ECLI:NL:PHR:2018:1388

Conclusie

Nr. 17/03276

Zitting: 18 december 2018

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 29 juni 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens (zaak B, zaaksdossier ‘Wapens’) 1. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”, (zaak B, zaaksdossier ‘Wapenhandel’) 2. primair “handelen in strijd met artikel 9, eerste lid en/of artikel 31, eerste lid van de Wet wapens en munitie, begaan met betrekking tot wapens van categorie II en categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, lid 1 en 3, van de Wet Wapens en munitie, en van dat handelen een gewoonte maken”, (zaak B, zaaksdossier ‘Wapens’) 3. ”handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en (zaak B, zaaksdossier ‘Agenda’) 5. “handelen in strijd met artikel 31, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren en 6 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en de in beslag genomen, nog niet teruggeven voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaken 17/03280, 17/03297, 17/03339, 17/03459 en 17/04015. Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het Passageproces

4. De strafzaak tegen de verdachte is onderdeel van verschillende strafzaken die bekend zijn geworden onder de noemer ‘liquidatieproces Passage’ (hierna ook: Passageproces). Dit proces is gestart op 9 februari 2009. Op 29 januari 2013 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in dit liquidatieproces. Op 28 februari 2013 is het proces in hoger beroep gestart bij het gerechtshof Amsterdam. De uitspraak vond plaats op donderdag 29 juni 2017. Het proces startte aanvankelijk met twaalf verdachten die beschuldigd werden van betrokkenheid bij liquidaties, pogingen daartoe of de voorbereiding daarvan. Een aantal van hen werd daarnaast beschuldigd van – onder meer – wapendelicten en het vormen van een criminele organisatie, gericht op het plegen van liquidaties. In de loop van het strafproces zijn twee verdachten overleden. Met twee andere verdachten, [getuige 1] en [getuige 2] , heeft het Openbaar Ministerie een zogeheten kroongetuigenovereenkomst gesloten. In ruil voor onder meer een lagere strafeis, hebben deze verdachten een verklaring afgelegd over verschillende moorden die hebben plaatsgevonden in de periode 1993 tot en met 2006. Onder meer op basis van deze verklaringen heeft het gerechtshof negen verdachten veroordeeld. Eén verdachte is vrijgesproken. De andere verdachten zijn veroordeeld tot vrijheidsstraffen, waarvan in vier gevallen een levenslange gevangenisstraf. Zes verdachten zijn in cassatie gegaan, waaronder de verdachte.

Zaaksdossiers

5. De strafzaken tegen de verdachte en de medeverdachten zijn een uitvloeisel van verschillende politieonderzoeken naar strafbare feiten. Doordat de strafzaken zeer omvangrijk zijn, is in de procedure bij de rechtbank en het hof veelal teruggevallen op de namen van deze onderzoeken. Om de leesbaarheid van deze conclusie te bevorderen, noem ik de namen van de voor de cassatieprocedure relevante onderzoeksdossiers:

- Het onderzoeksdossier ‘Tanta’ ziet op de moord op [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Opa’ ziet op de moord op [betrokkene 7] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Cobra’ ziet op de moord op [betrokkene 8] en [betrokkene 9] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Agenda’ ziet op de moord op [betrokkene 14] in 2005.

- Het onderzoeksdossier ‘Perugia’ ziet op de moord op [betrokkene 10] in 2006.

- Het onderzoeksdossier ‘Indiana’ ziet op de poging tot moord op [betrokkene 11] in 2000.

- Het onderzoeksdossier ‘Nicht’ ziet op de poging moord/voorbereiding van moord op [betrokkene 12] in de periode 2002-2007.

- Het onderzoeksdossier ‘Oma’ ziet op de poging moord/voorbereiding van moord op [betrokkene 13] in de periode 2004-2005.

- Het onderzoeksdossier ‘Wapen’ ziet op het voorhanden hebben vuurwapens.

- Het onderzoeksdossier ‘Wapenhandel’ ziet op het handelen in vuurwapens.

Leeswijzer

6. In deze conclusie worden de zes namens de verdachte ingediende middelen besproken. Deze middelen hebben allemaal betrekking op de kroongetuigeregeling.

De bewezen verklaarde feiten

7. [verdachte] is als verdachte in beeld gekomen bij het onderzoek naar de liquidaties van [betrokkene 14] (dossier ‘Agenda’) en [betrokkene 10] (dossier ‘Perugia’). De verdachte zou vuurwapens en munitie hebben geleverd, maar is door het hof vrijgesproken van directe betrokkenheid bij de moorden. Wel is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“
Ten aanzien van het onder zaak B, feit 1 tenlastegelegde (zaaksdossiers Wapens):

hij op 13 februari 2007 te Amsterdam

- een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool, merk Walther, type P22, kaliber .22 l.r., serienummer G030345 en,

- een wapen van categorie III, te weten een patroonhouder, ingericht voor kaliber .22 l.r. bestemd voor een Walther pistool en,

- munitie van categorie III, te weten 77, knalpatronen, kaliber 9mm, met bodemstempel 9mm PA Knall en/of RWS, voorhanden heeft gehad;

Ten aanzien van het onder zaak B, feit 2, primair, ten laste gelegde (zaaksdossier Wapenhandel):

hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 13 februari 2007 in Nederland, heeft gehandeld in strijd met artikel 9 en Pro 31 lid 1 van de Wet wapens en munitie, immers heeft verdachte wapens van de categorieën II en III overgedragen en/of zonder erkenning verhandeld, en van het in strijd met de wet verhandelen van wapens een gewoonte gemaakt;

Ten aanzien van het onder zaak B, feit 3 ten laste gelegde (zaaksdossier Wapens):

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 13 februari 2007 te Amsterdam, vuurwapens van categorie III, te weten 2 gas/alarm pistolen met daarbij behorende munitie van categorie III voorhanden heeft gehad;

Ten aanzien van het onder zaak B, feit 5 ten laste gelegde (zaaksdossier Agenda):

hij in de periode van 1 september 2005 tot en met 2 november 2005 te Amsterdam, een wapen van categorie III, te weten een pistool (merk: Glock), heeft overgedragen aan [medeverdachte 1] .”

7.1. In het dossier ‘Agenda’ staat de moord op [betrokkene 14] centraal. [betrokkene 14] is op 2 november 2005 bij zijn woning in de wijk [...] , Amsterdam van het leven beroofd. Het slachtoffer is, toen hij in zijn auto stapte, met een vuurwapen beschoten. Vervolgens is het slachtoffer ook beschoten met een Kalasjnikov. [betrokkene 14] heeft uit zijn auto kunnen komen en is uiteindelijk in zijn woning komen te overlijden. Het hof heeft mede op basis van de verklaringen van [getuige 1] vastgesteld dat [betrokkene 14] is komen te overlijden door de dodelijke kogels die [getuige 1] en [medeverdachte 1] hebben afgevuurd. Zij zouden deze moord hebben uitgevoerd in opdracht van medeverdachte [medeverdachte 5] en naar het hof aanneemt [betrokkene 23] , geen (mede)verdachte in het Passageproces. [verdachte] is in dit dossier veroordeeld voor het overdragen van een wapen aan [medeverdachte 1] .

Kroongetuigen

8. In het Passageproces hebben kroongetuigen een voorname rol vervuld. Zo is de procedure bij de rechtbank in een belangrijke mate beheerst door kwesties inzake de kroongetuige [getuige 1] . Tijdens de behandeling in hoger beroep werd bekend dat het Openbaar Ministerie ook een kroongetuigenovereenkomst had gesloten met verdachte [getuige 2] . Dat deze rode draad in het Passageproces doorloopt in de cassatiefase, mag dan ook geen verbazing wekken. Verspreid over zes middelen, zijn verschillende klachten geformuleerd over de uitleg en toepassing van de in art. 226g en verder Sv neergelegde kroongetuigeregeling. Deze middelen komen in het navolgende aan de orde. De schriftuur bevat geen overige klachten.

Het wettelijk kader

8.1. Alvorens de middelen te bespreken, sta ik stil bij het wettelijk kader en bespreek ik kort de kroongetuigeregeling. De relevante bepalingen luiden als volgt:

- Art. 226g Sv

“1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.

4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.”

- Art. 226h Sv

“1. De getuige die met de officier van justitie overlegt over het maken van een afspraak op de voet van artikel 226g, kan zich laten bijstaan door een advocaat. Aan de getuige die nog geen rechtsbijstand heeft, wordt een advocaat toegevoegd. De toevoeging geschiedt op last van de rechter-commissaris door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand.

2. De rechter-commissaris hoort de getuige, bedoeld in artikel 226g, eerste lid, over de voorgenomen afspraak.

3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.

4. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door het maken van een afspraak als bedoeld in artikel 226g niet bij de processtukken voordat de rechter-commissaris de afspraak rechtmatig heeft geoordeeld.”

- Art. 226i Sv

“1. De beschikking van de rechter-commissaris op grond van artikel 226h, derde lid, is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de getuige.

2. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin de voorgenomen afspraak niet rechtmatig wordt geoordeeld, staat voor de officier van justitie binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking hoger beroep open bij de rechtbank. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

3. Tegen de beschikking van de rechtbank is geen beroep in cassatie toegelaten.”

- Art. 226j Sv

“1. Nadat de afspraak rechtmatig is geoordeeld wordt de getuige bedoeld in artikel 226g, eerste lid, door de rechter-commissaris gehoord.

2. Deze getuige kan niet worden gehoord met toepassing van de artikelen 226a tot en met 226f.

3. Zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, geeft de rechter-commissaris van het totstandkomen van de afspraak en de inhoud daarvan kennis aan de verdachte, te wiens laste de verklaring is afgelegd, met dien verstande dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen, bedoeld in artikel 226l.

4. De rechter-commissaris kan in het belang van het onderzoek ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de getuige bevelen dat de identiteit van de getuige voor een bepaalde termijn voor de verdachte verborgen wordt gehouden. Het bevel wordt voor de beëindiging van het onderzoek door de rechter-commissaris opgeheven.”

- Art. 226k Sv

“1. De artikelen 226g tot en met 226j zijn van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken met een veroordeelde die bereid is een getuigenverklaring af te leggen, in ruil voor de toezegging van de officier van justitie dat deze bij de indiening van een verzoekschrift om gratie een positief advies tot vermindering van de opgelegde straf met maximaal de helft zal uitbrengen. De voorwaarden voor het uitbrengen van een positief advies zijn dezelfde als genoemd in artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht voor het vorderen en toepassen van strafvermindering.

2. Bij het op schrift stellen van de voorgenomen afspraak geldt niet het vereiste genoemd in artikel 226g, tweede lid, onder b.”

- Art. 344a lid 4 Sv:

4. Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen van getuigen met wie op grond van artikel 226h, derde lid, of 226k een afspraak is gemaakt.”

- Art. 360 lid 2 en Pro 4 Sv:

"2. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, (...) door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

- Art. 44a Sr

“1. Op vordering van de officier van justitie kan de rechter na een op grond van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gemaakte afspraak de straf verminderen die hij overwoog op te leggen op de in het tweede lid bepaalde wijze. Bij de strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.

2. Bij toepassing van het eerste lid kan de strafvermindering bestaan in:

a. maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete, of

b. de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte, of

c. de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.

3. Bij toepassing van het tweede lid, onder b, blijft artikel 14a, eerste en tweede lid, buiten toepassing.”

8.2. Art. 226g en verder Sv opent de mogelijkheid voor de officier van justitie om toezeggingen te doen aan getuigen die tevens verdachte zijn.^[1]In ruil voor deze toezeggingen toont de getuige zich bereid om een getuigenverklaring af te leggen. Er worden bepaalde eisen gesteld aan het sluiten van een overeenkomst. Zo kan de figuur van de kroongetuige worden ingezet in onderzoeken naar strafbare feiten van een bepaalde ernst.^[2]Wat betreft de te volgen procedure, geldt het volgende. Indien het voornemen bestaat om een kroongetuigenovereenkomst aan te gaan, wordt de rechter-commissaris door de officier van justitie hiervan in kennis gebracht.^[3]De rechter-commissaris dient de getuige te horen over de voorgenomen afspraak. Zijn oordeel legt hij neer in een beschikking, waarin hij de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid van de getuige beoordeelt.^[4]Indien hij tot een toewijzende beschikking komt, wordt de overeenkomst geformaliseerd en wordt de getuige nogmaals door de rechter-commissaris gehoord.^[5]Zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, wordt de totstandkoming van de afspraak en de inhoud daarvan door de rechter-commissaris ter kennis aan de verdachte gebracht.^[6]Tot 1 januari 2013 waren afspraken louter mogelijk in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, maar met het vervallen van deze modaliteit is dit vervangen door ‘opsporingsonderzoek’.^[7]De voormelde regeling, die in grote lijnen overeenkomt met de eisen die de parlementaire enquêtecommissie de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden voor ogen stond,^[8]is nader uitgewerkt in de ‘Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’ (hierna: de Aanwijzing).^[9]

(On)toelaatbare toezeggingen: gesloten of open stelsel?

9. Het
eerste middelklaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat samengevat inhoudt dat met de totstandkoming van de kroongetuigeregeling is beoogd een gesloten systeem in de wet neer te leggen en het opportuniteitsbeginsel is ingeperkt, zodat enkel toegezegd kan worden dat het Openbaar Ministerie strafvermindering zal vorderen en dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet verschillende beslissingen kon nemen op basis van het opportuniteitsbeginsel. De afwijking door het hof van deze standpunten zou onjuist, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd zijn.

9.1. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het hof onder het kopje “2.2.2.4.2.1 Inleidend” het volgende overwogen:

“De Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken kent een lange wordingsgeschiedenis. Reeds ten tijde van de behandeling van de rapporten van de parlementaire enquêtecommissie onder voorzitterschap van Van Traa in 1996 werd het belang van een wettelijke regeling over dit onderwerp onderkend. Vervolgens heeft de behandeling van het wetsontwerp vanaf de indiening ervan bij de Tweede Kamer in 1998 tot aanvaarding in de Eerste Kamer ongeveer zeven jaar geduurd. Daarbij is gebleken dat binnen de Tweede Kamer opvattingen leefden die kort gezegd inhielden dat de bevoegdheid van de officier van justitie om afspraken te maken met criminele getuigen strikt beperkt diende te blijven tot het toezeggen van een neerwaarts bijgestelde strafeis. Dit heeft onder meer geleid tot aanvaarding van het amendement Rouvoet-Van der Staaij op 5 juli 2001, waarmee een laatste volzin werd toegevoegd aan het eerste lid van artikel 226g Sv. Hierin werd de beoogde beperking expliciet tot uitdrukking gebracht. De minister had dit amendement overigens als overbodig gekwalificeerd omdat hij het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt deelde.

Na aanvaarding van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft het wetgevingsproces enkele jaren stilgelegen waarna het in 2004 weer op gang kwam. Tijdens het debat in de Tweede Kamer van 8 september 2004 werd de discussie over de exclusiviteit van de wettelijke regeling zoals die al was aanvaard, hernomen. De standpunten van de parlementariërs liepen sterk uiteen. Dat dit een problematische situatie opleverde werd door de minister in dat debat gesignaleerd. Hij wees op de complicatie dat het oorspronkelijk wetsontwerp nog door de Eerste Kamer moest worden behandeld terwijl tegelijkertijd over de wettelijke regeling een fundamenteel debat in de Tweede Kamer was ontstaan. Dit vormde mede de aanleiding om een brief toe zeggen.

Meest in het oog springende gevolg van het heropende debat voor de wettekst is dat de maximaal toe te zeggen strafvermindering werd verruimd van een derde naar de helft van de zogeheten basisstrafeis. De discussie over de positie van het opportuniteitsbeginsel mondde niet uit in enige alternatieve vorm van redactie van de reeds door de Tweede Kamer aanvaarde wet.

In de brieven aan de voorzitters van de Eerste Kamer en van de Tweede Kamer van respectievelijk 18 maart 2005 en 12 april 2005 heeft de minister vervolgens zijn zienswijze neergelegd. Daarbij werd een driedeling gemaakt in typen toezeggingen:

1) toezeggingen waarvoor een wettelijke regeling nodig is; dit betreft uitsluitend afspraken over strafvermindering, want het Openbaar Ministerie maakt volgens de minister in zo’n geval afspraken met consequenties voor de beslissingsruimte van de rechter;

2) niet toelaatbare toezeggingen: toezeggingen van immuniteit (sepotverbod) en toezeggingen omtrent de omvang van de tenlastelegging;

3) toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke regeling nodig is en waarvoor de ruimte moet worden geformuleerd waarbinnen deze kunnen worden gedaan. Dit moet in de aanwijzing geschieden waarin het Openbaar Ministerie zichzelf beperkingen oplegt. Dit betreft bevoegdheden die het Openbaar Ministerie reeds heeft en die behoren tot de beleids- en beoordelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie. De basis hiervoor is gelegen in het reeds aanvaarde artikel 226g lid 4 Sv dat het zogeheten kleine gunstbetoon van een wettelijke basis voorziet. Ingeval van een uitdrukkelijk en causaal verband met de verklaringsbereidheid van de getuige dient hierover bij proces-verbaal verantwoording te worden afgelegd.

Ook in de Eerste Kamer vroegen diverse leden aandacht voor de reikwijdte van de bevoegdheid van de officier van justitie om toezeggingen te doen. Daarbij waren veel kritische geluiden te horen over het standpunt van de minister dat aanzienlijk anders luidde dan dat van zijn voorganger die het eerder aanvaarde wetsontwerp bij de Tweede Kamer had ingediend. De minister nam in lijn met de inhoud van de hiervoor bedoelde brieven het standpunt in dat het opportuniteitsbeginsel de ruimte biedt aan de officier van justitie om andere toezeggingen te doen dan alleen die van een aangepaste strafeis. Na een intensief debat, dat, voor zover het hof uit de parlementaire stukken kan opmaken, zonder duidelijke conclusies eindigde en waarbij noch de minister noch enige senator van standpunt veranderde, werd de wet ongewijzigd aangenomen met de aantekening dat diverse fracties werden geacht te hebben tegengestemd.

Wat de bedoelingen van de wetgever betreft kan worden vastgesteld dat de beide Kamers van de Staten-Generaal respectievelijk de betrokken ministers, elk in de hoedanigheid van medewetgever, hun accenten hebben gelegd die niet (zonder meer) met elkaar te verenigen zijn.

Bij de interpretatie van de wet kunnen, zo blijkt uit het ter terechtzitting van de rechtbank en het hof gevoerde debat, ver uiteen liggende standpunten worden ingenomen. Op het ene uiterste van het spectrum bevindt zich de uitleg dat geen andere afspraak mag worden gemaakt dan die strekkend tot strafvermindering. Aan de andere kant van het spectrum leeft de opvatting dat het enige type afspraak dat een wettelijke regeling behoefde en daarom heeft gekregen die van strafvermindering is.

Dat de praktijk van opsporing en vervolging voor deze complicaties zou kunnen worden geplaatst werd reeds door de Eerste Kamer op 8 maart 2005 en 10 mei 2005 voorzien. Maar de gedachte dat “het betere niet de vijand van het goede” mocht worden is mede leidend geweest bij de uiteindelijke aanvaarding van het wetsvoorstel.

Het diffuse parlementaire debat heeft zich in het kader van het Passageproces herhaald ten overstaan van de strafrechter in twee feitelijke instanties. In die zin is de verwachting die senator Rosenthal uitsprak tijdens de behandeling van het wetsontwerp op 10 mei 2005 bewaarheid.

De raadsman van [medeverdachte 1] heeft een punt waar hij spanning signaleert tussen de Aanwijzing en de wettelijke regeling. Met name indien gekozen wordt voor een min of meer restrictieve uitleg van de bevoegdheden van de officier van justitie kan worden geconcludeerd dat de Aanwijzing minst genomen op gespannen voet staat met de wet. Dat de wetsgeschiedenis voor deze conclusie aanknopingspunten biedt kan uit het voorgaande voldoende blijken.

Aan de raadsman kan ook worden toegegeven dat aan het uitblijven van reacties uit het parlement op sleutelmomenten, zoals dat van toezending van de Aanwijzing kort voor de inwerkingtreding ervan, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend bij de uitleg van de bedoelingen van de wetgever.

Minder voor de hand liggend acht het hof het standpunt van de raadsman dat voor de uitleg van de exclusiviteit van de wettelijke regeling uitsluitend, althans in beslissende mate, uitgegaan dient te worden van de in de eerste fase ingenomen standpunten. Het gaat dan om de opvattingen die door minister en Tweede Kamerleden zijn geuit ten tijde van de aanvaarding van het amendement waarin is beoogd deze exclusiviteit tot uitdrukking te brengen. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien waarom aan de geheel andersluidende uitleg van de minister, die hij in overeenstemming achtte met de wettekst, geen betekenis toekomt. Datzelfde geldt voor de gedachtewisseling in de Tweede Kamer in 2004 waarin door enkele leden een geheel ander licht werd geworpen op de reeds door die Kamer aanvaarde wet. Dat de kwaliteit van hun inbreng niet het door de raadsman verlangde niveau had is niet relevant voor het relatieve gewicht ervan. Het hof betrekt hierbij de omstandigheid dat het parlementaire debat in beide kamers van de Staten-Generaal weliswaar fel is geweest maar niet tot ondubbelzinnige conclusies, laat staan verduidelijking op het niveau van de wet zelf, heeft geleid. Integendeel, er bestonden niet alleen conflicterende opvattingen onder de actoren. Ook werd onder ogen gezien dat deze verschillen van inzicht tot uitvoeringsproblemen zouden kunnen gaan leiden. Dat was voor enkele in het wetgevingsproces betrokkenen tevens reden om te wijzen op het belang van nadere wet- en regelgeving.

Nog problematischer wordt het als de zeer uiteenlopende, uit de wetsgeschiedenis blijkende, opvattingen in verband worden gebracht met de uiteindelijk gepubliceerde tekst van artikel 226g Sv. Deze bevat enerzijds een eerste lid dat de basis biedt voor een afspraak met de criminele getuige die uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering. Anderzijds is er sprake van een vierde lid waarin het kleine gunstbetoon is geregeld. Dit biedt de mogelijkheid voor het maken van afspraken die niet kunnen worden aangemerkt als afspraken over strafvermindering. Als de parlementaire geschiedenis van enige afstand wordt aanschouwd, biedt ook de reikwijdte van dit vierde lid ruimte voor debat.

Het hof wijst in aanvulling op het voorgaande erop dat de wetgever zich in juridische zin niet laat compartimenteren als de wil van de wetgever moet worden onderzocht om de doelen van een wet op te helderen. Daar komt in dit geval bij dat gedurende het wetgevingsproces door diverse actoren is onderkend dat het brede spectrum aan opvattingen de totstandkoming van de wet heeft gecompliceerd en ook de wetstoepassing zou kunnen gaan compliceren. De wetgever heeft ondanks deze omstandigheden niet willen verhinderen dat de wet in zijn huidige vorm toch tot stand kwam.

Naar het oordeel van het hof dient tegen deze achtergrond de slotsom te zijn dat de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd.

Hoewel de door verdediging en advocaat-generaal ingenomen standpunten zich niet alle lenen voor een volledige beantwoording van de achterliggende rechtsvragen door het hof kan er toch van worden uitgegaan dat de wetgever in elk geval enkele uitgangspunten heeft gehanteerd die leidend zijn gebleven bij de gehele parlementaire behandeling. Deze dienen dan ook het kader te vormen voor de door het hof aan te leggen maatstaven.

1. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

2. Er mogen voorts geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

3. Daarnaast heeft de wetgever een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.

Bij de bespreking van de betekenis van getuigenbeschermingsmaatregelen heeft dit laatste punt in het voorgaande al een rol in de beoordeling gespeeld. Bij de hierna nog te geven beoordeling van andere verweren zullen daarnaast de eerste twee genoemde uitgangspunten van belang zijn.”

9.2. In feitelijke aanleg hebben de raadslieden van de medeverdachte [medeverdachte 1] uitvoerig betoogd dat en waarom de wetgever is uitgegaan van een zogeheten ‘gesloten wettelijk stelsel’. In dit door de raadslieden voorgestane stelsel zijn louter de in de wet geregelde afspraken toegestaan. Concreet gaat het dan om de in art. 44a lid 2 Sr neergelegde lagere strafeisen door de officier van justitie en de in art. 226g lid 4 Sv neergelegde toezeggingen die geduid worden als ‘gunstbetoon’. Hieronder zijn de zogeheten kleine toezeggingen te scharen zoals het zich niet verzetten tegen een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Met deze regeling zou het opportuniteitsbeginsel zijn ingeperkt, in die zin dat het niet toegestaan is om op basis van dit beginsel andere toezeggingen, zoals het afzien van voordeelsontneming, te doen.^[10]De verdediging van [verdachte] heeft zich bij deze verweren aangesloten, ook ten aanzien van de verweren die zien op de met [getuige 2] gesloten kroongetuigenovereenkomst.^[11]Daarbij heeft de raadsman aangegeven dat [getuige 2] weliswaar niet belastend heeft verklaard over [verdachte] , maar dat er toch nadeel is ontstaan voor de verdachte vanwege onder meer het langere tijdsverloop als gevolg van het kroongetuigentraject met [getuige 2] .^[12]Op het onderzoek ter terechtzitting van 15 februari 2017 heeft het hof in algemene zin de verzoeken tot voeging van pleitnotities van raadslieden in andere zaken toegewezen.^[13]Daarmee zijn de genoemde verweren van betekenis voor de strafzaak tegen de verdachte. Tegenover de voornoemde opvatting over de geslotenheid van het wettelijk stelsel staat de door het Openbaar Ministerie verdedigde stelling, die inhoudt dat de kroongetuigeregeling door de verdediging te eng is uitgelegd. Er zijn ook toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke basis nodig is, waaronder afspraken zijn te scharen die dienstbaar worden gemaakt aan een afspraak om een getuigenverklaring af te leggen. De ruimte voor dergelijke afspraken, die niet direct zien op de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv, zou gelegen zijn in het opportuniteitsbeginsel.^[14]

9.3. Het hof heeft tussen deze twee benaderingen geen keuze willen maken. Daarbij heeft het gewezen op de niet altijd heldere wetsgeschiedenis, waardoor de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd. Wel ziet het hof aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis die leiden tot enkele uitgangspunten, te weten:

a. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

b. Er mogen geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

c. De wetgever heeft een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.^[15]

9.4. Het middel richt zich op het uitblijven van een beslissing door het hof op de vraag in hoeverre de wettelijke regeling een gesloten of een meer open karakter heeft. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het hof een uitputtend antwoord op die vraag niet nodig heeft gehad om tot een beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv te komen. Gelet hierop rijst de vraag waarom in cassatie voor de onderhavige zaak die vragen wel beantwoording behoeven. Het middel bevat hierover geen toelichting, terwijl in een geval dat het belang niet evident is, juist wel toelichting vereist is met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep, te vertalen als het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.^[16]Met die constatering zal ik echter niet volstaan, aangezien het arrest en de toelichting op het middel aantonen dat de toepassing van de wettelijke regeling geenszins is uitgekristalliseerd. Met het oog op de rechtsvormende taak van de Hoge Raad en het zaaksoverstijgende belang van dit thema, is het aangewezen om de kroongetuigeregeling nader te bekijken.

9.5. Er is in de literatuur – en overigens ook in de wetsgeschiedenis – vaak gerefereerd aan de lange parlementaire behandeling van de kroongetuigeregeling. Na de indiening van het wetsvoorstel op 17 november 1998, is de wet uiteindelijk op 1 april 2006 in werking getreden.^[17]Dat is niet alleen een feitelijke constatering met betrekking tot het tijdsverloop, maar kan ook verklaren waarom de totstandkomingsgeschiedenis zich niet als een consistent en vloeiend geheel laat samenvatten. Opeenvolgende Kamerleden en ministers hebben eigen accenten en duidingen gegeven aan de wettekst, al dan niet ingegeven door ontwikkelingen in de praktijk. Met name op het vlak van de toelaatbare toezeggingen, zijn veel visies verkondigd.

9.6. De Raad van State wierp in haar advies over het wetsvoorstel reeds de vraag op of het wetsvoorstel uitgaat van een sluitend systeem voor afspraken met getuigen en verdachten.^[18]De minister beaamde dat met het wetsvoorstel geen sluitende regeling is beoogd voor het maken van afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte. Het Openbaar Ministerie zou aanvullende afspraken kunnen maken met de getuige over bijvoorbeeld de toepassing van dwangmiddelen. Aan de hand van een richtlijn zou verder worden ingevuld welke toezeggingen al dan niet toelaatbaar zijn.^[19]Wel was duidelijk dat binnen de kroongetuigeregeling enkel de toezegging tot strafvermindering kon worden gedaan. Omdat deze toezegging raakte aan de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv, werd dit type toezeggingen voorzien van een wettelijke grondslag.^[20]De wetgever lijkt er daarbij van uit te zijn gegaan dat ook andere afspraken kunnen worden gemaakt, maar dergelijke toezeggingen kunnen de beslissingsvrijheid van de zittingsrechter bij de beoordeling van de zaak op grond van de vragen van 348 en 350 niet beperken of aantasten.^[21]Die benadering – waarin toezeggingen in het kader van strafvermindering de beslissingsruimte van de strafrechter aantasten – kan mogelijk verklaard worden doordat het toentertijd voorgestelde art. 44a Sr in dwingendere bewoordingen voorschreef dat de rechter na een kroongetuigenafspraak tot strafvermindering overging. Hoewel de minister benadrukte dat de straftoemeting aan de strafrechter werd overgelaten, kon de stellige formulering in het voornoemde artikel enige zekerheid bieden voor de getuige.^[22]In de uiteindelijke wettekst is uitdrukkelijk de vrijheid aan de rechter gelaten om al dan niet mee te gaan met de vordering van de officier van justitie.^[23]Naar valt aan te nemen onbedoeld zijn hierdoor de afspraken die buiten het bestek van het eerste lid vielen in zekere zin in het luchtledige komen te hangen. Waar afspraken met betrekking tot strafvermindering door de minister aanvankelijk een ‘status aparte’ kregen, leken dergelijke afspraken door de voormelde wetswijziging niet onder te doen voor andere afspraken die betrekking hadden op de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. In de parlementaire geschiedenis lijkt deze complicatie niet te zijn onderkend. De aandacht die besteed is aan de toelaatbaarheid van toezeggingen, werd met name gestuwd door de angst over de mogelijk te ruime wijze waarop het Openbaar Ministerie uitvoering zou geven aan de regeling, door bijvoorbeeld toezeggingen te doen in het kader van voordeelsontneming.^[24]

9.7. De ongerustheid die in de Tweede Kamer bestond over toezeggingen die niet in de wet zijn neergelegd maar desondanks toch worden gedaan, trachtte de minister te ondervangen door een vierde lid aan art. 226g Sv toe te voegen. Hierin is neergelegd dat van andere afspraken dan bedoeld in het eerste lid en die voor het onderzoek van betekenis zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt en bij de processtukken wordt gevoegd.^[25]Uit de daaropvolgende aanvaarding van de motie Rouvoet/Van der Staaij kan worden afgeleid dat deze aanvulling in de ogen van de meerderheid van de Tweede Kamer onvoldoende was.^[26]Als gevolg van deze motie werd aan het eerste lid van art. 226g Sv toegevoegd dat de afspraak uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering als bedoeld in art. 44a lid 2 Sr. Andere toezeggingen zouden niet zijn toegestaan. De minister had tegen het amendement geen bezwaar en benadrukte daarbij dat hij de zorg deelt over een te ruime toepassing van de regeling.^[27]Volgens de minister stond hem altijd al een restrictieve toepassing van de regeling voor ogen en zou uitsluitend strafvermindering als toezegging in het kader van een afspraak voor een getuigenverklaring toelaatbaar zijn.

9.8. Bij de stemming over het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd abusievelijk een onderdeel van de wet weggestemd. Als gevolg hiervan werd vóór de verdere behandeling in de Eerste Kamer een reparatiewet ingediend. Bij de behandeling van deze wet zond de nieuwe minister van Justitie Donner een brief toe aan de Tweede Kamer, waarin de zorgen werden overgebracht die bestonden bij het Openbaar Ministerie over de ‘Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’.^[28]Deze tijdelijke aanwijzing zou in de praktijk niet goed werkbaar zijn en zou onvoldoende ruimte laten voor de opsporing en vervolging. In navolging hierop deed de minister voorstellen tot aanpassingen. Ik citeer de belangrijkste onderdelen uit de brief:^[29]

“In het advies wordt de wenselijkheid van verruiming gemotiveerd en bepleit. In een deel van de gewenste verruimingen kan ik mij vinden en dat zou, zo heb ik met het College van procureurs-generaal besproken, kunnen leiden tot een aanpassing van de aanwijzing. Deze aanpassing zou niet behoeven te leiden tot intrekking van het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel c.q. het uitbrengen van een novelle die het door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel in hoge mate zou denatureren. Ik heb er voorts goede nota van genomen dat het College van procureurs-generaal sterk hecht aan een wettelijke regeling van deze materie.

Ik heb begrip voor de wens tot verruiming op de volgende punten, in het bijzonder de mogelijkheid van toezeggingen over:

- de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel: in de praktijk wordt thans ook reeds los van onderhandelingen over een getuigenverklaring onderhandeld over de omvang van de vordering. Het OM heeft in de aparte ontnemingsprocedure – accessoir aan de hoofdprocedure – al een ruime schikkingsbevoegdheid op grond van artikel 511c Sv;

- gunstbetoon dat niet van invloed is op de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350: het bevorderen van verlichting strafregime, instemming met schorsing voorlopige hechtenis, op verzoek van de getuige pleit bezorgen bij derden: voorspraak bij de fiscus, bij het verkrijgen van een verblijfstitel of de behandeling van een WOTS-verzoek. Van belang is dat alleen toezeggingen worden gedaan die het OM zelf kan uitvoeren en niet de indruk wordt gewekt dat het gewenste resultaat wordt gegarandeerd;

- intrekking van eigen (Nederlands) uitleveringsverzoek of Europees arrestatiebevel: de uitoefening van de eigen bevoegdheid van de officier van justitie is mogelijk mits het vereiste van proportionaliteit in acht wordt genomen (geen verkapte toezegging van immuniteit).

Graag zal ik het bovenstaande op korte termijn met uw Kamer bespreken, alvorens tot de opstelling van een dergelijke aanwijzing wordt overgegaan.

Uit het voorgaande blijkt – en het College van procureurs-generaal kan zich vinden in deze opvatting –, dat er voor intrekking van het aanhangige wetsvoorstel 26 294 onvoldoende aanleiding bestaat. Wel meen ik dat het voor de werking van de aangepaste aanwijzing in de praktijk noodzakelijk is dat de Tweede Kamer deze opvatting onderschrijft.

Gelet op de complexe en lange voorgeschiedenis van deze regeling, die ook door uitdrukkelijke uitspraken van de Tweede Kamer als medewetgever nadere vorm en richting heeft gekregen, acht ik het van belang u van mijn opvatting terzake op de hoogte te stellen.

De uitkomst van dit debat in uw Kamer zal tevens bepalend zijn voor de wijze waarop kan worden voortgegaan met de behandeling van het wetsvoorstel 26 294 dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is.”

9.9. In het oog springt dat de minister meer ruimte zoekt voor het Openbaar Ministerie om toezeggingen te doen. Voor deze zaak is met name de wens om toezeggingen te doen in het kader van wederrechtelijk verkregen voordeel van belang. De vorige minister had zich hiertegen expliciet uitgesproken, omdat de wettekst enkel toezeggingen toelaat met betrekking tot (hoofd)straffen en een dergelijke toezegging bovendien een verkapte verboden financiële beloning inhoudt.^[30]De nieuwe minister zag daarentegen mogelijkheden om in een nieuwe aanwijzing dergelijke toezeggingen open te stellen, zonder daarbij de wet aan te passen. Die benadering werd door sommige (nieuwe) Kamerleden omarmd, terwijl anderen meenden dat de uitleg door de minister van de reeds aanvaarde wet niet overeenkwam met de toenmalige opvattingen van de wetgever.^[31]Uiteindelijk werd de reparatiewet door de Tweede Kamer aangenomen. Daarnaast werd een amendement aangenomen, waarin de toelaatbare toezegging met betrekking tot strafvermindering van een derde tot de helft werd verhoogd.^[32]

9.10. Ook in de Eerste Kamer ontstond discussie over de reikwijdte van de wet. Evenals in de Tweede Kamer, werd de minister geconfronteerd met een mogelijke discrepantie in de totstandkomingsgeschiedenis waarin nog gesproken werd van een gesloten wettelijk systeem. In zijn memorie van antwoord zet de minister uiteen hoe in zijn ogen de wetsgeschiedenis moet worden geduid.^[33]Volgens de minister zit de onmogelijkheid niet in de wet, maar in de aanwijzing.^[34]Dat op dat moment de aanwijzing bepaalde toezeggingen verbood, zag de minister niet als een bezwaar, omdat discussie over de opheffing van een dergelijk verbod mogelijk moet zijn. In de door het College van procureurs-generaal geopperde optie om een specifieke wettelijke bevoegdheid te creëren voor dergelijke toezeggingen zag de minister geen heil, omdat de gewenste normering van het verkrijgen en het gebruik van verklaringen daarmee niet wordt bereikt. In reactie op vragen van Kamerleden stelde de minister zich op het standpunt dat hij van oordeel is dat de wet ruimte biedt voor dergelijke toezeggingen, maar dat hij bereid is de wet aan te passen indien de rechter van mening is dat er geen wettelijke basis is.^[35]Nadat de wetsvoorstellen door de Eerste Kamer zijn aangenomen, is een nieuwe aanwijzing in werking getreden die het mede mogelijk maakt om toezeggingen te doen met betrekking tot het verminderen van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met ten hoogste de helft, ook in het kader van de schikking op grond van art. 511c Sv.^[36]

9.11. Als de parlementaire geschiedenis wordt overzien, blijkt dat het antwoord op de vraag welke toezeggingen toelaatbaar zijn afhankelijk is van de pagina van de parlementaire geschiedenis die erop na wordt geslagen. Tot de behandeling van de reparatiewet werd een meer gesloten stelsel voorgestaan. Vervolgens is, als gevolg van door de minister geduid “voortschrijdend inzicht”,^[37]een gemengder stelsel verdedigd waarin meer ruimte bestond om toezeggingen te doen op basis van de toepasselijke aanwijzing. Tot een duidelijke conclusie heeft, de lange wetsgeschiedenis ten spijt, de parlementaire behandeling niet geleid. Gelet hierop, biedt de niet altijd heldere en op onderdelen tegenstrijdige wetsgeschiedenis een twijfelachtige grondslag voor een antwoord op de onderhavige rechtsvraag.^[38]Niettemin geeft deze geschiedenis aanleiding om de in het middel aangehouden restrictieve lezing van de parlementaire geschiedenis en de dwingende argumenten die hieruit worden afgeleid, niet te volgen.^[39]Deze lezing houdt in dat aan de visie van opvolgend minister Donner en de (nieuwe) Kamerleden die een minder gesloten stelsel voorstonden geen of in ieder geval minder betekenis dient te worden toegekend. Staatsrechtelijk zie ik daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Het tijdens de behandeling van de reparatiewet aangenomen amendement dat de toezeggingen tot strafvermindering heeft verruimd, laat zien dat de parlementaire behandeling van de reparatiewet in de Tweede Kamer geenszins betekenisloos is voor de invulling van de kroongetuigeregeling. Daarnaast put de Hoge Raad in zijn rechtspraak omtrent art. 226g Sv uit de verklaringen van de opvolgend minister Donner.^[40]Dit biedt een duidelijke aanwijzing dat de Hoge Raad zich naar de latere verklaringen van Donner voegt en derhalve aan de meer recente wetsgeschiedenis een belangrijke betekenis toekomt.

9.12. Waar de wetsgeschiedenis geen al te stevige grond biedt voor eenduidige conclusies, rijst de vraag waarin de versteviging van het antwoord gelegen kan zijn. Geconstateerd kan worden dat de op 1 april 2006 inwerking getreden Aanwijzing het mogelijk maakt om toezeggingen te doen die zien op vermindering van de ontnemingsmaatregel tot de helft. De Hoge Raad beschouwt dergelijke aanwijzingen als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO Pro, aangezien deze regels bevat omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van delicten. Deze regels kunnen niet gelden als algemeen verbindende voorschriften, maar binden wel het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich ertoe jegens betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast.^[41]De beleidsregels van het Openbaar Ministerie worden door het College van procureurs-generaal opgesteld en hierin kunnen aanwijzingen worden gegeven betreffende de taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie.^[42]Van belang hierbij is dat de minister van Justitie en Veiligheid zijn oordeel geeft over deze aanwijzing en dat deze in voorkomende gevallen in overeenstemming moet worden gebracht met zijn oordeel.^[43]Die rol heeft de minister ook bij de parlementaire behandeling van de kroongetuigeregeling benadrukt.^[44]Daarmee waakt de minister over de overeenstemming tussen de aanwijzing en de wet.^[45]Dat minister Donner van oordeel was dat er geen discrepantie was tussen de aanwijzing die werd opgesteld na de parlementaire behandeling kan gelet op zijn ingenomen standpunt in de Tweede en Eerste Kamer geen verbazing wekken. Maar tevens van betekenis is dat ook de nieuwe aanwijzing uit 2013, toen een andere minister van (toen nog) Veiligheid en Justitie was aangetreden, kennelijk niet tot bezwaren heeft geleid.^[46]Ook in deze aanwijzing is de door de verdediging aangehouden restrictieve uitleg van de wettekst niet gevolgd. Tevens heeft de wetgever zich niet verzet tegen de wettekst.^[47]

9.13. Een volgend punt betreft de vraag naar de uitleg van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741,
NJ2012/190. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad stilgestaan bij welke toezeggingen toelaatbaar zijn in het kader van art. 226g Sv:

“2.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 226g Sv houdt met betrekking tot het verschil tussen de toezeggingen als bedoeld in het eerste en het vierde lid onder meer het volgende in:

"De behandeling in de Tweede Kamer heeft geleid tot twee preciseringen. De eerste is de aanvaarding van het amendement Rouvoet en Van der Staay, Kamerstukken II 2000/01, 26 294, nr. 26, dat behelst dat de afspraken bedoeld in artikel 226g Sv uitsluitend betrekking mogen hebben op strafvermindering bedoeld in artikel 44a Sr. De tweede is de bij nota van wijziging opgenomen aanvulling van dit artikel 226g Sv met het vierde lid. Daarin is bepaald dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dit wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

Beide toevoegingen strekten ertoe zoveel mogelijk greep te krijgen op de "grote" toezeggingen tot strafvermindering die ter goedkeuring aan de rechter-commissaris moeten worden voorgelegd en de "kleine gunsten" die in ieder geval in een proces-verbaal moeten worden neergelegd. Uit de toelichting op het amendement van de heren Rouvoet en Van der Staay blijkt, dat ook zij andere, gebruikelijke processuele afspraken niet hebben willen uitsluiten. De Tijdelijke aanwijzing geeft op dit punt aan dat zij geen betrekking heeft op het gebruik van wettelijke bevoegdheden door de officier van justitie die op enigerlei wijze een begunstigende invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring, maar die niet strekken tot strafvermindering.

Toepassing van dergelijke bevoegdheden behoort tot de reguliere taken van het OM, is van relatief geringe betekenis en raakt niet rechtstreeks aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Indien er sprake is van een uitdrukkelijk en causaal verband tussen toepassing van dergelijke bevoegdheden en de door de getuige af te leggen verklaring, dient deze toepassing te worden vastgelegd bij proces-verbaal en aan het strafdossier te worden toegevoegd."

(Memorie van Antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2004/05, 26 294 en 28 017, C, p. 4).

Alsmede:

"Vanaf het begin van het wetsvoorstel is onderkend dat in de gevallen waar het niet gaat om strafvermindering, getuigen ook wensen hebben, waaraan het OM tegemoet kan komen door het gebruik van bestaande bevoegdheden. Vaak wordt dit gepresenteerd als een voorwaarde om te gaan verklaren. Het betreft bevoegdheden die het OM reeds heeft. Het gaat dan bv om teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen als een auto of een computer, die ook door huisgenoten van de verdachte kunnen worden gebruikt of plaatsing in een nabijgelegen huis van bewaring opdat familiebezoek wordt vergemakkelijkt. Van deze en andere toezeggingen (niet betreffende strafvermindering) is in het voorgestelde artikel 226g, vierde lid, gestipuleerd dat zij alle in een proces-verbaal moeten worden vastgelegd opdat de verdediging en de rechter daarvan kennis kunnen nemen. Aan de hand van deze mededeling kunnen zij de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige ten overstaan van de zittingsrechter aan de orde stellen. Deze afspraken behoeven niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Zij zijn - in tegenstelling tot de strafvermindering - niet direct van invloed op de omvang van de beslissingen die de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv. heeft te nemen.

Toepassing van de bevoegdheden van het OM in het kader van de hier bedoelde toezeggingen behoeft evenmin voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris. De toetsing van de rechter-commissaris strekt zich niet uit tot de toepassing van bevoegdheden die reeds aan het openbaar ministerie zijn toegekend en niet aan voorafgaande machtiging voor de uitoefening van die bevoegdheid zijn gebonden. Het ligt niet in de rede om die machtiging wel te verbinden aan de toepassing van OM-bevoegdheden in het kader van een afspraak met een getuige, met dien verstande dat de inhoud van die afspraak in een proces-verbaal is gerelateerd en in het dossier is gevoegd."

(Aanvullende brief aan de Eerste Kamer van de Minister van Justitie, Kamerstukken I, 2004/05, 26 294 en 28 017, E, p. 3).

2.4. Het middel stelt de vraag aan de orde of aan de getuige [getuige 22] toezeggingen zijn gedaan in de zin van art. 226g, eerste of vierde lid, Sv. Mede in aanmerking genomen hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis door de wetgever is beoogd, moet het ervoor worden gehouden dat de in het eerste lid van art. 226g Sv bedoelde toezeggingen slechts zien op het geval dat bij de vervolging van de getuige in zijn strafzaak strafvermindering als bedoeld in art. 44a Sr zal worden gevorderd alsmede op andere kwesties die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in de art. 348 en Pro 350 Sv, en dat de in het vierde lid van art. 226g Sv bedoelde toezeggingen zien op afspraken die anderszins op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van een getuige tot het afleggen van een verklaring.

2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] aan de getuige [getuige 22] mededelingen hebben gedaan over de vermoedelijke advisering door de reclassering om hem te plaatsen in een afkickprogramma, over de wijziging van de adresgegevens van zijn vriendin in een proces-verbaal en over de zo spoedig mogelijke overplaatsing van de verdachte naar een ander huis van bewaring. Omdat de mededelingen van de opsporingsambtenaren geen betrekking hebben op een toezegging tot strafvermindering of op andere kwesties die rechtstreeks raken aan de beslissingen van de art. 348 en Pro 350 Sv in de strafzaak van de getuige [getuige 22] , is het oordeel van het Hof dat geen toezeggingen in de zin van het eerste lid van art. 226g Sv zijn gedaan in ruil voor een door hem af te leggen of afgelegde verklaring, juist.

2.6. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de onderhavige mededelingen niet kunnen worden aangemerkt als afspraken in de zin van het vierde lid van art. 226g Sv. Daarin ligt besloten dat die mededelingen als zodanig kunnen worden toegerekend aan het Openbaar Ministerie. Aldus verstaan getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen de verslaglegging inhoudt omtrent de aard en inhoud van de mededelingen.”

9.14. Het is de vraag wat de Hoge Raad met het voorgaande precies tot uitdrukking heeft willen brengen. De Hoge Raad spreekt in de meervoudsvorm over “toezeggingen” en schaart onder het eerste lid, naast strafvermindering, “alsmede” andere kwesties die rechtstreeks verband houden met art. 348 en Pro 350 Sv. Ook bij de toetsing van de concrete casus benoemt de Hoge Raad zowel de strafvermindering als andere beslissingen die rechtstreeks raken aan de beslissingen van art. 348 en Pro 350 Sv. Een en ander kan zo worden opgevat dat de Hoge Raad uitgaat van een ruime uitleg van het eerste lid, waarin hij zich niet laat beperken door de slotzin van het eerste lid van art. 226g Sv en ook andere afspraken dan strafvermindering die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in art. 348 en Pro 350 Sv toelaatbaar acht. Desondanks meen ik dat een restrictievere uitleg betere kaarten heeft. De voornoemde overwegingen kunnen zo worden opgevat dat het eerste lid ziet op toezeggingen die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in art. 348 en Pro 350 Sv, waarbij uitsluitend de afspraak met betrekking tot strafvermindering is toegelaten.^[48]Andere afspraken die niet rechtstreeks op het voornoemde beslissingsschema zien, maar wel een gunstige invloed hebben op de verklaringsbereidheid van de getuige, zijn onder het vierde lid te scharen. Deze uitleg sluit aan bij de in het arrest aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, terwijl daarnaast van belang is dat in het andere geval een wel zeer ruime uitleg wordt gegeven aan het eerste lid. Daarvoor valt geen steun te vinden in de parlementaire geschiedenis.^[49]

9.15. Vervolgens is van belang welke betekenis het in art. 167 lid 2 en Pro 242 lid 2 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel heeft. Op grond van deze bepalingen komt het Openbaar Ministerie de ruimte toe om op gronden die zijn ontleend aan het algemeen belang af te zien van (verdere) vervolging. Die afweging ligt in principe niet in handen van de rechter.^[50]Er ontstaat pas speelruimte voor de zittingsrechter indien de vervolging in strijd is met wettelijke- of verdragsbepalingen of met rechtsbeginselen, meer in het bijzonder beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In dergelijke gevallen kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en kan de rechter om die reden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uitspreken.^[51]Vóór de totstandkoming van de kroongetuigeregeling werd de grondslag van de bevoegdheid om toezeggingen te doen aan getuigen gevonden in het opportuniteitsbeginsel.^[52]In de Memorie van Toelichting bij de wettelijke regeling is het volgende opgemerkt over de verhouding tussen dit beginsel en de toezeggingen aan getuigen:^[53]

“Ik ga ervan uit dat het opportuniteitsbeginsel door het openbaar ministerie op de thans gebruikelijke wijze wordt toegepast en dat de bestaande normering van de vervolgingsbeslissing in stand blijft. Dit betekent voor de onderhavige materie dat de aard en de ernst van de aan het openbaar ministerie ter kennis gekomen feiten bepalend zijn voor de vervolgingsbeslissing. De gebruikelijke toetsing of het te vervolgen feit bewijsbaar en strafbaar is, en of vervolging van de geconstateerde feiten opportuun is, dient onverkort plaats te vinden. Terzake van feiten die normaal gesproken geseponeerd zouden worden, dient sepot te volgen; voor feiten waarin het aanbieden van transactie gebruikelijk is, dient een transactievoorstel te worden gedaan. Dergelijke feiten dienen in het kader van een te maken afspraak buiten beschouwing te blijven. Anders zou immers aan de getuige een voordeel in het vooruitzicht worden gesteld, dat geen reëel voordeel is, doch de uitkomst van het normale afwegingsproces dat aan de vervolgingsbeslissing vooraf gaat.”

9.16. Uit deze passage uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat afspraken met getuigen niet onder de reikwijdte van art. 226g Sv vallen, indien de reguliere toepassing van het opportuniteitsbeginsel niet tot vervolging zou hebben geleid. Pas als de vervolgingsbeslissing is genomen, kunnen toezeggingen worden gedaan in het kader van de kroongetuigeregeling. Deze benadering sluit aan bij het uitgangspunt dat aan de getuige reëel voordeel in het vooruitzicht moet worden gesteld. Een inperking van het opportuniteitsbeginsel is in zoverre met de kroongetuigeregeling dan ook niet beoogd. Wel functioneert de kroongetuigeregeling als een normeringskader indien de regeling van art. 226g en verder Sv van toepassing is. De wet, in samenhang bezien met de aanwijzing, geeft immers beperkingen aan de toelaatbaarheid van bepaalde toezeggingen. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat ook vóór de invoering van de kroongetuigeregeling de ruimte voor het Openbaar Ministerie om toezeggingen te doen niet onbeperkt was. Zo werd de toezegging door het Openbaar Ministerie aan een getuige om ruil voor zijn optreden als kroongetuige een eventueel op te leggen vrijheidsstraf niet ten uitvoer te leggen, door de Hoge Raad als ontoelaatbaar beschouwd.^[54]

9.17. Het bovenstaande geeft de benodigde bouwstenen om tot een antwoord te komen op de opgeworpen rechtsvraag. Binnen de regeling van art. 226g en verder Sv kan het Openbaar Ministerie toezeggingen doen ten aanzien van strafvermindering als bedoeld in art. 44a Sr (eerste lid), maar ook anderszins toezeggingen doen die op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van een getuige tot het afleggen van een verklaring mits deze niet rechtstreeks verband houden met art. 348 en Pro 350 Sv (vierde lid). Aldus bezien beslaat de kroongetuigeregeling een ruime waaier aan toezeggingen. Desondanks kan de stelling van het hof worden onderschreven dat er spanning bestaat tussen de Aanwijzing en de wettelijke regeling.^[55]Dat geldt in het bijzonder voor de toezegging ten aanzien van het verminderen van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met ten hoogste de helft, de schikking op grond van art. 511c Sv daaronder inbegrepen. Betoogd kan worden dat dergelijke toezeggingen raken aan de vierde materiële vraag uit art. 350 Sv Pro, te weten de oplegging van een maatregel.^[56]Daarbij wijs ik erop dat art. 511e Sv de titel waarin art. 348 en Pro 350 Sv zijn neergelegd, met enige aanvullingen, van overeenkomstige toepassing verklaart op de strafvorderlijke regeling van voordeelsontneming. Een en ander brengt mee dat toezeggingen in het kader van voordeelsontneming binnen de reikwijdte van art. 226g lid 1 Sv vallen, terwijl de wet niet voorziet in een wettelijke grondslag voor dergelijke toezeggingen. Vanuit deze optiek zijn toezeggingen op dit vlak in strijd met de wet.

9.18. Maar ook als toezeggingen op dit vlak niet onder het eerste lid kunnen worden geschaard, zijn daarmee de moeilijkheden niet opgelost. Toenmalig minister Donner heeft toezeggingen met betrekking tot voordeelsontneming onder het vierde lid van art. 226 Sv Pro geschaard.^[57]In dat geval hoeft de afspraak niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Dit zou meebrengen dat de gewenste controle op toezeggingen in het kader van voordeelsontneming zich aan toetsing onttrekt, terwijl dit nu juist beoogd werd met de invoering van de kroongetuigeregeling. De waarborgen die het vierde lid bieden, te weten dat hiervan proces-verbaal wordt opgemaakt en bij de processtukken wordt gevoegd, kunnen deze bezwaren maar gedeeltelijk ondervangen.

9.19. Gelet op het voorgaande zou het goed zijn als de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de exacte reikwijdte van het eerste en het vierde lid van art. 226g Sv. Het bovenstaande wijst erop dat sprake is van een gesloten stelsel voor zover de toezeggingen rechtstreeks verband houden met art. 348 en Pro 350 Sv. Dit betreffen de afspraken die onder het eerste lid vallen. Afspraken die te scharen zijn onder het vierde lid hebben daarentegen een open karakter. De wet biedt aldus een ruime grondslag voor toezeggingen, welke ruimte verder is ingekleurd door de toepasselijke Aanwijzing. De status van eventuele toezeggingen in het kader van voordeelsontneming, blijft echter ongewis.

9.20. Voor de onderhavige zaak is het voorgaande echter niet direct van betekenis. Het middel stuit reeds af op de hierboven, in par. 9.3 genoemde gronden.

9.21. Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: afzien van voordeelsontneming

10. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof in afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie kon beslissen om ten aanzien van de ‘kroongetuigen’ af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering, terwijl dit oordeel onjuist, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is.

10.1. In de overeenkomsten die op grond van art. 226g Sv met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn gesloten is opgenomen dat het Openbaar Ministerie een ontnemingsvordering achterwege laat, tenzij blijkt dat na het sluiten van de overeenkomst er substantiële verhaalsmogelijkheden zijn. Door de verdediging van medeverdachte [medeverdachte 1] is bij het hof aangevoerd dat sprake is van een toezegging als bedoeld in de wet die in strijd is met de wettelijke regeling en daarmee als onrechtmatig moet worden beschouwd. De raadsman van [verdachte] heeft zich bij dit verweer aangesloten, waarmee het hof ook heeft ingestemd.^[58]Daarbij is voortgeborduurd op de in het vorige middel besproken stelling dat sprake is van een gesloten wettelijk stelsel, zodat toezeggingen op dit vlak niet toelaatbaar zijn. Bovendien zou in ieder geval gehandeld zijn in strijd met de Aanwijzing, omdat die geen grondslag biedt voor het geheel kwijtschelden van het ontnemingsbedrag.^[59]In reactie hierop heeft het hof het volgende overwogen:

“
2.2.2.4.2.2.4 Het afzien van voordeelsontneming in relatie tot de verklaringsafspraak

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het navolgende overwogen.

Op grond van de Aanwijzing mag het openbaar ministerie in ruil voor verklaringen aan een potentiële criminele getuige toezeggen een vordering tot ontneming tot ten hoogste de helft van het wederrechtelijk verkregen bedrag, achterwege te laten. Deze toezegging kan de vorm aannemen van een schikking ex artikel 511 Sv Pro. Een dergelijke toezegging komt aan de orde op het moment dat het openbaar ministerie normaal gesproken, dus als er geen overeenkomst tot het afleggen van verklaringen was, tot ontneming van het volledige bedrag zou overgaan.

Dit wil echter niet zeggen dat het openbaar ministerie ten aanzien van de getuige met wie het een overeenkomst zou willen sluiten, altijd gehouden is om ten minste de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen. Voor zover het openbaar ministerie los van een eventuele overeenkomst ook al niet tot vordering van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn overgegaan, hoeft het dat bij een getuige met wie een overeenkomst is gesloten ook niet te doen. Het openbaar ministerie kan dan eenzijdig beslissen van ontneming af te zien, zonder dat van een toezegging in de zin van de Aanwijzing sprake is. Ook op dit punt komt aan het openbaar ministerie een zekere beoordelingsvrijheid toe. Wel zal uit de motivering van het besluit om volledig van een ontnemingsvordering af te zien, moeten blijken dat geen sprake is van een verkapte financiële beloning voor het afleggen van verklaringen.

Blijkens de considerans bij de OM-deal heeft het openbaar ministerie besloten in de zaak [betrokkene 14] om redenen van opportuniteit geen ontnemingsmaatregel ie vorderen aangezien [getuige 1] ten tijde van het sluiten van de deal geen verhaal bood, er naar verwachting financiële maatregelen in het kader van getuigenbescherming zouden worden genomen en [getuige 1] bij de overeenkomst afstand deed van enige beloning als bedoeld in de RBO[Regeling bijzondere opsporingsgelden, AEH]
. Tevens werd bepaald dat op die beslissing zou kunnen worden teruggekomen als na het sluiten van de overeenkomst zou blijken dat er substantiële verhaalsmogelijkheden waren.

De rechtbank slaat geen acht op de stelling van het openbaar ministerie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 65.000 kan worden weggestreept tegen tip- en toondergeld, nu onvoldoende is komen vast te staan dat [getuige 1] hierop zonder overeenkomst ex art. 226g Sv daadwerkelijk recht zou hebben gehad. Evenwel heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van de rechtbank in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden bij [getuige 1] op enigszins afzienbare termijn voldoende reden kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Van een zo onbegrijpelijke beslissing dat er in feite slechts sprake kan zijn van een verkapte financiële beloning is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarbij is van belang dat [getuige 1] na ommekomst van een langdurige vrijheidsstraf door middel van getuigenbeschermingsmaatregelen vanaf de grond een zelfstandig bestaan zou moeten gaan opbouwen, waardoor een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie zou worden. Bovendien is een voorbehoud gemaakt voor het geval alsnog verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan.

Nu voorts niet is gebleken dat het openbaar ministerie met [getuige 1] heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering, is er geen sprake van een toezegging in ruil voor af te leggen verklaringen. De stelling dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de Aanwijzing mist dan ook feitelijke grondslag.

Het hof onderschrijft de juistheid van deze overweging van de rechtbank en neemt deze over. Het hof bezigt dezelfde overwegingen waar het gaat om de beoordeling van het verweer dat het afzien van voordeelsontneming onder de criminele getuige [getuige 2] in strijd is met de (bedoeling van de) Wet toezeggingen aan getuigen. Het hof voegt daaraan nog toe dat de officier van justitie de in artikel 311, eerste lid, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, hetgeen de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt. Daarnaast overweegt het hof dat de in de schriftelijke afspraak (blz. 6, laatste gedachtestreep) weergegeven feiten en omstandigheden in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering hebben kunnen leiden. De beslissingen van de officier van justitie om tegen [getuige 1] noch tegen [getuige 2] een vordering tot voordeelsontneming te doen zijn derhalve niet in strijd met de door de verdediging aangehaalde regels, die voortvloeien uit het beloningsverbod, genomen.”

10.2. In cassatie staat niet ter discussie dat in de overeenkomsten ex art. 226g Sv met [getuige 1] en [getuige 2] is opgenomen dat het Openbaar Ministerie niet overgaat tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, tenzij er nog verhaalsmogelijkheden zouden blijken.^[60]In reactie op het door de verdediging ingenomen standpunt dat sprake is van een onrechtmatige toezegging, heeft het hof in de kern bezien overwogen dat het Openbaar Ministerie op opportuniteitsgronden heeft afgezien van het indienen van een vordering. In het licht hiervan, de omstandigheid dat geen sprake is van een (ontoelaatbare) verkapte financiële beloning en de omstandigheid dat niet gebleken is dat met de kroongetuigen is onderhandeld, heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een toezegging in ruil voor een af te leggen verklaring. Van een onrechtmatige toezegging zou om die reden geen sprake zijn. In aanvulling op deze door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank, heeft het in aanmerking genomen dat de officier van justitie de in art. 311 lid Pro 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, waardoor de indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onmogelijk is gemaakt.

10.3. Bij de bespreking van het onderhavige middel kan teruggevallen worden op enkele onderdelen die bij de bespreking van het eerste middel de revue zijn gepasseerd. Dat geldt allereerst voor het spanningsveld tussen de Aanwijzing en de wet voor zover het gaat om het ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de bespreking van het eerste middel is ter sprake gekomen dat het hof aan een eventuele discrepantie voorbij is gegaan, omdat het dit aspect voor de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte niet van belang heeft geacht. De reden daarvoor is dat het hof de in de overeenkomst met de kroongetuigen neergelegde afspraak met betrekking tot de voordeelsontneming niet heeft beschouwd als een toezegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv, maar als een opportuniteitskwestie. Aan de door de verdediging geuite bezwaren tegen de toepassing van de kroongetuigeregeling is het hof om die reden voorbijgegaan, met dien verstande dat getoetst is of sprake is van een ontoelaatbare verkapte financiële beloning. Bij de bespreking van het eerste middel is tevens de toetsing door de rechter van het opportuniteitsbeginsel aan de orde gekomen.^[61]Daarbij is benadrukt dat de toetsing door de zittingsrechter van de toepassing hiervan slechts marginaal kan zijn, en er pas speelruimte voor de zittingsrechter kan zijn indien de vervolging in strijd is met wettelijke - of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde.

10.4. Er is geen aanleiding om ten aanzien van de toetsing van de toepassing van het opportuniteitsbeginsel anders te oordelen in het kader van de beslissing van het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot indiening van een vordering op basis van art. 36e Sr tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 167 lid 2 Sv Pro is het opportuniteitsbeginsel neergelegd, dat ziet op de ruimte van het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot vervolging. Onder deze beslissing valt ook het indienen van een ontnemingsvordering te scharen. Van belang is dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 36e Sr volgt dat de minister – met het oog op art. 68 lid 1 Sr Pro – de beoordeling van de hoofdzaak niet als een afzonderlijke vervolging beschouwde naast de vervolging ten aanzien van de ontnemingsvordering.^[62]Volgens Borgers is het dan ook verdedigbaar om art. 167 Sv Pro als grondslag aan te wijzen voor het achterwege laten van een ontnemingsvordering.^[63]De stelling dat indien sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel het Openbaar Ministerie gehouden is een vordering in te dienen, vindt dan ook geen steun in het recht.^[64]Voor zover in de toelichting van het middel wordt gewezen op het gegeven dat de ontnemingsprocedure gezien kan worden als een (afgesplitst) onderdeel van de initiële vervolging, levert dit geen reden op om anders te oordelen over het voorgaande. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat indien op grond van opportuniteitsoverwegingen wordt afgezien van een vervolging, er ook geen ontnemingsvordering kan worden ingediend. In een gespiegelde situatie waarin wel tot vervolging wordt overgegaan, bestaat er bij aantoonbaar wederrechtelijk verkregen vermogen geen ruimte om af te zien van de ontneming hiervan. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar rechtspraak en fragmenten uit de parlementaire geschiedenis, waaruit naar voren komt dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt dat het voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[65]Gelet op dit karakter zou niet kunnen worden afgezien van daadwerkelijke voordeelsontneming.

10.5. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, kan de beslissing tot het overgaan tot vervolging niet gelijkgesteld worden met de beslissing tot het indienen van een vordering tot voordeelsontneming. Daarbij komt dat de in de toelichting op het middel aangehaalde rechtspraak betrekking heeft op de fase nádat een ontnemingsvordering is ingediend, naar aanleiding waarvan de rechter zijn ontnemingsbeslissing neemt.^[66]Het is aannemelijk dat het Openbaar Ministerie in zijn beleid inzake ontnemingen aansluit op deze rechtspraak, maar (dwingende) piketpalen voor de invulling van de beleidsvrijheid inzake het indienen van een ontnemingsvordering zijn hieruit niet te destilleren.

10.6. Het hof heeft in navolging van de rechtbank overwogen dat het Openbaar Ministerie in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden op enigszins afzienbare termijn bij [getuige 1] voldoende reden heeft kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Ten aanzien van [getuige 2] heeft het hof eenzelfde argumentatie gebezigd. Hierin ligt besloten dat het hof dit een doorslaggevende factor acht om de afwegingen van het Openbaar Ministerie te accorderen. Deze oordelen acht ik niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Van belang is dat in de ontnemingsprocedure en in de tenuitvoerleggingsfase rekening gehouden kan worden met de draagkracht van de betrokkene.^[67]De financiële situatie van de betrokkene kan er toe leiden dat aan het eind van de rit geen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Dit aspect betreft dan ook een relevante factor voor het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot het indienen van een vordering. Geen van de betrokken partijen is er immers bij gebaat om vordering in te dienen waarvan geen of weinig baat valt te verwachten. In de ‘Aanwijzing afpakken’ komt dit ook tot uitdrukking. Hierin wordt benadrukt dat een ontnemingsvordering niet wordt ingediend wanneer vaststaat dat de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.^[68]Dit beleid is reeds in de ontnemingsrichtlijn uit 1997 neergelegd.^[69]Borgers is daarnaast van oordeel dat indien niet de verwachting bestaat dat de betrokkene aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, een ontnemingsvordering achterwege dient te blijven.^[70]Met zijn verwijzing naar inkomsten binnen “enigszins afzienbare termijn” heeft het hof kennelijk niet meer tot uitdrukking willen brengen dat dit de periode betreft die het hof kan overzien gelet op onzekerheden in de toekomst.^[71]

10.7. In de onderhavige zaak gaat het om twee kroongetuigen die veroordeeld zijn tot een jarenlange gevangenisstraf en in een getuigenbeschermingstraject zitten. Deze omstandigheden hebben onvermijdelijk gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden bij [getuige 2] en [getuige 1] . Tijdens de vrijheidsbeneming zullen immers geen noemenswaardige inkomsten worden vergaard, terwijl in het getuigenbeschermingstraject deze getuigen elders een nieuw leven moeten opbouwen.^[72]Het hof kon daarnaast in aanmerking nemen dat een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie in zou houden. De oplegging van de betreffende maatregel zou er dan ook toe leiden dat de (financiële) hulp die de overheid vanuit haar zorgplicht biedt om een zelfstandig bestaan moeten opbouwen, weer terugkomt bij de Staat. Dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de aard en omvang van de beschermingsmaatregelen, brengt anders dan in het middel wordt betoogd niet mee dat op dit punt sprake is van een innerlijk tegenstrijdige motivering. Uit de omstandigheid dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld, kan immers niet worden afgeleid dat er geen afspraken hieromtrent bestaan.^[73]Evenmin is sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de constatering van het hof dat het Openbaar Ministerie een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van eventuele latere verhaalsmogelijkheden en de overweging dat het ontbreken van de in art. 311 lid Pro 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling een indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel illusoir heeft gemaakt. De omstandigheid dat achteraf bezien het Openbaar Ministerie geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 311 Sv Pro, betekent niet dat met terugwerkende kracht geen betekenis toekwam aan de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde. Daarnaast sluit de formulering door het hof dat het uitblijven van de voornoemde mededeling door de officier van justitie “de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt” niet uit dat onder omstandigheden een ontnemingsvordering toch ontvankelijk wordt verklaard en is dan ook niet onjuist.^[74]

10.8. Het hof heeft zijn beslissing mede gestoeld op de omstandigheid dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering. Dit betreft een van de aspecten die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat de klacht dat het hof doorslaggevende betekenis hieraan heeft toegekend feitelijke grondslag mist. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, waarbij ik aanteken dat het hierbij gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet verder kan worden getoetst.

10.9. Gelet op het bovenstaande getuigt het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering heeft kunnen komen en dat geen sprake is van een financiële beloning niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Er is dan ook geen sprake van een toezegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv. Van een afspraak in de hiervoor bedoelde zin is immers slechts sprake in het geval dat aan een getuige reëel voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld.^[75]Hiervan is als gezegd geen sprake. Het betreffende onderdeel van de afspraak tussen de Staat en de kroongetuige weerspiegelt dan ook louter de koers die het Openbaar Ministerie al voornemens was te varen. Of de betreffende afspraak in de overeenkomst had moeten worden opgenomen kan daarbij in het midden blijven, omdat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij die klacht.

10.10. Het middel faalt.

Toetsing beschermingsmaatregelen

11. Het
derde middelklaagt dat het hof in afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onjuist heeft geoordeeld dat de bewoordingen van art. 226j lid 3 Sv en de totstandkoming ervan niet enige grond bieden voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dat ook de beschermingsmaatregelen ten aanzien van een ‘kroongetuige’ aan toetsing (door de rechter-commissaris) moeten worden onderworpen, althans dat dit oordeel onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

11.1. De voor de bespreking van het middel relevante onderdelen van het arrest luiden als volgt:^[76]

“
2.2.2.3 Getuigenbescherming

2.2.2.3.1 De uitleg van de regeling

De wettelijke regeling beperkt zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken - het afleggen van een getuigenverklaring - als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van art. 226h, derde lid, Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld.

Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing, waarover later meer, omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als “het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van art. 348 en Pro 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring.“

Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g, vierde lid, Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Noch op vordering van de officier van justitie, noch overigens.

Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders.

Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings-)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de hierboven aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen. Wel volgt uit de inhoud van en toelichting op het Besluit dat de beschermingsmaatregelen in directe relatie staan tot de duur van een dreiging. De maatregelen hebben derhalve geen permanent karakter en hebben in beginsel niet tot doel volledig in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien.

In het licht van deze heldere begrenzing en afbakening van de verklaringsafspraak roept de in het derde lid van art. 226j Sv aangebrachte beperking op de notificatieplicht van de rechter-commissaris op het eerste gezicht mogelijk verbazing op. Immers, op welke grond bestaat er noodzaak tot het aanbrengen van die beperking als de wettelijke regeling (in het bijzonder artikel 226g Sv) in de kern inhoudt dat beschermingsmaatregelen geen voorwerp van toezegging en afspraak mogen zijn en reeds daarom niet ter kermis kunnen zijn gekomen van de rechter-commissaris?

De verdediging ziet in de laatstbedoelde bepaling, mede in het licht van wat de wet beoogt te waarborgen en van de wetsgeschiedenis, bevestiging voor de juistheid van de door haar betrokken stelling dat de wetgever ook de toetsing van beschermingsafspraken aan de rechter-commissaris heeft toevertrouwd. In deze visie gaat de toetsing van beschermingsafspraken op in de toetsing van de rechtmatigheid van de door de officier van justitie met de criminele getuige gemaakte afspraak, die in het geval van een positieve beslissing van de rechter-commissaris in strafvorderlijke zin tot stand komt.

Het hof volgt de verdediging in deze lezing en bepleite uitkomst niet.

De wetsgeschiedenis levert - zoals door de raadsman van de verdachte [medeverdachte 1] in den brede is uiteengezet - het beeld op van een veeljarig proces dat in twee fasen uiteen valt. Daarbij is sprake geweest van in de loop der tijd wisselende inzichten, zowel aan de zijde van de betrokken ministers als binnen de volksvertegenwoordiging. In het debat over de contouren van een verklaringsafspraak met een criminele getuige is langdurig en indringend stilgestaan bij het verbod tot het doen van financiële toezeggingen aan die getuige. Zo is in de Memorie van Toelichting met verwijzing naar de tekst van artikel 226j, derde lid, Sv het - in de context van de regeling als geheel al moeilijk denkbare - geval beschreven, waarin met de getuige ook afspraken zijn gemaakt over bescherming, die als zodanig deel uitmaken van de voorwaarden die in de verklaringsafspraak worden opgenomen. Het is in het daar bedoelde geval dat strafvorderlijke relevantie ontstaat. Dan zou ook dat onderdeel van de afspraak met het oog op toetsing van de rechtmatigheid van de verklaringsafspraak ter kennis van de rechter-commissaris gebracht dienen te worden.

Maar noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c,q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing.

Grammaticale beoordeling van de bepaling kan niet tot de conclusie leiden dat aan de rechter-commissaris een toetsende rol is opgedragen. Aangenomen moet worden dat de wetgever een bepaling waarin een bevoegdheid aan een rechterlijke autoriteit wordt toegekend op heldere en toegankelijke wijze redigeert. Op geen enkele wijze kan artikel 226j, derde lid, Sv zo worden gelezen dat daarin een toetsende rol aan de rechter-commissaris wordt gegeven. Reeds daarom kan de conclusie worden getrokken dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid niet heeft. Het hof is voorts van oordeel dat de wetssystematische benadering die de verdediging toepast in het algemeen een te smalle basis vormt om het bestaan van een strafvorderlijke bevoegdheid aan te nemen. In dit concrete geval vergt het standpunt van de verdediging bovendien teveel speculatieve redeneerstappen. In de kern houdt dit immers in dat de instructie om de inhoud van getuigenbeschermingsmaatregelen niet ter kennis te brengen van de verdachte de bevoegdheid c.q. opdracht impliceert om deze maatregelen (steeds) te toetsen. Het enkele feit dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat is gedebatteerd over de plaats van getuigenbescherming in de wettelijke regeling en dat daarbij de vraag aan de orde is geweest of hierbij een rol van de rechter gewenst is, kan het gat in deze redenering niet dichten.

Kortom, voor het ontstaan van de hierboven bedoelde verbazing bij lezing van artikel 226j, derde lid, Sv bestaat welbeschouwd geen grond.

Zo bezien sluit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gesloten verklaringsovereenkomsten aan op het in paragraaf 2.4. van de Aanwijzing verwoorde en aan de wet ontleende uitgangspunt: maatregelen tot het treffen van getuigenbescherming dienen los te worden gezien van de onderhandelingen over en totstandkoming van de toezegging, ook al wordt met zoveel woorden onderkend dat dergelijke maatregelen veelal door de getuige als onderdeel van de toezegging worden beschouwd.

In het licht van het voorgaande treedt het hof niet in de beoordeling van de wijze waarop de getuigenbescherming vorm en inhoud heeft gekregen. Dat geldt ook voor de gestelde onrechtmatigheid van de omstandigheden dat de kroongetuige inspraak heeft gekregen in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsvindt en dat hem ten aanzien van die bescherming een geheimhoudingsverplichting is opgelegd. Het komt het hof overigens voor dat zowel het een als het ander aan het aangaan van een beschermingsovereenkomst niet als wezensvreemd kunnen worden beschouwd.”

11.2. Indien er een noodzaak bestaat tot beveiliging van een persoon, kan dit onder twee regimes plaatsvinden. Er bestaan het stelsel “bewaken en beveiligen” en het stelsel van getuigenbescherming. Het laatstgenoemde stelsel biedt verstrekkendere mogelijkheden tot bescherming en speelt in de onderhavige zaak een rol. Art. 226l Sv biedt een grondslag voor deze vorm van bescherming, maar een nadere uitwerking wordt in de wettekst niet gegeven. Wel is sinds 1 mei 2018 de wettekst uitgebreid met een vijftal leden die dienstig zijn aan de uitvoering van beschermingsmaatregelen.^[77]De uitwerking van de betreffende regeling is neergelegd in het Besluit getuigenbescherming^[78]en in de (niet gepubliceerde) Instructie Getuigenbescherming van het College van procureurs-generaal. In de laatstgenoemde instructie zijn de procedures die bij de toepassing van getuigenbescherming moeten worden gevolgd nader gepreciseerd. In het Besluit getuigenbescherming is het algemene kader voor de uitvoering van getuigenbescherming neergelegd.

11.3. Het treffen van beschermingsmaatregelen door de Staat vloeit voort uit de zorgplicht die ontstaat om de betrokken persoon voor de duur van de dreiging te beschermen. Deze zorgplicht wordt in de literatuur ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, het burgerlijk recht en uiteraard aan de in art. 226l Sv neergelegde bepaling.^[79]Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. Door de medewerking te vragen van deze getuigen aan de opsporing, neemt de Staat ook een gedeelte van de “veiligheidsverantwoordelijkheid” van deze persoon op zich.^[80]Of iemand in aanmerking komt voor beschermingsmaatregelen is afhankelijk van de vraag of er een ernstige en serieus te nemen dreiging bestaat die direct verband houdt met (a) de verleende of te verlenen medewerking aan de politie en het Openbaar Ministerie en (b) het daarmee verband houdende overheidsoptreden.^[81]

11.4. Hoewel het aangaan van een kroongetuigenovereenkomst vaak hand in hand gaat met beschermingsmaatregelen, betreffen het in wezen twee te onderscheiden trajecten. Ook indien niet een 226g-overeenkomst tot stand komt, kunnen beschermingsmaatregelen worden getroffen.^[82]Het onderscheid tussen beide trajecten komt onder meer tot uitdrukking in wie er binnen het Openbaar Ministerie is betrokken bij beide trajecten. De officier van justitie bij het Landelijk Parket is belast met beschermingsafspraken, terwijl bij de overeenkomst met de kroongetuige de zaaksofficier betrokken is.^[83]Ook het feit dat getuigenbeschermingsafspraken gemaakt kunnen worden met bedreigde getuigen zoals bedoeld in art. 226a Sv en met afgeschermde getuigen in de zin van art. 226m Sv, illustreert dat de trajecten in juridische zin niet als één geheel dienen te worden beschouwd.

11.5. Het bovenstaande betekent niet dat een waterdichte scheiding tussen beide regelingen is ontstaan. Ervaringen uit de praktijk laten zien dat de totstandkoming van een afspraak met een kroongetuige mede afhankelijk is van de waardering van de beschermingsafspraken door de betreffende getuige.^[84]Het onderhavige Passageproces wordt in de literatuur veelal aangehaald om te illustreren hoe beide trajecten met elkaar kunnen vermengen.^[85]Zo is bij de behandeling in eerste aanleg meermalen de wrijving tussen kroongetuige [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming aan de oppervlakte gekomen.^[86]Mede als gevolg hiervan zijn in de literatuur verscheidene bezwaren geuit tegen de huidige regeling. Zo zou het Openbaar Ministerie teveel speelruimte hebben om invulling te geven aan de beschermingsmaatregelen. Anders dan in sommige andere landen, is deze invulling namelijk vooral aan de praktijk overgelaten.^[87]Ook wordt het bezwaarlijk geacht dat het Openbaar Ministerie in beide trajecten betrokken is. Als tegenwicht zijn in de literatuur voorstellen gedaan om een rechterlijke toets van getuigenbeschermingsmaatregelen te introduceren.^[88]Het middel lijkt in het verlengde van deze pleidooien te liggen. Zo wordt gewezen op de noodzaak tot externe controle. Voor zover de steller van het middel beoogt tot een andere regeling te komen, zullen die in cassatie geen tandwielen in beweging zetten. Een dergelijke wens gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.^[89]Voor het overige kan het volgende worden opgemerkt.

11.6. Het hof heeft overwogen dat uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Dit laat zich volgens het hof begrijpen door hetgeen is beoogd met getuigenbescherming, namelijk de adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in die strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Daarbij wijst het hof op de zorgplicht van de Staat, tegen welke achtergrond het zich volgens het hof laat begrijpen dat niet voorzien is in een rechterlijke toetsing en waarom een kader voor de invulling van de zorgplicht ontbreekt. Dit oordeel acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen niet onbegrijpelijk, niet onjuist en is toereikend gemotiveerd. Ik wijs er daarbij op dat, als gezegd, de kroongetuigenregeling en de getuigenbescherming juridisch twee verschillende trajecten betreffen. De wet biedt geen grond voor een rechterlijke toetsing op het laatste punt. Het argument dat de ruimte die bestaat voor het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen in strijd is met de ratio achter de kroongetuigeregeling, stuit hier dan ook op af.

11.7. De steller van het middel ziet daarnaast een ingang voor rechterlijke toetsing in het derde lid van art. 226j Sv. Hierin is onder meer bepaald dat de notificatieplicht door de rechter-commissaris aan de verdachte zich niet uitstrekt over de beschermingsmaatregelen van art. 226l Sv. Dit zou impliceren dat getuigenbeschermingsmaatregelen aan de rechter-commissaris dienen te worden voorgelegd, omdat in andere gevallen deze toevoeging zinledig zou zijn. Aldus zou zijn voorzien in een rechterlijke toetsing en dient de rechter-commissaris over de getroffen maatregelen dienen te worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie.

11.8. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis wordt inzichtelijk welke betekenis aan het betreffende derde lid kan worden toegekend. Ik wijs daarbij op de volgende passages:

Kamerstukken II1998/99, 26294, 3, p. 10 en 11:

“De rechter-commissaris zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van eventuele afspraken die zijn gemaakt voor getuigenbescherming, voor zover deze deel uitmaken van de voorwaarden die in de afspraak worden genoemd. Het ligt in de rede dat de toetsing op dit laatste punt een marginale kan zijn; alleen in de gevallen dat aan de belangen van een der partijen kennelijk onevenredig voordeel of nadeel wordt toegebracht zal er reden voor ingrijpen zijn.”

Kamerstukken II1999/00, 26294, 6, p. 32:

“Indien aan de criminele getuige beschermingsmaatregelen zijn toegezegd in het kader van een afspraak op grond van artikel 226h, dan kunnen deze alleen worden ingetrokken indien de getuige de ontbinding daarvan aan zich zelf te wijten heeft. Dat doet zich voor als hij de voorwaarden die aan de uitvoering van een dergelijk programma worden gesteld niet naleeft.”

Kamerstukken II1999/00, 26294, 16, p. 13 en 14:

“Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid open voor toezeggingen die niet strekken tot strafvermindering, maar die wel van invloed kunnen zijn op het afleggen van een verklaring die voor het bewijs gebezigd kan worden. Deze toezeggingen zijn van relatief geringe omvang en raken de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering niet rechtstreeks. Om die reden is het ook niet nodig dat de rechter deze toezeggingen vooraf dient goed te keuren.

Het betreft hier in de eerste plaats toezeggingen die voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat. De aanwijzing van het College noemt in dit verband een toezegging dat bevorderd wordt dat maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College worden getroffen overeenkomstig de basisinstructie getuigenbescherming. Wanneer er een reëel risico kan ontstaan dat de getuige door de afspraak als bedoeld in het wetsvoorstel, in een dreigingssituatie terecht zal komen, rust op de officier van justitie, op grond van de algemene zorgplicht die hij heeft, de verplichting te bevorderen dat het dreigingsbeeld in kaart gebracht wordt. Het College beslist vervolgens of een dreigingsanalyse opgesteld moet worden en, wanneer zo’n analyse is opgesteld, of er aanleiding bestaat om maatregelen ter bescherming van de getuige te treffen. Hoewel de inspanningen van de officier van justitie op dit gebied voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat en in feite geen onderdeel van een overeenkomst behoeven te vormen, is er geen bezwaar om een dergelijke toezegging op te nemen in de overeenkomst wanneer een getuige daarom verzoekt. Om misverstanden te voorkomen merk ik hier nog eens expliciet op dat in toezeggingen niet vooruitgelopen kan worden op de inhoud van de beslissingen van het College.”

11.9. Uit deze wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet beoogde om getuigenbeschermingsafspraken in alle gevallen buiten de overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv te houden. Indien afspraken in de kroongetuigenovereenkomst worden neergelegd, zal de rechter-commissaris op grond van art. 226h lid 2 Sv de rechtmatigheid van deze afspraak (marginaal) dienen te toetsen. Nu beschermingsmaatregelen gediend zijn bij vertrouwelijkheid, hoeft van de inhoud hiervan logischerwijs geen mededeling te worden gedaan aan de verdachte. De betekenis van het derde lid is daarmee gegeven. Tot een verplichting om in alle gevallen afspraken over getuigenbescherming voor te leggen aan de rechter-commissaris, leidt dit echter niet. Dat is enkel het geval, zo blijkt uit de memorie van toelichting, “voor zover” deze afspraken in een overeenkomst zijn neergelegd.^[90]Gebleken is nu juist dat dit niet de koers is die, ondersteund door de wet, het Openbaar Ministerie vaart. Dit is ook als zodanig verwoord in de Aanwijzing, waarin is bepaald dat geen toezeggingen worden gedaan over het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen, uitgezonderd de toezegging dat de officier van justitie zal bevorderen dat zo nodig maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College van procureurs-generaal op grond van het Besluit getuigenbescherming zullen worden getroffen.^[91]Gelet op de besproken rolverdeling binnen het Openbaar Ministerie, zullen toezeggingen op dit vlak bovendien tot praktische problemen leiden. In het huidige systeem functioneert art. 226j lid 3 Sv dus slechts als achtervang, niets minder en zeker niets meer. Het oordeel van het hof dat noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan grond bieden voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dan wel meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

11.10. Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: getuigenbeschermingsafspraken

12. Het
vierde middelklaagt dat het hof in afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onjuist heeft geoordeeld dat ten aanzien van met ‘kroongetuigen’ overeengekomen getuigenbeschermingsmaatregelen (enkel) van een onrechtmatige situatie sprake is of kan zijn indien het Openbaar Ministerie “onder het mom van bescherming van de getuige afspraken maakt of toezeggingen doet, die redelijkerwijs niet met passende bescherming in verband kunnen worden gebracht doch wel strekken tot het louter of overwegend (financieel) belonen van de bereidheid van de getuige om in een strafvorderlijke context te verklaren. Dat geval impliceert een onrechtmatige situatie, die ofwel het gevolg is van list en bedrog aan de zijde van de Staat althans van het volkomen falen van de in het Besluit getuigenbescherming geregelde bestuurlijke controle”, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

12.1. De raadslieden van [medeverdachte 1] hebben bij pleidooi^[92]en in dupliek^[93]stilgestaan bij de getuigenbeschermingsmaatregelen die getroffen zijn voor [getuige 1] en [getuige 2] . De verdediging van [verdachte] heeft zich bij deze verweren aangesloten.^[94]Ten aanzien van [getuige 1] hebben de raadslieden zich beklaagd over het gebrek aan transparantie over de financiële details van de gemaakte afspraken, de inperking van de verklaringsvrijheid van [getuige 1] door het Openbaar Ministerie over de invulling van het getuigenbeschermingstraject, de vermenging van het kroongetuigentraject en de getuigenbeschermingsmaatregelen, het verzuim van het Openbaar Ministerie om de rechter-commissaris te informeren over de gemaakte afspraken, het verstrekken van misleidende informatie door het Openbaar Ministerie over de contouren van de getuigenbescherming en het in strijd met het beloningsverbod ter beschikking stellen van financiële middelen aan de getuigen voor de vormgeving van de getuigenbeschermingsmaatregelen. Deze omstandigheden nopen volgens de verdediging tot de conclusie dat sprake is van een vormverzuim en dat tevens een inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM Pro. Ten aanzien van [getuige 2] is aangevoerd dat de getuigenbeschermingsmaatregelen eveneens een verkapte financiële beloning inhouden en ontoelaatbare toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot het afzien van een ontnemingsvordering. Aan het voorgaande heeft de verdediging van [medeverdachte 1] de consequentie verbonden dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht moet verliezen, dan wel dat de kroongetuigenverklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, of dat strafvermindering moet worden toegepast.^[95]Ook is betoogd dat de financiële motieven van [getuige 1] en [getuige 2] de betrouwbaarheid van hun verklaringen aantast, althans dat deze onvoldoende kan worden vastgesteld.^[96]

12.2. In reactie op deze verweren heeft het hof het volgende overwogen:^[97]

“
2.2.2.3.2 Ongeoorloofde toezeggingen?

2.2.2.3.2.1 Het verweer

Door de verdediging is betoogd dat het Openbaar Ministerie, in afwijking van de met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte verklaringsafspraken en van hetgeen overigens door vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie dienaangaande is gerelateerd en verklaard, aan deze kroongetuigen toezeggingen heeft gedaan die het karakter hebben van (financiële) beloning voor het afleggen van hun getuigenverklaringen. Aldus zijn in strijd met de (bedoeling van de) wet aan ieder van hen meer of minder verkapte financiële beloningen toegezegd die achter het door het Openbaar Ministerie gelegde rookgordijn van getuigenbescherming aan het zicht van het hof en de verdediging zijn onttrokken. Het gevolg daarvan is dat aan ieder van hen een financieel motief is gegeven om in strijd met de waarheid te verklaren, terwijl over die toezeggingen geen althans verregaand onjuiste informatie is verstrekt. Daardoor is het niet althans onvoldoende mogelijk om de betrouwbaarheid van de door ieder van hen afgelegde verklaringen te beoordelen, aldus de verdediging. In deze sleutel geplaatst heeft de verdediging dit verweer in onderdelen doen uiteenvallen, zoals hiervoor weergegeven.

De verdediging leidt uit wat wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm of inhoud van ten aanzien van de kroongetuigen getroffen beschermingsmaatregelen af, dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot louter bescherming. Zij dienen te worden gekenmerkt als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. Daarbij heeft de verdediging dit standpunt enigszins gedifferentieerd per getuige. In het bijzonder ten aanzien van de kroongetuige [getuige 1] is meer informatie beschikbaar gekomen over de volgens de verdediging extreem riante financiële contouren van de ten aanzien van zijn persoon getroffen beschermingsmaatregelen. Voor zover dergelijke aanknopingspunten ontbreken houdt het verweer in dat aan het Openbaar Ministerie niet de vrijheid toekomt te volharden in de hardnekkige weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de kroongetuigen getroffen beschermingsmaatregelen.

2.2.2.3.2.2 Bespreking van het verweer

Het verweer beoogt een verbinding te leggen tussen, enerzijds, het strafvorderlijk optreden van het Openbaar Ministerie en de daarmee in het geding zijnde belangen, en, anderzijds, wat dit onder het gezag van het College van procureurs-generaal doet en nalaat in de sleutel van bescherming van (kroon)getuigen, wier verklaringen in de strafvervolging van de verdachte door het Openbaar Ministerie zijn ingebracht.

Met het verweer worden twee vragen opgeworpen.

De eerste vraag is of hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de kroongetuigen getroffen beschermingsmaatregelen reeds de conclusie rechtvaardigt dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet (kunnen) strekken tot bescherming doch (mede) moeten worden beschouwd als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. In dat geval is mogelijk een situatie ontstaan die niet overeenstemt met de wettelijke regeling en die de wetgever uitdrukkelijk heeft willen voorkomen.

De tweede vraag is of aan het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt te volharden in de weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen en de interne besluitvorming daarover. In dat verband dient zich de rechtsvraag aan of op het Openbaar Ministerie de gehoudenheid rust om op grond van de (bedoeling van) de wettelijke regeling de (financiële) contouren van de beschermingsmaatregelen ter toetsing aan het hof, althans aan de rechter, voor te leggen.

Het hof zal eerst de laatste als de meest verstrekkende vraag nader bespreken.

Voldoende is komen vast te staan dat ten aanzien van de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] beschermingsmaatregelen zijn getroffen. In aard en inhoud van die maatregelen is door het Openbaar Ministerie (vrijwel) geen inzicht geboden. De gang van zaken met betrekking tot de bescherming van de kroongetuige [getuige 1] is in beide feitelijke instanties voorwerp van enig onderzoek geweest. Wat het onderzoek in hoger beroep betreft kan dit blijken uit hetgeen hierna nader uiteen wordt gezet in de gecursiveerde overwegingen.

De gehoudenheid van het Openbaar Ministerie om steeds de (financiële) contouren van getroffen beschermingsmaatregelen aan het hof ter toetsing op rechtmatigheid of doelmatigheid voor te leggen kan niet worden gegrond op de hierboven weergegeven bepalingen. Uit de wettelijke regeling blijkt immers - zoals het hof hierboven heeft overwogen - dat daarin geen toetsing aan de (straf)rechter is opgedragen van de rechtmatigheid (doelmatigheid daarvan in dit verband mede begrepen) van maatregelen die zijn getroffen voor de feitelijke bescherming van de getuige.

Die gehoudenheid volgt evenmin uit de ratio van dat samenstel van bepalingen. De duiding die de verdediging heeft gegeven aan de wet en hetgeen daarmee is beoogd te waarborgen vormt daarvoor geen toereikend aanknopingspunt. Daarbij komt, dat de aard van het onderwerp zich al snel verzet tegen openbaarmaking. Dat getuigen - in de woorden van de verdediging - hun medewerking aan het afleggen van hun verklaringen afhankelijk maken van zicht op hun bescherming doet - wat daarvan overigens zij - die gehoudenheid niet alsnog ontstaan.

Niet in de laatste plaats is nog het volgende van belang. Het enkele feit dat de resultaten van de voor de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] uitgevoerde dreigingsanalyses de Staat hebben genoodzaakt tot het treffen van passende beschermingsmaatregelen maakt niet dat daardoor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van hun verklaringen wordt belemmerd. Zij zijn beiden als getuigen gehoord, ook ter terechtzitting, waarbij ook aan de verdediging de gelegenheid is geboden aan ieder van hen vragen te stellen. De door de kroongetuigen afgelegde verklaringen zijn, mede tegen de achtergrond van de stukken in het dossier, toetsbaar op de betrouwbaarheid daarvan. Daaraan doet niet af dat de beantwoording van vragen is belet in de gevallen waarin dit afbreuk kan doen aan de effectiviteit van de ten aanzien van ieder van hen getroffen beschermingsmaatregelen. Evenmin valt in te zien dat en op welke grond de verdediging in enig belang is geschaad doordat het Openbaar Ministerie met de kroongetuigen is overeengekomen - wat daarvan ook zij - dat het hen niet is toegestaan om vragen te beantwoorden die raken aan de getroffen beschermingsmaatregelen.

Dit een en ander voert tot de slotsom dat er ook niet in de voorliggende gevallen op grond van de wet een gehoudenheid aan de zijde van het Openbaar Ministerie bestaat om de (financiële) contouren van de getroffen beschermingsmaatregelen bekend te maken. Niet valt in te zien dat en op welke grond de door de verdediging naar voren gebrachte argumenten die verplichting alsnog doen ontstaan. Evenmin is het Openbaar Ministerie ertoe gehouden aan het hof inzicht te geven in (het verloop van) de in het Besluit en de Instructie neergelegde procedure. Dit staat ter beoordeling aan de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie die ter terechtzitting aan de rechter verantwoording aflegt over wat door dat Openbaar Ministerie, in het voorkomende geval ook als organisatie, is gedaan en nagelaten.

Vervolgens ligt de eerste vraag ter beantwoording voor: rechtvaardigt hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen de conclusie dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot bescherming, doch (mede) hebben te gelden als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen?

De verdediging heeft uit de resultaten van het gehouden onderzoek, in het bijzonder waar dat betrekking heeft gehad op getuigenbescherming als bron van conflict tussen de kroongetuige [getuige 1] en de Staat, afgeleid dat aan hem ontoelaatbare, te weten financiële, toezeggingen zijn gedaan, die bovendien op zichzelf beschouwd als extreem riant zijn aan te merken. Door de verdediging is in het bijzonder aandacht gevraagd voor het gegeven dat aan [getuige 1] is toegestaan dat hij zelf in zijn bescherming heeft mogen voorzien, waarmee zeer aanzienlijke, door de Staat gefourneerde geldbedragen zouden zijn gemoeid. De verdediging houdt het ervoor dat de Staat in het geval van de kroongetuige [getuige 2] een vergelijkbare weg heeft bewandeld.

Ter terechtzitting van 21 september 2015 heeft het hof overwegingen gewijd aan en beslissingen gegeven op verzoeken van de verdediging. Deze verzoeken strekten tot het verkrijgen van meer zicht op hetgeen door het Openbaar Ministerie in de sleutel van bescherming aan de kroongetuige [getuige 1] is toegezegd en verstrekt. Omdat die verzoeken, overwegingen en beslissingen sterk samenhangen met dit onderdeel van het gevoerde verweer en de beoordeling daarvan wordt het een en ander hierna, voor zover van belang in dit verband, in cursief weergegeven.

Het hof stelt voorop dat in artikel 226l Sv weliswaar is neergelegd dat de Minister van Justitie de bevoegdheid toekomt om op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen te treffen voor feitelijke bescherming van zekere getuigen en personen, doch een bijzondere, op dergelijke maatregelen betrekkelijke wettelijke regeling, waarin aan de zittingsrechter (al dan niet na een daartoe gevoerd verweer)

enige toetsende rol van dergelijke getroffen maatregelen is opgedragen, ontbreekt.

Derhalve zal het hof als zittingsrechter bij de beoordeling van verweren die zien op het aan de verzoeken onderliggende speelveld zich hebben te richten op de in artikel 359a Sv neergelegde regeling van sanctionering van vormverzuimen, vanzelfsprekend naast het aan artikel 6 van Pro het EVRM te ontlenen toetsingskader.

Thans ligt evenwel niét aan het hof de beoordeling en beslissing van verweren, doch wél van aan de hand van de even genoemde maatstaf te beoordelen verzoeken voor. Voor de beoordeling of de noodzaak tot toewijzing van verzoeken zich voordoet geldt steeds als voorwaarde dat hetgeen is verzocht van belang is voor enige, door het hof te nemen beslissing.

2.2.2.

De beoordeling en beslissing

Het onderwerp van het treffen van specifieke maatregelen voor de feitelijke bescherming van de in art. 226l, eerste lid, Sv bedoelde getuigen ( [getuige 1] en [getuige 2] ) als ook van de in het tweede lid van die bepaling bedoelde personen ( [getuige 3] ), brengt naar zijn aard mee dat de inhoud van (het samenstel van) die maatregelen zich in beginsel niet leent voor openbaarmaking. Immers, aangenomen moet worden dat openbaarmaking van die inhoud afbreuk doet aan het realiseren van het met het treffen van die maatregelen nagestreefde doel: het bieden van een effectieve feitelijke bescherming van personen in meest ruime zin.

Het hof neemt aan dat de door de raadslieden gewenste openbaarmaking van de in de verzoeken bedoelde onderdelen en aspecten van de inhoud van het samenstel van maatregelen (al dan niet zijnde de vrucht van door de Staat met die getuigen/persoon gemaakte afspraken) per definitie slechts een gefragmenteerd en lacuneus beeld kan opleveren van al hetgeen in de sleutel van bescherming als geheel door de Staat wordt geboden en verricht. Daarbij komt, dat aard, omvang en inhoud van het samenstel van die maatregelen in hoge mate zullen zijn toegesneden op de specifieke situatie waarin ieder van de te beschermen personen (in casu: [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ) verkeert. Voorts mag worden aangenomen dat deze maatregelen rechtstreeks zullen samenhangen met en voortvloeien uit hetgeen de Staat op basis van de op ieder van die personen toegesneden dreigingsanalyse heeft vastgesteld. Wat die dreigingsanalyse betreft neemt het hof in aanmerking dat, waar in het algemeen het fenomeen van (be)dreiging in de tijd bezien in aard, intensiteit en omvang kan variëren, aangenomen moet worden dat hetzelfde zal gelden voor de aard, omvang en inhoud van het samenstel van de door de Staat ten aanzien van ieder van die personen, en mogelijk ook anderen, getroffen of nog te treffen beschermingsmaatregelen. Bovendien komt in dit verband betekenis toe aan de vaststelling dat deze dreigingsanalyse zich naar haar aard niet voor enige vorm van openbaarmaking in enigerlei mate leent.

Het hof neemt in aanmerking hetgeen hiervoor is overwogen en betrekt daarbij wat hiervoor met betrekking tot het processuele kader is overwogen. Dit leidt tot de slotsom dat een door de raadslieden beoogde toetsing door de zittingsrechter van de opportuniteit, rechtmatigheid en doelmatigheid van het samensfel van voor zekere personen getroffen beveiligingsmaatregelen, aan de hand van kennisneming van de inhoud van slechts één of meer onderdelen van dat samenstel van maatregelen, per definitie gemankeerd zal zijn. Immers, niet valt in te zien hoe het resultaat van deze beoordeling van getroffen en mogelijk nog te treffen maatregelen in hun onderlinge verband en samenhang betekenisvol kan zijn als ten aanzien daarvan wél van de inhoud van het één en tegelijkertijd niet ook van het ânder kan worden kennisgenomen.

Daar komt nog bij dat, anders dan bij andere aan de zittingsrechter opgedragen beslissingen, noch een kader voor toetsing noch een maatstaf voor beoordeling bestaat. Dit heeft als achtergrond, zo mag worden aangenomen, de aard van de getuigenbescherming en de onmogelijkheid om daarover, anders dan op zeer beperkte wijze, te rapporteren.

Zo bezien heeft te gelden dat toewijzing van de verzoeken - gelet op het per definitie gefragmenteerde en lacuneuze karakter van de mogelijk daaruit naar voren komende informatie - niet verder zal kunnen bijdragen aan een door de raadslieden beoogde toetsing door het hof zodat daarvoor geen noodzaak bestaat.

Ten aanzien van de getuige [getuige 1] heeft nog in het bijzonder te gelden dat hetgeen tot dusver door het hof niettemin aan nader onderzoek is opgedragen en vervolgens is verricht rechtstreeks samenhangt met-
zeer kort samengevat-
het dynamisch verloop van al hetgeen door en over hem naar voren is gebracht c.q. verklaard c.q. was weggelaten, zoals daarvan blijkt uit al hetgeen door het hof is overwogen en beslist ter (regie)terechtzittingen van 13 december 2013, 10 juni 2014, en bekrachtigd op 23 januari 2015.

Het hof merkt in dit verband op dat het primaire object van aanvullend onderzoek en nadere verantwoording ten aanzien van getuigenbeschermingsmaatregelen het gestelde conflict tussen [getuige 1] en de Staat was. Dit riep vragen op ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud van zijn verklaringen waarna het hof binnen de grenzen van de in artikel 187d Sv bedoelde belangen onderzoekshandelingen heeft bevolen, die, na enige aanloopproblemen, zijn uitgevoerd.

Het is op grond van de inhoud van in eerste aanleg gevoerde verweren en de eerder in hoger beroep gedane en thans voorliggende verzoeken niet ondenkbaar dat door of namens de verdachten te zijner tijd verweren zullen worden gevoerd die inhoudelijk zullen samenhangen met de inhoud van de voorliggende verzoeken.

Zo bestaan aanknopingspunten om te veronderstellen dat zal worden betoogd dat aan het openbaar ministerie de ontvankelijkheid in de strafvervolging dient te worden ontzegd, of dat verklaringen die door de beschermde getuigen zijn afgelegd van het bewijs uitgesloten dienen te worden. De onderbouwing daarvan zal mogelijk bestaan in de argumenten dat per definitie en/of op grond van hetgeen ter zake feitelijk wél en/of niét is gebleken over achtereenvolgens beschermingskaders, (toegezegde) prestaties door de Staat en de wijze van verantwoording daaromtrent door het openbaar ministerie, het aan toetsing door het hof als zittingsrechter onttrokken zijn van de totstandkoming en/of inhoud van beschermingsafspraken met [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (als getuigen/persoon in de betekenis van art. 2261 Sv Pro) deze sanctionering dienen mee te brengen.

Daarmee is de noodzaak tot de opdracht aan de advocaat-generaal tot het ter tafel doen brengen van (meer) informatie over de totstandkoming of inhoud van de ten aanzien van de even genoemde personen getroffen maatregelen evenwel niet gegeven.

Aan het kunnen voeren van der gelijke verweren kan - gelijk hiervoor is uiteengezet - ontsluiting van slechts onderdelen van een op verschillende personen toegesneden samenstel van beschermingsmaatregelen in redelijkheid niet bijdragen. Daarom is - ook bezien in het perspectief van het verdedigingsbelang - de noodzaak tot het horen van de verzochte getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] (voor zover hun verhoor is verzocht met het oog op nadere informatieverstrekking over de inhoud van getroffen getuigenbeschermingsmaatregelen) noch tot het geven van de door de verdediging verzochte opdrachten tot nadere informatieverstrekking aanwezig, zodat het hof deze verzoeken afwijst.

De raadsman van [medeverdachte 1] heeft, zoals hiervoor reeds beschreven, ook verzocht om de personen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] te doen oproepen met het oog op een verhoor tegen de achtergrond van de door de raadsman gesignaleerde verschillen tussen de zogeheten intentieverklaring financiële bepalingen 2007 en de overeenkomst op hoofdlijnen 2009 met betrekking tot de ten aanzien van [getuige 1] te treffen getuigenbeschermingsmaatregelen. Kennelijk zijn, aldus de raadsman, andere kaders gehanteerd dan de in dit verband vigerende kaders voor besluitvorming. De raadsman wil weten of er andere kaders in de besluitvorming zijn betrokken en zo ja, welke inhoud deze hebben. Daarnaast gaat zijn interesse uit naar de betrokkenheid van hogere echelons binnen het openbaar ministerie bij de inhoud van de daarover opgemaakte processen-verbaal.

De raadsman heeft daarbij betrokken zijn observaties dat het openbaar ministerie over de inhoud van deze documenten niet telkens op dezelfde wijze en met dezelfde inhoud in de strafzaak van zijn cliënt [medeverdachte 1] heeft gecommuniceerd. Hij heeft in dat verband als zijn mening te kennen gegeven dat de ingebrachte informatie stelselmatig onjuist is geweest.

De advocaat-generaal heeft zich, op basis van een andere lezing van de relevante processen-verbaal en op grond van een waardering van de reeds over [getuige 1] prijsgegeven informatie, tegen toewijzing van de verzoeken verzet.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

Gedurende de gedingfase in eerste aanleg zijn diverse processen-verbaal van officieren van justitie belast met getuigenbescherming of criminele inlichtingen ingebracht met als onderwerp de ten aanzien van [getuige 1] te treffen beschermingsmaatregelen. Voorts is op bevel van het hof een officier van justitie ( [betrokkene 18] ) meermalen gehoord, waarbij deze functionaris als getuige tweemaal effectief door de raadsman van de verdachte [medeverdachte 1] kon worden ondervraagd. Aldus is door het openbaar ministerie informatie verstrekt en verantwoording afgelegd, zij het op een naar de mening van de raadsman ontoereikende wijze.

Het hof stelt vast dat de voor de besluitvorming binnen het openbaar ministerie relevante regelgeving volledig bekend is. Het gaat hierbij in het bijzonder om artikel 226l Sv en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur en, in ruimere zin, de wettelijke kroongetuigenregeling en de toepasselijke, gepubliceerde, beleidsregels van het openbaar ministerie. De raadsman is blijkens de gegeven toelichting op zoek naar overige normerende kaders die, hoewel niet bekend gemaakt, zijn gehanteerd bij de interne besluitvorming en bij de verslaglegging daarover.

Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof voorop dat de loop van de interne besluitvorming binnen het openbaar ministerie (door de raadsman in zijn verzoek ook wel getypeerd als “hoe de hazen hebben gelopen”) zich in het algemeen niet leent voor enige uitleg of verantwoording in het kader van strafvordering. Het verzoek, in de kern inhoudend dat ook niet-kenbare “kaders” (met inbegrip van hun boven- en ondergrenzen) worden geopenbaard, staat op gespannen voet met dit uitgangspunt.

Het hof heeft reeds bij eerdere gelegenheden verstaan dat de raadsman verweren heeft gevoerd en opnieuw zal voeren die zijn gebaseerd op de stelling dat in strijd met toepasselijke rechtsregels de getuigenbescherming van [getuige 1] is vormgegeven en dit bovendien in problematische verhouding staat tot de met hem gesloten zogenoemde kroongetuigendeal.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze verweren, die zien op de rechtmatigheid van het handelen van het openbaar ministerie in brede zin, op basis van hetgeen thans beschikbaar is, gevoerd worden. Dit kan ook blijken uit de door de raadsman op het verzoek gegeven toelichting, die klaarblijkelijk vertrekt vanuit de door het openbaar ministerie geproduceerde processtukken. De aanvullende informatie dient, zo begrijpt het hof, betrekking te hebben op de totstandkoming van besluiten binnen de gelederen van het openbaar ministerie.

Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien wat, in het licht van zowel de door hem aan de verzoeken verbonden toelichting als de, naar verwachting, te voeren verweren de toegevoegde waarde kan zijn van hetgeen de raadsman heeft verzocht.

Ook op deze gronden wordt het verzoek dat strekt tot nadere informatieverstrekking, primair in de vorm van een verhoor van [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen en subsidiair in de vorm van een bevel van het hof aan de advocaat-generaal tot toevoeging van nadere bescheiden, bij gebrek aan noodzaak afgewezen.

Het hof stelt voorop dat de, hiervoor weergegeven, ter terechtzitting van 21 september 2015 gebezigde overwegingen evenzeer betekenis hebben voor de beantwoording van de vraag of wat omtrent beschermingsmaatregelen wél tijdens het strafgeding is gebleken de conclusie schraagt dat de Staat verboden financiële toezeggingen heeft gedaan.

Immers, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen de verdediging over de feitelijke aard en inhoud van de (financiële) contouren van de getroffen getuigenbeschermingsmaatregelen heeft gesteld, is daarmee niet meer dan een gefragmenteerd en lacuneus beeld gevormd van al hetgeen in de sleutel van bescherming door de Staat wordt geboden en verricht. Anders gezegd: het op de te beschermen persoon toegesneden samenstel van beschermingsmaatregelen kan - nog daargelaten de beantwoording van de vraag naar het te hanteren beoordelingskader - op grond van één of meer daarvan geïsoleerde onderdelen strafvorderlijk niet betekenisvol worden geduid. Reeds daarom kan te minder worden aangenomen dat het niet anders kan zijn, dan dat de door de Staat onder de vlag van bescherming jegens [getuige 1] verrichte inspanningen zich bewegen boven de grens van hetgeen in termen van bescherming als adequaat heeft te gelden en aangemerkt dient te worden als financiële tegenprestatie voor het afleggen van verklaringen. In het verlengde van het voorgaande onthoudt het hof zich voorts van het geven van een oordeel over het bieden van inspraak in en toestaan van zelfredzaamheid bij de vormgeving van de bescherming, met dien verstande dat die factoren niet meebrengen dat daarmee tekort wordt gedaan aan rechtens te respecteren belangen van de verdachte. Op basis van de resultaten van het door het hof aan de rechter-commissaris opgedragen onderzoek, waarover zij bij proces-verbaal van 31 maart 2015 heeft gerapporteerd valt voorts niet in te zien dat door het Openbaar Ministerie misleidende informatie is verstrekt.

De slotsom dient derhalve te luiden dat noch het enkele uitblijven van een rechterlijke toetsing van (toegezegde) prestaties in het kader van getuigenbescherming van de zijde van de Staat, noch de ontbrekende nadere verantwoording daaromtrent door het Openbaar Ministerie een strafvorderlijk verzuim of een schending van het in artikel 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op een eerlijk proces oplevert. Het is denkbaar dat dit oordeel anders uitvalt in het hypothetische geval waarin blijkt van feiten en omstandigheden die zodanig sterke aanwijzingen opleveren voor onrechtmatig handelen door het Openbaar Ministerie, dat geoordeeld moet worden dat dit onder het mom van bescherming van de getuige afspraken maakt met of toezeggingen doet die redelijkerwijs niet met passende bescherming in verband kunnen worden gebracht doch strekken tot het louter of overwegend (financieel) belonen van de bereidheid van de getuige om in een strafvorderlijke context te verklaren. Van het bestaan van die situatie is in het onderhavige geval niet gebleken, ook niet waar het gaat om hetgeen, naar is gebleken, in de sleutel van bescherming door het Openbaar Ministerie is ondernomen en verricht.

Het hof merkt ten overvloede het volgende op.

De verdediging maakt zich nadrukkelijk sterk voor rechterlijke toetsing, ook van de rechtmatigheid en doelmatigheid van de (financiële) contouren van door het Openbaar Ministerie ten aanzien van (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen. Hoewel wellicht voor het introduceren van een dergelijke toetsing argumenten denkbaar zijn, merkt het hof in de eerste plaats andermaal op dat, waar in het algemeen het fenomeen van (be)dreiging in de tijd bezien in aard, intensiteit en omvang kan variëren, aangenomen moet worden dat hetzelfde zal gelden voor de aard, omvang en inhoud van het samenstel van de door de Staat ten aanzien van ieder van die personen, en mogelijk ook anderen, getroffen of nog te treffen beschermingsmaatregelen. Zo bezien is het soortelijk gewicht van de uitkomst van die voorgestane door de rechter-commissaris te verrichten toetsing relatief gering, omdat die statische toetsing in het concrete geval slechts in (zeer) beperkte mate effectief zal kunnen zijn. Dat geldt ook voor een toets ten aanzien van het pakket aan maatregelen dat bij aanvang van het beschermingstraject wordt genomen, zoals door de raadsman als subsidiaire oplossing is bepleit. Voorts overweegt het hof dat het pleidooi van de verdediging voor een rechterlijke toetsing kennelijk in belangrijke mate is ingegeven door een gebrek aan vertrouwen in de effectiviteit en waarachtigheid van de bestuurlijke controle die in het Besluit getuigenbescherming is neergelegd.”

12.3.

Het hof heeft in zijn reactie op de door de verdediging gevoerde verweren voortgebouwd op zijn eerdere standpunt dat kort gezegd inhoudt dat beschermingsmaatregelen moet worden onderscheiden van het kroongetuigentraject. Mede om die reden blijven beschermingsmaatregelen in beginsel buiten het blikveld van de zittingsrechter. Het hof heeft vervolgens de vraag of het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt te volharden te weigeren om verdergaande informatie te verstrekken over de financiële details van de beschermingsmaatregelen bevestigend beantwoord. Daarbij is erop gewezen dat transparantie zich niet verhoudt met de aard van de beschermingsmaatregelen, terwijl de wet ook niet tot openheid verplicht. Voor zover het de verdediging te doen is om de betrouwbaarheid van de getuigen te toetsen, staan daarvoor ook andere mogelijkheden open, aldus het hof. Over hetgeen wel duidelijk is geworden over de financiële contouren van de beschermingsmaatregelen, overweegt het hof dat slechts een gefragmenteerd en lacuneus beeld is ontstaan, op basis waarvan niet de conclusie kan worden getrokken dat de inspanningen van de Staat moeten worden aangemerkt als een ontoelaatbare financiële tegenprestatie. Dit alles leidt voor het hof tot de slotsom dat geen sprake is van een strafvorderlijk verzuim of van een schending van art. 6 EVRM Pro.

12.4.

De klachten borduren in een belangrijke mate voort op het in middel 3 ingenomen standpunt dat het aan de zittingsrechter en de rechter-commissaris is opgedragen om de voor de kroongetuige getroffen beschermingsmaatregelen te toetsen. Gebleken is dat die stelling geen steun vindt in het recht. Dit betekent niet dat eventuele beschermingsmaatregel geheel aan het zicht van de zittingsrechter zijn onttrokken. Zoals het hof met juistheid heeft overwogen, mag de invulling van de beschermingsmaatregelen geen verkapte financiële beloning inhouden voor de kroongetuige. Een dergelijke constructie verhoudt zich niet met het wettelijk stelsel, waarin mede omwille van de betrouwbaarheid verklaringen niet kunnen worden ‘gekocht’.^[98]Anders dan in het middel wordt betoogd, brengt de enkele omstandigheid dat getuigen met financiële hulp van de overheid zelf voorzien in hun bescherming, niet mee dat sprake is van een dergelijke ontoelaatbare beloning. Het getuigenbeschermingstraject kenmerkt zich door maatwerk, hetgeen ruimte biedt om zonder begeleiding van het Team Getuigenbescherming met financiële ondersteuning aan de op de Staat rustende zorgplicht te voldoen.^[99]Korten wijst er daarbij op dat de financiële bijdrage door de Staat een compensatie vormt voor de beschermingskosten. Nu de Staat dergelijke kosten ook zelf zou hebben gemaakt indien hij zou hebben voorzien in de bescherming van de betrokkene, is van reëel voordeel geen sprake.^[100]Voor zover in de toelichting op het middel erop gewezen wordt dat het stelsel van bewaken en beveiligen geen ruimte biedt voor de betrokkene om zich te bemoeien met de invulling van de beschermingsmaatregelen, is dit omdat sprake is van een ander beschermingsregime niet van betekenis voor de onderhavige zaak. De inspraak van de getuige om te voorzien in beschermingsmaatregelen kan dan ook niet gelijkgesteld worden met een ontoelaatbare financiële beloning.

12.5.

Het hof heeft overwogen dat over de financiële details van de beschermingsmaatregelen niet meer dan een gefragmenteerd en lacuneus beeld duidelijk is geworden van al hetgeen in de sleutel van bescherming door de Staat wordt geboden en verricht. Dit versplinterde beeld biedt volgens het hof onvoldoende solide grond om te concluderen dat sprake is van ontoelaatbare toezeggingen. Dat oordeel komt mij geenszins onbegrijpelijk voor. Als ik het goed zie wordt het voornoemde oordeel van het hof als zodanig ook niet bestreden in de schriftuur. Met dit in het achterhoofd wordt duidelijk dat de klachten die inhouden dat sprake is van een ontoelaatbare financiële toezeggingen geen effect sorteren. Nu de invulling van de beschermingsmaatregelen zich voor een groot deel onttrekt aan het zicht van de zittingsrechter en de andere procespartijen (inclusief de zaaksofficier), is het oordeel van het hof dat er in de kern op neerkomt dat de feitelijke grondslag voor het aannemen van een ontoelaatbare toezegging niet aannemelijk is geworden geenszins onbegrijpelijk.

12.6.

Het hof overweegt dat een uitzondering op het voorgaande zich laat denken indien onder het mom van bescherming van de getuige afspraken worden gemaakt of toezeggingen worden gedaan die redelijkerwijs niet met passende bescherming in verband kunnen worden gebracht, maar wel strekken tot het louter of overwegend (financieel) belonen van de bereidheid van de getuige om in een strafvorderlijke context te verklaren.^[101]Voor zover over deze overwegingen wordt geklaagd, wordt eraan voorbij gegaan dat slechts enkele mogelijkheden worden beschreven (“Gedacht kan worden aan…”), zonder dat sprake is van een uitputtende opsomming. Het oordeel dat de betreffende situatie zich niet heeft voorgedaan is bovendien niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het incomplete beeld niet snel tot dergelijke gevolgtrekkingen zal leiden. Concrete aanknopingspunten zijn hieromtrent ook niet aangevoerd. Daarbij kan in herinnering worden geroepen dat het bieden van financiële steun voor het treffen van beschermingsmaatregelen niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Dat sprake zou zijn van ontoelaatbare financiële toezeggingen blijkt ook niet uit het door het hof aangehaalde citaat van [getuige 1] : “Ik heb ingezet op 3 miljoen”.^[102]Nog los van de omstandigheid dat, anders dan in het middel wordt betoogd, het hof hieruit heeft kunnen afleiden dat het hem te doen was om een hoog veiligheidsniveau – [getuige 1] spreekt immers over het geld als “middel” en niet als “doel” – valt niet in te zien op welke wijze de wensen van deze kroongetuige gelijkgeschakeld kunnen worden met de daadwerkelijke invulling van het getuigenbeschermingstraject door de Staat.

12.7.

De rest van het betoog komt in de schriftuur niet duidelijk uit de verf.

Kennelijk is het de steller van het middel te doen om zich kritisch uit te laten over de sterke positie van het Openbaar Ministerie in het getuigenbeschermingstraject. Nu deze klachten zich niet richten op rechtsschennis of vormverzuim

door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, volsta ik met de opmerking dat met het oog op de effectiviteit van de beschermingsmaatregelen er goede redenen zijn om de getroffen maatregelen in het verborgene te houden. Wel verdient opmerking dat in de literatuur kritische noten zijn gekraakt over het (gebrek aan) toezicht op het getuigenbeschermingstraject, zoals onder nummer 11.5 is weergegeven. Mogelijk leiden de daarin gedane voorstellen om over te gaan tot (rechterlijk) toezicht tot meer regulering,^[103]maar op dit moment zijn getuigenbeschermingsmaatregelen veelal in nevelen gehuld. Dit betekent niet dat de verdediging geheel met lege handen staat. Uiteindelijk draait het erom dat, mede in het licht van art. 6 EVRM Pro, het voor de verdediging mogelijk is de betrouwbaarheid van de kroongetuige te toetsen. De beperkte mogelijkheden om inzicht te krijgen in de vormgeving van het getuigenbeschermingstraject, hebben daaraan niet afgedaan.

12.8.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de afspraken in het kader van het getuigenbeschermingstraject geen vormverzuim opleveren en evenmin een schending van art. 6 EVRM Pro met zich brengt, niet onjuist, niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

12.9.

Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: de ‘ [betrokkene 23] -weglatingen’

13. Het
vijfde middelklaagt dat het hof de zogeheten ‘ [betrokkene 23] -weglatingen’ ten onrechte niet als (onderdeel van de) toezegging of beloning op grond van art. 226g Sv heeft gezien, alsmede dat het hof dit onherstelbaar vormverzuim niet heeft gesanctioneerd met bewijsuitsluiting en heeft geoordeeld dat dit vormverzuim voldoende is gecompenseerd, althans dat het hof deze oordelen onvoldoende en onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

13.1.

Het middel heeft betrekking op de zogeheten ‘ [betrokkene 23] -weglatingen’. Deze term ziet op de door [getuige 1] bij de CIE-officier van justitie bedongen afspraak dat delen van zijn afgelegde kluisverklaringen die zien op [betrokkene 23] buiten de processen-verbaal worden gehouden. De verdediging van [medeverdachte 1] heeft naar aanleiding hiervan betoogd dat deze afspraak onrechtmatig is en dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht dient te verliezen. De raadsman van [verdachte] heeft zich bij dit verweer aangesloten.^[104]Nu het hof dit verzoek heeft toegewezen, zijn de volgende verweren in de zaak- [medeverdachte 1] van betekenis voor de strafzaak tegen de verdachte:^[105]

“
[betrokkene 23] -weglatingen

283. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie zich - anders dan in eerste aanleg - op het standpunt gesteld dat de toezegging aan [getuige 1] dat deze niet over [betrokkene 23] zou hoeven te verklaren achteraf bezien inderdaad onrechtmatig is geweest en dat sprake is van een vormverzuim. Met verwijzing naar recente jurisprudentie van de Hoge Raad stelt het Openbaar Ministerie zich voorts op het standpunt dat dit vormverzuim hersteld is, dit nu de weggelaten passages over [betrokkene 23] in een later stadium alsnog zijn toegevoegd, en dat dit vormverzuim daarom zonder consequenties kan c.q. moet blijven.

284. Wat de status van deze toezegging betreft handhaaft de verdediging diens standpunt, dat de afspraak met [getuige 1] dat hij niet over [betrokkene 23] zou hoeven verklaren wel degelijk als een toezegging die verband houdt met de met hem gesloten overeenkomst dient te worden gekwalificeerd. Immers, met verwijzing naar de eerder genoemde Haviltex-criteria is dit een afspraak tussen partijen die min of meer scherp omschreven en helder en hard is en die bij [getuige 1] concrete verwachtingen heeft opgewekt omtrent hetgeen van hem verlangd kan worden in de context van de door hem gesloten overeenkomst. De benadering die het Openbaar Ministerie in eerste aanleg voorstond en die er op neer kwam dat een toezegging slechts een toezegging kan worden genoemd wanneer deze in de schriftelijke OM-deal onder de noemer toezegging is opgenomen, is zoals toen al uiteengezet juridisch onjuist, en het lijkt er op dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep die stelling (ook) niet volgt.

285. Wat het Openbaar Ministerie in hoger beroep wél doet is het downplayen van de ernst van dit vormverzuim c.q. deze onrechtmatige toezegging. Ook hiervoor geldt dat in eerste aanleg al is gewezen op de andersluidende opvatting die inmiddels enige tijd geleden door het Gerechtshof Den Bosch en door de Hoge Raad werd gehuldigd in de zogenoemde Julliët-Zaak. Daar werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard mede op grond van het feit dat aan de getuige in die zaak een soortgelijke toezegging was gedaan, waarbij in die zaak dus óók gold dat dit uiteindelijk bekend was geworden en de achtergehouden informatie uiteindelijk aan het dossier was toegevoegd. Desalniettemin overwoog het Hof:

‘Bij het totstandbrengen van een overeenkomst als de onderhavige is het namelijk van het grootste belang dat gestreefd wordt naar het verkrijgen van verklaringen die op hun juistheid kunnen worden getoetst. De verdachte met wie de overeenkomst wordt aangegaan kan er immers belang bij hebben zich meer te laten leiden door zijn streven de politie en het Openbaar Ministerie welgevallig te zijn, dan door zijn streven naar het verklaren van de waarheid. Door toe te staan dat [betrokkene 24] over één of meer personen niet zou verklaren, is als het ware voor lief genomen dat zijn verklaringen onvolledig en (mede daardoor) onjuist zouden zijn. De ter zitting gehoorde Officier van Justitie en politieambtenaren hebben weliswaar verklaard dat voor hen steeds duidelijk was over welke personen [betrokkene 24] niet wenste te verklaren, doch dit is alles behalve toetsbaar geweest voor de verdediging van diens medeverdachten en de rechter.’

286. Er kan niet worden ontkend dat de jurisprudentie van de Hoge Raad sinds deze uitspraak redelijk ingrijpend is gewijzigd. Waar de Hoge Raad in 1999 in bovengenoemd arrest nog overwoog dat uit de parlementaire geschiedenis kon worden afgeleid dat de wetgever “een ruim begrip voor vormverzuimen voor ogen had en dat daaronder met name ook zijn begrepen normschendingen bij de opsporing”, is de ruimte voor de rechter om daadwerkelijk te reageren op dergelijke normschendingen inmiddels (in de visie van de verdediging: veel te) verregaand beperkt, zoals hierboven in paragraaf 1.1.3. aan de orde is geweest. De gevolgen die een vormverzuim heeft voor de eerlijkheid van een proces van een verdachte zijn zoals ook het Openbaar Ministerie aanvoert inderdaad zwaarwegend bij het bepalen van de consequenties die aan dat vormverzuim kunnen worden verbonden.

287. Daarbij is het echter niet zo dat het feit dat de herinnering van [getuige 1] als gevolg van dat tijdsverloop (dat weer het directe gevolg is van het vormverzuim) minder goed is gebleken los staat van dat vormverzuim en slechts bij de waardering van de verklaringen van [getuige 1] aan de orde kan komen, zoals het Openbaar Ministerie stelt. Op het moment dat geconstateerd zou worden dat het ondervragingsrecht op dit punt niet of niet volledig uitgeoefend heeft kunnen worden als gevolg van die verminderde herinneringen, is dat wel degelijk een omstandigheid die betrokken kan worden bij de vraag of met dit vormverzuim inbreuk is gemaakt op het kunnen krijgen van een eerlijk proces als gewaarborgd in art. 6 EVRM Pro.

(…)

289. Als gezegd is het wellicht niet reëel te veronderstellen dat binnen de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad deze onrechtmatige toezegging op zichzelf tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden, maar in combinatie met andere toezeggingen dient deze wel te worden meegewogen. Ik kom daar hierna, bij de bespreking van de consequenties die het geheel aan toezeggingen die aan [getuige 1] zijn gedaan moet hebben, op terug.”

13.2.

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:^[106]

“
2.2.2.4.2.2.6 De “ [betrokkene 23] -weglatingen” als onrechtmatige toezegging van het Openbaar Ministerie aan de kroongetuige [getuige 1]

Tijdens de gedingfase in eerste aanleg (2011) is gebleken dat door [getuige 1] in zijn kluisverklaringen ook is verklaard over hetgeen door hem is waargenomen en ondervonden met betrekking tot betrokkenheid van [betrokkene 23] bij strafbare feiten. [getuige 1] heeft naar zijn zeggen om redenen van vrees voor bedreiging door [betrokkene 23] aan de officier van justitie gevraagd de onderdelen van zijn afgelegde verklaringen die betrekking hebben op die [betrokkene 23] niet in de van zijn verklaringen opgemaakte processen-verbaal op te nemen. Het Openbaar Ministerie heeft met dat verzoek ingestemd en de verklaringen in even bedoelde zin “geschoond” gevoegd bij de afspraak die aan de rechter-commissaris ter rechtmatigheidstoetsing is voorgelegd. In het vervolg vanaf het beschikbaar komen van die processen-verbaal in 2007 heeft het Openbaar Ministerie de rechter-commissaris, de rechtbank en de verdachten in wier zaken (de processen-verbaal, houdende de kluisverklaringen van) [getuige 1] als getuige is ingezet onwetend gehouden van deze, wat is gaan heten, weglatingsafspraak. Het onrechtmatige karakter van deze toezegging en de schade voor de waarheidsvinding, toegebracht door deze afspraak en de lange duur van het onbekend blijven daarvan, en de aldus door het Openbaar Ministerie bij [getuige 1] gewekte verwachtingen dat hij als getuige met de waarheid een loopje mocht nemen, dienen als onderdeel van onrechtmatig gedane toezeggingen bij te dragen aan de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Aldus de verdediging.

Het verweer valt uiteen in enkele onderdelen. Het eerste houdt in dat het beloningsverbod is overtreden. De verklaringsbereidheid van de getuige is beïnvloed door de toezegging dat hij niet hoefde te verklaren over [betrokkene 23] .

Het tweede onderdeel bevat de klacht dat door de weglatingsafspraak belangrijke delen van de verklaringen van de getuige lange tijd buiten de processtukken zijn gehouden.

Een afzonderlijke, daarmee samenhangende, derde deelklacht luidt dat de getuige gedurende zeer lange tijd verklaringen is blijven afleggen op basis van deze weglatingsafspraak waardoor hij niet steeds naar waarheid althans onvolledig op vragen heeft geantwoord.

Tot slot wordt geklaagd dat de weglatingsafspraak tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de getuige mogelijk zijn beïnvloed doordat alternatieve herinneringen zich hebben vastgezet in zijn geheugen.

De gestelde overtreding van het beloningsverbod is een zelfstandig vormverzuim. Daarnaast houden alle in de vier onderdelen bedoelde punten in dat er onherstelbare schade is toegebracht aan de waarheidsvinding.

Het verweer wordt voor een deel opgevat als een verweer als bedoeld in artikel 359a Sv. Een ander deel, in het bijzonder het derde, heeft direct betrekking op het recht op een eerlijk proces. De onderdelen worden hierna in hun samenhang besproken.

De CIE-officier van justitie die met [getuige 1] heeft onderhandeld over de afspraak heeft er mee ingestemd dat deze zijn wetenschap over de rol van [betrokkene 23] buiten zijn af te leggen verklaringen zou houden. De tussen [betrokkene 25] en [getuige 1] bestaande overeenstemming hierover is niet opgenomen in de afspraak op de voet van artikel 226g Sv. Het ging dus om een “geheime afspraak” die niet kenbaar was, noch voor de officier van justitie die ter terechtzitting het Openbaar Ministerie vertegenwoordigde, noch voor de verdachte en de verdediging, noch voor de rechter. Advocaat-Generaal en verdediging zijn het erover eens dat het hier om een vormverzuim gaat. De vraag of het herstelbaar is houdt hen echter verdeeld.

Allereerst is aan de orde de vraag of het hier is gegaan om een beloning voor de bereidheid tot verklaren. Indien dat het geval is, heeft die beloning van meet af aan bestaan. Als dan bovendien causaal verband tussen de veronderstelde beloning en verklaringsbereidheid wordt aangenomen, kan redelijkerwijs van herstelbaarheid geen sprake meer zijn. De vraag is echter of het hier gaat om een toezegging waarop het verbod om te belonen betrekking heeft.

De basis van de kroongetuigenregeling is dat overheid en verdachte afspreken elk een prestatie te leveren. De afspraak die tot stand komt heeft aldus een “do ut des”-karakter. Tegenover de door de overheid toegezegde prestatie staat de bereidheid van de kroongetuige om met het prijsgeven van zijn verschoningsrecht verklaringen over nader bepaalde personen en delicten af te leggen. Die prestatie van de overheid bestaat in een aangepaste strafeis, die lager zal liggen dan in het geval er geen medewerking van de getuige is. Met de toestemming voor de [betrokkene 23] -weglatingen is ontegenzeggelijk een context geschapen waarbinnen de bereidheid van [getuige 1] tot zijn voortgaan op het pad van het afleggen van zijn verklaringen, in positieve werd beïnvloed. Deze is evenwel niet ontstaan doordat de overheid hier een prestatie tegenover heeft geplaatst. Dit kan ook blijken uit de wijze waarop die context permanent door CIE-officier van justitie [betrokkene 25] is bewaakt. Hij heeft de verhoren van de getuige voortdurend “gemonitord”. Het doel hiervan was om te volgen of de getuige niet toch over [betrokkene 23] zou gaan verklaren waarvoor, wat [betrokkene 25] betreft, geen enkele belemmering bestond. In dit licht bezien kan de gegeven toestemming voor de [betrokkene 23] -weglatingen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk als een vorm van beloning worden aangemerkt. Reeds daarom mist dit onderdeel van het verweer doel.

Het staat vast dat delen van de kluisverklaringen van [getuige 1] , afgelegd in de periode van 11 september tot en met 2 november 2006, niet bij de processtukken zijn gevoegd. Dat er delen waren weggelaten is wel van meet aan bekend geweest. Maar over het feit dat het hier deels om belastende mededelingen over [betrokkene 23] ging en over de omstandigheid dat angst van [getuige 1] voor [betrokkene 23] aan de verhulling ten grondslag lag, waren procespartijen en rechter onwetend gehouden. Deze situatie heeft voortgeduurd tot oktober 2011. Deze gang van zaken houdt in dat er van inhoudelijke onderdelen van de afgelegde verklaringen niet ten spoedigste proces-verbaal is opgemaakt. Voor zover dit wel is geschied (bijvoorbeeld het proces-verbaal van 7 november 2006 over op 2 november 2006 door [getuige 1] gemaakte opmerkingen) zijn deze stukken aan de verdachte onthouden.

Daarmee zijn kernvoorschriften van strafvordering, die mede strekken tot het waarborgen van het recht op een eerlijk proces, te weten artikel 152 Sv Pro en artikel 33 Sv Pro, zoals dat luidde ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, in zeer aanzienlijke mate geschonden.

Na de totstandkoming van de afspraak tussen [getuige 1] en de Staat zijn de gebeurtenissen als volgt geweest. Op 3 oktober 2011 heeft [getuige 1] , ter terechtzitting van de rechtbank als getuige gehoord, het bestaan van de [betrokkene 23] -weglatingen onthuld. Dit is in een proces-verbaal van 10 oktober 2011 door CIE-officier van justitie [betrokkene 25] bevestigd. Vervolgens zijn deze [betrokkene 23] -weglatingen, gespreid over enkele tranches, aan het dossier toegevoegd. Daaraan zijn toegevoegd enkele processen-verbaal van de CIE-officier van justitie en het hiervoor genoemde proces-verbaal van 7 november 2006 van enkele CIE-ambtenaren. In deze documenten is de gang van zaken rondom de totstandkoming van de weglatingen gerelateerd en verantwoord.

Op deze wijze heeft volledig herstel plaatsgehad in die zin dat al hetgeen [getuige 1] heeft gezegd over [betrokkene 23] in de verhoren die hebben geleid tot de vijftien kluisverklaringen in het procesdossier is ingebracht.

Dat ligt anders voor de verklaringen die [getuige 1] vanaf 15 maart 2007 heeft afgelegd. De weglatingsafspraak heeft erin geresulteerd dat [getuige 1] onvolledig is geweest in de beantwoording van vragen die hem op en na die datum zijn gesteld tijdens verhoren door politieambtenaren en door en ten overstaan van rechter-commissaris en zittingsrechter. Hij heeft voortgezet verklaard in lijn met de niet-kenbare weglatingsafspraak. Daarom is deze gang van zaken naar zijn aard onherstelbaar.

Nu hieraan de instemming van het Openbaar Ministerie ten grondslag heeft gelegen, leent dit zich in elk geval voor de constatering dat op de kwaliteit en de volledigheid van de waarheidsvinding een inbreuk is gemaakt, waardoor het Openbaar Ministerie is tekort geschoten in zijn bijdrage aan de eerlijkheid van het proces, zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM Pro. Indien en voor zover de politieverhoren van [getuige 1] als parallel opsporingsonderzoek worden aangemerkt, is op diezelfde grond tevens sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. In elk geval is de ongeschreven rechtsregel dat het opsporingsonderzoek in alle opzichten aan eisen van integriteit dient te voldoen, niet volledig nageleefd. Deze verzuimen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

[getuige 1] heeft in de periode 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 informatie over [betrokkene 23] buiten zijn verklaringen gehouden. Bij vragen waar een vollediger beeld zou zijn ontstaan als [betrokkene 23] wel in het antwoord zou zijn betrokken, is deze toch niet door hem genoemd. Bij de bespreking van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] zal hierop uitgebreider worden ingegaan. Het kernpunt waar het hier in het bijzonder om gaat is dat [getuige 1] een drietal personen heeft genoemd die allen een rol zouden hebben gehad in de verstrekking van opdrachten voor moorden. Dit zijn [betrokkene 22] , [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] . Sprekend over diverse moorden heeft [getuige 1] er melding van gemaakt dat zij alle drie een rol van betekenis hebben gespeeld.

Met betrekking tot het ontstane nadeel voor de verdachte overweegt het hof nader als volgt.

[getuige 1] heeft vanaf 3 oktober 2011 zijn voorbehoud ten aanzien van [betrokkene 23] laten vallen. Sindsdien heeft hij over diens rol naar eigen zeggen niet langer gemankeerde antwoorden op vragen gegeven. [getuige 1] is ter terechtzitting van de rechtbank diverse malen bevraagd over de rol van [betrokkene 23] bij de verstrekking van opdrachten voor moorden. Dit is aanvankelijk gebeurd zonder dat de weggelaten passages van de kluisverklaringen beschikbaar waren, direct volgend op de onthulling van de weglatingsafspraak. Nadat de weglatingen in de processen-verbaal van verhoor waren teruggeplaatst is hij daarover nog meermalen gehoord. Bovendien is als gevolg van de onthulling door de rechtbank bepaald dat de eerste twee kluisverklaringen, die tot dan toe als oriënterend en vertrouwelijk van karakter waren beschouwd, woordelijk dienden te worden uitgewerkt en aan de processtukken moesten worden toegevoegd. Ook zijn in opdracht van de rechtbank de relevante onderdelen van het gesprek tussen officier van justitie [betrokkene 25] en [getuige 1] van 22 november 2006 in woordelijk uitgewerkte vorm aan de processtukken toegevoegd. Hiermee is hetgeen [getuige 1] in het prille begin aan de CIE had toevertrouwd vollediger dan tot dan toe het geval was ter kennis gekomen van procespartijen en van de rechter. De betrokken CIE-officier van justitie en de CIE-medewerkers die met [getuige 1] in de beginperiode hadden gesproken (de zogeheten Z-verbalisanten) zijn ter terechtzitting van de rechtbank of door de rechter-commissaris gehoord.

In hoger beroep zijn op last van het hof de processtukken nader aangevuld. De journaals van de CIE over de contacten met [getuige 1] vanaf 10 augustus 2006 en processen-verbaal met daarin de woordelijke uitwerking van opnames van gesprekken met [getuige 1] in de oriënterende fase, voor zover nog niet ingebracht, zijn aan het dossier toegevoegd. Alleen enkele onderdelen die in verband met veiligheidsbelangen vertrouwelijk dienden te blijven zijn na een toets door de rechter-commissaris buiten de toegevoegde stukken gebleven. [getuige 1] , CIE-officier van justitie [betrokkene 25] en de verbalisant [verbalisant 1] van de CIE zijn in de appelfase bovendien opnieuw als getuigen gehoord.

Het hof stelt voorts vast dat de politieambtenaren die belast waren met het opsporingsonderzoek in de zaak van de verdachte geen van allen kennis droegen van de weglatingsafspraak. Hetzelfde geldt voor de officieren van justitie die aan dit onderzoek leiding hebben gegeven en het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de rechtbank hebben vertegenwoordigd. Dit betekent dat noch in het opsporingsonderzoek noch bij de ondervraging van getuigen en van de verdachte ten overstaan van de rechter de weglatingsafspraak strategisch is ingezet door het Openbaar Ministerie.

Deze omstandigheden brengen geen verandering in de hiervoor geconstateerde gebreken maar relativeren wel de mate waarin deze aan het Openbaar Ministerie kunnen worden verweten.

Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat er sprake is van een vormverzuim dat niet kon worden gerepareerd maar dat wel toereikend is gecompenseerd. Als gevolg van het in eersteen tweede aanleg uitgevoerde aanvullende onderzoek is in ruime mate compensatie geboden voor het nadeel dat voor de verdachte is ontstaan. Daarom kan worden volstaan met de constatering dat het verzuim is opgetreden en hoeft hieraan naar het oordeel van het hof geen rechtsgevolg te worden verbonden.

Hiermee resteert de vraag of [getuige 1] niet alleen onvolledig maar daarnaast ook niet naar waarheid heeft verklaard. Het hof heeft het verweer bij de weergave van de onderdelen ervan zo opgevat dat dit twee aspecten heeft. [getuige 1] zou in zijn pogingen om niet over [betrokkene 23] te spreken onjuiste antwoorden kunnen hebben gegeven, onder meer over andere betrokken personen. Daarnaast zouden zijn telkens gegeven onjuiste antwoorden hebben geleid tot blijvende verandering van zijn herinneringen hetgeen ook in niet met de werkelijkheid overeenkomende antwoorden kan hebben geresulteerd.

Het hof merkt op dat deze vragen betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] . Deze zullen in een hiernavolgend onderdeel van dit arrest worden besproken.”

13.3.

Het hof heeft in zijn arrest uitvoerig stilgestaan bij de kroongetuigenovereenkomst. Daarbij heeft het onder meer onderzocht of het onrechtmatige karakter van de afspraken en maatregelen als zodanig de kroongetuige [getuige 1] heeft bewogen niet naar waarheid te verklaren. Dit onderzoek heeft zich toegespitst op de vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Voor zover het hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, heeft het onderzocht of er een causaal verband bestaat met de inhoud van de afgelegde verklaringen. In het geval van niet-aanvaarding van dit onderdeel van het verweer heeft het hof de betrouwbaarheid van de verklaringen op een andere plek in het arrest besproken. Deze benadering heeft wat betreft de [betrokkene 23] -weglatingen tot het oordeel geleid dat sprake is van een vormverzuim. Dit verzuim is volgens het hof ten dele hersteld en wat het onherstelbare deel betreft heeft door het gehouden onderzoek voldoende compensatie plaatsgevonden.^[107]Separaat heeft het hof de vraag beantwoord of de weglatingen als zodanig het geheel of onderdelen van de door [getuige 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar maken of hebben gemaakt. Daarvan is het hof niet gebleken.^[108]

13.4.

In cassatie staat niet ter discussie dat het weglaten van de naam van [betrokkene 23] als een ‘geheime afspraak’ kan worden geduid, die ten onrechte niet ter kennis van de procespartijen is gebracht.^[109]Het hof heeft overwogen dat de [betrokkene 23] -weglating evenwel niet als een vorm van beloning kan worden aangemerkt, zodat het ‘beloningsverbod’ niet is overtreden. Ik merk op de keuze van het hof om het woord ‘beloningsverbod’ te gebruiken minder gelukkig is. Deze term roept al snel de associatie op met een financiële beloning voor het afleggen van een getuigenverklaring, hetgeen niet is toegelaten bij een kroongetuige. Een weglatingsafspraak kan uiteraard niet gelijkgesteld worden met een financiële beloning, zodat in zoverre het oordeel van het hof dat dit verbod niet is overtreden geenszins onbegrijpelijk is. Het lijkt er echter op dat het hof met de term ‘beloningsverbod’ doelt op niet-toelaatbare toezeggingen in het kader van de kroongetuigenovereenkomst. Zo wijst het hof erop dat afspraken binnen de kroongetuigenregeling een zogeheten ‘do ut des’-karakter hebben, oftewel ‘ik geef met de bedoeling dat jij geeft’. Indien de weglatingsafspraak hieronder valt te scharen, zou dit betekenen dat de toezegging met betrekking tot de [betrokkene 23] -weglatingen een onrechtmatige beloning inhoudt die mogelijk in een causaal verband staat met de verklaringsbereidheid van [getuige 1] , waardoor van herstel geen sprake meer kan zijn. Aldus opgevat meen ik dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een dergelijke ‘beloning’ (of beter gezegd: toezegging) niet onjuist is en evenmin onbegrijpelijk is. Het ‘do ut des’-karakter van afspraken impliceert dat het Openbaar Ministerie een prestatie plaatst tegenover het zwijgen door [getuige 1] over [betrokkene 23] . Van een dergelijke prestatie is niet gebleken. De omstandigheid dat, zoals het hof ook heeft overwogen, een context is geschapen waarin de bereidheid van [getuige 1] om verklaringen af te leggen positief is beïnvloed, brengt niet mee dat reeds daarom sprake is van een prestatie. Het hof heeft in dit kader verwezen naar de verklaringen van de CIE-officier van justitie [betrokkene 25] , die betrokken was bij de totstandkoming van de kroongetuigenovereenkomst. Uit zijn verklaringen blijkt dat hij de verhoren van [getuige 1] constant heeft gemonitord, hetgeen mede tot doel had om te bezien of de verklaringen van [betrokkene 23] konden worden ingebracht en of de afspraak met [getuige 1] moest worden heroverwogen. [betrokkene 25] heeft verklaard dat het [getuige 1] vrij stond om over [betrokkene 23] te verklaren.^[110]Een (tegen)prestatie heeft het Openbaar Ministerie met de betreffende afspraak dan ook niet geleverd.

13.5.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de weglatingsafspraak niet beschouwd kan worden als een ontoelaatbare prestatie door het Openbaar Ministerie. Deze afspraak tast de rechtmatigheid van de kroongetuigenovereenkomst dan ook niet aan. Een andere vraag is in hoeverre het aanvankelijk verzwijgen van de weglatingsafspraak de waarheidsvinding heeft verhinderd. Die vraag speelt in het bijzonder in het licht van het recht op een eerlijk proces voor de verdachte zoals dat is gewaarborgd in art. 6 EVRM Pro. Hierover kan het volgende worden opgemerkt.

13.6.

[getuige 1] heeft in de periode van 11 september 2006 tot en met 2 november 2006 vijftien zogeheten kluisverklaringen afgelegd. Kluisverklaringen zijn verklaringen die in een kluis worden bewaard en pas operationeel gebruikt worden indien tussen de betrokken partijen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder deze verklaringen ingebracht kunnen worden.^[111]De desbetreffende verklaringen zijn opgenomen en schriftelijk vastgelegd. Nadat de betrokken partijen op 20 februari 2007 de kroongetuigenovereenkomst hebben getekend, is op 15 maart 2007 de overeenkomst rechtmatig bevonden door de rechter-commissaris en zijn de kluisverklaringen vrijgekomen. In de periode na 15 maart 2007 heeft [getuige 1] verschillende verklaringen afgelegd in onder meer de strafzaak tegen de verdachte. Het bestaan van de weglatingsafspraak werd in oktober 2011 bekend. [getuige 1] verklaarde op 3 oktober 2011 dat hij bij het aangaan van de 226g-overeenkomst had afgesproken dat hij zich niet zou uitlaten over de betrokkenheid van [betrokkene 23] bij strafbare feiten. De bezwaren daartegen heeft hij vanaf dat moment laten varen. Het bestaan van de [betrokkene 23] -weglatingen heeft [betrokkene 25] in een op 10 oktober 2011 gedateerd proces-verbaal bevestigd.

13.7.

Het hof heeft geconstateerd dat delen van de kluisverklaringen aanvankelijk niet bij de processtukken zijn gevoegd. Het hof merkt hierover op dat het de procespartijen bekend was dat de in het dossier opgenomen verklaringen niet compleet waren, maar onbekend was dat deze weglatingen zagen op de rol van [betrokkene 23] en dat hieraan ten grondslag lag dat [getuige 1] in verband met de veiligheid van zijn familie niet bereid was om over [betrokkene 23] te verklaren. Nadat de weglatingsafspraak bekend is geworden, zijn de ontbrekende onderdelen van de kluisverklaringen aan het dossier toegevoegd. Ook is in processen-verbaal gerelateerd over de gang van zaken rondom de totstandkoming van de weglatingen en is de werkwijze verantwoord. Daarnaast zijn reeds bestaande processen-verbaal ingebracht, waardoor naar het oordeel van het hof uiteindelijk een volledig herstel heeft plaatsgehad van hetgeen [getuige 1] over [betrokkene 23] heeft verklaard in de verhoren die geleid hebben tot de kluisverklaringen.

13.8.

De zaken liggen volgens het hof anders voor de verklaringen die [getuige 1] in de periode van 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 heeft afgelegd. Ter zake van deze verklaringen constateert het hof dat [getuige 1] op vragen waar een vollediger beeld zou zijn ontstaan als [betrokkene 23] bij de beantwoording zou zijn betrokken, deze niet door de kroongetuige is genoemd. Daarbij wijst het hof erop dat [getuige 1] (uiteindelijk) drie mensen heeft aangewezen die opdrachten voor moorden hebben verstrekt: [betrokkene 22] , [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] die allemaal een rol van betekenis hebben gespeeld. Gelet hierop heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Een strafvorderlijke consequentie verbindt het hof hier echter niet aan, omdat het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden toereikend is gecompenseerd. Dit oordeel is volgens de steller van het middel onjuist, dan wel onbegrijpelijk.

13.9.

De instemming van het Openbaar Ministerie met de weglatingsafspraak kan worden beschouwd als een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en kan tekortdoen aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Een vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1612,
NJ1999/773 m.nt. Reijntjes. In die zaak was door het Openbaar Ministerie met een getuige een deal gesloten, waarbij het akkoord is gegaan met de door deze getuige gestelde voorwaarde dat hij over een of meer bepaalde personen geen verklaringen zou behoeven af te leggen. Het hof constateerde dat de officier van justitie tegenover de verdediging en het hof geen openheid had betracht over de volledige inhoud van de overeenkomst. Dit was volgens het hof zozeer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard. Dit gold enkel voor de feiten waarin de verdenking was ontstaan nadat deze getuige belastend had verklaard. Door de verdediging van [medeverdachte 1] is dit arrest genoemd, waarbij de kanttekening is geplaatst dat naar huidig inzicht een dergelijke toezegging niet ertoe zal leiden dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht verliest.

13.10.

Het zojuist genoemde arrest wordt in de toelichting op het middel aangehaald ter staving van verscheidene klachten. De strekking van die klachten is dat gelet op de houding van het Openbaar Ministerie de kroongetuige gedurende een langere tijd onjuiste althans onwaarachtige verklaringen heeft afgelegd, zodat getwijfeld moet worden aan de (betrouwbaarheid van de) verklaringen van de kroongetuige. Compensatie hiervoor is volgens de steller van het middel niet mogelijk. Opmerking verdient dat de rechter moet waarborgen dat het proces in zijn geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Mede met het oog hierop is van belang in hoeverre compenserende maatregelen zijn getroffen om eventueel nadeel dat de verdediging heeft ondervonden te compenseren. Illustratief is het arrest HR 5 januari 2015, ECLI:NL:HR:2016:9,
NJ2016/153 m.nt. Vellinga-Schootstra. De verdachte was veroordeeld voor bedreiging. Het verweer was gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat de inhoud van de camerabeelden van het toegepaste aanhoudingsgeweld door de politie onjuist was geverbaliseerd en eveneens het letsel van de verdachte onjuist was beschreven. Het hof constateert dat in dit geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort zou kunnen worden gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het hof wijst er echter op dat de camerabeelden en de verklaring van de arts uiteindelijk aan het dossier zijn gevoegd. Het oordeel van het hof dat hiermee de geconstateerde verzuimen zijn hersteld acht de Hoge Raad niet onjuist. Daarbij wordt opgemerkt dat de gang van zaken niet de conclusie rechtvaardigt dat de verdachte "was definitively deprived of a fair trial”.^[112]

13.11.

Het hof heeft verschillende factoren genoemd waarop het zijn conclusie stoelt dat het geconstateerde vormverzuim toereikend is gecompenseerd:

- [getuige 1] is vanaf 3 oktober 2011 ter terechtzitting van de rechtbank diverse malen bevraagd over de rol van [betrokkene 23] bij de verstrekking van de opdrachten voor moorden;

- Deze verhoren hebben plaatsgevonden voordat en nadat de processen-verbaal waren aangevuld met de [betrokkene 23] -verklaringen;

- In opdracht van de rechtbank zijn de eerste twee kluisverklaringen woordelijk uitgewerkt en aan de processtukken gevoegd;

- De relevante onderdelen van het gesprek tussen [betrokkene 25] en [getuige 1] van 22 november 2006 zijn woordelijk uitgewerkt en aan de processtukken gevoegd, waardoor hetgeen [getuige 1] in het begin had toevertrouwd vollediger tot kennis van de procespartijen en de rechter is gebracht;

- [betrokkene 25] en de CIE-medewerkers die met [getuige 1] in de beginperiode hadden gesproken zijn ter terechtzitting van de rechtbank of door de rechter-commissaris gehoord;

- De journaals van de CIE over de contacten met [getuige 1] vanaf 10 augustus 2006 en de processen-verbaal met de woordelijke uitwerking van opnames van gesprekken met [getuige 1] in de oriënterende fase zijn in hoger beroep aan het dossier toegevoegd;

- [betrokkene 25] , verbalisant [verbalisant 1] van de CIE en [getuige 1] zijn in hoger beroep opnieuw als getuigen gehoord.

Daarnaast wijst het hof erop dat de opsporingsambtenaren die belast waren met het opsporingsonderzoek geen weet hadden van de weglatingsafspraak. Ook de officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek en die het Openbaar Ministerie in eerste aanleg bij de rechtbank hebben vertegenwoordigd, waren hierover onwetend. Van een strategische inzet van de weglatingsafspraak is door het hof gelet hierop niet gebleken.

13.12.

Gelet op deze vaststellingen geeft het oordeel van het hof dat de geconstateerde verzuimen in zoverre zijn hersteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook voldoende met redenen omkleed. Hieraan doet niet af dat het hof in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van [getuige 1] in aanmerking heeft genomen dat het tijdsverloop de herinneringen van deze getuige heeft beïnvloed. Deze niet onbegrijpelijke overweging van het hof brengt niet mee dat de verhoren van [getuige 1] zonder betekenis zijn,^[113]terwijl de compensatie niet enkel heeft plaatsgevonden door [getuige 1] te horen maar ook bijvoorbeeld door de inbreng van nieuwe processen-verbaal.

13.13.

Het middel faalt.

Betrouwbaarheid kroongetuigen: [getuige 1]

14. Het
zesde middelklaagt in de kern genomen dat het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] onjuist dan wel onvoldoende, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

14.1.

De vraag naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] heeft veel aandacht gekregen in het Passageproces. De verweren die hierover zijn gevoerd hebben geleid tot een uitvoerige beschouwing in het arrest over de vraag of de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar zijn. Het belang van het antwoord op die vraag voor de uitkomst van deze zaak, kan niet worden onderschat. De verklaringen van de verdachten en die van de kroongetuige lopen namelijk wezenlijk uiteen. Zoals het hof het heeft verwoord: “het is voor ieder van hen in feite zwart of wit, van grijstinten lijkt geen sprake te zijn. De verklaringen van verdachten en kroongetuigen sluiten elkaar over en weer uit.”^[114]Deze context maakt de vraag of de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar zijn, des te belangrijker.

14.2.

Voor een goed begrip van het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] komt het mij dienstig voor om enkele relevante onderdelen van het juridisch kader te herhalen:

- Art. 226g lid 1-3 Sv:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

- Art. 226h lid 3 Sv:

"3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand."

- Art. 360 lid 2 en Pro 4 Sv:

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

14.3.

In cassatie betreft de vraag naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] een wezenlijk andere vraag dan bij het gerechtshof. Het is aan de feitenrechter overgelaten om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van een getuige. Daarbij gelden wel bepaalde regels. Indien een getuigenverklaring door de rechter als onbetrouwbaar wordt bestempeld, staat dit aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in de weg. Het gebruik hiervan verhoudt zich namelijk niet met de materiële waarheidsvinding.^[115]Indien een getuigenverklaring tot het bewijs wordt gebezigd, kan er dan ook vanuit worden gegaan dat de rechter de betreffende verklaring betrouwbaar heeft geacht. De feitenrechter is daarbij vrij van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.^[116]Die selectie en waardering behoeft geen motivering. Een uitzondering op die regel doet zich onder meer voor in het in art. 360 lid 2 Sv Pro genoemde geval, te weten dat sprake is van het gebruik van een verklaring van een kroongetuige. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.^[117]Deze nadere motiveringsplicht laat zich verklaren door de bezwaren die bestaan tegen het gebruik van kroongetuigen.^[118]De tegenprestatie die een kroongetuige geboden wordt, kan er toe leiden dat deze getuige belang heeft bij het afleggen van een verklaring.^[119]De motiveringsplicht dwingt de rechter ertoe ambtshalve de betrouwbaarheid te toetsen, al zal in voorkomende gevallen een dergelijke verplichting ook bestaan doordat de verdediging ter zake een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inneemt.^[120]In cassatie kan worden onderzocht of het hof zich heeft gehouden aan de wettelijke motiveringsplicht en kan de betreffende motivering op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de waardering van het procesdossier vooral een feitelijke kwestie betreft, kan de toetsing hiervan slechts marginaal plaatsvinden.

14.4.

Het betrouwbaarheidsoordeel door het hof over [getuige 1] is als volgt tot stand gekomen. Het hof heeft in algemene zin overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van [getuige 1] . Vervolgens heeft het hof ook op zaaksniveau verscheidene betrouwbaarheidsverweren besproken. In het algemene deel heeft het hof stilgestaan bij relevante gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld tijdens de behandeling van het Passageproces in eerste aanleg en in hoger beroep. In het bijzonder noemt het hof de eerder besproken “ [betrokkene 23] -weglatingen”^[121]en de ingebouwde “zekerheidjes”. Daarnaast wijst het hof op het conflict tussen [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming, de vermeende betrokkenheid van deze getuige bij een moord die hij buiten zijn verklaringen heeft gehouden en een document dat op de laptop van [getuige 1] is aangetroffen waarin een ander verloop van de gebeurtenissen is te vinden dan hetgeen hij heeft verklaard.^[122]Daarnaast heeft het hof enkele relativeringen aangebracht bij de verklaringen van [getuige 1] en de op basis daarvan gebaseerde betrouwbaarheidsverweren.^[123]Zo wijst het hof onder meer op het lange tijdsverloop en de vele gedetailleerde ondervragingen, die onvermijdelijk hun weerslag hebben op de inhoud van de verklaringen. Ook wijst het hof op de verbatim (woordelijke) uitwerkingen van de verhoren van [getuige 1] , waardoor ook het hardop denken door [getuige 1] meegenomen is in de verklaringen. Gelet hierop moet volgens het hof niet teveel betekenis aan zinswendingen moet worden toegekend. Een en ander brengt volgens het hof mee dat niet elk verschil in de verklaringen van [getuige 1] berust op een leugen of op een bewust uitgezet dwaalspoor. Tegelijkertijd doen deze relativeringen volgens het hof niet af aan de inhoud van het procesdossier. Zo blijkt hieruit dat [getuige 1] veel kennis heeft vergaard van
de auditu-bewijs (van horen zeggen). [medeverdachte 1] is daarbij een belangrijke bron gebleken. [getuige 1] heeft verklaard over [medeverdachte 1] dat hij met “desinformatie” kon “strooien”. Het hof heeft hierbij de contacten tussen de verdachte en de toenmalige CIE betrokken, waaruit blijkt dat het verstrekken van informatie veel weghad van een schaakspel. Dit brengt volgens het hof mee dat de indirect van [medeverdachte 1] afkomstige informatie toereikende bevestiging moet vinden in de overige onderzoeksbevindingen. Tevens wijst het hof erop dat [getuige 1] gefragmenteerde informatie heeft gekregen, waarbij hij naar eigen zeggen ook gebruik heeft gemaakt van “logica” en “overtuigingen” om zijn verklaringen te construeren. Ook dit noopt tot een kritische beoordeling van de informatie, maar deze omstandigheden als zodanig diskwalificeren hem nog niet als getuige, aldus het hof.

14.5.

Vervolgens heeft het hof stilgestaan bij verschillende gevoerde algemene betrouwbaarheidsverweren. Het hof heeft hiervan een korte samenvatting opgenomen in het arrest. Ik ben mij ervan bewust dat een dergelijke samenvatting niet dragend is voor de overwegingen en beslissingen door het hof.^[124]Dat neemt niet weg dat de samenvattingen de kern weergeven van hetgeen in het arrest is verwoord, zodat omwille van de leesbaarheid van deze conclusie volstaan wordt met het weergeven van de samenvatting en met een voetnoot wordt aangegeven welke onderdelen van het arrest deze samenvatting beslaat:^[125]

“- Het verweer dat de verklaringen van [getuige 1] moeten worden uitgesloten van het

bewijs omdat er in de zaak van [medeverdachte 4] geen rechtmatigheidstoets heeft plaatsgevonden, wordt verworpen.

- De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van [getuige 1] op grond van de onbetrouwbaarheid ervan moeten worden uitgesloten van het bewijs.

- Het hof heeft aan de hand van een aantal in het oog springende onderwerpen de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] bezien. De slotsom van deze zeer uitgebreide beschouwing is dat de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs gebruikt kunnen worden.”

14.6.

In de toelichting op het middel wordt het betrouwbaarheidsoordeel over [getuige 1] bestreden. Daarbij worden in algemene zin klachten geformuleerd over de relativeringen die het hof heeft benoemd inzake de verklaringen van deze getuige. Deze relativeringen zouden niet doorwerken in het uiteindelijke betrouwbaarheidsoordeel, aldus het middel. In het bijzonder wordt gewezen op de overwegingen van het hof die zien op de moord op [betrokkene 36] uit 2002. Door de verdediging is betoogd dat [getuige 1] – in weerwil van zijn verklaringen – betrokken zou zijn bij deze moord. Het hof komt daarentegen tot het oordeel dat onvoldoende aanwijzingen zijn om er rekening mee te moeten houden dat [getuige 1] onwaarheid heeft gesproken in zijn verklaringen over de zaak- [betrokkene 36] .^[126]De wijze waarop het hof tot dat oordeel is gekomen, is geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft de verschillende verklaringen tegen elkaar afgezet en geoordeeld dat van diverse getuigen niet kan worden vastgesteld of dan wel wanneer zij de waarheid hebben gesproken. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen eerder is opgemerkt over de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter en de toetsingsruimte hiervan in cassatie. Deze klacht faalt dan ook.

14.7.

Het middel bevat daarnaast een bespreking van een drietal afzonderlijke onderwerpen, waaruit zou blijken dat het betrouwbaarheidsoordeel gestoeld is op onbegrijpelijke overwegingen. Vervolgens wordt de stap gezet dat dit met zich brengt dat de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar zijn en om die reden van het bewijs moeten worden uitgesloten. Hier kan reeds worden opgemerkt dat de steller van het middel daarmee te grote stappen zet. Zoals gezegd betreft het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van een getuige een feitelijke kwestie die in cassatie slechts marginaal getoetst kan worden. Gelet hierop is het zeer de vraag of eventuele discrepanties in de onderbouwing tot de gevolgtrekking leiden die in het middel wordt aangenomen. Voor zover de steller van het middel een beroep doet op de bijzondere positie van de kroongetuige die zou meebrengen dat de beslissing van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] indringender in cassatie kan worden getoetst, kan hem dat niet baten. Die stelling vindt geen steun in het recht. Het tweede lid van art. 360 Sv Pro bevat als gezegd een bijzonder motiveringsvereiste, in die zin dat in afwijking van andere situaties een ambtshalve verplichting bestaat voor de rechter waarom hij de verklaring van de kroongetuige betrouwbaar acht. Deze bepaling, in samenhang met onder meer het bewijsminimumvoorschrift uit art. 344a lid 4 Sv dat bepaalt dat een veroordeling niet enkel gebaseerd kan worden op grond van de verklaring van een kroongetuige, biedt waarborgen om de inherente risico’s van het werken met kroongetuigen te ondervangen. Een grondslag voor een diepergaande toetsing van de betrouwbaarheid door het hof is daarmee niet gegeven. Slechts is voorzien in de wettelijke verplichting voor de rechter om zich uit te laten over de betrouwbaarheid. Een strenger motiveringsvoorschrift is daarmee niet beoogd. Uiteraard dient met de verklaringen van kroongetuigen extra behoedzaam te worden omgegaan, maar die verplichting vloeit niet voort uit art. 360 Sv Pro maar uit de algemene regel dat een onbetrouwbare verklaring niet als bewijsmiddel kan dienen. Daarbij is van belang dat de verdediging door haar ondervragingsrecht ook een bijdrage levert aan het in kaart krijgen van de betrouwbaarheid van de getuige.^[127]Ook dat processuele aspect maakt de stellingname minder aannemelijk dat een extra ambtshalve motiveringsplicht op de schouders van de zittingsrechter rust en dat in het verlengde hiervan in cassatie het betrouwbaarheidsoordeel indringender kan worden getoetst. Met dit in het achterhoofd, kan het volgende worden opgemerkt over de overige klachten.

14.8.

Allereerst wordt geklaagd over de wijze waarop het hof om is gegaan met de door [getuige 1] ingebouwde “zekerheidjes” in zijn verklaringen. Daarmee wordt gedoeld op bewust onjuiste aspecten die hij in zijn op 2 november 2006 afgelegde (kluis)verklaringen over de moord op [betrokkene 14] zou hebben ingebouwd. Het idee van [getuige 1] was dat in het geval het dealtraject zou worden afgebroken, de geconstateerde discrepanties tussen de verklaringen van [getuige 1] en de onderzoeksbevindingen een succesvolle vervolging van hem voor zijn betrokkenheid bij de moord op [betrokkene 14] alsnog konden bemoeilijken.^[128]In zoverre fungeerde deze “zekerheidjes” als een soort van verzekering voor [getuige 1] . Het hof overweegt dat [getuige 1] onwaarheden in zijn verklaring over de moord op [betrokkene 14] heeft verwerkt en dat in één geval kan worden vastgesteld wat de inhoud ervan is, namelijk de looproute op de plaats delict van de moord op [betrokkene 14] . Ook wijst het hof erop dat de verdachte op 10 mei 2007 voor het eerst melding maakt van de onjuistheden, hij toen enkel de voornoemde onjuistheid kon benoemen en dat gezien het korte tijdverloop het hof vermoedt dat de andere onjuistheden niet majeure inhoudelijke punten betreffen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en wel om het volgende. [getuige 1] heeft enkele maanden na zijn op 2 november 2006 afgelegde verklaring openheid willen geven over de daarin ingebouwde “zekerheidjes”. Gelet op dit korte tijdsverloop, kon het hof vermoeden dat het niet om belangrijke inhoudelijke punten gaat. De daaraan ten grondslag liggende aanname dat als daadwerkelijk sprake was van belangrijke inhoudelijke punten [getuige 1] die zich herinnerd zal hebben, kan de begrijpelijkheidstoets in cassatie doorstaan. Daarbij komt dat het hof bij de concrete toetsing van de betrouwbaarheid expliciet rekening houdt met de zogeheten “zekerheidjes”.^[129]De klacht stuit hierop af.

14.9.

Vervolgens wordt geklaagd dat het hof met betrekking tot de zogeheten [betrokkene 23] -weglatingen heeft overwogen: “Niet valt vast te stellen wat de uitwerking op het geheugen van [getuige 1] is geweest van zijn inspanningen om, nadat hij eerst in de kluisverklaringen over [betrokkene 23] had verklaard, gedurende vijf jaar deze persoon buiten zijn verklaringen te houden en of dit heeft geleid tot blijvende aanpassingen in zijn herinneringen waar hij zelf de controle over is kwijt geraakt.”^[130]De omstandigheid dat het hof niet in staat is om de invloed van het weglaten van de naam van [betrokkene 23] op de herinneringen van [getuige 1] vast te stellen, zou volgens de toelichting op het middel aan het gebruik van de verklaringen van de kroongetuige in de weg staan. Anders dan in de schriftuur wordt aangevoerd, maakt de geciteerde overweging het betrouwbaarheidsoordeel niet onbegrijpelijk. Het behoeft geen betoog dat het hof niet in staat is om vast te stellen hoe het geheugen van [getuige 1] precies is beïnvloed. Waar het om gaat is dat het hof, zoals het ook direct na de voornoemde passage overweegt, de betrouwbaarheid van [getuige 1] beoordeelt en daarbij onderzoekt in hoeverre de verklaringen van deze getuige steun vinden in het dossier. Dat de precieze invloed van de weglatingsafspraak niet kan worden vastgesteld, doet aan die benadering door het hof dan ook geenszins afbreuk. Door het hof is ook niet enige uitstraling, meer in het bijzonder in belastende zin, naar de rol of bijdrage van de verdachte of een van de medeverdachten vastgesteld. Ook deze klacht faalt.

14.10.

Tot slot wordt geklaagd over de wijze waarop het hof is omgegaan met de wisselende verklaringen van [getuige 1] over wat er is gebeurd met de hulzen die door de bij de moord op [betrokkene 14] gebruikte Kalashnikov zijn uitgeworpen. Geklaagd wordt over de welwillendheid waarmee het hof onverenigbare verklaringen met elkaar heeft verenigd. Dit betreft evenwel het domein waarbinnen de feitenrechter zich mag bewegen. Bovendien kan op deze plek nogmaals herhaald worden dat het betrouwbaarheidsoordeel van [getuige 1] gebaseerd is op een groot aantal factoren, zodat de enkele omstandigheid dat deze getuige verschillend heeft verklaard niet meebrengt dat het oordeel inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] onbegrijpelijk is.

14.11.

Nu het hof daarnaast niet gehouden is om bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie in te gaan,^[131]is het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] niet onjuist en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

14.12.

Het middel faalt.

15. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat alle middelen falen. Naar mijn oordeel kunnen in ieder geval het vierde en zesde middel worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

15. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De bewezenverklaring van zaak B, feit 1 is gekwalificeerd als “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie”. De pleegdatum van dit feit is 13 februari 2007. Overtreding van art. 26 WWM Pro wordt op basis van art. 55 lid Pro 1 (ook: oud) WWM bedreigd met een gevangenisstraf van negen maanden. Op basis van art. 70 lid 1 sub Pro 2 (ook: oud) Sr geldt voor dat feit een verjaringstermijn van 6 jaar. Vanwege de stuiting van de verjaring zou de absolute verjaringstermijn uit art. 72 Sr Pro in beeld komen op 13 februari 2019 (namelijk na twee maal 6 jaar). Naar verwachting zal de Hoge Raad op die datum nog geen uitspraak hebben gedaan. Uit HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022 volgt dat de situatie dat de verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest, er reden is voor ambtshalve ingrijpen.^[132]Een nadere blik op de bewezenverklaring leert evenwel dat het feit mede is gegaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III. Als gevolg van een kennelijke misslag is het bewezenverklaarde handelen ten onrechte niet gekwalificeerd als “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, zoals het hof met juistheid wel heeft gedaan ten aanzien van zaak B, feit 3. De bewezenverklaarde gedragingen worden op grond van art. 55 lid 3 onder Pro a (ook: oud) WWM bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal 4 jaar en hiervoor geldt op basis van art. 70 lid 1 sub Pro 3 (ook oud) Sr een verjaringstermijn van 12 jaar. Mede gelet op de stuiting van de verjaring, vervalt het recht tot strafvordering dan ook pas na twee maal 12 jaar, te weten 13 februari 2031. Een en ander brengt mee dat van een dreigende verjaring geen sprake is en er geen reden is voor ambtshalve ingrijpen. Andere gronden voor ambtshalve cassatie zijn door mij evenmin aanwezig bevonden.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over toepassing en uitleg kroongetuigeregeling en toezeggingen in Passageproces

Conclusie

2.2.2.3.2.1 Het verweer

2.2.2.3.2.2 Bespreking van het verweer

Voetnoten