. Een belangrijk deel van zijn pensioenreservering zit in aandelen in Orthocenter waarvan de huidige (vanwege de emissie sterk gedaalde) waarde tekortschiet om tot een uitkering van het pensioen te komen. De aanvulling in de vorm van een levensloopregeling (€ 681.658,21) is nog geen 3x het jaarsalaris van [eiser] . De beleggingsvennootschap van [eiser] kent weliswaar een balanstotaal van € 1 miljoen, maar de werkelijke waarde beloopt slechts € 300.000,= en wordt bepaald door het aandelenbelang van [eiser] in Orthocenter, waarbij de werkelijk^[7]aankoopprijs € 900.000,= was, met als gevolg een aanzienlijk verlies bij verkoop. Het vermogen bestaande uit onroerende goederen is beperkt doordat er aanzienlijke hypotheken op rusten, de eigendom bij twee panden gedeeld is, terwijl niet alle panden gemakkelijk verkoopbaar zijn. Veder^[8]is de arbeidsmarktpositie van [eiser] niet zo rooskleurig als de rechtbank heeft geoordeeld. Orthocenter heeft nooit open gestaan voor ander passend werk, terwijl zij er evenmin voor heeft gekozen [eiser] te ontslaan uit zijn concurrentiebeding. Tot zover [eiser] .

3.6.6

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW oud) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het hof overweegt verder als volgt. [eiser] was sedert 2003 als statutair directeur bij Orthocenter werkzaam en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Een statutair directeur wordt op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en deze kwaliteiten vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur geen voldoende draagvlak bij de medewerkers of aandeelhouders meer heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. In het onderhavige geval is dat overigens niet aan de orde nu [eiser] daar zelf ook een rol in heeft gespeeld en daarbij bepaald niet vrijuit gaat. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal ook leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. Het hof acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig en overweegt hiertoe het volgende. Vastgesteld kan worden dat [eiser] in de jaren als statutair directeur een aanzienlijk inkomen heeft genoten. Of dat ook voldoende was om te bewerkstelligen dat [eiser] na pensionering een min of meer gelijk inkomen zal genieten, is echter niet doorslaggevend, omdat, zoals Orthocenter terecht heeft opgemerkt, het uiteindelijke pensioeninkomen mede bepaald wordt door de wijze waarop [eiser] gezorgd heeft voor zijn oudedagsvoorziening in de tijd voordat hij bij Orthocenter in de functie van directeur werkzaam was. Daarnaast kan worden vastgesteld dat [eiser] inmiddels een aanzienlijke^[9]vermogen aan vastgoed bezit evenals een niet gering bedrag aan levensloopregeling en verdere beleggingen.

Kortom, [eiser] is bepaald niet onbemiddeld, terwijl bovendien niet aannemelijk is dat hij niet meer als tandarts werkzaam zal kunnen zijn om daarmee nog een redelijk inkomen te verdienen. Derhalve ontbreken de bijzondere omstandigheden die de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Orthocenter kennelijk onredelijk maken. De grief faalt daarom ook op dit onderdeel.”

2.17

Daarna heeft het hof overwogen dat de derde grief betrekking heeft op de door [eiser] gestelde onregelmatigheid van de opzegging. Naar de vaststelling van het hof heeft [eiser] daartoe betoogd dat de arbeidsovereenkomst bij het addendum is omgezet in een overeenkomst voor bepaalde tijd en dat er geen opzeggingsmogelijkheid was (rov. 3.7.1). Het hof heeft overwogen dat reeds in rov. 3.4.2 (randnummer 2.10 hiervóór) is beslist dat deze stellingen niet opgaan. Van een onregelmatige opzegging is naar het oordeel van het hof dus geen sprake (art. 3.7.2). Het hof overweegt in dat verband als volgt:

“3.7.1 Grief III heeft betrekking op de door [eiser] gestelde onregelmatigheid van de opzegging. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat bij Addendum van 19 november 2008 de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is omgezet in een overeenkomst voor bepaalde tijd, terwijl bovendien geen opzeggingsmogelijkheid is opgenomen.

3.7.2

De grief faalt. Zoals het hof reeds in rov. 3.4.2 heeft overwogen gaat deze stelling van [eiser] in de beide onderdelen – bepaalde tijd én geen opzegmogelijkheid - niet op. Er is daarom geen sprake van een onregelmatige opzegging.”

2.18

De vierde grief richt zich naar de vaststelling van het hof tegen de weigering van de rechtbank om een verklaring voor recht te geven (i) dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] pas zou eindigen op het moment in 2018 dat hij de leeftijd van 67 jaar zou bereiken en (ii) dat Orthocenter geen rechten kan ontlenen aan het functioneringsgesprek van 9 juli 2012.^[10]Het hof overweegt dat deze grief naar de stelling van [eiser] voortbouwt op de andere grieven en dat daarmee ook meteen het lot van deze grief is bezegeld. [eiser] heeft volgens het hof bij de verzochte verklaringen voor recht geen belang. Het hof overweegt daartoe dat Orthocenter tussentijds mocht opzeggen, dat zij (in voorwaardelijke zin) van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt en dat daarmee een definitief einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst (rov. 3.8).

2.19

Het hof is op de voornoemde gronden tot het oordeel gekomen dat de grieven falen, dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat [eiser] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (rov. 3.9).

2.2

Bij brief van 6 april 2016 heeft de advocaat van [eiser] aanvulling van het arrest verzocht op de voet van art. 32 Rv Pro. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het hof niet zou hebben beslist op de subsidiaire vordering tot betaling van een schadevergoeding ad € 137.566,92 wegens onregelmatig ontslag vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Bij brief van 13 april 2016 heeft de advocaat van Orthocenter op dit verzoek gereageerd. Het hof heeft het verzoek bij brief van 20 mei 2016 van de griffier op de volgende gronden afgewezen:

“Aan de subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding als hiervoor bedoeld is ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd. Die grondslag en de daarop gebaseerde grief III is door het hof verworpen, zoals valt te begrijpen uit rov. 3.7.1 en 3.7.2 waarin het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een onregelmatige opzegging. Deze overweging bouwde voort op hetgeen is overwogen onder rov. 3.4.2 waarin reeds is geoordeeld over de (doeltreffende) voorwaardelijke opzegging door Orthocenter N.V. op 14 december 2012. Aldus is er ook beslist op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag van de daarop gerichte vordering.”

2.21

[eiser] heeft op 29 juni 2016 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. Bij herstelexploot van 1 juli 2016 is de vermelding van het zaaknummer van het arrest in hoger beroep gecorrigeerd. Orthocenter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] is daarna nog gerepliceerd.

3.Bespreking van de cassatieklachten

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (met een weergave van de inzet van het geschil, de door het cassatieberoep bestreken kwesties en een samenvatting van de klachten), een beschrijving van feiten en procesverloop en drie onderdelen. Deze onderdelen betogen kort gezegd (1) dat het hof miskent dat het uitblijven van loonbetaling van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat sprake is van een onregelmatige opzegging, (2) dat het hof de stellingen over het uitblijven van loonbetaling met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten opvatten als een loonvordering en (3) dat het hof bij zijn beoordeling van de gevolgen van het ontslag voor [eiser] essentiële stellingen heeft miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het eerste onderdeel bevat een inleiding en drie subonderdelen. Het eerste en het derde subonderdeel vallen op hun beurt ieder in twee gedeeltes uiteen. Het tweede onderdeel is niet in aparte subonderdelen onderverdeeld. Het derde onderdeel kent een inleiding (‘aanloop naar de klachten’) en vijf subonderdelen. Ter inleiding op de bespreking van de klachten merk ik het navolgende op.

3.2

In deze zaak gaat het om een arbeidsovereenkomst die in december 2012 is opgezegd tegen 31 december 2013 (hiervoor 1.12). De ingrijpende wijziging van het ontslagrecht door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid^[11]heeft (eerst) per 1 juli 2015 plaatsgevonden.^[12]Dit betekent dat op deze zaak het oude (tot 1 juli 2015 geldende) ontslagrecht van toepassing is. Beide partijen gaan terecht uit van toepasselijkheid van het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht.

3.3

Verder is relevant dat voor deze opzegging geen voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (‘UWV’) was vereist. De reden is dat [eiser] bestuurder (directeur) van Orthocenter was (hiervoor 1.2). Ik licht dit toe. Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was voor de opzegging van een arbeidsverhouding in beginsel voorafgaande toestemming van het UWV vereist (art. 6 Buitengewoon Pro Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (‘BBA’)). Art. 6 lid 9 BBA Pro voorzag echter in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling voor bepaalde (groepen van) werknemers een uitzondering te maken. De (toenmalige) Minister van Sociale Zaken heeft laatstelijk in 1972 bij ministeriële regeling vastgesteld dat het vereiste van voorafgaande toestemming niet geldt bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een vennootschap.^[13]Voor de onderhavige opzegging was dus geen voorafgaande toestemming van het UWV nodig. [eiser] heeft zich dan ook terecht niet op het ontbreken van die toestemming beroepen.

3.4

Onderdeel 1richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in rov. 3.4.2 en 3.7.1-3.7.2.

3.5

In dit verband komt het mij juist voor om het volgende voorop te stellen. Van een onregelmatige opzegging is – zowel naar het oude als het nieuwe ontslagrecht – sprake wanneer de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd tegen een eerdere datum dan tussen partijen op grond van de wet en de arbeidsovereenkomst geldt (art. 7:677 lid 2 BW Pro (oud) en thans art. 7:672 lid 9 BW Pro).^[14]De onregelmatig opgezegde partij (doorgaans: de werknemer) heeft in dat geval recht op schadevergoeding. Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kon de onregelmatig opgezegde partij op grond van art 7:677 lid 4 BW Pro (oud) kiezen tussen een gefixeerde schadevergoeding en een volledige schadevergoeding.^[15]De volledige schadevergoeding omvat alle schade die ontstaat doordat de juiste opzegtermijn niet in acht is genomen. Daarbij valt te bedenken dat de schade hoger kan zijn dan alleen het loon (bijvoorbeeld in het geval fooien zijn misgelopen^[16]), maar ook dat eventuele inkomsten uit een nieuwe baan of werkloosheidsuitkering de werkelijke schade verminderen. De begroting van de volledige schade berust op een vergelijking tussen de huidige situatie van de werknemer en diens situatie in het hypothetische geval dat de juiste opzegtermijn in acht zou zijn genomen.^[17]De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:677 lid 4 jo Pro. art. 6:780 lid 1 BW Pro (oud)). De gefixeerde schadevergoeding is beperkt tot het gemiste loon over die periode, maar inkomensvervangende uitkeringen en inkomsten uit een nieuwe dienstbetrekking komen hierop niet in mindering.^[18]

3.6

In deze zaak bepleit [eiser] in de inleiding van het onderdeel het volgende. Een opzegging zou (ook) onregelmatig zijn als de werknemer niet over de volledige opzegtermijn een loonaanspraak is gegeven. [eiser] verwijst in dat verband naar de dissertatie van A. van Zanten-Baris.^[19]Verder zou moeten worden uitgegaan van een opzegging wanneer de werkgever – naar achteraf blijkt: ten onrechte – meent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege afloopt en zijn werknemer om die reden niet langer in staat stelt zijn werk uit te oefenen. [eiser] verwijst daartoe naar een passage van G.J.J. Heerma van Voss.^[20]Vervolgens merkt [eiser] op dat Orthocenter, naar zij aan hem heeft bericht, is uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per mei 2013 en heeft zij dienovereenkomstig per 31 mei 2013 geen loon meer betaald. Het hof heeft niet vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst per mei 2013 van rechtswege is geëindigd. Het hof heeft dit blijkens rov. 3.4.2 namelijk in het midden gelaten. Als de arbeidsovereenkomst niet per mei 2013 van rechtswege is geëindigd, dan is volgens [eiser] sprake van een onregelmatige opzegging en heeft hij recht op een (gefixeerde) schadevergoeding ad € 137.566,92 (een bedrag gelijk aan zeven maanden loon). Het hof zou daarom ten onrechte niet zijn ingegaan op de stelling dat de opzegging onregelmatig is, omdat [eiser] over de periode van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 geen loon heeft ontvangen. Een aantal klachten van het eerste onderdeel berust in de kern op dit betoog.

3.7

Dit betoog doet allereerst de vraag rijzen of kan worden aangenomen dat Orthocenter de arbeidsovereenkomst per mei 2013 heeft opgezegd. Ik meen dat dit niet het geval is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de beoordeling of sprake is van een opzegging door de werkgever^[21]op grond van de wils-vertrouwens-leer (art. 3:33 en Pro 3:35 BW) te geschieden.^[22]In de door [eiser] aangehaalde passage vermeldt G.J.J. Heerma van Voss dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gedragingen van de werkgever besloten kan liggen. Hij wijst er in dat verband op dat art. 3:37 BW Pro (inhoudende dat verklaringen vormvrij zijn en in gedragingen besloten kunnen liggen) blijkens parlementaire geschiedenis^[23]toepassing vindt bij de beoordeling of sprake is van opzegging door de werkgever. Daaraan voegt Heerma van Voss toe dat ook het niet toelaten van de werknemer tot het werk door een werkgever met een ten onrechte gedaan beroep op een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zijns inziens dient te worden beschouwd als een opzegging. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser] per mei 2013 niet is toegelaten tot het werk. Orthocenter heeft gesteld dat [eiser] zich heeft neergelegd bij een beëindiging per mei 2013 en [eiser] heeft geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten (uitvoerig hierna 3.14 en 3.31). In cassatie wil [eiser] dus kennelijk ingang doen vinden dat in dit geval reeds een opzegging besloten ligt in de omstandigheid dat Orthocenter is uitgegaan van het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013 en de loonbetaling heeft stopgezet. Dat standpunt vindt mijns inziens in het algemeen geen steun in de rechtspraak van Uw Raad. In het arrest O’Rourke/Nacap^[24]overwoog Uw Raad namelijk, zij het in een andere feitelijke context,^[25]dat het stoppen van de loonbetaling in een periode dat geen werkzaamheden worden verricht niet als beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak is daarnaast van belang dat de brief van 14 december 2012 spreekt over een (voorwaardelijke) opzegging per december 2013 (hiervoor 1.12). Uit de gedragingen van Orthocenter mag dus niet snel een opzegging tegen een andere datum worden afgeleid. De stellingen van [eiser] zijn daartoe mijns inziens om de hiervoor genoemde redenen ontoereikend.

3.8

Verder werpt dit betoog de vraag op of in dit geval anderszins (dus afgezien van het gestelde over een opzegging per mei 2013 die volgens [eiser] in de gedragingen van Orthocenter besloten zou liggen) sprake is van een onregelmatige opzegging. Ik meen dat ook deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Orthocenter heeft de arbeidsovereenkomst in de brief van 14 december 2012 (voorwaardelijk) opgezegd. Bij de schriftelijke opzegging heeft Orthocenter een termijn van 12 maanden in acht genomen. Daarmee is naar mijn mening niet opgezegd tegen een eerdere datum dan op grond van de wet of de arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt. De stelling dat Orthocenter het loon niet heeft doorbetaald, leidt volgens mij niet tot een ander oordeel. Die stelling laat namelijk onverlet dat [eiser] het recht op loonbetaling gedurende de opzegtermijn aan de arbeidsovereenkomst kan ontlenen. [eiser] kan dit recht zo nodig door middel van een loonvordering effectueren. Er is dus geen grond om hem een aanspraak op schadevergoeding voor gemist loon op de voet van art. 7:677 jo Pro. 7:680 BW (oud) (onregelmatige opzegging) toe te kennen.

3.9

Daarom meen ik dat het eerste onderdeel faalt. Ik licht dat hierna nader toe.

3.1

Subonderdeel Ia.1betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig te achten. Volgens het subonderdeel zou het hof hebben miskend dat een opzegging (ook) onregelmatig is wanneer een opzegtermijn in acht is genomen, maar over (een deel van) die termijn geen recht wordt gegeven op loon, althans geen loon wordt betaald.
Subonderdeel Ia.2voegt daaraan toe dat het hof zou miskennen dat een regelmatige opzegging impliceert dat de werkgever gedurende de in acht te nemen opzeggingstermijn (in beginsel) aan de werknemer aanspraak geeft op loon, althans hem ook het loon doorbetaalt.

3.11

Deze klachten treffen geen doel. Een onregelmatige opzegging doet zich voor wanneer de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd tegen een eerdere datum dan tussen partijen geldt (hiervoor 3.5). Als de opzegging is gedaan overeenkomstig de daarvoor geldende termijnen en wettelijke bepalingen kan van een onregelmatige opzegging geen sprake zijn. De arbeidsovereenkomst duurt dan voort tot de datum waartegen rechtsgeldig is opgezegd. De werknemer heeft over de periode tot aan de datum van de rechtsgeldige opzegging reeds op grond van de arbeidsovereenkomst recht op loon. Voor een aanspraak op schadevergoeding voor gemist loon op de voet van art. 7:677 jo Pro. 7:680 BW (oud) (onregelmatige opzegging) is in dat geval dus geen grond (hiervoor 3.8).

3.12

Subonderdeel Ibbetoogt dat niet (voldoende) begrijpelijk zou zijn waarom het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig acht. [eiser] heeft in dat verband aangedragen dat Orthocenter primair uitgaat van een einde van rechtswege per 31 mei 2013, dat zij dit ook aan [eiser] heeft meegedeeld, dat zij van [eiser] heeft verlangd dat hij per 31 mei 2013 alle bedrijfseigendommen inlevert, dat zij per die datum afscheid van hem heeft genomen, dat zij hem per die datum een eindafrekening heeft verschaft, dat zij hem voor het overgebleven gedeelte van de opzegtermijn tot aan 31 december 2013 geen loon heeft aangeboden (en hem niet heeft opgeroepen voor de duur van het overgebleven gedeelte van de toepasselijke opzegtermijn werk te verrichten).
Subonderdeel Ic.2voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig is te achten tegen die achtergrond nadere motivering behoeft. [eiser] verwijst ter onderbouwing van de beide subonderdelen naar randnummers 3.45 en 4.60 van de memorie van grieven en randnummers 2.9, 4.10 en 4.11 van de memorie van antwoord van Orthocenter.

3.13

[eiser] heeft in de genoemde randnummers van de memorie van grieven de stelling betrokken dat hij vanaf 31 mei 2013 geen salaris meer van Orthocenter heeft ontvangen, dat Orthocenter (aldus) niet de contractuele opzegtermijn van 12 maanden in acht heeft genomen en dat hij daarom recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan zevenmaal het onbetaald gelaten maandsalaris (in totaal € 137.566,92). Dit betoog kan berusten op de veronderstelling dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is wanneer de correcte opzegtermijn in acht is genomen, maar over een deel van die termijn geen loon is betaald. Die veronderstelling acht ik om de hiervoor genoemde redenen (hiervóór 3.5 en 3.8) niet juist. Het betoog kan ook berusten op de redenering dat het uitblijven van loonbetaling over de periode van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat de arbeidsovereenkomst in wezen tegen eind mei 2013 (en daarmee onregelmatig) is opgezegd. Zo gelezen ziet het betoog eraan voorbij dat in een stopzetting van de loonbetaling in het algemeen geen opzegging van de arbeidsovereenkomst ligt besloten en dat de brief van Orthocenter van 14 december 2012 evenmin duidt op een opzegging per mei 2013 (hiervoor 3.7). Het hof behoefde om die reden niet nader op de genoemde stellingen in te gaan. In zoverre treffen de klachten dus geen doel.

3.14

In de genoemde randnummers van de memorie van antwoord heeft Orthocenter aangevoerd dat zij, zoals zij bij brief van 14 december 2012 heeft meegedeeld, van mening was dat de arbeidsovereenkomst per mei 2013 eindigde, dat [eiser] zonder protest heeft voldaan aan het in dat verband gedane verzoek om alle spullen in te leveren, dat [eiser] is ingegaan op het voorstel om de bedrijfswagen te verkopen en dat [eiser] zich na eind mei 2013 niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Orthocenter heeft deze stellingen betrokken ter onderbouwing van haar verweer dat [eiser] zich zou hebben neergelegd bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind mei 2013.^[26]Het hof heeft zijn oordeel echter niet op dit verweer gegrond. Het hof behoefde dus niet te responderen op de in dat kader door Orthocenter betrokken stellingen. Ook in zoverre falen de klachten van subonderdelen Ib en Ic.2.

3.15

Subonderdeel Ic.1acht zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het hof in rov. 3.4.2 heeft overwogen dat de vraag van welke versie (van het addendum) voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst uitgegaan dient te worden uitgegaan daarmee haar belang heeft verloren. Daartoe wordt in het subonderdeel op het volgende gewezen. In de door Orthocenter aangedragen versie loopt de arbeidsovereenkomst van rechtswege af zodra [eiser] de leeftijd van 62 jaar zou bereiken, derhalve per mei 2013. Indien de door [eiser] in het geding gebrachte versie tot uitgangspunt wordt genomen, zou een tussentijdse opzegging zijn vereist met een opzegtermijn van twaalf maanden om de overeenkomst per 31 december 2013 te laten eindigen. [eiser] refereert in dat verband aan de (hierop betrekking hebbende) stellingen in randnummer 3.15 van de memorie van grieven.

3.16

Het subonderdeel treft in zoverre geen doel. Het hof is er bij zijn beoordeling vanuit gegaan dat de opzegging nodig was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft immers in rov. 3.5.1-3.6.6 inhoudelijk beoordeeld of de opzegging door Orthocenter kennelijk onredelijk was. Het hof heeft in dat verband onderzocht of aan de opzegging een valse of voorgewende reden ten grondslag lag (rov. 3.5.2-3.5.5) en of de opzegging gezien het gevolgencriterium kennelijk onredelijk was (rov. 3.5.6-3.6.6). De gestelde onregelmatigheid van de opzegging is door het hof verworpen onder verwijzing naar de in rov. 3.4.2 gegeven overweging dat de addenda – in welke vorm dan ook – voortbouwen op de in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst, dat hierin is bepaald dat het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd en dat daarbij in art. 8.1 in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is voorzien. Het hof heeft het standpunt van [eiser] dat een opzegging nodig was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dus tot hypothetisch uitgangspunt genomen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat er bij die stand van zaken geen sprake was van een onregelmatige opzegging of kennelijk onredelijk ontslag. Het standpunt van Orthocenter hield in dat de arbeidsovereenkomst per eind mei 2013 van rechtswege eindigde, zodat in het geheel geen opzegging was vereist. Dat standpunt zou niet leiden tot een voor [eiser] gunstiger resultaat. Onder die omstandigheden mocht het hof tot het oordeel komen dat voor deze zaak niet van belang is van welke versie van het addendum moet worden uitgegaan.^[27]

3.17

Subonderdeel Ic.1 verdedigt voorts dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onregelmatige opzegging moet worden beoordeeld of Orthocenter mocht volstaan met betaling van het loon gedurende vijf maanden. Dit gedeelte van het subonderdeel berust op de veronderstelling dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is wanneer de correcte opzegtermijn in acht is genomen, maar over een deel van die termijn geen loon is betaald. Die veronderstelling is om de voornoemde redenen (hiervóór 3.5 en 3.8) niet juist. Derhalve is ook dit gedeelte van het subonderdeel vergeefs voorgesteld.

3.18

In subonderdeel Ic.1 wordt tot slot betoogd dat ook voor het oordeel of de opzegging kennelijk onredelijk was, van belang is of Orthocenter gedurende de gehele opzegtermijn salaris heeft betaald. Die stelling maakt echter geen deel uit van het processuele debat in feitelijke instanties en de klacht bevat in zoverre ook geen verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken uit de feitelijke instanties. Deze klacht faalt dus bij gebrek aan grondslag in de gedingstukken.

3.19

Dit betekent dat alle klachten van
onderdeel 1falen.

3.2

Onderdeel 2komt op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in rov. 3.4.2 en 3.7.1-3.7.2.

3.21

Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof ten onrechte niet ambtshalve heeft beoordeeld of de vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan zeven maandsalarissen als loonvordering toewijsbaar is. Daartoe wordt het volgende naar voren gebracht. Krachtens art. 7:628 lid 1 BW Pro behoudt de werknemer recht op het vastgestelde loon indien de arbeid niet is verricht ‘door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.’ [eiser] betoogt onder verwijzing naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken dat aan dit vereiste is voldaan.^[28]Volgens [eiser] blijkt uit die passages namelijk dat Orthocenter is uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per mei 2013, dat zij daarnaar heeft gehandeld en dat zij in de periode van 31 mei 2013 tot 31 december 2013 geen salaris aan [eiser] heeft betaald. Bovendien wijst [eiser] erop dat de op de voet van art. 7:680 BW Pro vanwege onregelmatig ontslag gevorderde gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan de niet in acht genomen loondoorbetalingsverplichting. In dat licht had het hof volgens [eiser] op de voet van art. 25 Rv Pro (met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) moeten beoordelen of de vordering tot betaling van
€ 137.566,92 in aanmerking kwam voor toewijzing ten titel van nakoming.

3.22

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. De rechter is op grond van art. 25 Rv Pro verplicht om de rechtsgronden aan te vullen. Dit betekent dat de rechter in het algemeen^[29]gehouden is zelfstandig te beoordelen of de vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen.^[30]Daarvoor is nodig dat hetgeen partijen naar voren hebben gebracht voldoende feitelijke grondslag oplevert voor het honoreren van de vordering of het verweer.^[31]In een zodanig geval kan ook voor het eerst in cassatie worden geklaagd dat het hof onterecht geen toepassing heeft gegeven aan art. 25 Rv Pro.^[32]

3.23

In de onderhavige zaak kan het door [eiser] gestelde naar mijn mening echter niet zonder meer (de toewijzing van) een loonvordering dragen. De reden is dat in rechte niet is (vast)gesteld dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt, terwijl in dit geval voor toewijzing van een loonvordering wel was vereist dat [eiser] één van die stellingen zou betrekken. Ik licht dat hierna toe.

3.24

Art. 7:627 en Pro 7:628 lid 1 BW bevatten als hoofdregel dat de werknemer geen recht heeft op loon over de periode dat hij geen arbeid heeft verricht behoudens ziekte of het geval dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.^[33]In de Wet Werk en Zekerheid is voorzien in een omkering van deze risicoregeling in die zin dat de werkgever verplicht is het loon door te betalen, behoudens voor zover de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen.^[34]Deze wijziging zou aanvankelijk ingaan op 1 april 2016.^[35]Vanwege discussie over de Calamiteitenregeling WW is deze datum niet gehaald en is de invoering van die regeling in eerste instantie uitgesteld tot 1 oktober 2016.^[36]Ook deze datum is niet gehaald^[37]en de datum van de inwerkingtreding is thans nog onzeker.^[38]Deze wijziging is dus (in ieder geval) niet toepasselijk op de onderhavige (in december 2012 tegen 31 december 2013 aangezegde) opzegging.

3.25

Op grond van de voornoemde (ten tijde van de opzegging en ook thans nog geldende) hoofdregel van art. 7:627 en Pro 7:628 lid 1 BW (‘geen arbeid, geen loon’) is een loonvordering op de voet van art. 7:628 BW Pro (oud) over een periode dat de werknemer geen arbeid heeft verricht (behoudens bij ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW Pro) slechts toewijsbaar als (1) de werknemer de bereidheid heeft gehad om de bedongen arbeid te verrichten^[39]of (2) ondanks het ontbreken van deze bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.^[40]Uw Raad overwoog in het arrest Hema/ [...] als volgt:^[41]

“4.3 (…) Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 (oud) BW neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW Pro niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren; vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van de afdelingen 1–9 van de titel Arbeidsovereenkomst van Boek 7 BW. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 voor Pro het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.”

3.26

Van deze bereidheid tot het verrichten van arbeid is sprake indien de werknemer heeft laten blijken de bedongen arbeid te zullen hervatten zodra de werkgever hem hiertoe de gelegenheid biedt.^[42]Uw Raad overwoog in het arrest Uslu/Edelweiss onder meer:

“3.3. Het middel berust op de stelling dat van bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid in de zin van art. 1638d BW [thans: art. 7:628 BW Pro, A-G] ook sprake kan zijn indien de werknemer aan de werkgever mededeelt aan het werk te willen gaan maar daaraan onmiddellijk toevoegt daartoe niet in staat te zijn door ziekte.

Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Van bereidheid in voormelde zin is slechts sprake indien de werknemer doet blijken de bedongen arbeid daad-werkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe de gelegenheid biedt. (…) ”

3.27

Het is mijns inziens aan de werknemer om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. Deze opvatting over de stelplicht en bewijslast van de werknemer vindt brede steun in de literatuur.^[43]Verder meen ik dat de wetsgeschiedenis twee (hierna te noemen) aanwijzingen in die richting bevat.

3.28.

De eerste aanwijzing ontleen ik aan de memorie van toelichting bij de vaststelling van titel 7.10. Het tot 1996 geldende art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) bepaalde: ‘Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.’ In deze tekst ligt besloten dat (het kenbaar maken van) de bereidheid tot de stelplicht van de werknemer behoorde. Volgens de memorie van toelichting bij de vaststelling van titel 7.10 (de arbeidsovereenkomst) is met de invoering van art. 7:628 BW Pro geen wijziging beoogd.^[44]Dit duidt erop dat ook de daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast ongewijzigd zijn.^[45]

3.29

De tweede aanwijzing over de stelplicht en bewijslast van de werknemer met betrekking tot zijn bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ontleen ik aan de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid. Hierin wordt bij de voorgenomen wijziging van de risicoregeling van art. 7:628 lid 1 BW Pro (hiervoor 3.24) vermeld dat het op grond van de voorgestelde formulering aan de werkgever is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak om de bedongen arbeid te verrichten.^[46]Daarna vermeldt de toelichting dat hier sprake is van een wijziging. De wetgever gaat er dus kennelijk vanuit dat de stelplicht en bewijslast op dit punt onder de huidige risicoregeling niet (volledig) op de werkgever rust.^[47]De memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid vermeldt op dit punt:^[48]

“Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Deze wijzigingen zijn wenselijk in het licht van de toekomstige incorporatie van de zogenoemde Calamiteitenregeling WW in het BW en zullen tegelijkertijd inwerking treden met deze regeling (1 april 2016^[49]).”

3.3

Bovendien lijkt ook het arrest van Uw Raad in de zaak Boulabhar/Van Steyn erop te wijzen dat het aan de werknemer is om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer:^[50]

“3.2 (…) Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat het bij deze verdeeldheid over de feitelijke gang van zaken voor de mogelijke toewijzing van de loonvordering van Boulabhar noodzakelijk is dat (eerst) komt vast te staan dat Van Steyn hem niet tot werken in staat heeft gesteld. Daarin ligt besloten, zoals de Rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden ‘ondanks zijn getoonde werkwilligheid’, dat Boulabhar de voor Van Steyn kenbare bereidheid daartoe moet hebben gehad. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. In het licht van de over en weer aangevoerde omstandigheden is dat oordeel bovendien begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.”

Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt voorts nog dat het vervolgens op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de kenbaar gemaakte bereidheid om de arbeid te verrichten niet daadwerkelijk heeft bestaan of is vervallen.^[51]

3.31

Dienovereenkomstig ligt het mijns inziens ook op de weg van de werknemer om de andere uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 en Pro 7:628 lid 1 BW (te weten dat de arbeid niet is verricht door een voor rekening van de werkgever komende oorzaak) te stellen en zo nodig te bewijzen. In de onderhavige zaak heeft Orthocenter in eerste aanleg gesteld dat [eiser] zich niet heeft verzet tegen het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013.^[52]In hoger beroep heeft Orthocenter daaraan bij memorie van antwoord toegevoegd dat [eiser] zich na eind mei 2013 niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden.^[53]Er is in dat geval (anders dan in het hiervoor geciteerde arrest Hema/ [...] en anders dan bij een schorsing of in het geval de werknemer op non-actief wordt gesteld) evenmin sprake van een situatie waarbij de arbeid niet is verricht door een voor rekening van de werkgever komende oorzaak. [eiser] heeft daarentegen in de genoemde randnummers van zijn processtukken geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten. In de genoemde randnummers is evenmin gesteld dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter dient te komen. Bovendien is er op geen van beide punten een specifiek bewijsaanbod gedaan.

3.32

Uit het vorenstaande volgt dat in dit geval voor toewijzing van de loonvordering nodig was dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt. De stelplicht en bewijslast rustten op [eiser] . In rechte is echter niet (vast)gesteld dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt. Daarom was het hof mijns inziens niet gehouden om ambtshalve te beoordelen of de vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan zeven maandsalarissen als loonvordering toewijsbaar is. De klacht faalt dus voor zover deze betoogt dat het hof op de voet van art. 25 Rv Pro had moeten beoordelen of het gevorderde bedrag als loonvordering toewijsbaar was.

3.33

Het tweede onderdeel betoogt verder dat Orthocenter de aanspraak op zeven maandsalarissen blijkens randnummers 4.55-4.56 van de memorie van antwoord heeft onderkend en dat [eiser] – vóór de eiswijziging naar aanleiding van de ontslagaanzegging – nakoming van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd. Aldus wordt klaarblijkelijk geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof de vordering van [eiser] niet (mede) als een loonvordering heeft begrepen.

3.34

De uitleg van (stellingen in) de gedingstukken is volgens vaste rechtspraak van Uw Raad in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Deze uitleg kan daarom slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Daarbij komt betekenis toe aan de vraag hoe de wederpartij (de stellingen in) de gedingstukken redelijkerwijs heeft begrepen respectievelijk heeft moeten begrijpen.^[54]Uit de genoemde randnummers 4.55-4.56 van de memorie van antwoord volgt naar mijn mening niet dat Orthocenter het gestelde mede als een loonvordering heeft opgevat. Orthocenter heeft aldaar namelijk betoogd dat sprake is van ‘een regelmatige opzegging’ en dat de ‘vorderingen tot gefixeerde schadevergoeding’ terecht zijn afgewezen. Ook de aanvankelijke formulering van de eis behoefde het hof naar mijn mening niet tot de thans door [eiser] beoogde uitleg van de vordering te brengen. Deze eis is namelijk ingesteld bij dagvaarding van 19 september 2012. De eiswijziging heeft plaatsgevonden op 9 april 2013. Deze oorspronkelijke vordering kan dus geen betrekking hebben gehad op het loon over de periode van 31 mei 2013 tot 31 december 2013 waarop [eiser] thans het oog heeft.

3.35

Dit betekent dat ook het
tweede onderdeelfaalt.

3.36

Het
derde onderdeelkomt op tegen de afwijzing door het hof in rov. 3.6.6. van het arrest van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging.

3.37

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Onder het tot 2015 geldende ontslagrecht kon de rechter steeds een schadevergoeding toekennen als de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was opgezegd (art. 7:681 BW Pro (oud)). In de bepaling worden als mogelijke gevallen^[55]van kennelijk onredelijk ontslag door de werkgever genoemd (1) dat de reden van het ontslag niet is aangegeven of dat een voorgewende of valse reden is opgegeven (art. 7:681 lid 2 sub a BW Pro) en (2) dat de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging (art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro (oud), hierna: ‘het gevolgencriterium’).^[56]In de onderhavige cassatiezaak komt het aan op het gevolgencriterium.

3.38

Bij de toepassing van het
gevolgencriteriumkomt het aan op een weging van alle omstandigheden van het geval.^[57]Hierbij valt onder meer te denken aan de voor de werknemer getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden.^[58]De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van vergoeding is ontslagen, levert geen grond op voor toewijzing van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag.^[59]Bij de beoordeling van een vordering ex art. 7:681 BW Pro (oud) is de situatie beslissend die ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst bestond of voorzienbaar was. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen als zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.^[60]De stelplicht en bewijslast rusten op de partij die zich op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging beroept.^[61]

3.39

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is enerzijds en de vaststelling van de vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging anderzijds.^[62]Uw Raad oordeelde in de arresten [.../...] en [.../...] dat bij de vaststelling van de hoogte van een schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW Pro (oud) de gewone regels over begroting van schade(vergoeding) toepasselijk zijn en dat zij niet aan de hand van een algemene formule mag geschieden.^[63]In deze arresten heeft Uw Raad verder overwogen dat de rechter ingevolge art. 6:97 BW Pro wel een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting en vrij is om de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. Voorts is het vaste rechtspraak van Uw Raad dat de rechter bij het bepalen van de omvang van de vergoeding alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in aanmerking dient te nemen (waaronder de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer).^[64]Omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking intreden, dient de rechter daarentegen bij het bepalen van de omvang van de vergoeding (net als bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging, hiervoor 3.38) buiten beschouwing te laten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.^[65]De rechter dient kenbaar aandacht te besteden aan de vraag of de omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht.^[66]Een cumulatie van een schadevergoeding vanwege onrechtmatige opzegging (art. 7:680 BW Pro (oud)) en een schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW Pro (oud)) is niet op voorhand uitgesloten.^[67]

3.4

Subonderdeel IIIastrekt ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat in het algemeen (in de vorm van bijvoorbeeld hoge beloningen, bonussen en een langere opzegtermijn) rekening wordt gehouden met een afbreukrisico door de statutair bestuurder en dat om die reden voor een aanvullende voorziening slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is. Daarmee zou het hof hebben miskend dat (eerst) had moeten worden vastgesteld of in het specifieke geval van [eiser] de hoogte van het loon mede is ingegeven door het afbreukrisico.

3.41

De klacht faalt. Bij de beoordeling of een ontslag in het licht van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, komt het aan op een weging van alle relevante omstandigheden van het geval (hiervoor 3.38). Daartoe behoort ook de aard en het karakter van de functie. In dit geval staat vast dat [eiser] de functie van statutair bestuurder bekleedde. Dat gegeven mocht het hof dus meewegen. Voor zover de klacht mocht betogen dat het hof zijn beslissing uitsluitend heeft gegrond op de aard en het karakter van de functie van [eiser] faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers ook in de beoordeling betrokken dat [eiser] een aanzienlijk inkomen heeft verdiend, dat hij (gezien zijn vermogen in vastgoed, levensloopregeling en verdere beleggingen) bepaald niet onbemiddeld is en dat bovendien niet aannemelijk is dat hij niet meer als tandarts werkzaam zal kunnen zijn om daarmee nog een redelijk inkomen te verdienen (hiervoor 2.16).

3.42

Subonderdeel IIIbgaat ervan uit dat voornoemd afbreukrisico naar het oordeel van het hof (ook) in de arbeidsovereenkomst van [eiser] is verdisconteerd. Volgens [eiser] zou het hof in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, aangezien dit afbreukrisico geen onderwerp is geweest van het debat tussen partijen. Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 3.6.6 overwogen dat met dit afbreukrisico
in het algemeenrekening wordt gehouden bij de vaststelling van de arbeidsovereenkomst. In dit concrete geval heeft het hof voorts rekening gehouden met het door [eiser] verdiende inkomen, zijn vermogen en zijn verdiencapaciteit (hiervoor 3.41 en 2.16).

3.43

Volgens
subonderdeel IIIczou de overweging van het hof met betrekking tot de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag onbegrijpelijk zijn in het licht van de omstandigheid dat Orthocenter gedurende een gedeelte van de bij de voorwaardelijke opzegging gehanteerde opzegtermijn (namelijk vanaf 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013) geen vergoeding heeft betaald. Het subonderdeel vormt in zoverre een herhaling van de laatste klacht van subonderdeel Ic.1. Dit gedeelte van subonderdeel IIIc faalt op dezelfde gronden als subonderdeel Ic.1 bij gebrek aan grondslag in de gedingstukken (hiervoor 3.18). In subonderdeel IIIc wordt voorts aangedragen dat het hof bij zijn beoordeling had moeten betrekken dat Orthocenter ruim 1 miljoen euro aan (in het kader van de arbeidsovereenkomst) uitbetaalde vergoedingen van [eiser] terugvordert. Ook deze klacht faalt, omdat deze stelling geen deel uitmaakte van het debat over kennelijk onredelijk ontslag.^[68]

3.44

Subonderdeel IIIdbepleit dat bij de beoordeling van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is niet als gezichtspunt mag worden betrokken dat er bij de vaststelling van het salaris van de statutair directeur rekening wordt gehouden met het genoemde afbreukrisico. Deze klacht faalt op de bij de bespreking van subonderdeel IIIa genoemde gronden. Zoals toegelicht (hiervoor 3.38 en 3.41), komt het bij de beantwoording van de vraag of een ontslag in het licht van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, aan op een beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval en mocht het hof de aard en het karakter van de functie daarom meewegen.

3.45

Verder wordt in subonderdeel IIId aangedragen dat het hof niet als feit van algemene bekendheid zou hebben mogen aannemen dat bij de vaststelling van het salaris van een statutair directeur rekening wordt gehouden met het afbreukrisico. Ook dat gedeelte van het subonderdeel faalt. Van een algemeen bekend feit is sprake wanneer gezegd kan worden dat het algemeen publiek het betreffende feit wordt geacht te (kunnen) weten.^[69]Het subonderdeel licht niet toe waarom het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat het algemene publiek geacht wordt te kunnen weten dat bij de vaststelling van het salaris van een directeur rekening wordt gehouden met het afbreukrisico; terwijl (zeker gezien de aandacht in de media voor topinkomens van bestuurders) niet aanstonds onbegrijpelijk is dat het hof het algemene publiek hiermee bekend veronderstelt.

3.46

Subonderdeel IIIericht zich tegen de overweging in rov. 3.6.6 dat ‘Daarnaast kan worden vastgesteld dat [eiser] inmiddels een aanzienlijk[e] vermogen aan vastgoed bezit (…) en verdere beleggingen. (…) Kortom [eiser] is bepaald niet onbemiddeld (…) .’ Het subonderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk. Daartoe wordt gewezen op de in randnummers 4.49c en 4.49d van de memorie van grieven betrokken (deels in rov. 3.5.6 weergegeven) stellingen dat het onroerend goed onder water staat, dat hierop aanzienlijke hypotheken rusten en de waarde van de beleggingen aanmerkelijk lager ligt dan door de rechtbank is aangenomen.

3.47

Ook deze klacht faalt. In randnummer 4.49 onder c van de memorie van grieven heeft [eiser] gesteld dat het aandelenbelang van [eiser] via zijn vennootschap een waarde van rond € 300.000,- vertegenwoordigt. In randnummer 4.49 onder d van de memorie van grieven heeft [eiser] ten aanzien van twee panden gesteld dat daarop bij verkoop geen winst (overwaarde) wordt gerealiseerd. [eiser] heeft echter ook aangevoerd dat hij voor de helft eigenaar is van een hypotheekvrij onroerend goed in Schagen met een waarde van totaal € 150.000,- en dat hij voorts eigenaar is van een hypotheekvrije, doch moeilijk verkoopbare, woning in Frankrijk met een waarde van € 500.000,-. Het hof heeft in rov. 3.6.6 bovendien nog onbestreden vastgesteld dat [eiser] een niet gering bedrag aan levensloopregeling bezit. Gezien deze (vast-)gestelde feiten en omstandigheden heeft het hof, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de genoemde stellingen van [eiser] , tot het oordeel mogen komen dat [eiser] bepaald niet onbemiddeld is.

3.48

Dit betekent dat ook het
derde onderdeelgeen doel treft.

3.49

Daarmee zouden alle klachten van [eiser] falen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst statutair bestuurder