Conclusie
Nr. 17/01174
Zitting: 20 november 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2017 in zaak A wegens 1
“mishandeling”en 2
“bedreiging met brandstichting, meermalen gepleegd”,in zaak B wegens “
mishandeling” en in zaak C (C.2) en D wegens
“eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
“mishandeling”en 2
“bedreiging met brandstichting, meermalen gepleegd”,in zaak B wegens “
mishandeling” en in zaak C (C.2) en D wegens
“eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft afgewezen.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft afgewezen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen. Het houdt voorts, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:
“De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een faxbericht d.d. 18 januari 2017, inhoudende een schriftelijke verklaring van verdachte, waarin hij afstand doet van zijn recht heden ter terechtzitting te verschijnen.
(…)
De raadsvrouwe deelt mede:
Ik ben weliswaar door cliënt gemachtigd om de verdediging te voeren, maar het is voor mij een verrassing dat hij vandaag niet ter terechtzitting aanwezig is. Ik weet dat hij last heeft van de longziekte COPD. De afgelopen tijd ging het niet goed met hem en hij wist niet of hij vandaag ter terechtzitting aanwezig zou zijn. Als hij vandaag niet aanwezig zou zijn dan zou hij mij daarvan voorafgaand aan de zitting telefonisch op de hoogte stellen. Hij heeft mij echter niet gebeld en ik weet niet beter dan dat hij vandaag aanwezig wil zijn. Ik heb zojuist nog vijfmaal met het Huis van Bewaring in Grave gebeld en zij gaven mij aan dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Ik kan mij voorstellen dat hij zich niet goed genoeg voelde om naar zitting te gaan en door het personeel van het Huis van Bewaring is geadviseerd afstand te doen. Ik denk echter dat het in het belang van cliënt is dat hij wel ter terechtzitting aanwezig is en ik verzoek de behandeling van de zaak aan te houden.
(…)
De raadsvrouwe deelt mede:
Ik denk dat de advocaat-generaal mij niet goed begrijpt. Ik had met cliënt afgesproken dat hij mij zou bellen als hij vandaag niet aanwezig zou zijn. Client heeft mij niet gebeld en ik ga er daarom vanuit dat hij ter terechtzitting aanwezig wil zijn. Ik heb ook gesproken met de medische dienst van het Huis van Bewaring in Grave, maar zij kunnen niet zo maar de medische gegevens van cliënt overleggen.
De medische dienst heeft mij wel kenbaar gemaakt dat zij cliënt zouden vragen mij te bellen.
Het hof onderbreekt de zitting en trekt zich voor beraad terug in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling wordt afgewezen. Verdachte heeft blijkens de binnengekomen afstandsverklaring afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Een dergelijke afstandsverklaring maak je niet op in het geval je ziek bent en je ter terechtzitting aanwezig wilt zijn. In het geval verdachte aanhouding van de behandeling had gewenst had hij juist contact op moeten nemen met zijn raadsvrouwe, maar dat heeft hij niet gedaan. (…)”
5. Indien de verdachte in de penitentiaire inrichting waar hij op dat moment verblijft een afstandsverklaring heeft getekend, mag de rechter er in beginsel van uitgaan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn afwezigheidsrecht. [1] Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders liggen en geldt niet het uitgangspunt dat de verdachte, ondanks dat hij een afstandsverklaring heeft getekend, zijn aanwezigheidsrecht heeft prijsgegeven. [2]
6. De vraag die thans voorligt is of het hof in deze zaak, gelet op hetgeen de raadsvrouw ter zitting heeft aangevoerd, ervan uit mocht gaan dat de verdachte (ondubbelzinnig) afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. In dit verband verwijs ik tevens naar een recent arrest van de Hoge Raad [3] waarin de Hoge Raad enkele algemene opmerkingen heeft gemaakt over de wijze waarop verzoeken tot aanhouding dienen te worden onderbouwd en door de rechter dienen te worden beoordeeld. De Hoge Raad overwoog (onder meer):
“2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.
Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen.
(…)
Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.)
2.5. (…)
In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,NJ 2002/466.)”
7. Het hof heeft kennelijk niet aannemelijk geoordeeld dat de verdachte ziek was en louter om die reden de afstandsverklaring heeft ondertekend. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, aangezien de raadsvrouw aan de onderbouwing van haar verzoek slechts een vermoeden ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat de verdachte zich wellicht niet goed genoeg voelde om ter terechtzitting te verschijnen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de verdachte zelf op geen enkele wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij niet ter terechtzitting kon verschijnen op de grond dat hij ziek was, bijvoorbeeld door dit op de afstandsverklaring aan te tekenen of door zijn raadsvrouw te (doen) bellen. Ook na het tekenen van de afstandsverklaring heeft de verdachte geen enkele actie ondernomen waaruit kon worden afgeleid dat hij had willen terugkomen op zijn eerdere afstandsverklaring. Onder die omstandigheden kon hof het verzoek om aanhouding m.i. dan ook afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is en behoefde hij niet meer tot een afweging van belangen over te gaan.
8. Het eerste middel faalt.
9. Het
tweede middelklaagt over de motivering van de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek om getuige [getuige] te horen.
tweede middelklaagt over de motivering van de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek om getuige [getuige] te horen.
10. Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige] is ter terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017 gedaan. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsvrouw van de verdachte dit verzoek als volgt toegelicht:
“(…)
De getuige [getuige] is wel heel summier in zijn verklaring over hetgeen hij heeft waargenomen en zijn verklaring wijkt op onderdelen af van de verklaring van [betrokkene 1]. [getuige] heeft verklaard dat cliënt en [betrokkene 1] in gevecht zijn. Hij ziet duw- en trekwerk. [getuige] heeft niets verklaard over het in de sloot vallen. Ik vind dat zijn verklaring dan ook op een essentieel punt afwijkt van de verklaring van [betrokkene 1]. Hij heeft ook niets verklaard over het ontblote bovenlichaam van cliënt en ook niet dat hij cliënt van [betrokkene 1] heeft afgetrokken. Aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige] valt dan ook te twijfelen en ik verzoek zijn verklaring van het bewijs uit te sluiten. Zonder de verklaring van [getuige] is er onvoldoende wettig bewijs en ik verzoek primair verdachte van het onder A.1 en A.2 ten laste gelegde vrij te spreken. Ik wijs er in het kader van de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige] bovendien op dat [getuige] een bewoner is van het opvanghuis en dat [betrokkene 1] hem broer noemt. Indien het hof de verklaring van [getuige] bezigt voor het bewijs doe ik het voorwaardelijk verzoek hem te horen als getuige.”.
11. Op het voorwaardelijke getuigenverzoek heeft het hof in het bestreden arrest als volgt beslist:
“Zaak A.2
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het in zaak A.2 ten laste gelegde primair op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden. Hiertoe heeft zij - kort gezegd - aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige] onbetrouwbaar is en derhalve niet gebezigd mag worden voor het bewijs. Zonder deze verklaring vindt de verklaring van aangever [betrokkene 1] onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen en dient volgens de raadsvrouw vrijspraak te volgen. In het geval het hof de verklaring van [getuige] toch bezigt voor het bewijs heeft zij (voorwaardelijk) verzocht in de gelegenheid te worden gesteld om hem te horen als getuige.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De raadsvrouw heeft betoogd dat de verklaring van de getuige [getuige] onbetrouwbaar is en daarom uitgesloten dient te worden van het bewijs. Het hof heeft in hetgeen de raadsvrouw daaromtrent heeft aangevoerd en ook overigens geen aanwijzingen gevonden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de betreffende verklaring moet worden getwijfeld. Het gegeven dat deze getuige bewoner is van het Opvanghuis Berlicum en volgens de verdediging een goede band met aangever zou hebben, raakt de betrouwbaarheid in de door de raadsvrouw bedoelde zin niet.
Nu de raadsvrouw het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van [getuige] enkel heeft gedaan in het licht van de betrouwbaarheid, en in aanmerking genomen de verklaring van [betrokkene 1], die het voornaamste bewijs voor feit A.2 Zaak oplevert en die tevens de aanwezigheid ter plaatse van [getuige] bevestigt, acht het hof geen noodzaak aanwezig [getuige] als getuige te horen.
Het hof acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen omdat de aangifte voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van [getuige].
Feit A.2. is begaan zowel tegen [betrokkene 1] als tegen [getuige], die immers bewoner is van het pand dat verdachte dreigde in brand te steken.”
12. Het hof heeft het verzoek met toepassing van het juiste criterium afgewezen. Daarover wordt ook niet geklaagd. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. [4]
13. Uit de nadere overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof de door [getuige] afgelegde verklaring voldoende betrouwbaar heeft geacht om deze in voor de verdachte belastende zin voor het bewijs te bezigen. Dat oordeel is gelet hetgeen het hof daartoe heeft overwogen niet onbegrijpelijk. Daarvan uitgaande heeft het hof het horen van deze getuige niet noodzakelijk geacht voor zijn te nemen beslissingen. Dat oordeel acht ik, met name gelet op hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk. [5] Het middel faalt in zoverre.
14. Voor zover het middel klaagt dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, faalt het middel eveneens. Het stond het hof vrij om (uitsluitend) de aangifte en de verklaring van [getuige] tot het bewijs te bezigen. De gebezigde bewijsmiddelen voldoen aan het bewijsminimum en er is sprake van een sluitende bewijsconstructie. De enkele omstandigheid dat het hof in zijn overwegingen (ook) van bewijsmiddelen spreekt, maakt het arrest nog niet innerlijk tegenstrijdig.
15. Het tweede middel faalt.
16. Het
derde middelkomt op tegen de bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde. In het bijzonder klaagt het middel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte gericht was op het bedreigen van ‘een andere bewoner’.
derde middelkomt op tegen de bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde. In het bijzonder klaagt het middel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte gericht was op het bedreigen van ‘een andere bewoner’.
17. Het hof heeft in zaak A onder 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 24 januari 2015 te Berlicum, gemeente Sint-Michielsgestel, [betrokkene 1] en een bewoner van Opvanghuis Berlicum, heeft bedreigd met brandstichting immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [betrokkene 1] dreigend de woorden toegevoegd : "Ik steek de boel in de fik. Fikkie fikkie wat zal het hier goed branden", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking”.
18. De bewezenverklaring in zaak A van feit 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“De bewijsmiddelen in de zaak met parketnummer 01/845053-15 feiten 1 en 2 (zaak A1 en A2)
De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd verwijzen naar pagina’s van het dossier van de politie Eenheid Oost-Brabant, met registratienummer PL2100- 2015017715, afgesloten 25 januari 2015 en doorgenummerd tot en met pagina 29, nader te noemen het politiedossier.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 24 januari 2015 (pag. 19 t/m 21 van het politiedossier) voor zover inhoudende de verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Pag. 19
Op zaterdag 24 januari 2015 (...). Ik ben beheerder van het opvanghuis “Opvanghuis Berlicum” Hooghei 50 te Berlicum. (...) Hij (hof begrijpt: [verdachte]) is vanmorgen omstreeks 09.45 uur bij ons geweest.
Pag. 20
Uiteindelijk staan we met zijn tweeën (hof begrijpt: aangever en [verdachte]) buiten voor het opvanghuis. Ik voelde dat [verdachte] mij met twee handen om mijn nek vastpakte. Ik voelde dat hij mij naar de grond trok. Ik kwam vervolgens op de grond terecht. Ik voelde dat hij met zijn knieën met geweld en met kracht tegen de onderkant van mijn ribben drukte. Ik voelde op dat moment een erge pijn op die plek. Ik kreeg bijna geen lucht. (...) Ik zei tegen [verdachte] dat hij moest vertrekken. Ik hoorde dat [verdachte] riep: “Dat ga ik niet doen. Ik steek de boel in de fik. Fikkie fikkie wat zal het hier goed branden”. Hierop liep hij het terrein af. Ik liep er ongeveer 3 meter achter. Ik hoorde dat hij zei: “nu ga ik je pakken”. Ik zag dat hij in een sprint op mij afgelopen kwam. Ik zag dat hij vervolgens mij met een gebalde rechtervuist opzettelijk en met kracht op mijn linker hoofd sloeg. Ik ondervond hiervan erge pijn.
Opmerking verbalisant [verbalisant]
: “(...) Ik hoorde dat hij zei dat hij mij kapot zou maken en dat hij daarna de zaak in de fik zou steken.
: “(...) Ik hoorde dat hij zei dat hij mij kapot zou maken en dat hij daarna de zaak in de fik zou steken.
Opmerking verbalisant [verbalisant]
: ik zag dat onder het rechteroor van aangever [betrokkene 1] zich 2 rode strepen bevonden. Kennelijk waren deze verwondingen opgelopen doordat de verdachte [verdachte] hem bij zijn nek vast had gepakt; ik zag dat aan de linker bovenzijde van het hoofd van aangever [betrokkene 1] een blauwe gezwollen plek zat.
: ik zag dat onder het rechteroor van aangever [betrokkene 1] zich 2 rode strepen bevonden. Kennelijk waren deze verwondingen opgelopen doordat de verdachte [verdachte] hem bij zijn nek vast had gepakt; ik zag dat aan de linker bovenzijde van het hoofd van aangever [betrokkene 1] een blauwe gezwollen plek zat.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 24 januari 2015 (pag. 25 en 26 van het politiedossier) voor zover inhoudende de verklaring van getuige [getuige]:
Pag. 25
Ik ben bewoner van het opvangtehuis aan de Hooghei 50 te Berlicum. Vandaag 24 januari 2015 omstreeks 10.00 uur bevond ik mij buiten voor het opvanghuis. Ik zag toen voor het opvanghuis een forse man, normaal kapsel ongeveer 1.75-1.80 groot buiten staan. Ik zag dat deze man met een andere man was en dat ze mijn kant op kwamen gelopen. [betrokkene 1], de beheerder van het opvanghuis liep achter de twee mannen. Ik hoorde dat [betrokkene 1] zei dat ze allebei van het terrein moesten weggaan. Ik hoorde dat de forse man tegen [betrokkene 1] begon te schelden. Ik hoorde dat hij riep: “fikkie, fikkie, ik steek jouw huis in de fik. Op het moment dat de twee mannen en [betrokkene 1] mij waren gepasseerd hoorde ik een hoop herrie. Ik zag dat [betrokkene 1] in gevecht was met die forse man. Ik zag[dat]
de forse man [betrokkene 1] met twee handen om zijn nek vast had.”
de forse man [betrokkene 1] met twee handen om zijn nek vast had.”
19. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging vereist is dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd. [6] Het is niet vereist dat de bedreiging in het concrete geval op de bedreigde een zodanige indruk heeft gemaakt dat werkelijk vrees is opgewekt en de bedreigde zich in zijn vrijheid belemmerd achtte. [7] Het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte moet erop zijn gericht de situatie te doen ontstaan waarin de geadresseerde die vrees redelijkerwijs mocht koesteren. [8]
20. In de bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat bij getuige [getuige], bewoner van het Opvanghuis Berlicum, de redelijke vrees kon ontstaan dat brand zou worden gesticht.
Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er buiten voor het opvanghuis een incident plaatsvond, waarbij de verdachte zich in zichtbare aanwezigheid van [getuige] agressief gedroeg tegenover aangever, de beheerder van het Opvanghuis, en (onder meer) heeft geroepen: “
Ik steek de boel in de fik. Fikkie fikkie wat zal het hier goed branden”. Door buiten voor een opvanghuis waar meer personen wonen op deze wijze met brandstichting te dreigen, heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij [getuige] (een bewoner van dat opvanghuis) de redelijke vrees kon ontstaan dat brand zou worden gesticht.
Ik steek de boel in de fik. Fikkie fikkie wat zal het hier goed branden”. Door buiten voor een opvanghuis waar meer personen wonen op deze wijze met brandstichting te dreigen, heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij [getuige] (een bewoner van dat opvanghuis) de redelijke vrees kon ontstaan dat brand zou worden gesticht.
21. Het derde middel faalt.
22. Het
vierde middelklaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, aangezien de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
vierde middelklaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, aangezien de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
23. Het cassatieberoep is ingesteld op 7 februari 2017. De stukken van het geding zijn eerst op 29 november 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna twee maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd. [9]
24. Het middel is terecht voorgesteld.
25. De eerste drie middelen falen. Het vierde middel slaagt.
26. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG