ECLI:NL:PHR:2018:512

Conclusie

Nr. 17/04189

Zitting: 13 maart 2018

Mr. D.J.C. Aben

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:

[betrokkene]

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft de beslissing van de wrakingskamer in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 december 2015, waarbij “
het wrakingsverzoek gericht tegen de wrakingskamer[…]
buiten behandeling” is gesteld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat met het tegen de wrakingskamer gerichte wrakingsverzoek misbruik wordt gemaakt van dit middel en dat de wrakingskamer het verzoek tot haar wraking buiten behandeling zal laten.

2. Mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, heeft bij brief van 15 januari 2016 aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden verzocht tegen de hierboven genoemde beslissing een vordering tot cassatie in het belang der wet in te dienen. Als een van de grondslagen wordt aangevoerd “
dat de wet geen mogelijkheid biedt dat de wrakingskamer een eerste tegen haar ingediende wrakingsverzoek naast zich neerlegt en aldus zelf afdoet”.

3. Tegen beslissingen van de wrakingskamer is geen rechtsmiddel opengesteld.^[1]Beroep in cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.^[2]

4. Een gewaarmerkt afschrift van de beslissing leg ik over, tezamen met het procesdossier.

1.Inleiding

5. De beslissing van de wrakingskamer op het verzoek tot wraking van de wrakingskamer, geeft mij aanleiding aan de Hoge Raad een drietal vragen voor te leggen. De eerste vraag luidt of de rechtbank het wrakingsverzoek als misbruik van recht heeft kunnen aanmerken. De tweede vraag luidt of een wrakingskamer het eerste tegen haar gerichte wrakingsverzoek buiten behandeling mag laten indien zij vaststelt dat het verzoek moet worden aangemerkt als misbruik van de wrakingsregeling. De derde vraag gaat hieraan vooraf: is de wrakingsregeling van toepassing op de wrakingsrechter zelf? Kan, met andere woorden, ook de rechter die het verzoek om wraking behandelt, worden gewraakt?

1.1.

Opzet van de vordering

6. De vordering is als volgt opgezet. Eerst wordt de relevantie van de onderliggende problematiek geschetst door aan te geven in hoeverre wrakingsverzoeken en misbruik van de wrakingsprocedure voor de rechtspraktijk een probleem opleveren en het buiten behandeling laten van een wrakingsverzoek daarvoor een mogelijke oplossing kan zijn (§ 1.2.-1.4.). Vervolgens wordt het juridisch kader van de wrakingsprocedure geschetst. Drie aspecten daarvan verdienen bijzondere aandacht. Het eerste aspect betreft de wijze waarop reeds in de wettelijke regeling van de wrakingsprocedure zelf voorzieningen zijn getroffen voor het geval waarin misbruik van de wrakingsprocedure wordt gemaakt (§ 2). Voordat ik inga op de vraag of het wrakingsverzoek van de wrakingskamer in de onderhavige zaak als misbruik kan worden gekwalificeerd, ga ik afzonderlijk in op de twee resterende aspecten. Het tweede aspect betreft de reikwijdte van de wrakingsprocedure als zodanig en daarmee als het ware een voorvraag die in § 3 aan de orde komt: is de wrakingsprocedure ook van toepassing op de wrakingsrechter? Met andere woorden: kan ook de wrakingsrechter worden gewraakt? Het derde aspect van de wrakingsprocedure betreft het uitgangspunt dat eraan ten grondslag ligt, te weten dat een rechter geen recht mag spreken in zijn eigen zaak. Dit uitgangspunt is in de wettelijke regeling tot uitdrukking is gebracht in het voorschrift dat het verzoek om wraking wordt behandeld door een kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht geen zitting heeft (§ 4). Vooral deze regel leidt in de praktijk tot oponthoud, ook als in een strafprocedure op wrakingsverzoeken wordt geanticipeerd door reeds een wrakingskamer paraat te hebben, omdat de terechtzitting hoe dan ook moet worden geschorst indien het wrakingsverzoek ter terechtzitting wordt gedaan.

7. Nadat het juridisch kader is weergegeven, ga ik in op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak (§ 5). Het verzoek tot wraking van de wrakingskamer is gedaan in de ontnemingsprocedure welke een sequeel is van de hoofdzaak waarbij [betrokkene] inmiddels onherroepelijk is veroordeeld wegens betrokkenheid bij internationale vleesfraude. De nadruk zal echter liggen op de gang van zaken die tot het wrakingsverzoek van de wrakingskamer heeft geleid omdat die van belang is voor het beantwoorden van de vraag of het wrakingsverzoek kan worden gekwalificeerd als misbruik van recht. Bij het beantwoorden van deze vraag, die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen, wordt nagegaan wat onder misbruik moet worden verstaan als bedoeld in de bestaande wrakingsregeling, alsook wordt de vervolgvraag (gesteld en beantwoord) of naast de wettelijke regeling inzake misbruik nog ruimte is voor buitenwettelijke gevallen van misbruik van de wrakingsprocedure (§ 6). In het verlengde daarvan ligt de vraag of zo’n buitenwettelijk geval van misbruik als zodanig mag worden gekwalificeerd door de rechter op wie het wrakingsverzoek betrekking heeft, zulks in verband met het uitgangspunt dat een rechter geen recht mag spreken in zijn eigen zaak (§ 7).

1.2.

Wrakingsverzoeken als probleem voor de praktijk

8. In de afgelopen jaren is in de rechtspraktijk wel vaker de klacht hoorbaar dat van de wrakingsregeling misbruik wordt gemaakt. Zo werd in een uit 2012 daterend verslag van rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse wrakingsprocedure opgemerkt “
dat er steeds vaker oneigenlijk gebruik of misbruik gemaakt wordt van het wrakingsinstrument, zowel door procespartijen^[3]als door hun advocaten.” Ik citeer verder uit dit onderzoek:

“
Onder rechters heerst een algemeen gevoel dat het wrakingsinstrument steeds vaker wordt gebruikt om ‘zand in de machine te strooien’, dat wil zeggen dat het wordt gebruikt als een tactisch middel in de procedure dat vooral gericht is op het verkrijgen van uitstel, een beeld dat bevestigd wordt in de literatuur. Verder lijkt het wrakingsinstrument steeds vaker gebruikt te worden als een verkapt rechtsmiddel tegen procedurele beslissingen en tussentijdse inhoudelijke keuzes van de rechter, met name wanneer daartegen geen andere rechtsmiddelen openstaan. Hoewel dit normaal gesproken zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek, lijkt dit partijen en hun vertegenwoordigers er steeds minder van te weerhouden om toch een poging tot wraking te wagen. Tot slot lijkt het wrakingsinstrument in sommige gevallen beschouwd te worden als een mogelijkheid tot het nemen van wraak op bepaalde rechters in verband met door hen genomen niet-welkome beslissingen.”^[4]

De klacht dat van de wrakingsregeling misbruik wordt gemaakt, is bepaald niet nieuw.^[5],^[6]Fokkens wees al in 1999 op de “
mode om rechters in grote onderzoeken bij afwijzing van verzoeken van de verdediging te wraken op grond van partijdigheid, terwijl daarvoor geen steekhoudende argumenten zijn aan te voeren.”^[7]Tevens wees hij daarbij toen reeds op de “
tendens processuele bevoegdheden niet alleen te gebruiken voor het doel waarvoor ze zijn gegeven, maar ook als een middel om andere doeleinden in de procedure te realiseren”.^[8]

1.3.

Enkele cijfers

9. Een nauwkeurig beeld van de mate waarin de wrakingsregeling zou worden misbruikt, is lastig te krijgen.^[9]Zowel het aantal wrakingsverzoeken als het aantal gevallen waarin het wrakingsverzoek als misbruik kan of moet worden aangemerkt, blijkt niet goed te achterhalen.^[10]Een uniforme registratie van wrakingsverzoeken ontbreekt. Bovendien is er in dit verband onduidelijkheid over hetgeen als misbruik moeten worden aangemerkt.^[11]

10. De beschikbare cijfers over het aantal wrakingsverzoeken en het aantal gevallen waarin een wrakingsverzoek als misbruik is gekwalificeerd, lopen uiteen. De cijfers over de jaren 2009-2011, zoals deze zijn opgenomen in het betreffende Jaarverslag Rechtspraak, wijken bijvoorbeeld af van de cijfers die zijn weergegeven in het onderzoek
Wraking bottom-upvan Van Rossum, Tigchelaar & Ippel.^[12]De cijfers uit dit onderzoek worden gebruikt in het discussiestuk
Wraking en verschoning van rechters, dat is opgesteld in het kader van het project Modernisering Wetboek van Strafvordering.

11. Met deze slagen om de arm komt uit de beschikbare cijfers zonder meer het beeld naar voren dat in de periode van 2009 tot en met 2012 een toenemend aantal wrakingsverzoeken is ingediend. Uit het Jaarverslag Rechtspraak 2016 blijkt dat het aantal wrakingsverzoeken is afgenomen na het ‘recordjaar’ 2015 toen 713 wrakingsverzoeken zijn geregistreerd.^[13]De toename blijkt duidelijk uit het overzicht voor de jaren 2007 tot en met 2016 – waarbij ik de gegevens uit het genoemde onderzoek van Van Rossum e.a. voor de jaren waarop het onderzoek geen betrekking had, heb aangevuld met cijfers uit de Jaarverslagen Rechtspraak: 258 (2007), 372 (2008), 442 (2009), 491 (2010), 607 (2011), 659 (2012), 626 (2013), 620 (2014), 713 (2015) en 620 (2016).

12. Het aantal gehonoreerde wrakingsverzoeken varieert zowel in absolute als in relatieve zin. Het Jaarverslag Rechtspraak 2012 stelt vast dat
“[s]lechts een klein deel” van de verzoeken daadwerkelijk wordt toegewezen: “
in 2009 15 keer (3,6%), in 2010 21 keer (4,0%), in 2011 waren het er 36 (6,1%), en in 2012 42 (6,4%)”. Op basis van de cijfers uit het Jaarverslag Rechtspraak 2016 kom ik tot de volgende aanvulling: in 2013 21 keer (3,4%), in 2014 25 keer (4,0%), in 2015 32 keer (4,5%) en in 2016 25 keer (4,0%).

13. Harde cijfers over het aantal wrakingsverzoeken dat als misbruik wordt aangemerkt, zijn over een periode van meerdere jaren niet beschikbaar. Uit het onderzoek van Van Rossum c.s. blijkt dat van de 345 op rechtspraak.nl gepubliceerde wrakingsverzoeken die betrekking hebben op 2011, de betreffende wrakingskamer het verzoek in 41 zaken heeft aangemerkt als misbruik.^[14]Hierbij passen twee kanttekeningen. De eerste is dat wrakingsverzoeken waarin misbruik is vastgesteld, mogelijk vaker worden gepubliceerd.^[15]De tweede is dat de aantallen niet zijn beperkt tot strafzaken (5 gevallen van misbruik) maar ook betrekking hebben op bestuursrechtzaken (16), civielrechtelijke (12) en wraking van de wrakingskamer (8).^[16]De cijfers uit dit onderzoek zijn overgenomen in het discussiestuk
Wraking en verschoning van rechtersin het kader van het project
Modernisering Wetboek van Strafvordering.^[17]Voor het jaar 2014 hebben Boulhouwers en Nan een vergelijkbaar onderzoek verricht, dat zich beperkte tot wrakingsverzoeken die in strafzaken zijn gedaan. Van de 107 wrakingsverzoeken werden er 9 toegewezen terwijl in 11 gevallen uitdrukkelijk misbruik werd vastgesteld.^[18]Voor het jaar 2015 is in grofweg 10% van de wrakingsverzoeken in strafzaken dus vastgesteld dat de wrakingsregeling werd misbruikt.

14. Het probleem dat misbruik van de wrakingsregeling voor de rechtspraktijk betekent, kan worden gerelativeerd door te wijzen op het relatief geringe aantal wrakingsverzoeken dat jaarlijks wordt gedaan. Boelhouwers en Nan schrijven: “
Er worden gemiddeld immers ‘maar’ twee strafrechters per week gewraakt en jaarlijks gaat het om zo’n zeven wrakingen per gerecht. Dat zijn geen exorbitante cijfers.”^[19]Toch is het aantal wrakingsverzoeken tussen 2007 en 2011 procentueel gezien verdubbeld. In percentages uitgedrukt werd in 2007 in 0,015% van de rechtszaken een wrakingsverzoek ingediend en in 2011 in 0,034%.^[20]Of daarmee is gegeven dat de wrakingsprocedure ook vaker wordt misbruikt, is een andere vraag. Giesen, Kristen, Enneking & Van Lent menen kennelijk van wel wanneer zij opmerken dat het gegeven dat wrakingsverzoeken vaker worden ingediend maar niet vaker worden gehonoreerd, suggereert dat de wrakingsregeling steeds vaker “
oneigenlijk” wordt benut, zoals zij schrijven op basis van het door hen verrichte rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse wrakingsprocedure dat ik hierboven aanhaalde.^[21]Indien de wrakingsregeling “
steeds vaker ‘oneigenlijk’” wordt benut, dan zou ik verwachten dat het percentage toegewezen wrakingsverzoeken zou afnemen. Uit de hierboven weergegeven cijfers blijkt dat niet. Op basis van de voorhanden cijfers wijken ook de in het ‘recordjaar’ 2015 toegewezen wrakingsverzoeken in percentages uitgedrukt niet in negatieve zin af.

15. Samenvattend kan ter illustratie van het probleem waarop de onderhavige vordering betrekking heeft, worden vastgesteld dat hoewel de beschikbare cijfers iets uiteenlopen, uit de voorhanden cijfers zonder meer blijkt dat het aantal wrakingsverzoeken de afgelopen jaren in absolute aantallen flink is toegenomen. Bovendien wordt een niet verwaarloosbaar deel ervan door de wrakingsrechter expliciet als misbruik aangemerkt. Op de vraag wat in dit verband precies onder misbruik moet worden verstaan, kom ik nog terug.

1.4.

Het buiten behandeling laten van een wrakingsverzoek als mogelijke oplossing

16. Het buiten behandeling laten van een wrakingsverzoek kan worden benut als instrument om oneigenlijk gebruik of misbruik van de wrakingsprocedure terug te dringen, en om de gevolgen ervan (een hinderlijke onderbreking van het strafproces) te vermijden. De vraag is alleen of er voor de toepassing van dit instrument wettelijke ruimte is en zo ja waar de grenzen liggen. Als andere mogelijke oplossing heeft Van der Kruijs gesuggereerd misbruik aan de orde te stellen via de tuchtrechtspraak van de advocatuur.^[22]Groenhuijsen wees recent op de mogelijkheid een “
onheus wrakingsverzoek” te zien als een “
doelbewuste poging om het ambt van de desbetreffende rechter neer te halen” dat vergelijkbaar is met het opzettelijk doen van een valse aangifte en strafbaar zou dienen te zijn als ‘contempt of court’.^[23]

17. Indien de wrakingskamer elk wrakingsverzoek in geval van misbruik buiten behandeling zou mogen laten, rijst de vraag of dat ook geldt voor iedere rechter die ter terechtzitting (of daarbuiten) het subject van een wrakingsverzoek is. Om die reden is hier tevens de vraag aan de orde of ook de zittingsrechter het eerste tegen hem gerichte wrakingsverzoek buiten behandeling mag laten indien hij vaststelt dat het verzoek kan worden aangemerkt als misbruik van de wrakingsregeling. Vanwege de uitzondering die bij een bevestigend antwoord zou worden gemaakt op de bestaande wettelijke regeling van de wrakingsprocedure, en het ontbreken van precedenten in de rechtspraak van de wrakingskamer van de Hoge Raad, heb ik besloten deze kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen.

2.De wettelijke regeling inzake misbruik van de wrakingsprocedure

18. De wet wijst twee gevallen aan waarin een wrakingsverzoek niet in behandeling wordt genomen. Beide hangen samen met (mogelijk) misbruik van de wrakingsprocedure. Het eerste geval is dwingend voorgeschreven in artikel 513, vierde lid, Sv en houdt in dat een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter niet in behandeling
wordtgenomen, tenzij feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden. Hiermee wil de wetgever voorkomen dat de verdachte het in de hand zou hebben de voortgang van de strafzaak zelf op te houden door steeds een wrakingsverzoek in te dienen.^[24]Het tweede geval betreft het in artikel 515, vierde lid, Sv bedoelde geval van misbruik waarbij het gerecht
kan“
bepalen dat een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen.”

19. Andere gronden dan de twee hier genoemde, waarop een verzoek om wraking niet in behandeling hoeft te worden genomen, vermeldt de wet niet.

20. De hier genoemde gevallen stemmen in die zin overeen dat zij beide betrekking hebben op de behandeling van een (eventueel) volgend verzoek om wraking en niet op het aanhangige wrakingsverzoek. De wet faciliteert, met andere woorden, niet (uitdrukkelijk) de mogelijkheid een (eerste) reeds ingediend wrakingsverzoek buiten behandeling te laten. Wellicht noemt Groenhuijsen het bepaalde in artikel 515, vierde lid, Sv om die reden een “
bijna lachwekkend slappe bepaling”.^[25]

21. Tussen beide gevallen bestaat echter ook een significant verschil. Het eerste geval vergt van de rechter op wie het verzoek om wraking betrekking heeft een inhoudelijke beoordeling van hetgeen aan het wrakingsverzoek ten grondslag is gelegd. De rechter zal immers eerst zelf moeten beoordelen of “
feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan verzoeker bekend zijn geworden”. Dit betreft een beoordeling van het moment waarop de ter wraking voorgedragen feiten en omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. De rechter op wie het verzoek om wraking betrekking heeft, wordt hier
nietgeroepen te beoordelen of die feiten en omstandigheden afdoende redenen zijn om het verzoek om wraking toe te wijzen. Bij het tweede in de wet voorziene geval, als bedoeld in artikel 515, vierde lid, Sv, is zelfs een dergelijke (‘temporele’) beoordeling van de gronden van het verzoek om wraking niet aan de orde. In die situatie heeft het gerecht namelijk al beslist dat zich een geval van misbruik heeft voorgedaan. De feiten en omstandigheden die aan het wrakingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, worden in dat geval noch door de wrakingsrechter, noch door de gewraakte rechter beoordeeld.

22. Beide wettelijke voorzieningen strekken ertoe te voorkomen dat een verzoek om wraking de voortgang van de zaak ophoudt. Dat een wrakingsverzoek in z’n algemeenheid de behandeling van een strafzaak ophoudt is het directe gevolg van de in artikel 515, eerste lid, Sv neergelegde regel dat het verzoek om wraking wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht, geen zitting heeft. Uitgangspunt hiervan is dat een rechter geen recht spreekt in zijn eigen zaak.

23. Voordat ik inga op de achtergrond van dit uitgangspunt, ga ik in op een vraag die daaraan voorafgaat, te weten of de wrakingsregeling ook toepasselijk is op de meervoudige kamer die in artikel 515, eerste lid, Sv wordt aangewezen om het verzoek om wraking te behandelen. Anders gezegd: is het mogelijk (een lid van) de wrakingskamer te wraken?

3. De toepasselijkheid van de wrakingsregeling op (een lid van) de wrakingskamer

24. De beslissing van de wrakingskamer, waarop de onderhavige vordering betrekking heeft, betreft een verzoek tot wraking van de wrakingskamer. De voorvraag die zich daardoor doet stellen, is of de wraking van (een lid van) de wrakingskamer überhaupt tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Daarover het volgende.

3.1.

De tekst van de wrakingsregeling

25. De bewoordingen van de wet verzetten zich op zichzelf niet tegen de wraking van leden van een wrakingskamer. Wraking is namelijk mogelijk van “
elk van de rechters die een zaak behandelen”. Of een lid van de wrakingskamer kan worden gewraakt, is dan afhankelijk van de uitleg die wordt gegeven aan de frase ‘het behandelen van een zaak’. Aan het begrip ‘zaak’ wordt veelal een ruime uitleg gegeven, in die zin dat de term ‘zaak’ “
het oog heeft op een strafvervolging van een persoon ter zake van één of meer strafbare feiten.”^[26]Bij een dergelijk ruime uitleg, behandelen ook rechters die een wrakingsverzoek beoordelen, een zaak in de zin van artikel 512, eerste lid, Sv.^[27]De vraag is dus: moet de vigerende wrakingsregeling inderdaad zodanig ruim worden uitgelegd?

3.2.

Wetsgeschiedenis van de wrakingsregeling

26. De geschiedenis van de wrakingsregeling zoals die in de achtereenvolgende wetboeken van strafvordering is opgenomen, biedt steun voor het aannemen van de mogelijkheid om de wrakingsrechter te wraken. Daarover nu meer.

27. De wrakingsregeling die was opgenomen in het WvSv 1838 voorzag niet in de mogelijkheid tot wraking van de rechters die het wrakingsverzoek hadden te beoordelen. Uit de in de wet gestelde voorwaarde dat de rechter alleen ter gelegenheid van een openbare terechtzitting kon worden gewraakt, volgde de regel dat alleen de rechter die over de veroordeling of vrijspraak moest beslissen voor wraking in aanmerking kwam. De daarop in de wet gegeven uitzondering betrof de mogelijkheid om buiten een openbare terechtzitting ook de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris te wraken.^[28]

28. In de daaropvolgende wrakingsregeling die was opgenomen in het oorspronkelijke WvSv 1926, ontbraken beperkingen als hiervoor bedoeld. In artikel 516 (oud) Sv was bepaald dat de wraking kon worden voorgedragen van “
een rechter” (in het algemeen) en wel “
schriftelijk of, ter terechtzitting, mondeling”, dus niet langer uitsluitend ter terechtzitting.

29. Uit de systematiek van de regeling inzake de verschoning en wraking van rechter, zoals die in het WvSv 1926 was opgenomen, maakten Blok & Besier op dat de wraking kon worden voorgedragen met het oog op “
elke bemoeiing”. In artikel 512 (oud) Sv was namelijk bepaald dat een rechter op zijn verlangen “
van elke bemoeiing in eene zaak" kon worden verschoond. Dit werd niet uitdrukkelijk gestipuleerd in het aan wraking gewijde artikel 516 (oud) Sv, maar daarover merkten Blok & Besier op dat er “
niet de minste reden[bestaat]
om de wraking niet toe te laten ter zake van eenigerlei bemoeiing, waarvan de rechter zich kan doen verschoonen.”^[29]

30. Ook de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat zou resulteren in het WvSv 1926 wijst uit dat de wraking van iedere rechter kan worden voorgedragen ter zake van “
elke bemoeiing”. De memorie van toelichting bij het voorgestelde artikel 481 Sv Pro (het latere artikel 516 (oud) Sv) wees erop dat in de bestaande wet niet geheel duidelijk was ten aanzien van welke rechterlijke ambtenaren de bepalingen omtrent verschoning en wraking golden en dat evenmin duidelijk bleek tot “
welke ambtsverrichtingen des rechters” de wraking of verschoning “
betrekkelijk kunnen zijn.” Hierop vervolgde de memorie van toelichting:

“
Om aan deze bezwaren tegemoet te komen is thans in de artt. 481 en 480 bepaald, dat de voorschriften omtrent verschooning en wraking toepasselijk zijn op iederen rechter, terwijl art. 493 onder Pro rechters in deze afdeeling ook begrijpt de raadsheren en de kantonrechters alsmede de raadsheeren-, rechters- en kanton rechters-plaatsvervangers, en is verder door de uitdrukking van elke bemoeiing aangegeven, dat de bepalingen gelden voor alle ambtsverrichtingen van den rechter, dus zoowel voor die ter terechtzitting, als voor die in het gerechtelijk vooronderzoek, en ook voor die verrichtingen, die aan een rechter of kantonrechter door den rechter-commissaris worden opgedragen.”^[30]

31. De tekst en de parlementaire voorbereiding van het vigerende Wetboek van Strafvordering vormt dus een sterke indicatie dat het toepassingsbereik van de wrakingsregeling is uitgebreid ten opzichte van de regeling waarvoor zij in de plaats trad.

32. Het resultaat ervan is dat de wrakingsregeling m.i. ook toepasselijk is op de wrakingsrechter.

33. In de rechtspraktijk wordt overigens eveneens aangenomen dat (een lid van) de wrakingskamer kan worden gewraakt. De rechtspraak biedt voorbeelden van beslissingen inzake een wrakingsverzoek van (een lid van) de wrakingskamer, waaronder wrakingsverzoeken van (een lid van) de wrakingskamer van de Hoge Raad.^[31]De “
aanbeveling wrakingsprotocol gerechtshoven en rechtbanken” wijst eveneens op de mogelijkheid (leden van) de wrakingskamer te wraken.^[32]Aan wraking is bovendien een “
dossier” gewijd op de website van rechtspraak.nl waar wraking van de wrakingskamer als mogelijkheid wordt gegeven.^[33]

3.3.

Wraking van de wrakingsrechter in plaats van een rechtsmiddel

34. De mogelijkheid om de wrakingsrechter te wraken heeft mijn ambtgenoot Machielse in verband gebracht met het ontbreken van een rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek enerzijds en het recht op een eerlijk proces anderzijds. Zijn stellingname heb ik ontleend aan een conclusie in een zaak die geen betrekking had op een wrakingsverzoek van een wrakingskamer, maar op mogelijke uitzonderingen op de in artikel 515, vijfde lid, Sv neergelegde regel dat tegen de beslissing van de wrakingskamer geen rechtsmiddel openstaat. In dat verband wijst Machielse erop dat artikel 512 Sv Pro ook weer van toepassing is op de behandeling van de wraking. De “
rechtsgang van artikel 512” noemt hij een “
‘hogere voorziening’ […] tegen de beslissing op de wraking, waardoor er aan een apart hoger beroep, laat staan aan de mogelijkheid van cassatieberoep, geen enkele behoefte meer bestaat.”^[34]De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep, onder verwijzing naar artikel 515, vijfde lid, niet-ontvankelijk.

4. Uitgangspunt dat aan de wettelijke regeling ten grondslag ligt: de rechter mag geen recht spreken in zijn eigen zaak

35. Uit de wederwaardigheden van de wrakingsregelingen die het Wetboek van Strafvordering kent en heeft gekend, valt op te maken dat aan de wrakingsregeling als uitgangspunt ten grondslag ligt dat een verzoek om wraking wordt beoordeeld door een
andererechter dan de rechter waarop het verzoek betrekking heeft. Een rechter mag met andere woorden geen recht mag spreken in zijn eigen zaak. In de huidige wettelijke regeling komt dit uitgangspunt tot uitdrukking in artikel 515, eerste lid, Sv, waarin is bepaald dat het verzoek om wraking zo spoedig mogelijk wordt behandeld door een meervoudige kamer “
waarin de rechter wiens wraking is verzocht, geen zitting heeft.” Dit is echter niet altijd zo geweest.

4.1.

Het voorgestelde WvSv 1831: de gewraakte rechter niet uitgesloten van de beraadslagingen omtrent het wrakingsverzoek

36. De vijftiende titel van het eerste Nederlandse wetboek van strafvordering, waarvan de inwerkingtreding was bepaald op 1 februari 1831, bevatte een beknopte regeling van de wraking van leden van de Hoge Raad, provinciale gerechtshoven, rechtbanken en kantongerechten. Het enige aan wraking gewijde artikel hield in dat de leden “
in alle soort van strafzaken” gewraakt konden worden “
uit hoofde van bloedverwantschap of verzwagering met den beklaagde of beschuldigde, tot den graad van vollen neef ingesloten.”^[35],^[36]Niet was voorgeschreven dat de gewraakte rechter was uitgesloten van de beraadslagingen omtrent het wrakingsverzoek.
De voorziene inwerkingtreding van dit wetboek van strafvordering werd opgeschort in verband met “
de uitgebarsten opstand in de zuidelijke gewesten.”^[37]De “
Belgische omwenteling” vormde de aanleiding tot een herziening van het reeds aangenomen (doch nog niet in werking getreden) eerste Nederlandse wetboek van strafvordering.^[38]

4.2.

Het WvSv 1838: een wrakingsverzoek ontneemt de gewraakte rechter niet zijn “radicaal”

37. De herziening resulteerde in een wrakingsregeling die daadwerkelijk in werking zou treden en wel op 1 oktober 1838. Naast een opsomming van gronden voor wraking, bevatten de betreffende artikelen een uitdrukkelijke instructie voor de procedure van wraking. Ook in deze regeling werd niet gedicteerd dat de gewraakte rechter was uitgesloten van de beraadslagingen omtrent het wrakingsverzoek. In plaats daarvan was voorzien in de mogelijkheid dat de gewraakte rechter zich van de beoordeling van het wrakingsverzoek zou verschonen. Daartoe was hij echter niet verplicht.^[39]

38. Ten aanzien van de mogelijkheid van de gewraakte rechter om deel te nemen aan de beraadslagingen over het wrakingsverzoek, merkte Voorduin op dat “
een enkel voorgeven van de wrakende partij den regter zijn radikaal niet kan ontnemen om het regters-ambt uit te oefenen”.^[40]De Pinto erkende, net als Voorduin, het “
radicaal van rechter”^[41]maar plaatste daarbij wel de kritische kanttekening dat het vanwege de “
kieschheid” en “
onpartijdigheid” meestal raadzaam zou zijn voor de rechter om niet te beslissen over het tegen hem gerichte wrakingsverzoek.^[42]

39. Uit de memorie
tottoelichting bij het wetsontwerp dat zou leiden tot de wrakingsregeling van 1838, blijkt waarop Voorduin en De Pinto zich baseerden bij hun standpunt dat het enkele wrakingsverzoek de rechter niet reeds zijn “
radicaal” zou ontnemen. De memorie tot toelichting hield namelijk het volgende in:

“
5°. Dat de gewraakte regter niet van de raadpleging over de wraking wordt uitgesloten, omdat een enkel voorgeven van de wrakende partij den regter zijn radicaal niet kan ontnemen om het regters-ambt uit te oefenen, evenmin als eene exceptie van onbevoegdheid den regter verhindert over zijne eigene competentie te erkennen;

6°. Dat de gewraakte regter wel de bevoegdheid heeft om zich van de raadpleging te verschoonen, doch zulks aan de overige leden niet geoorloofd is, omdat anderzins het collegie ligtelijk zoude onvoltallig worden.”^[43]

40. Kortom, op grond van de wrakingsregeling van 1838 was de gewraakte rechter niet uitgesloten van de beraadslagingen omtrent het wrakingsverzoek dat op hem betrekking had, en wel omdat anders het enkele wrakingsverzoek de rechter zijn aanspraak op het uitoefenen van zijn functie zou ontnemen.

4.3.

Het ontwerp voor een WvSV 1863 en het ontwerp Ort: de gewraakte rechter op straffe van nietigheid uitgesloten van deelneming aan de beslissing op het verzoek

41. Anders was dat in het uit 1863 daterende ontwerp voor een wetboek van strafvordering. Art. 21, eerste lid, van de voorgestelde titel XII, tweede afdeling getiteld “
Van verschooning en wraking van regters” schreef voor dat leden van rechterlijke colleges die gewraakt worden zich op straffe van nietigheid onthouden van deelneming aan de beslissing over de verschoning of wraking.^[44]

42. In de memorie van toelichting werd bij dit voorgestelde artikel, het volgende opgemerkt:

“
Geen regter moet ooit over zijne eigene zaak oordeelen. Uit dien hoofde is het hier niet aan den regter, die zich verschoonen wil of gewraakt wordt, overgelaten, of hij zich van de beslissing over de verschooning of wraking onthouden wil, gelijk art. 356 tweede Pro lid van het bestaande wetboek medebrengt, maar is hij tot onthouding, op straffe van nietigheid der uitspraak, waaraan hij mogt hebben deel genomen, verpligt.”^[45]

43. Het ontwerp is nooit in werking getreden.^[46]Het vormde wel de opmaat van de wrakingsregeling die in 1926 onderdeel werd van het huidige Wetboek van Strafvordering.

44. De tekst van artikel 21, eerste lid, en de daarbij behorende toelichting zijn gemoderniseerd, maar verder letterlijk overgenomen in het ontwerp van een wetboek van strafvordering dat is opgesteld door Ort.^[47]

4.4.

Het WvSv 1926: alleen de alleen optredende rechter beslist zelf over het wrakingsverzoek

45. Aan het uitgangspunt dat geen rechter over zijn eigen zaak moet oordelen, zoals dat ten grondslag is gelegd aan het uit 1863 daterende ontwerp en het ontwerp Ort, is niet volledig vastgehouden in het Wetboek van Strafvordering dat op 1 januari 1926 in werking trad. Het verzoek om wraking van de rechter die “
alleen rechtspreekt of als eenig rechter bemoeiing in de zaak verricht”, werd in artikel 518, eerste lid, Sv “
aan hemzelven voorgedragen” en daarop werd “
door hem […] onverwijld beslist”.

46. De wijziging was opgenomen in het ontwerp van de Staatscommissie, maar in de voorhanden notulen heb ik geen redenen kunnen achterhalen voor de gewijzigde attitude ten opzichte van wrakingsverzoeken van een alleen optredende rechter.^[48]

47. Uit de memorie van toelichting kan worden opgemaakt dat met de afdoening door hemzelf van het verzoek tot wraking van een enkelvoudig rechtsprekende rechter, het belang van een spoedige afdoening van het incident werd gediend.^[49]Ter compensatie daarvan voorzag de wet in hoger beroep tegen de beslissing op het wrakingsverzoek.

48. Over de wrakingsverzoeken van anderen dan de enkelvoudig optredende rechter moest worden beslist door een college van het gerecht waartoe de gewraakte rechter behoorde. In artikel 521, eerste lid, Sv was op straffe van nietigheid bepaald dat de rechter zich van deelneming aan de beslissing over zijn eigen wraking diende te onthouden:

“
Rechters die verklaard hebben zich te willen verschoonen of wier wraking wordt voorgedragen, onthouden zich, wanneer zij in een college zitting hebben, op straffe van nietigheid, van deelneming aan de beslissing over de verschooning of wraking.”

49. De memorie van toelichting bij dit onderdeel wijst uit dat hiermee werd beoogd uitdrukking te geven aan de regel dat een rechter geen recht mag spreken in zijn eigen zaak. De memorie van toelichting houdt dienaangaande het volgende in:

“
Art. 326, tweede lid, der bestaande wet laat het aan den gewraakten rechter over, of hij al dan niet aan de beoordeeling van en de beslissing over de te zijn aanzien voorgedragen wraking zal deelnemen. Dit systeem is in het algemeen niet goed te verdedigen; een rechter moet niet over zijn eigen zaak beslissen. Alleen ten aanzien van een alleen rechtsprekenden of onderzoekenden rechter is dit bezwaarlijk te vermijden, gelijk hiervoren is uiteengezet (bij art. 487). Daarom is hier bepaald, dat de in een college zitting hebbende rechter, op straffe van nietigheid, zich van deelneming aan de beslissing over zijn eigen verschooning of wraking moet onthouden. Een ander rechter zal dus moeten worden aangewezen om van de voordracht kennis te nemen en daarop te beslissen […].”^[50]

50. Tegen de beslissing van het college op het wrakingsverzoek stond geen hoger beroep open. Ook hierbij speelde het belang van een spoedige afdoening van het incident een rol. De memorie van toelichting houdt hierover het volgende in:

“
Tegen de afwijzende beslissing van den alleen rechtsprekenden rechter of rechter-commissaris staat hooger beroep open, n.l. van die eens kantonrechters bij de rechtbank van zijn arrondissement en van die eens rechters-commissaris bij diens college. Dit is het eenige hooger beroep van beslissingen in zake wraking, dat het Ontwerp kent. Van die door een college gegeven is geen hoogere voorziening. Eene spoedige definitieve afdoening van het incident is wenschelijk opdat de strafzaak zelve zoo weinig mogelijk daardoor worde opgehouden; het hooger beroep van beslissingen in zake wraking, door den alleen rechtsprekenden of onderzoekenden rechter gegeven, vindt dan ook enkel hierin zijn grond, dat bij die beslissingen de rechter feitelijk recht spreekt in zijn eigen zaak.”^[51]

51. Blok & Besier merkten over het opgezette systeem op dat het belang van een spoedige, definitieve afdoening van het verzoek om wraking, de wetgever heeft doen heenstappen over het bezwaar dat de alleensprekende of alleen onderzoekende rechter bij deze regeling feitelijk recht spreekt over eigen zaak. De mogelijkheid van beroep dient ertoe dit bezwaar zoveel mogelijk te ondervangen.^[52]

52. Samenvattend, de afdoening van het wrakingsverzoek door de enkelvoudig rechtsprekende rechter tegen wie het wrakingsverzoek zich richtte vormde in het Wetboek van Strafvordering zoals dat in 1926 in werking is getreden, een uitzondering op de regel dat de gewraakte rechter niet deelneemt aan de beoordeling van het tegen hem gerichte wrakingsverzoek.

4.5.

De opzet van de wrakingsregeling sinds 1 januari 1994

53. De in 1926 van kracht geworden wrakingsregeling is gewijzigd met ingang van 1 januari 1994, namelijk bij de voltooiing van de eerste fase herziening rechterlijke organisatie. De nieuwe opzet van de bestuursrechtelijke wrakingsregeling heeft model gestaan voor de nieuwe opzet van de wrakingsregeling in het Wetboek van Strafvordering.^[53]Daarbij is de bijzondere regeling komen te vervallen waarbij het verzoek om wraking van de – kort gezegd – alleen opererende rechter eerst door hemzelf werd beoordeeld, zulks met de mogelijkheid van hoger beroep. In plaats daarvan is in artikel 515, eerste lid, Sv generiek bepaald dat de rechter wiens wraking is verzocht geen zitting heeft in de meervoudige kamer die het verzoek om wraking behandeld.

54. Bij de parlementaire voorbereiding van de nieuwe wrakingsregeling is in de memorie van toelichting de essentie ervan als volgt verwoord:

“Essentieel is, dat op het verzoek wordt beslist door een meervoudige kamer, waarin bovendien de betrokken rechter geen zitting heeft. Alleen op die wijze kan een beslissing worden verkregen die voor alle betrokkenen althans uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept. Hiervoor is al opgemerkt, dat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijke proces een geheel vormt. De huidige procesregelingen kennen dan ook evenmin een rechtsmiddel tegen deze beslissing.”^[54]

55. Uit deze toelichting kan worden opgemaakt dat en waarom afscheid is genomen van de bijzondere deelregeling waarbij het verzoek om wraking van de enkelvoudig rechtsprekende rechter in eerste (doch niet in hoogste) instantie door hemzelf werd beoordeeld. Alleen indien de beslissing op het wrakingsverzoek wordt genomen door een meervoudige kamer waarin de gewraakte rechter geen zitting heeft, kan een beslissing worden verkregen die geen twijfels oproept, aldus de toelichting.

56. Ter illustratie van het uitgangspunt dat de gewraakte rechter geen recht mag spreken in eigen zaak, wijs ik op een arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015. Het arrest heeft betrekking op het in artikel 39, eerste lid, Rv gegeven voorschrift, dat overeenkomt met het in artikel 515, eerste lid, Sv gegeven voorschrift, te weten dat het verzoek om wraking wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter om wiens wraking is verzocht geen zitting heeft. De Hoge Raad overwoog dat dit voorschrift ertoe strekt “
dat een beslissing op het wrakingsverzoek wordt verkregen die voor alle betrokkenen uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept.”^[55]Om die reden werd een arrest vernietigd waarbij het wrakingsverzoek door het hof niet in behandeling werd genomen omdat het, zo oordeelde het hof, niet was ondertekend door een advocaat en zodoende niet was voldaan aan de eisen die aan een schriftelijk wrakingsverzoek worden gesteld (terwijl de man in de zaak over het gezag over een kind niet ter terechtzitting was verschenen zodat het verzoek niet alsnog mondeling kon worden gedaan). Met een beroep op artikel 39, eerste lid, Rv vernietigde de Hoge Raad ’s hofs arrest, onder meer op de grond dat de gewraakte raadsheer deel uitmaakte van de kamer die op het wrakingsverzoek had beslist.

57. Uit de tekst van de vigerende wettelijke regeling en het hierboven weergegeven wetshistorisch perspectief ervan volgt dat de gewraakte rechter niet mag deelnemen aan de beslissing op het wrakingsverzoek. Behalve in strijd met de tekst van artikel 515, eerste lid, Sv is deze rechterlijke bemoeienis onverenigbaar met het uitgangspunt dat aan de vigerende wrakingsregeling ten grondslag is gelegd, te weten dat de rechter geen recht mag spreken in eigen zaak.

5.De onderhavige zaak

58. Na de uiteenzetting van het wettelijk kader, kom ik toe aan de onderhavige zaak. De zaak waarin het verzoek om wraking van de wrakingskamer is gedaan, betreft een ontnemingsprocedure die het sequeel is van een strafzaak wegens internationale vleesfraude. Eerst schets ik de strafzaak en de ontnemingszaak, om vervolgens de gang van zaken uiteen te zetten die de context vormen van het wrakingsverzoek waarop de onderhavige vordering betrekking heeft.

5.1.

De strafzaak en ontnemingszaak tegen [betrokkene]

59. [betrokkene] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 18 januari 2012 wegens – kort gezegd – medeplegen en doen plegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd – veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.^[56]Achter deze juridische kwalificaties gaat een zaak schuil die erop neerkomt dat paardenvlees is verkocht als halal geslacht rundvlees. [betrokkene] heeft tezamen en in vereniging met anderen, gedurende een periode van ongeveer twee jaar, hoeveelheden paardenvlees afkomstig uit Brazilië en Mexico gekocht en opgeslagen in een vrieshuis te Breda. Vervolgens werd het vlees op papier verkocht aan een Amsterdamse halal rundvleesslachterij. Het paardenvlees werd daarna verkocht als halal geslacht vlees waarbij de indruk werd gewekt dat het om uit Duitsland afkomstig rundvlees ging terwijl het in werkelijkheid paardenvlees betrof. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft [betrokkene] bij arrest van 2 mei 2013 wegens dezelfde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en tot een geldboete van € 50.000,- te vervangen door 285 dagen hechtenis.^[57]

60. Bij beslissing van 1 december 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, aan [betrokkene] de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter grootte van € 2.608.872,-, zulks ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[58]

Het wrakingsverzoek is gedaan tijdens de behandeling van de ontnemingsprocedure door de rechtbank. Van die behandeling is de uitkomst dus inmiddels bekend.

5.2.

De wrakingsprocedures in de ontnemingszaak

61. De beslissing op het wrakingsverzoek dat in cassatie aan de orde is, is genomen in de ontnemingsprocedure. In de ontnemingsprocedure is eerst mr. Kooijman gewraakt. In het kader van de behandeling van dat wrakingsverzoek is de wrakingskamer gewraakt. De beslissing van de wrakingskamer op het verzoek tot wraking van de wrakingskamer is het onderwerp van deze vordering. De context, inhoud en beoordeling van het verzoek tot wraking van de wrakingskamer kunnen verder als volgt worden geschetst.

62. Mr. Kooijman had als voorzitter deelgenomen aan de behandeling van de strafzaak waarin de veroordeling was uitgesproken die (mede) ten grondslag is gelegd aan de ontnemingsvordering. Mr. Kooijman was tevens voorzitter van de rechtbank die de ontnemingsprocedure behandelde. De raadsman suggereerde dat de opstelling van mr. Kooijman bij de behandeling van de ontnemingszaak werd beïnvloed door het feit dat in hoger beroep in de hoofdzaak een lagere straf was opgelegd. In het wrakingsverzoek tegen mr. Kooijman werd erop gewezen “
dat cliënt met verwondering en verontrusting heeft kennisgenomen dat dezelfde voorzitter, wiens strafkamer de facto door het gerechtshof is teruggefloten in deze zaak, ook de ontnemingsprocedure zou leiden.” De rechtbank zou door het hof zijn “
teruggefloten” omdat de rechtbank bij de strafmotivering – ik vat de onderbouwing van het wrakingsverzoek van mr. Kooijman op dit punt samen – gewicht had toegekend aan een aantal strafverzwarende elementen welke naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk waren geworden.

63. Op basis van de stukken van de ontnemingsprocedure die ik in het wrakingsdossier heb aangetroffen, kan worden gesteld dat er enige frictie heeft bestaan tussen de voorzitter enerzijds en de veroordeelde en de raadsman anderzijds. Ter illustratie wijs ik op een per mail verstuurde brief van 23 oktober 2015 van de raadsman aan de voorzitter van de rechtbank die (over het al of niet tijdig indienen door de officier van justitie van een conclusie van repliek in de ontnemingszaak) inhoudt:

“
Wanneer uw rechtbank deze conclusie van repliek toch zou willen toelaten in de procedure, zal ik cliënt – mede gelet op de eerdere situaties – moeten adviseren om een wrakingsverzoek te overwegen.”

64. In reactie hierop schreef mr. Kooijman in een brief van 27 oktober 2015 aan de raadsman:

“Ik stoor mij er […] in hoge mate aan dat u in uw brief een negatieve beslissing mijnerzijds koppelt aan een mogelijk wrakingsverzoek uwerzijds. Ik vind een dergelijke wijze van handelen ongepast.”^[59]

65. Bij brief van 11 november 2015 heeft de raadsman van de veroordeelde mr. Kooijman gewraakt. In het kader van de behandeling van dit wrakingsverzoek is vervolgens de wrakingskamer gewraakt.

5.3.

De behandeling van het verzoek tot wraking van mr. Kooijman

66. Het verzoek tot wraking van de wrakingskamer hield verband met het bepalen van de dag waarop de wrakingskamer het verzoek tot wraking van mr. Kooijman zou behandelen. Uit de gang van zaken heeft de wrakingskamer geconcludeerd dat het verzoek tot wraking van de wrakingskamer een geval van misbruik betreft als bedoeld in artikel 515, vierde lid, Sv. Om die reden zet ik hier de toedracht inzake de dagbepaling uiteen.

67. Na het op 11 november 2015 gedane verzoek tot wraking van mr. Kooijman heeft de griffier bij per fax verzonden brief van 19 november 2015 aan de raadsman verzocht “
per omgaande” zijn verhinderdata te overleggen:

“Hierbij verzoek ik u om per omgaande uw verhinderdata te overleggen voor de periode december 2015 en januari 2016 op alle werkdagen van de week. De rechtbank heeft de intentie om de mondelinge behandeling in bovengenoemd wrakingsverzoek nog in december 2015 te laten plaatsvinden, maar dit zal mede afhankelijk zijn van de verhinderdata van partijen.”

68. Bij de stukken heb ik geen reactie op deze fax aangetroffen. In zijn correspondentie heeft mr. Hörchner niet aangegeven dat hij op dit verzoek heeft gereageerd. Ik houd het er dus voor dat mr. Hörchner deze gelegenheid om zijn verhinderdata kenbaar te maken, onbenut heeft gelaten.

69. Na de brief van 19 november 2015 heeft de griffier bij per fax verzonden brief van 26 november 2015 met als opschrift “
HERINNERING” aan de raadsman verzocht “
per ommegaande, doch uiterlijk 30 november 2015” zijn verhinderdata te overleggen voor de periode december 2015 en januari 2016.

70. Bij per fax verzonden brief van 26 november 2015 heeft de raadsman aan de griffier laten weten dat “
cliënt en ik aanwezig kunnen zijn op de volgende data”:

“Vanwege het veelvuldig verblijf van cliënt in het buitenland en vanwege mijn afwezigheid wegens Kerstvakantie komt dit in december slechts neer op:

3 december

Januari 2016 biedt wel ruime mogelijkheden met de volgende data:

6 – 8 januari

11 – 15 januari

18, 19, 21, 22 januari

25 – 29 januari”.

71. Bij per fax verzonden brief van 7 december 2015 heeft de griffier aan de raadsman laten weten dat de rechtbank de behandeling van het verzoekschrift heeft bepaald op 14 december 2015.

72. Bij per fax verzonden brief van 11 december 2015 heeft de raadsman de wrakingskamer verzocht de voor 14 december 2015 geplande behandeling van het wrakingsverzoek te verdagen naar een datum en tijdstip die voor [betrokkene] en zijn raadsman mogelijk zijn. Hierbij merk ik op dat 11 december 2015 een vrijdag was en 14 december 2015 een maandag.

73. Bij per brief verzonden fax van dezelfde datum, 11 december 2015, heeft de griffier aan de raadsman namens de leden van de wrakingskamer laten weten dat dit verzoek niet wordt ingewilligd. De brief houdt het volgende in:

“Het verzoek wordt niet ingewilligd; de behandelingsdag is vastgesteld in overeenstemming met de verhinderingen van alle betrokkenen, voorzover tijdig opgegeven. Het planningsbureau heeft ook aan U – meermalen – om tijdige opgave van verhinderingen gevraagd, maar niet gekregen. Als er vervolgens gepland wordt op een datum die U en/of uw cliënt niet uitkomt dan komt dat voor risico van U zelf.

Overigens, ook al hadden de thans, te laat aan het planningsbureau toegestuurde verhinderingen ons wèl tijdig bereikt dan zou ook aan Uw verhinderingen voorbij gegaan moeten worden: Uw agenda biedt op één datum na gedurende de hele maand december geen gelegenheid voor behandeling!

Wrakingsverzoeken dienen namelijk met voortvarendheid te worden behandeld; dit betekent onder meer, dat degene die wraakt er zijn agenda c.q. kantoororganisatie (inclusief eventuele vervanging) er rekening mee moet houden dat op korte termijn een zitting gepland gaat worden.”

74. Bij per fax verzonden brief van dezelfde datum is de raadsman inhoudelijk ingegaan op de brief waarbij het verzoek niet is ingewilligd en heeft hij zijn verzoek tot aanhouding herhaald. Bij de stukken heb ik geen reactie op dit herhaalde verzoek aangetroffen.

75. Bij brief van eveneens 11 december 2015 heeft de raadsman de wrakingskamer gewraakt. Aangevoerd is daartoe onder meer dat de wrakingskamer, gelet op de ruime mogelijkheden om het wrakingsverzoek in januari te behandelen, het wrakingsverzoek “
niet onafhankelijk” en “
ernstig in strijd met het recht” behandelt.

5.4.

De beslissing van de wrakingskamer op het verzoek tot wraking van de wrakingskamer

76. In de hierboven genoemde uitspraak van 17 december 2015 heeft de wrakingskamer besloten het verzoek tot wraking van de wrakingskamer buiten behandeling te laten en daartoe overwogen dat “
het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige processuele beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen. Het middel van wraking is daarvoor niet bedoeld.”

77. De beslissing van 17 december 2015 is niet beperkt tot de beslissing op het verzoek tot wraking van de wrakingskamer maar omvat ook beslissingen over het initiële verzoek, namelijk dat tot wraking van mr. Kooijman. De overwegingen die daarop betrekking hebben, zijn voor de onderhavige kwestie niet van belang en laat ik daarom verder terzijde. Ik volsta met de opmerking dat het verzoek tot wraking van mr. Kooijman door de wrakingskamer is afgewezen.

78. Hier geef ik de overwegingen integraal weer die de wrakingskamer in zijn beslissing van 17 december 2015 hebben gebracht tot afwijzing van het verzoek tot wraking van de wrakingskamer:

“De wrakingskamer stelt, bij gebreke van een mondelinge toelichting van de zijde van verzoeker (nu deze noch zijn raadsman zijn verschenen) op basis van de brief van 11 december 2015 vast, dat het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen. Het middel van wraking is daarvoor niet bedoeld. Met zo’n wrakingsverzoek tegen de wrakingskamer wordt van dit middel misbruik gemaakt. Om die reden zal de wrakingskamer het verzoek tot haar wraking buiten behandeling[laten, DA]
en zal worden bepaald als hierna in het dictum vermeld. Vanwege dit misbruik, dat zal de wrakingskamer tevens bepalen, dat volgende wrakingsverzoeken tegen de wrakingskamer eveneens buiten behandeling zullen blijven.”

79. Het dictum van de beslissing van de wrakingskamer van 17 december 2015 houdt met betrekking tot het tegen haar gerichte wrakingsverzoek het volgende in:

“Ten aanzien van het wrakingsverzoek gericht tegen de wrakingskamer stelt dit verzoek buiten behandeling;

bepaalt dat een volgend wrakingsverzoek, gericht tegen de wrakingskamer niet in behandeling zal worden genomen”.

80. In zijn brief van 15 januari 2016 aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederland, erkent mr. R. Hörchner “
dat het tegen de wrakingskamer ingediende wrakingsverzoekinderdaadverband hield met de niet welgevallige processuele beslissing van de wrakingskamer en dat dit wrakingsverzoekinderdaad(vanzelfsprekend) ten doel had te bewerkstelligen dat het eerste wrakingsverzoek zou worden behandeld op een van de vele mogelijke data in januari.”^[60]Betwist wordt echter dat dit “
uitsluitend” en “
slechts” de overwegingen waren voor het verzoek tot wraking van de wrakingskamer.

5.5.

Twee kwesties voor de onderhavige vordering

81. In de kern genomen valt het oordeel van de wrakingskamer uiteen in twee onderdelen: (1) het verzoek tot wraking van de wrakingskamer kwalificeert in casu als misbruik van recht, en (2) het enkele misbruik van recht brengt mee dat (reeds) een (eerste) wrakingsverzoek dat als zodanig kwalificeert buiten behandeling kan (en in casu ook moet) blijven. Mijn vordering tot cassatie in het belang der wet bestrijkt beide vragen.

6. Een wrakingsverzoek als geval van misbruik van recht

6.1.

Inleiding

82. In de bestreden uitspraak heeft de wrakingskamer geoordeeld dat met het verzoek tot wraking van de wrakingskamer misbruik wordt gemaakt van het middel van wraking. De vraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen is of de rechtbank het wrakingsverzoek als misbruik van recht heeft kunnen aanmerken.

83. Voor het antwoord op de vraag wanneer een wrakingsverzoek kan worden aangemerkt als misbruik, biedt de wet zelf twee voorschriften die daarvoor aanknopingspunten kunnen bevatten (§ 2). Een definitie van wat als misbruik moet worden aangemerkt, geeft de wet echter niet (§ 6.2). Voor de invulling van wat onder misbruik van een wrakingsprocedure kan worden verstaan, kan een blik worden geworpen op de Duitse Strafprozessordnung waarin wél wordt omschreven wat onder misbruik van het middel van wraking kan worden verstaan (§ 6.3). Maar zelfs als de wrakingskamer het verzoek om wraking als misbruik van recht heeft kunnen kwalificeren, dan zijn de twee voorschriften waarop de Nederlandse wrakingsregeling betrekking heeft, (in elk geval naar de letter genomen) niet van toepassing omdat beide zien op de afdoening van toekomstige wrakingsverzoeken. De vraag moet dan worden beantwoord of naast de bestaande wettelijke regeling inzake misbruik van het middel van wraking ruimte is om dat misbruik aan te nemen en zo ja welke gevolgen daaraan verbonden kunnen worden (§ 6.4). Anders gezegd moet de vraag worden beantwoord of de wettelijke regeling inzake misbruik van de wrakingsprocedure uitputtend is. Om deze vraag te beantwoorden wordt ook een blik geworpen op de Zwitserse wrakingsregeling, waarin geen bijzondere voorziening is getroffen voor een geval waarin van het middel van wraking misbruik wordt gemaakt.

84. Voor de betekenis van de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet is van belang dat deze zich beperkt tot de betekenis van ‘misbruik van recht’ in de wrakingsprocedure en de gevolgen die daaraan in de wrakingsprocedure verbonden worden. De mogelijke betekenis van ‘misbruik van recht’ voor andere onderdelen van het strafproces is in deze vordering niet aan de orde is. De vraag die ik aan de orde wil stellen is daarom niet wat onder ‘misbruik van recht’ in algemene zin moet worden verstaan, maar of het oordeel van de rechtbank, dat het onderhavige wrakingsverzoek als misbruik van recht kwalificeert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. In dat verband komt de bredere vraag aan de orde wat eventueel in het kader van een wrakingsprocedure als misbruik van recht kan kwalificeren. Om dat te doen, maak ik een vergelijking met het Duitse en Zwitserse strafprocesrecht waarin het leerstuk van ‘misbruik van recht’ in verband met de wrakingsprocedure als zodanig wordt erkend, en het Nederlandse burgerlijk recht, waarin misbruik van recht wordt aangeduid als ‘misbruik van bevoegdheid’.^[61]

85. Nu in deze paragraaf nader wordt ingegaan op de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de vaststelling dat het wrakingsverzoek moet worden aangemerkt als misbruik van recht, herhaal ik deze hier:

“De wrakingskamer stelt, bij gebreke van een mondelinge toelichting van de zijde van verzoeker (nu deze noch zijn raadsman zijn verschenen) op basis van de brief van 11 december 2015 vast, dat het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen. Het middel van wraking is daarvoor niet bedoeld. Met zo’n wrakingsverzoek tegen de wrakingskamer wordt van dit middel misbruik gemaakt. Om die reden zal de wrakingskamer het verzoek tot haar wraking buiten behandeling[laten, D.A.]
en zal worden bepaald als hierna in het dictum vermeld. Vanwege dit misbruik, dat zal de wrakingskamer tevens bepalen, dat volgende wrakingsverzoeken tegen de wrakingskamer eveneens buiten behandeling zullen blijven.”

86. Kort samengevat heeft de rechtbank het wrakingsverzoek als misbruik van recht gekwalificeerd, op de grond dat het verzoek tot wraking in feite een bezwaar betreft tegen de afwijzing van het verzoek om aanhouding, met andere woorden op de grond dat het wrakingsverzoek is gebruikt als verkapt rechtsmiddel tegen een onwelgevallige beslissing op een verzoek waartegen in de wet geen rechtsmiddel is opengesteld.

6.2. ‘

Misbruik’ in de wrakingsregeling van het WvSv

87. Het begrip ‘misbruik’ is in verband met de wrakingsregeling voor het eerst opgenomen in artikel 517, vijfde lid, Sv dat op 1 januari 1926 in werking is getreden. Het is vervolgens iets gewijzigd terechtgekomen in het huidige artikel 515, vierde lid, Sv.

88. Artikel 517, vijfde lid (oud), Sv luidde als volgt:

“
Wordt de wraking op de terechtzitting voorgedragen, dan kan de rechter ingeval van klaarblijkelijk misbruik, bepalen dat volgende voordrachten tot wraking niet ontvankelijk zullen zijn.”

89. Het huidige artikel 515, vierde lid, Sv wijkt hiervan iets af doordat daarin niet langer is vereist dat het “
klaarblijkelijk” misbruik betreft.

90. Tijdens de parlementaire voorbereiding van het WvSv 1926 is het bepaalde in artikel 517, vijfde lid, Sv in beperkte mate toegelicht, ondanks kritische kanttekeningen van de Raad van State.

91. Met betrekking tot de voorgestelde maatstaf, merkte de Raad van State in zijn advies het volgende op:

“
Het is den Raad van State niet bekend of de practijk tot het voorstellen van deze bepaling aanleiding heeft gegeven. Hij merkt hierbij echter op dat het begripklaarblijkelijk misbruik
voor zeer verschillende opvattingen vatbaar is en dat de toepassing van het voorschrift ook eene voordracht tot wraking zal kunnen treffen welke op haar zelf gegrond is.”^[62]

92. In de opmerkingen van de Raad van State is zoals gezegd geen aanleiding gezien om de memorie van toelichting aan te passen. De memorie van toelichting houdt met betrekking tot dit voorschrift het volgende in:

“
De strekking van de nieuwe voorgestelde bepaling van het vierde lid is op zich zelf duidelijk. De verdachte moet het niet in zijne macht hebben, door zonder ophouden voordrachten tot wraking te doen, de behandeling der zaak onmogelijk te maken.”^[63]

93. De opmerking dat het voorschrift “
op zich zelf duidelijk” is, zou de indruk kunnen wekken dat daarmee wordt gereageerd op de kritische kanttekening van de Raad van State, maar dat is niet het geval. Het is eerder andersom. Een voorschrift met dezelfde inhoud was namelijk opgenomen in het voorstel van de Staatscommissie. De daarbij opgenomen toelichting was identiek aan de tekst die in de memorie van toelichting is opgenomen.^[64]De kanttekening van de Raad van State, dat klaarblijkelijk misbruik “
voor zeer verschillende opvattingen vatbaar is”, is dus ogenschijnlijk een reactie op de opmerking in de memorie van toelichting die door de Staatscommissie was opgesteld (“
op zich zelf duidelijk”) en voor advies was voorgelegd aan de Raad van State.

94. Uit de memorie van toelichting kan worden opgemaakt dat als “
klaarblijkelijk misbruik” wordt aangemerkt: het “
zonder ophouden” wrakingsverzoeken te doen waardoor “
de behandeling der zaak onmogelijk” wordt gemaakt.

95. Bij de herziening van de wrakingsregeling, is het voorschrift enigszins gewijzigd en ondergebracht in artikel 515, vierde lid, Sv, dat op 1 januari 1994 in werking is getreden. De wijziging van “
kennelijk misbruik” in “
misbruik” is tijdens de parlementaire voorbereiding niet toegelicht.

96. De memorie van toelichting bij het voorgestelde artikel dat als artikel 515, vierde lid, Sv zou worden opgenomen, houdt het volgende in:

“
Het vierde lid biedt de rechtbank een effectief middel om misbruik tegen te gaan. De bepaling kan zowel dienst doen bij herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter op grond van gepretendeerde nova alsook bij gelijktijdige of opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters.”^[65]

97. Ook hier komt het repeterende karakter van een wrakingsverzoek naar voren als kenmerk van misbruik van de wrakingsprocedure. Het gaat om misbruik bestaande uit “
herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter op grond van gepretendeerde nova”. Daarnaast wordt in de memorie van toelichting onderkend dat niet opeenvolgende, maar gelijktijdig ingediende wrakingsverzoeken als misbruik zouden kunnen worden aangemerkt. Beide gevallen van misbruik hebben het meervoudige karakter gemeen. Een eerste, enkele wrakingsverzoek wordt hier niet als misbruik aangemerkt.

98. Het verstorende karakter van een wrakingsverzoek voor de behandeling van de zaak zelf, komt ook als kenmerk van misbruik naar voren in de regeling die thans is opgenomen in artikel 513, vierde lid, Sv. Door nieuwe feiten te eisen, alvorens een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter in behandeling te nemen, wordt voorkomen dat keer op keer hetzelfde verzoek (tot wraking) wordt gedaan en de behandeling van de strafzaak zelf eindeloos kan worden getraineerd. De eis om alle feiten of omstandigheden tegelijk voor te dragen, in artikel 513, derde lid, Sv, sluit hierbij aan.

99. Bij de parlementaire voorbereiding van de huidige wrakingsregeling is in algemene zin ingegaan op de betekenis van de in artikel 513, derde en vierde lid, Sv gegeven voorschriften als waarborg tegen chicaneus gebruik van de wrakingsregeling. De memorie van toelichting houdt het volgende in:

“
Dit artikel regelt de vereisten waaraan een verzoek moet voldoen. Het bevat onder meer de nodige waarborgen tegen chicaneus gebruik van de bevoegdheid van partijen.

Dat is in het belang van een goede voortgang van de procedure en van een faire bejegening van de betrokken rechter. In het eerste lid is neergelegd dat een verzoek moet worden gedaan, zodra de daaraan ten grondslag te leggen feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.

[…]

Het derde lid verplicht tot het geconcentreerd voordragen van alle feiten of omstandigheden In verband daarmee bepaalt het vierde lid dat een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter niet in behandeling wordt genomen als niet aan het derde lid is voldaan. In geval van nova ligt de zaak uiteraard anders.”^[66]

100. Hieruit kan worden opgemaakt dat “
chicaneus gebruik van de bevoegdheid” de rechter te wraken, als misbruik kan worden aangemerkt en dat dit chicaneus gebruik kan bestaan uit opeenvolgende verzoeken.

101. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat bij het opstellen van de voorschriften inzake misbruik van de wrakingsregeling, de wetgever met name gevallen voor ogen heeft gehad waarin opeenvolgende verzoeken om wraking van dezelfde rechter werden gedaan (“
zonder ophouden voordrachten tot wraking” en “
herhaalde verzoeken om wraking jegens een zelfde rechter”). Deze omschrijving van misbruik past niet zonder meer op het onderhavige verzoek om wraking van de wrakingskamer, aangezien in casu dit het eerste verzoek was dat betrekking had op (rechters in) de wrakingskamer, terwijl daaraan één wrakingsverzoek vooraf was gegaan, te weten het verzoek om wraking van mr. Kooijman. De duidelijkste verruiming van gevallen van misbruik is gegeven in de memorie van toelichting bij artikel 515, vierde lid, Sv, zoals dat luidt sinds 1 januari 1994, nu daarin ook is gewezen op “
gelijktijdige of opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters”. Waarin het misbruik of chicaneus gebruik van de bevoegdheid dan precies is gelegen, is daarbij echter niet vermeld.

102. Voor een verdere verdieping van misbruik van de wrakingsregeling bij opeenvolgende verzoeken ten aanzien van meer rechters, sta ik (ter inspiratie) eerst stil bij wetgeving en rechtspraak in Duitsland, die uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid een wrakingsverzoek niet in behandeling te nemen indien de gewraakte rechters constateren (of: de gewraakte rechter constateert) dat het wrakingsverzoek misbruik van recht oplevert. Vervolgens besteed ik aandacht aan Zwitserse wetgeving. Daarin is niet voorzien in een dergelijke wettelijke mogelijkheid, maar heeft de rechtspraak die mogelijkheid wel aanvaard.

6.3.

Duitsland: bijzondere regeling van misbruik van de wrakingsprocedure

103. In het Duitse § 26a, tweede lid, Strafprozessordnung (StPO) is uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat het gerecht de wraking (“
Ablehnung”) van een rechter als ontoelaatbaar (“
unzulassig”) verwerpt indien met het wrakingsverzoek klaarblijkelijk het proces slechts vertraagd wordt of daarmee slechts doeleinden worden nagestreefd die niets met de wrakingsprocedure van doen hebben. Het oogmerk van vertraging is in de rechtspraak aangenomen ingeval het wrakingsverzoek uitsluitend een vertraging van de behandeling van de hoofdzaak ten doel heeft.^[67]

104. Paragraaf 26a, tweede lid aanhef en onder 3, StPO luidt als volgt:

“
Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn […] 3. durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen.”

105. In de rechtspraak is aangenomen dat een wrakingsverzoek ook met toepassing van § 26a, tweede lid, StPO als ontoelaatbaar kan worden verworpen indien het wrakingsverzoek op volstrekt ongeschikte gronden berust.^[68]Een (slechts) ‘klaarblijkelijk ongegrond’ verzoek kan echter niet op grond van § 26a, tweede lid, StPO als ontoelaatbaar worden verworpen.^[69]

106. Als voorbeeld van misbruik als bedoeld in § 26a, tweede lid aanhef en onder 3, StPO noemt Schmitt een verzoek tot wraking waarmee in werkelijkheid niet het uitsluiten van de betreffende rechter(s) wordt beoogd, maar uitsluitend andere doelen.^[70]Siolek wijst in dit verband op de (Duitse) praktijk waarin het telkenmale voorkomt dat op ontoelaatbare wijze wordt geprobeerd door middel van wrakingsverzoeken eerdere beslissingen in de hoofdzaak opnieuw te laten beoordelen terwijl de wet in die nieuwe beoordeling niet voorziet.^[71]

107. De maatstaven die in de Duitse literatuur worden gehanteerd om te beoordelen of het uitoefenen van een bevoegdheid moet worden aangemerkt als “
Rechtsmissbrauch” komen voornamelijk neer op wat wij in goed Nederlands ‘détournement de pouvoir’ zouden noemen. In een artikel dat wordt gezien als richtinggevend over rechtsmisbruik in het Duitse strafprocesrecht, geeft Weber in feite de volgende maatstaf bij het beschrijven van een aspect van de toenmalige praktijk:

“
Die Wahrnemung prozessualer Befugnisse dient diesen Angeklagten und ihren Verteidigern mit anderen Worten häufig nur als äußeres Kleid für die Verfolgung von in Wahrheit verfahrensfremden Zielen.”^[72]

108. Kühne vat rechtsmisbruik samen als “
die grob zweckwidrige Verwendung von prozessualen Befugnissen.”^[73]

109. Meer beschouwend beschrijft Hassemer rechtsmisbruik als volgt:

“
Der Mißbrauch beginnt erst dort, wo der Inhaber eines Rechts dieses Recht zu einem verletzenden Instrument umfunktioniert, statt es als das hilfreiche Instrument, das es ‘eigentlich’ ist, zu gebrauchen”.^[74]

6.4.

Misbruik van de wrakingsprocedure zonder bijzondere wettelijke voorziening in Zwitserland

110. De Zwitserse wettelijke regeling inzake wraking, die is neergelegd in de artikelen 56-60 Strafprozessordnung, gewijd aan “
Ausstand”, hetgeen zowel de verschoning als de wraking omvat, voorziet niet in een bijzondere wijze van afdoening van wrakingsverzoeken die als rechtsmisbruik worden beschouwd. Net als in de Nederlandse regeling, heeft de gewraakte functionaris of rechter zich niet te bemoeien met de beslissing op een wrakingsverzoek.^[75]

111. Indien een wrakingsverzoek klaarblijkelijk ontoelaatbaar of klaarblijkelijk onvoldoende onderbouwd is, is het gerecht echter niet gehouden daarop uitdrukkelijk in te gaan, aldus het Bundesgericht.^[76]Een formele beslissing door (een) andere rechter(s) dan de gewraakte rechter(s) is in zo’n geval niet nodig.^[77]

112. In de zaak die leidde tot de uitspraak van het Bundesgericht van 1 juni 1979 werd aan het wrakingsverzoek ten grondslag gelegd dat de rechters in eerdere uitspraken onjuiste beslissingen hadden genomen en zich daarmee jegens de klager strafbaar hadden gedragen. Het Bundesgericht stelde enerzijds als uitgangspunt voorop dat een wrakingsverzoek moet worden beoordeeld door een andere rechter dan die tegen wie het verzoek zich richtte. Anderzijds oordeelde het Bundesgericht dat de klager alleen bescherming verdient indien hij van de aan hem toegekende rechten gebruik maakt op de wijze zoals de wetgever voor ogen heeft gehad. Het Bundesgericht besloot met de vaststelling dat het wrakingsverzoek niet wordt aanvaard en dat het buiten beschouwing wordt gelaten.^[78]

6.5. ‘

Détournement de pouvoir’ van de wrakingsregeling

113. Uit de Duitse wetgeving en Zwitserse rechtspraak kan worden opgemaakt dat (in die jurisdicties) als misbruik van het middel van wraking wordt aangemerkt een wrakingsverzoek dat klaarblijkelijk er slechts toe strekt het proces te vertragen of waarmee slechts doeleinden worden nagestreefd die niets met de wrakingsprocedure van doen hebben. Het begrip ‘détournement de pouvoir’ dekt deze lading goed. In Nederland is dit leerstuk onderdeel van de beginselen van een goede procesorde (doch voornamelijk aangelegd als maatstaf voor de beoordeling van verrichtingen van politie of justitie).

114. Binnen het bestek van een bespreking van de beginselen van een goede procesorde verschaft Cleiren een aantal criteria die zijn bedoeld om te bepalen of een handeling misbruik van recht oplevert, te weten: het uitoefenen van een recht of bevoegdheid met de uitsluitende bedoeling om te schaden; afwijking van het doel van de bevoegdheid; gebrek aan geoorloofd belang; gebrek aan redelijk belang, alsmede onevenredigheid tussen het gediende en het geschade belang.^[79]Met een schuin oog op de praktijk van wrakingsverzoeken in de Nederlandse strafrechtspraak lijken in het bijzonder de criteria ‘het uitoefenen van een bevoegdheid met de uitsluitende bedoeling om te schaden’ en ‘afwijking van het doel van de bevoegdheid’ een goede omschrijving te geven van de gevallen die door de Nederlandse rechter als misbruik zijn bestempeld.

115. Wat betreft Nederlands recht mag artikel 3:13, tweede lid, BW niet onvermeld blijven. Dit artikel omschrijft gevallen waarin een bevoegdheid kan worden misbruikt. Nadat in artikel 3:13, eerste lid, BW is bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt, volgt in het tweede lid de volgende omschrijving:

“
Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”

116. Terug naar de voorliggende zaak. De rechtbank heeft het onderhavige verzoek tot wraking van de wrakingskamer aangemerkt als misbruik van het middel van wraking. Dat oordeel is gebaseerd op de vaststelling
“dat het tegen haar gerichte wrakingsverzoek uitsluitend wordt gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kan hebben om alsnog een verdaging van de vastgestelde behandeling van zijn wrakingsverzoek te bewerkstelligen”. Deze overweging sluit naadloos aan op Duitse wetgeving en rechtspraak, Zwitserse rechtspraak en op ‘détournement de pouvoir’ als – ook hier te lande geldend – beginsel van een behoorlijke procesorde. Ik meen dat dit oordeel van de rechtbank geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘misbruik van recht’. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent acht ik evenmin onbegrijpelijk gelet op de feiten en omstandigheden die ik in § 5.3 uiteen heb gezet.

6.6.

Misbruik van de wrakingsprocedure buiten de gevallen waarin de wet voorziet

117. Zoals gezegd heeft de rechtbank misbruik van recht geconstateerd, ofschoon de gang van zaken niet een geval van rechtsmisbruik betreft waarvoor in de wrakingsregeling zelf wettelijke voorzieningen zijn getroffen. De vraag is nu welk gevolg aan die constatering kan worden verbonden nu de wet zelf niet in rechtsgevolgen voorziet.

118. Voor het antwoord op de vraag of buiten de bestaande regeling om nog plaats is voor de constatering van misbruik van de wrakingsprocedure, wijs ik eerst op het Duitse recht. Het Bundesgerichtshof heeft aangenomen dat het strafprocesrecht – naast de in de wet geregelde bijzondere gevallen van misbruik – ook een algemeen verbod op rechtsmisbruik bevat, ondanks dat dit algemene verbod niet in het StPO is neergelegd.^[80]Voor de niet in de wet geregelde gevallen geldt het “
allgemeine Missbrauchsverbot”. In zijn oordeel van 11 augustus 2006 overwoog het Bundesgerichtshof in dit verband het volgende:

“
Auch im Strafprozess gilt – ebenso wie in anderen Prozessordnungen – ein allgemeines Missbrauchsverbot. Zwar enthält die Strafprozessordnung keinen generellen Missbrauchstatbestand. Jedoch sind in ihr Sonderfälle[...]
geregelt. Der Gedanke der Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs liegt auch den Vorschriften der § 26 a Abs. 1 Nr. 3[...]
zugrunde (vgl. Meyer JR 1980, 219 f.). Für andere Fälle des Missbrauchs prozessualer Befugnisse im Strafverfahren, die der [Gesetzgeber] nicht ausdrücklich geregelt hat, gilt – wie in jedem Prozess – das allgemeine Missbrauchsverbot”.^[81]

119. Indien – op de voet van de Duitse rechtspraak – voor het Nederlandse recht in een meer ruime mate toepassing wordt gegeven aan (ongeschreven) beginselen van een behoorlijke procesorde die het uitoefenen van bevoegdheden begrenzen, opent dit de mogelijkheid om naast de twee gevallen van misbruik die in de wet zelf zijn geregeld, ook in andere gevallen rechtsgevolgen te verbinden aan misbruik van de bevoegdheid tot wraking.

7. Het buiten behandeling laten van het verzoek om wraking door de rechter waarop het verzoek betrekking heeft

120. In het verlengde van de constatering in de onderhavige zaak dat het instrument van wraking is misbruikt, ligt de vraag (1) of de beoordeling of dit instrument wordt misbruikt valt binnen het domein van de rechter waarop het wrakingsverzoek nou juist betrekking heeft, en (2) of die rechter dit verzoek op basis van de constatering van misbruik vervolgens buiten behandeling mag laten. Is een en ander niet in strijd met het uitgangspunt dat een rechter geen recht mag spreken in zijn eigen zaak?

121. In de Nederlandse wrakingsregeling ontbreekt een voorschrift als in § 26a, tweede lid eerste volzin, StPO waarin expliciet staat vermeld dat de gewraakte rechter niet is uitgesloten van de beslissing op het wrakingsverzoek waarmee klaarblijkelijk het proces slechts vertraagd wordt of slechts doeleinden worden nagestreefd die niets met de wrakingsprocedure van doen hebben.

122. Zowel de Duitse wetgeving als Zwitserse rechtspraak leren echter dat het buiten behandeling laten van een wrakingsverzoek – ingeval het verzoek als misbruik van recht wordt aangemerkt – niet wezensvreemd is voor continentale rechtstelsels. Met betrekking tot de Duitse § 26a StPO merken Conen en Tsambikakis het volgende op:

“
Die Vorschrift bezweckt die Beschleunigung des Verfahrens und soll dem Missbrauch des Ablehnungsrechts entgegenwirken sowie im Falle eines unzulässigen Ablehnungsgesuchs verhindern, dass zur Entscheidung hierüber die Hauptverhandlung unterbrochen oder gar ausgesetzt werden muss.”^[82]

123. In de Zwitserse rechtspraak komt het verbod van misbruik van recht of bevoegdheid tot uitdrukking in het gebod voor de rechtzoekende van zijn rechten gebruik te maken op de wijze zoals door de wetgever is beoogd. Het Bundesgericht verwoordde dit als volgt:

“
Schliesslich ist beim Gesuchsteller[verzoeker tot wraking, D.A.]
– wie bei jedem Rechtsuchenden überhaupt – ein loyales Verständnis fur das von ihm ausgeübte Rechtvorauszusetzen; der Rechtsschutz wird ihm nur gewahrt, wenn er von seinen Rechten in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch macht.”^[83]

124. Boog becommentarieert de stand van het (Zwitserse) recht aldus dat het in deze gevallen “
fehlt […] an der Geltendmachung geeigneter Ausstandsgründe”, zodat de ontvankelijkheidsvoorwaarde voor het voeren van een wrakingsprocedure ontbreekt.^[84]

125. Waar in Duitsland en Zwitserland per saldo is voorzien in een regeling voor gevallen waarin een wrakingsverzoek gestalte geeft aan misbruik van recht, biedt de wettelijke wrakingsregeling in Nederland geen generieke grondslag voor de door mij bestreden uitspraak van de wrakingskamer. Rechtspraak van de wrakingskamer van de Hoge Raad lijkt niettemin uitkomst te bieden voor een uitleg van de wrakingsregeling waarbij de wrakingskamer in geval van misbruik zelf dat misbruik vaststelt en vervolgens bepaalt dat een wrakingsverzoek om die reden buiten behandeling wordt gelaten. De wrakingskamer van de Hoge Raad heeft in enkele casus verzoeken tot wraking van (leden van) de wrakingskamer aangemerkt als misbruik van recht en beslist dat de samenstelling van een nieuwe wrakingskamer daarom achterwege kan blijven.^[85]

126. Het door mij achterhaalde zestal uitspraken betrof telkens zaken waarin al eerder wrakingsverzoeken waren gedaan die door de wrakingskamer van de Hoge Raad waren behandeld. In alle gevallen besliste de wrakingskamer dat voor het onderwerpelijke wrakingsverzoek geen separate wrakingskamer behoefde te worden samengesteld (waarvan de gewraakte rechter(s) in dat geval geen deel uitmaakte(n)). Ter motivering van het oordeel dat het wrakingsverzoek als misbruik van recht moest worden aangemerkt, heeft de Hoge Raad telkens niet alleen gewezen op het aantal voorafgaande wrakingsverzoeken maar ook op hetgeen ten grondslag was gelegd aan het wrakingsverzoek dat buiten behandeling werd gelaten. In zoverre werd het wrakingsverzoek de facto telkens inhoudelijk beoordeeld door de gewraakte rechter(s) zelf. In geval van misbruik heeft de Hoge Raad de verzoeker in zijn verzoek om wraking niet-ontvankelijk verklaard.

127. De vraag hoe deze uitspraken van de Hoge Raad zich verhouden tot het EVRM mag in dit verband niet onbesproken blijven. Doel van de wrakingsregeling is immers bij te dragen aan het waarborgen van een eerlijk proces door een onafhankelijk gerecht.^[86]

128. Het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces door een onpartijdig gerecht, verplicht de nationale rechter om van zichzelf na te gaan of hij deel uitmaakt van een “
impartial tribunal”. Die verplichting geldt echter volgens het EHRM uitsluitend indien de onafhankelijkheid van de rechter “
is disputed on a ground that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit.”^[87]Artikel 6 EVRM Pro dwingt dus, althans zo begrijp ik het EHRM, niet tot de behandeling van een verzoek om wraking dat klaarblijkelijk (manifest) van elke grond is ontbloot.

129. Uit de beslissing van het EHRM in de zaak Debled tegen België kan worden opgemaakt dat de beoordeling van een wrakingsverzoek waaraan een gewraakte rechter deelneemt, niet zonder meer in strijd is met het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces door een onafhankelijk gerecht. Klager had een viertal leden van het medisch beroepscollege gewraakt en daaraan ten grondslag gelegd dat het beroepscollege was overgenomen door de vakbonden, zulks doordat de vakbonden in feite de leden van het beroepscollege benoemden ondanks dat in de wettelijke regeling was voorgeschreven dat zij door provinciale raden benoemd werden. Bovendien hadden de arts-leden van het beroepscollege een eigen belang in de afdoening van de zaak, omdat zij het concept omarmden van geneeskunde als industrie, welk concept zeer kostbaar was voor de oplichtingspraktijken van de gezondheids- en arbeidsongeschiktheids-verzekeringen, waaruit een volstrekte minachting zou volgen van de sociale rol van medici. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de medische procedure tegen klager, een uroloog, berustte op excessief declareren.^[88]

130. Hoewel de gewraakte leden van het beroepscollege
nietdeelnamen aan de beraadslagingen van het wrakingsverzoek dat op hen persoonlijk betrekking had, namen de gewraakte leden wél deel aan de beraadslagingen over het wrakingsverzoek dat op hun
collega-leden betrekking had, ofschoon de gronden die aan de wrakingsverzoeken ten grondslag waren gelegd in alle gevallen (vrijwel) gelijkluidend waren.^[89]

131. Bij de beoordeling van de klachten, overwoog het EHRM dat het enkele feit dat er geen ander gerecht is aan wie de bevoegdheid kan worden overgedragen onvoldoende is om vast te stellen dat het beroepscollege niet onafhankelijk of niet onpartijdig is. Verder overwoog het EHRM het volgende:

“
The participation of judges in a decision concerning challenges against one of their colleagues can pose problems if identical challenges have been directed against them. But the special circumstances of the present case must be taken into account. Dr Debled had challenged several members of the Appeals Board; their exclusion from all the decisions concerning those challenges would have paralysed the whole disciplinary system. He based each of his complaints concerning the challenged members on almost identical grounds, which were general and abstract in nature and were inferred from their membership of the medical unions or their alleged connections with the unions. No reference was made to specific, material facts that could have revealed personal animosity or hostility towards him. Such vague objections cannot be regarded as well-founded […]”.^[90]

132. Het EHRM oordeelde ten slotte dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval geen schending van artikel 6, eerste lid, EVRM had plaatsgevonden. Aan het wrakingsverzoek waren geen specifieke feiten ten grondslag gelegd waaruit kon blijken van een van de naar Belgisch recht aangeduide wrakingsgronden (animositeit of vijandelijkheid tegen de klager), maar slechts vage bezwaren.

133. Hieruit kan m.i. worden opgemaakt dat artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen de afdoening van een wrakingsverzoek waarbij de gewraakte rechter zelf is betrokken indien aan het wrakingsverzoek geen concrete feiten ten grondslag zijn gelegd die naar het nationale recht een grond voor wraking kunnen opleveren. En met enigszins andere woorden, uit de hier weergegeven rechtspraak van het EHRM leid ik (tevens) af dat het EVRM niet belet dat de gewraakte rechter beoordeelt of het wrakingsverzoek manifest van elke grond is ontbloot (“
immediately appear to be manifestly devoid of merit”).

134. Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat er goede redenen kunnen zijn een wrakingsverzoek buiten behandeling te laten indien het verzoek moet worden aangemerkt als misbruik van recht of van bevoegdheid. Het Nederlandse recht biedt daarvoor enige aanknopingspunten in de gedaante van rechtspraak van de Hoge Raad. Op grond van het Duitse en Zwitserse recht is het mogelijk een wrakingsverzoek door de gewraakte rechter zelf buiten behandeling te laten. Het EVRM verzet zich daartegen niet.

135. In het voorgaande heb ik echter uiteengezet dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid om een eerste verzoek tot wraking van een rechter dan wel van de leden van een gerecht door de gewraakte rechter(s) zelf ‘buiten behandeling te laten’. De twee belangrijkste gronden laten zich als volgt samenvatten. In de eerste plaats is een dergelijke uitspraak in strijd met de regel dat de rechter niet in zijn eigen zaak oordeelt. In de tweede plaats voorziet de wet alleen in de mogelijkheid te bepalen dat een “
komend verzoek” niet in behandeling zal worden genomen dan wel “
een volgend verzoek om wraking van dezelfde rechter” niet in behandeling zal worden genomen, tenzij feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden.

136. Daar staat tegenover dat het leerstuk van ‘misbruik van recht’ c.q. ‘misbruik van bevoegdheid’ de grondslag kan vormen voor een beperking in het uitoefenen van rechten of bevoegdheden. Betrekkelijk algemeen is aanvaard dat een justitiabele geen profijt mag trekken van het misbruik van hem toekomende rechten. De toepassing van deze notie vormt het fundament van de thans bestreden uitspraak. De vraag is alleen hoeveel ruimte voor rechtsvorming de Hoge Raad voor zichzelf ziet weggelegd om aan dit leerstuk toepassing te geven binnen de context van de wrakingsregeling, indachtig het gegeven dat de wet in dit specifieke verband niet voorziet in een dergelijke ongeclausuleerde toepassing van dit leerstuk.

8.Slotsom

137. Het vorenstaande kan als volgt worden samengevat. Ten eerste: de wrakingsregeling als bedoeld in artikel 512 e.v. Sv is van toepassing op de (wrakings)rechter die oordeelt naar aanleiding van een verzoek om wraking. Ook die rechter ‘behandelt’ een zaak als bedoeld in artikel 512 Sv Pro. Ten tweede: de rechters waarop het onderhavige wrakingsverzoek betrekking had, hebben het verzoek
kunnenaanmerken als misbruik van de in artikel 512 Sv Pro gegeven bevoegdheid om een rechter te wraken, nu dat verzoek uitsluitend werd gebaseerd op een voor verzoeker niet welgevallige beslissing en slechts als doel kon hebben alsnog een verdaging te bewerkstelligen van de vastgestelde behandeling van een eerder gedaan wrakingsverzoek. De vaststellingen van de rechtbank wijzen uit dat hetgeen met het verzoek werd beoogd niet overeenkwam met de ratio van de bevoegdheid tot wraking, te weten de waarborging van het recht op berechting door een onafhankelijk gerecht. Ten derde: de rechtbank heeft het verzoek om wraking buiten behandeling kunnen laten omdat het geen wrakingsverzoek betrof als bedoeld in de artikelen 512 e.v. Sv. Het verzoek werd weliswaar gepresenteerd als verzoek om wraking, maar inhoudelijk was het verzoek in feite een bezwaar tegen de afwijzing door de wrakingskamer van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een eerder wrakingsverzoek.

138. Teneinde de Hoge Raad de door mij opgeworpen kwesties te laten beantwoorden, stel ik telkens een middel voor dat tegenovergesteld is aan mijn (met die van de rechtbank harmoniërende) oordelen, omdat het voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling van belang is te achterhalen of uw Raad in deze praktijk reden ziet voor cassatie.

9.Middelen van cassatie

139. Het voorgaande brengt mij tot het formuleren van de drie volgende middelen van cassatie.

140. Als eerste middel van cassatie stel ik voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 512 van Pro het Wetboek van Strafvordering, en/of verzuim van vormen, omdat de rechtbank de wrakingsregeling ten onrechte toepasselijk heeft geacht op de rechter die als wrakingrechter oordeelt op het in artikel 515 Sv Pro genoemde verzoek om wraking. De wet voorziet in artikel 512 Sv Pro in de mogelijkheid tot wraking van “
elk van de rechters die een zaak behandelen”. De rechter die deel uitmaakt van de meervoudige kamer die het verzoek om wraking behandelt als bedoeld in artikel 515, eerste lid, Sv kan echter
nietworden aangemerkt als een rechter die een zaak behandelt als bedoeld in artikel 512 Sv Pro.

141. Als tweede middel van cassatie stel ik voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 513, vierde lid, artikel 515, eerste lid, en artikel 515, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, en/of verzuim van vormen, doordat de rechtbank het verzoek om wraking van de wrakingskamer heeft gekwalificeerd als misbruik van het middel van wraking. De wet voorziet in artikel 515, vierde lid, Sv in de mogelijkheid om misbruik vast te stellen met het oog op de behandeling van een “
volgend verzoek” om wraking. Het andere geval van misbruik waarop het bepaalde in artikel 513, vierde lid, Sv betrekking heeft, doet zich evenmin voor omdat dit betrekking heeft op een volgende verzoek om wraking van dezelfde rechter en de wrakingskamer in de onderhavige procedure nog niet was gewraakt. Naast deze twee gevallen voorziet de wet niet in de mogelijkheid om misbruik vast te stellen zodat de rechtbank het verzoek om wraking niet als misbruik heeft mogen kwalificeren.

142. Daarnaast doet zich geen van de gevallen voor die bij de parlementaire voorbereiding van de betreffende bepalingen als voorbeeld zijn gegeven en waarin misbruik van de wrakingsprocedure kan worden aangenomen.

143. Als derde middel van cassatie stel ik voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 513, vierde lid, artikel 515, eerste lid, en artikel 515, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, en/of verzuim van vormen, doordat de rechtbank het verzoek om wraking van de wrakingskamer buiten behandeling heeft gelaten. De wet schrijft voor dat de rechter wiens wraking wordt verzocht geen zitting heeft in de meervoudige kamer die het verzoek om wraking behandelt. Voorts voorziet de wet alleen in de mogelijkheid te bepalen dat “
een volgend verzoek” niet in behandeling wordt genomen, en (dus) niet in de mogelijkheid het eerste verzoek om wraking buiten behandeling te laten. In zoverre heeft de rechtbank het bepaalde in artikel 513, vierde lid, Sv geschonden.

Zonder nadere motivering, waarin wordt aangegeven dat en waarom het buiten behandeling gelaten verzoek niet kan worden aangemerkt als een verzoek om wraking als bedoeld in artikel 515, eerste lid, Sv, is de beslissing om het verzoek om wraking buiten behandeling te laten, bovendien niet zonder meer begrijpelijk nu de rechtbank niet heeft gemotiveerd dat en waarom het verzoek om wraking van de wrakingskamer niettegenstaande de bewoordingen van het verzoek niet kan worden aangemerkt als een verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 515, eerste lid, Sv ten aanzien waarvan de wet voorschrijft dat de rechter wiens wraking wordt verzocht geen zitting heeft in de meervoudige kamer die het verzoek om wraking behandelt.

144. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van de rechtbank in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door Uw Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door de betrokkene verkregen rechten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Toepasselijkheid en misbruik van de wrakingsprocedure bij wraking van de wrakingskamer