ECLI:NL:PHR:2019:504

Conclusie

Nr. 17/05517

Zitting: 14 mei 2019

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 28 juli 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1, 2. en 3. “medeplegen van feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’, 4. “telkens: medeplegen van feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 5. en 6. “telkens: medeplegen van valsheid in geschrift” en 7. “medeplegen van feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift en medeplegen van feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden met aftrek van voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.B. Vissers en mr. G.J.M.E. de Bont, advocaten te Amsterdam, hebben 4 middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 6. dat de bewezenverklaring van het oogmerk door het hof ontoereikend is gemotiveerd alsmede dat de bewijsconstructie ondeugdelijk is.

Het hof heeft ten laste van verdachte onder 6. bewezenverklaard dat:

‘hij, als bestuurder van [A] B.V., op 28 april 2006, te Zevenbergen (gemeente Moerdijk) tezamen en in vereniging met anderen, een zogeheten “letter of representation”/bevestigingsbrief” – zijnde een geschriften bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk hebben opgemaakt,
immers hebben verdachte en zijn mededaders in strijd met de waarheid in voornoemde brief met als onderwerp jaarrekening 2005 d.d. 28 april 2006 (D-1005) onder andere opgenomen: “Derhalve bevestigen wij dat de jaarrekening geen onjuistheden en/of onvolkomenheden van materieel belang bevat”, althans woorden van gelijke aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken;’

5. Het hof heeft in zijn arrest op p. 24 onder ‘oordeel van het hof’ ten aanzien van feit 6. onder meer het volgende overwogen:

‘Letter of representation

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit vanwege gebrek aan bewijs voor de valsheid in geschrift.

Het hof overweegt dat de kern van de ten laste gelegde valsheid van de letter of representation bestaat uit het onjuist voorlichten van de accountant. De uit 11 pagina’s bestaande gedetailleerde brief is ondertekend door [medeverdachte] en de verdachte, die heeft erkend zijn handtekening te hebben gezet, en houdt onder meer in:

‘In verband met uw onderzoek van de jaarrekening over 2005 van [A] B.V. (…) bevestigen wij dat, naar ons beste weten en overtuiging, deze jaarrekening een volledig beeld en juist beeld geeft van de financiele positie van de vennootschap en van het resultaat over het boekjaar. (…) Derhalve bevestigen wij dat de jaarrekening geen onjuistheden en/of onvolledigheden van materieel belang bevat.’

Uit de stukken in het dossier blijkt dat het hiervoor opgenomen citaat in strijd met de waarheid is: de jaarrekening bevatte wel degelijk onjuistheden en onvolledigheden van materieel belang. Immers, binnen de [B] is gebruik gemaakt van valse en fictieve facturen en van onjuiste intercompany boekingen om te verhullen dat omzet niet daadwerkelijk was behaald en investeringen en betalingen daarvan niet daadwerkelijk hadden plaatsgevonden, welke onjuistheden in de administratie zijn verwerkt en hun doorwerking hebben gevonden in de jaarrekening. Gelet op de overwegingen met betrekking tot de voorgaande ten laste gelegde feiten en het daarvoor gebezigde bewijs, bevat het dossier eveneens voldoende bewijs voor de valsheid van de letter of representation.

Deze brief is in het kader van de controlewerkzaamheden van de accountant ESJ opgesteld, namens de [B] door de verdachte als CEO en medeverdachte [medeverdachte] als CFO van de [B] ondertekend en vervolgens naar de accountant opgestuurd. Het geschrift is dan ook naar zijn aard bestemd om tot bewijs te dienen. De verdachte heeft het stuk ondertekend, terwijl hij wist dat binnen de [B] gebruik werd gemaakt van onder andere valse en fictieve facturen om de omzet van de onderneming op te hogen, zoals hierna overwogen onder het kopje “Feitelijke leiding geven”. Door het desalniettemin plaatsen van zijn handtekening op de hiervoor bedoelde brief heeft de verdachte tenminste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een geschrift vals zou opmaken dan wel onjuiste gegevens zou verstrekken. Anders gezegd: de verdachte heeft door het plaatsen van een handtekening als CEO, als hij het al niet wist, welbewust het risico genomen dat hij het ten laste gelegde zou plegen. Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte een materiele bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd aan de brief die mede is ondertekend door de CFO, zodat wettig en overtuigend is bewezen dat hij de brief in vereniging met een of meer anderen valselijk heeft opgemaakt.’

6. Het tweede onderdeel van het middel klaagt enerzijds dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat de inhoud van de letter of representation valselijk is opgemaakt en anderzijds dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte ten tijde van het ondertekenen van bedoelde “letter” wetenschap had van de valsheid.

7. Met de eerste sub-klacht van het tweede onderdeel heeft het middel het oog op de overweging van het hof dat, gelet op de overwegingen met betrekking tot de voorgaande ten laste gelegde feiten en het daarvoor gebezigde bewijs, het dossier eveneens voldoende bewijs bevat voor de valsheid van de letter of representation. Volgens het middel zou niet duidelijk zijn op welke specifieke facturen en boekingen (uit 2005) de bedoelde “letter” zou zien.

8. Deze klacht slaagt niet. Nog los van de omstandigheid dat het hof niet gehouden was op deze plek (opnieuw) aan te geven om welke facturen het precies gaat, is op verschillende plekken in het arrest verwezen naar valse facturen over 2005 waardoor de omzet van de onderneming werd opgehoogd, bijvoorbeeld in de bewijsoverweging ten aanzien van feit 1 onder ‘’Facturen G en J’ en in de bewijsoverweging ten aanzien van feit 2 (p. 14 van het arrest). Ik verwijs ook naar onder meer bewijsmiddelen 13, 17, 19, 29 en 33.

9. De tweede sub-klacht van dit onderdeel stuit reeds af op het volgende. Het hof heeft in de aanvulling op zijn arrest overwogen dat het verwijst naar de inhoud van de bewijsmiddelen zoals weergegeven in de voetnoten in het arrest onder de rubriek ‘oordeel van het hof’ en dat het hof de navolgende bewijsmiddelen (…) overneemt. Onder ‘oordeel van het hof’ heeft het hof in zijn arrest onder het kopje ‘feitelijke leiding geven’, onder meer als volgt overwogen:

‘ [betrokkene 1] , de broer van de verdachte, heeft bij de FIOD verklaard dat hij reeds in 2005 met de verdachte heeft gesproken over de extra omzet die door [betrokkene 2] werd gemaakt. Daarbij heeft [betrokkene 1] gezegd dat dat volgens hem niet nodig was en de verdachte gevraagd ermee te mogen ophouden. De verdachte heeft in dat gesprek aangegeven dat het de laatste keer zou zijn dat facturen met extra omzet werden opgemaakt. Toen dat een jaar later toch weer moest gebeuren, heeft [betrokkene 1] de verdachte een mail gestuurd met daarin de mededeling: “Ik dacht dat dit niet hoefde?” (voetnoot 34: V-03-01, pag. 12; D-3527, pag. 2.)

10. In verband hiermee kan tevens verwezen worden naar bewijsmiddel 14. Gelet op hetgeen het hof overigens heeft overwogen onder het kopje ‘feitelijke leiding geven’ en gelet op onder meer bewijsmiddelen 4, 5, 7 en 8 heeft het hof kunnen oordelen dat verdachte ten tijde van het ondertekenen van de letter of representation op 28 april 2006 wetenschap had van de valsheid van de inhoud van de bedoelde brief.

11. Voorts klaagt het middel in het eerste onderdeel dat het hof, door te overwegen dat verdachte, ‘als hij het al niet wist, welbewust het risico (heeft) genomen dat hij het tenlastegelegde zou plegen’ blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 225 lid 1 Sr Pro, nu daarbij sprake is van oogmerk tot misleiding en voorwaardelijk opzet niet voldoende is.

12. Het in art. 225 lid 1 Sr Pro bedoelde oogmerk ziet slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet ook op de valsheid zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken. Dat oogmerk kan dus bestaan ongeacht de vorm van opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen (vgl. HR 23 april 1996, DD 96 280).^[1]

13. Het hof heeft aangaande de valsheid van de brief overwogen enerzijds dat verdachte wist dat binnen de [B] gebruik werd gemaakt van onder andere valse en fictieve facturen om de omzet van de onderneming op te hogen (zie hetgeen hiervoor is opgemerkt), en voorts dat hij, als hij het al niet wist, toch de aanmerkelijke kans op die valsheid bewust heeft aanvaard. In zijn overwegingen, gezien in samenhang met de bewijsmiddelen onder 150 t/m 152, heeft het hof daarnaast tot uitdrukking gebracht dat, nu de brief eenmaal was gericht aan [C] BV en diende ter controle door de accountant, de verdachte met het zetten van zijn handtekening onder de brief het oogmerk - de bedoeling- had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken. Aldus is het bewezenverklaarde oogmerk als bedoeld in art. 225 lid 1 Sr Pro toereikend gemotiveerd.

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

15. Het
tweede middelklaagt dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van enkele getuigen heeft afgewezen aan de hand van het onjuiste (noodzaak)criterium, terwijl de afwijzing voorts onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

16. De tijdig ingediende appelschriftuur van 13 februari 2015 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘ [verdachte] (…) en wonende aan [a-straat 1] te [plaats] dient dit schriftuur in (…). In dat kader wenst hij de navolgende personen als getuige op te roepen:

1. [betrokkene 3] (…) [betrokkene 3] was verantwoordelijk voor de nieuwbouwprojecten van [D] . Hij kan derhalve verklaren over de investeringen die daar hebben plaatsgevonden.

2. [betrokkene 4] (…) [betrokkene 4] was verantwoordelijk voor het wagenpark van [verdachte] en kan in die hoedanigheid verklaren over de investeringen die hebben plaatsgevonden.

3. [betrokkene 2] , (…) Gelet op de belastende verklaringen die [betrokkene 2] aflegt over de dubbele facturen acht cliënt het van belang [betrokkene 2] daarover als getuige te horen.

Door cliënt is aangegeven dat het voor hem feitelijk onmogelijk was om alle facturen te zien. Bij [B] werkte 2.500 man personeel en bestond uit vier vestigingen, te weten Nederland, Hongarije, Roemenië en Turkije. Cliënt reisde continu van de ene naar de andere vestiging. Iedere dag waren er ongeveer 1.200 wagens op de weg die minimaal 5.000 zendingen af moesten leveren. Dit alles werd verwerkt in de distributiecentra die 24 uur per dag, 7 dagen per week operationeel waren. [B] had meer dan 100 internationale klanten, die minimaal 6 keer per jaar bezocht werden door cliënt. Daarnaast werden op één dag 200 facturen verwerkt. Het was derhalve onmogelijk voor cliënt om overal van op de hoogte te zijn. Cliënt moest sterk op zijn CFO, [medeverdachte] , kunnen vertrouwen. In het kader van de werkzaamheden en de taakverdeling tussen cliënt en [medeverdachte] wenst cliënt de volgende getuigen te horen:

4. [betrokkene 5] (…) [betrokkene 5] was operationeel directeur van [D] .

5. [betrokkene 6] (…). [betrokkene 6] was de opvolgend directeur van cliënt in Hongarije.

6. [betrokkene 7] , (…). [betrokkene 7] was directeur van [B] in Turkije en heeft achttien jaar samengewerkt met cliënt.

7. [betrokkene 8] (…) [betrokkene 8] was voormalig lid van de Raad van Commissarissen.

8. [betrokkene 9] (…). [betrokkene 9] was voormalig lid van de Raad van Commissarissen.

9. [betrokkene 10] , (…) [betrokkene 10] was voormalig lid van de Raad van Commissarissen.

Verzocht wordt deze getuigen op te roepen.’

17. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 september 2016 houdt voor zover van belang het volgende in:

‘De verdachte (…) is niet verschenen.

(…) Na hervatting deelt de voorzitter namens het hof het volgende – kort en zakelijk weergegeven – mede:

(…) De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij naar Zuid-Afrika is vertrokken, hetgeen bevestiging vindt in de appelschriftuur, waarin hetzelfde adres in Zuid-Afrika als adres van de verdachte is opgenomen. In dat geval moet dat opgegeven adres als adres in het buitenland worden aangemerkt, waarop de dagvaarding moet worden betekend en niet langer het adres in Turkije (vgl. Hoge Raad 8 juli 2008, NJB 2008/1640). De dagvaarding in hoger beroep is gelet op het voorgaande met de toezending per post aan het adres in Zuid-Afrika rechtsgeldig betekend. Opgemerkt wordt dat het andere adres dat in de appelakte is opgenomen, een kantooradres is van de raadsman die niet langer de verdediging voert. Dit adres is in het kader van de betekening derhalve niet meer van belang. Het hof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De voorzitter deelt mede dat de behandeling van heden een regiekarakter draagt en dat de behandeling na bespreking van de onderzoekswensen onmiddellijk zal worden aangehouden.
De voorzitter maakt melding van de volgende nieuw binnengekomen stukken:

- een appelschriftuur van de verdediging d.d. 16 februari 2015;

- een appelmemorie van het Openbaar Ministerie d.d. 18 februari 2015;

- een reactie van het Openbaar Ministerie op de onderzoekswensen van de verdediging d.d. 26 augustus 2016; (…)

De voorzitter deelt mede dat het hof gelet op artikel 287, derde lid, onder a, van het Wetboek van Strafvordering niet gehouden is te beslissen op de onderzoekswensen van de verdediging, nu deze verzoeken niet ter zitting zijn herhaald.’

18. In het dossier bevindt zich een akte van uitreiking van de dagvaarding van verdachte in hoger beroep voor de (regie)terechtzitting van 2 september 2016 waarop is vermeld dat de gerechtelijke brief op 28 juli 2016 is verzonden aan het adres van verdachte in Zuid-Afrika, dat verdachte, zoals ook het hof heeft overwogen, heeft opgegeven bij de terechtzitting in eerste aanleg en ook is vermeld in de appelschriftuur. In het dossier bevindt zich voorts een brief van de advocaat-generaal, ongedateerd, doch volgens het hof blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 september 2016, gedateerd van 26 augustus 2016, inhoudende een afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen.

19. Bij brief van 19 mei 2017 en in de pleitnotities van 30 mei 2017 hebben de opvolgende advocaten van verdachte^[2]de verzoeken tot het horen van getuigen herhaald en aangevuld (tevens is verzocht om het horen van niet bij appelschriftuur opgegeven getuige [betrokkene 11] ). Deze verzoeken zijn door de advocaat-generaal bij brief van 22 mei 2017 afgewezen. Het middel heeft het oog op de afwijzing van deze verzoeken zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 mei 2017. Het proces-verbaal van laatstgenoemde terechtzitting houdt op p. 2 en 3 onder meer het volgende in:

‘De verdachte (…) is niet verschenen. (…)
De advocaat-generaal draagt de strafzaak voor.
(…)
De verdediging wordt in de gelegenheid gesteld de onderzoekswensen toe te lichten en doet dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
(…)
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als overwegingen van het hof mede dat op de terechtzitting van 2 september 2016 de - tijdig ingediende - onderzoekswensen van de verdediging niet zijn herhaald. De verdediging heeft vervolgens voorafgaand aan de terechtzitting van heden nieuwe onderzoekswensen ingediend. Dat brengt met zich dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is op alle gedane verzoeken. De voorzitter deelt vervolgens als beslissingen van het hof mede dat:

-het verzoek tot het als getuige doen horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] wordt afgewezen, nu voornoemde getuigen reeds ten overstaan van de rechter-commissaris zijn gehoord en de verdediging in de gelegenheid is geweest daarbij aanwezig te zijn. Voorts is de noodzaak tot het opnieuw doen horen van deze getuigen niet gebleken;
- het verzoek tot het als getuige doen horen van [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] wordt afgewezen nu de noodzaak daartoe niet is gebleken. Gelet op de uitgebreidheid van het dossier is het verhoor van deze getuigen niet noodzakelijk voor enig in het kader van de vragen van 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering door het hof te nemen beslissing; (…)’

20. Voor tijdig bij appelschriftuur opgegeven getuigen heeft de Hoge Raad in het standaardarrest inzake getuigen^[3]als volgt overwogen:

‘2.44. Voorts kan zich het geval voordoen dat de advocaat-generaal niet weigert doch verzuimt de opgegeven getuigen op te roepen. In beide gevallen ligt het voor de hand dat de door de verdediging opgegeven getuigen bij de aanvang van de terechtzitting niet aanwezig zijn. Het hof is in die gevallen niet gehouden die getuigen ambtshalve op te roepen. Wel kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om een bevel als bedoeld in het derde lid onder a van art. 287 Sv Pro tot oproeping van die niet verschenen getuigen.
(…)
2.47. Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, het hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is het verdedigingsbelang.’

21. Na voordracht van de zaak stelt de voorzitter vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige zijn verschenen (art. 415 jo Pro. Art. 287 Sv Pro). Uit HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:902 en uit HR 4 juli 2017, NJ 2017, 445 kan worden afgeleid dat de verdediging bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd de oproeping dient te verzoeken van de bij appelschriftuur opgegeven, niet opgeroepen en niet verschenen getuigen. In dat geval is het verdedigingsbelangcriterium op het verzoek van toepassing.^[4]

22. Van een regiezitting is sprake indien de terechtzitting wordt benut om, vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de zaak, beslissingen te nemen die van belang zijn voor de omvang en inrichting van de inhoudelijke behandeling.^[5]Opeen regiezitting gedane verzoeken dienen te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het verdedigingsbelang.^[6]Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat indien een gelegenheid tot het opnieuw verzoeken tot het horen van bij appelschriftuur opgegeven getuigen onbenut is gelaten, op na die gelegenheid herhaalde verzoeken het noodzaakcriterium van toepassing is.

23. Het hof heeft ten aanzien van alle verzoeken terecht het noodzaakcriterium toepasselijk verklaard (uit de cassatieschriftuur valt op te maken dat dit ten aanzien van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] ook niet wordt betwist). De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 onder meer overwogen dat het hof, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, de oproeping van een bij appelschriftuur opgegeven getuige kan weigeren als het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet “noodzakelijk” oordeelt. De afwijzing van het verzoek door het hof tot het horen van getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] acht ik mede gelet op hetgeen hieromtrent door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

24. Het hof heeft het horen van getuigen [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en (niet bij appelschriftuur opgegeven getuige) [betrokkene 11] afgewezen op de grond dat het gelet op de uitgebreidheid van het dossier niet noodzakelijk is voor enig in het kader van de vragen van art. 348 en Pro 350 van het Wetboek van Strafvordering door het hof te nemen beslissing. De uitgebreidheid van het dossier is op zichzelf genomen natuurlijk niet veelzeggend. Maar gelet op de omstandigheid dat de verdediging de bij appelschriftuur opgegeven getuigen met name, mede blijkens de pleitnotities van 30 mei 2017, wilde horen omtrent de (algemene) taakverdeling binnen het bedrijf en gelet op het overvloedig aanwezige bewijsmateriaal zoals blijkt uit de aanvulling op het arrest, waarbij ik verwijs naar hetgeen het hof heeft overwogen in zijn arrest onder het kopje ‘feitelijk leidinggeven’ op p. 18-22, acht ik de motivering van de afwijzing door het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[7]Hierbij teken ik aan dat het in cassatie bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen gaat om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, en dat de begrijpelijkheid van de afwijzing in cassatie maar in beperkte mate kan worden getoetst.^[8]

25. Het middel faalt en kan worden afgedaan met aan art. 81 RO Pro. ontleende motivering.

26. Het
derde middelklaagt dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging in hoger beroep aangevoerde omstandigheid dat verdachte veel media-aandacht in verband met de zaak heeft gekregen, althans dat de strafmotivering van het hof in dit opzicht onvoldoende met redenen is omkleed.

27. Het middel doelt op het volgende gedeelte uit de pleitnota:

‘3.0 Faillissement van de onderneming en media aandacht

3.1 Het faillissement van [B] is een van de grootste drama's in het leven van cliënt en van zijn familie geweest. Tot op het allerlaatste moment heeft cliënt geprobeerd dit te voorkomen. Alles wat hij vanaf 17-jarige leeftijd binnen [B] heeft gedaan stond in dienst en in het teken van de onderneming.

De onderneming was zijn lust en zijn leven. Elke cent die cliënt in privé had heeft hij in de onderneming gestoken om deze afloop te voorkomen. Maar het heeft - zoals we weten - niet mogen baten.

3.2 De onderhavige zaak heeft bijzonder veel media aandacht gehad. Wie cliënt googled krijgt ten minste twee pagina's aan hits die allemaal betrekking hebben op deze strafzaak. De naam [B] die ooit in verband werd gebracht met één van Nederlands grootste transportondernemingen, wordt nu in verband gebracht met fraude en oplichting. Cliënt kan die naam ook niet ontvluchten want die naam is niet alleen de bedrijfsnaam maar ook de familienaam van cliënt. Anders dan gebruikelijk is de pers daarbij op geen enkele wijze terughoudend geweest in het gebruik van de naam en toenaam van cliënt. Cliënt is daarbij weggezet als de kapitein die een zinkend schip verliet en de persoon die de onderneming ten gronde richtte.

3.3 Een greep uit die publicaties:

"Het Hongaarse imperium van het Brabantse transportbedrijf [B] is bijna failliet en de eigenaar spoorloos"
" [verdachte] hield er een creatieve boekhouding op na, waarmee hij lange tijd financiers, fiscus en klanten om de tuin leidde.(...)"
"Het betekende dat [verdachte] , die voorheen het financiële management samen met rechterhand [medeverdachte] volledig voor zijn rekening nam, genoegen moest nemen met externe betrokkenen die inzage wilden in de boeken. Vanaf dat moment ging het fout. Accountants stuitten op dubieuze zaken. Ook de Hongaarse fiscus meldde zich. Om investeerders te paaien noteerde [verdachte] orders zowel in de Nederlandse als in de Hongaarse boekhouding, om zo de prestaties van het bedrijf rooskleuriger voor te stellen. "
"Een andere Nederlandse werknemer kreeg van [verdachte] zelf het signaal dat hij niet langer welkom was. Op een dag vond hij bij thuiskomst voor zijn huis in Boedapest verhuiswagens op de stoep. Ingehuurd door [verdachte] . De hardhandige boodschap kwam over: hij wist te veel en liep [verdachte] in de weg. " "In juli dit jaar viel voor [verdachte] het doek. Huisbankier Rabobank, aandeelhouder Bencis en medefinancier Fortis-bank eisten zijn vertrek.
Waar hij nu is weet niemand. In zijn penthouse aan de Donau in Boedapest? In zijn huis in Montecarlo? [verdachte] dreef al die jaren op hoogmoed en bluf, daarover is iedereen het eens."(voetnoot 1: NRC, 30 oktober 2007, https://www.nrc.nl/nieuws/ […]
)

3.4 Of in het financieel Dagblad van 15 november 2014:

"Vijf jaar cel geëist tegen transportbaas [verdachte] . "persoonlijk heeft [verdachte] volgens het OM zichzelf verrijkt met € 40 min, ten koste van de financiers en banken van [B] . "(voetnoot 2: https://fd.nl/frontpage/economie-politiek/902539/ […] )

3.5 En SCM 19 november 2014 kopt 'Vijf jaar cel voor frauderende topman [E] .'

"Voorbeelden van de verzinsels van [verdachte] waren bijvoorbeeld de aanschaf van 54 denkbeeldige vorkheftrucks, de realisatie van een nep-dieseltankstation en de zogenaamde aankoop van een sprinklerinstallatie. In de periode 2005-2007 zou het eens zo bejubelde transportbedrijf de omzet zo met in totaal 56 miljoen euro hebben opgepoetst."(voetnoot 3: https://www.supplychainmagazine.nl/ […] /)

3.6 En dat men de zaak rondom [verdachte] nog niet vergeten is blijkt ook wel uit het twee pagina's vullende artikel dat verscheen in BN de Stem naar aanleiding van het hoger beroep bij uw Hof en waarvan de kop luidde: Waar bleven de miljoenen uit de 'zeepbel' van [E] ? (voetnoot 4: http:// […] )

3.7 Een afschrift van de talloze - maar lang niet alle - hits op google en publicaties die in dit verband verschenen zijn als productie (1) bij deze pleitnotitie gevoegd.

3.8 Het was voor cliënt bijzonder moeilijk zijn leven weer op te pakken na het faillissement en na al deze negatieve publiciteit. Daarbij was extra zwaar dat de hele familie leed onder het faillissement. Het was immers sinds jaar en dag een familiebedrijf waarbij bijna iedereen binnen de familie […] persoonlijke betrokkenheid had of had gehad. Cliënt heeft uiteindelijk geprobeerd om in België opnieuw de logistieke dienstverlening in te gaan, maar dat liep stuk door het strafrechtelijk onderzoek.

3.9 Dat media een belangrijke factor kan zijn bij het bepalen van de strafmaat volgt bijvoorbeeld uit een zeer recente uitspraak van Rechtbank Den Haag van 27 juni 2017 (voetnoot 5: Rechtbank Den Haag 27 juni 2017, ECLI:NL::RBDHA:2017:6973) waarin een oud advocaat en AG terecht stond voor fraude. De Rechtbank overwoog:

"Tot slot heeft de zaak aandacht in de media gehad. Hoewel dit, gezien van de aard van de zaak, niet onbegrijpelijk is, is het de rechtbank duidelijk geworden dat de verdachte dit als zeer belastend heeft ervaren. De verdachte is uiteindelijk zelf verantwoordelijk voor deze verstrekkende gevolgen van zijn keuzes. Toch hecht de rechtbank bij de strafoplegging veel belang aan de hiervoor geschetste gevolgen die de verdachte als gevolg deze kwestie heeft ondervonden"

3.10 Deze omstandigheden resulteerden in een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf.

3.11 En in dat verband is er nog een andere zaak die qua media aandacht maar ook inhoudelijk grote overlap vertoont met de onderhavige zaak: de zaak die bekend werd als 'de Ahold zaak'. Een zaak die qua financieel belang de onderhavige zaak overigens vele malen oversteeg, er werd in die zaak gesproken over miljarden. Hof Amsterdam overwoog in die zaak met betrekking tot de straf:

"Voor hem geldt dat hij niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en onmiskenbaar al aanzienlijke reputatieschade en persoonlijk leed heeft ondervonden. Kort gezegd is zijn carrièrelijn na aanvang van de vervolging abrupt gebroken. De vele publiciteit rond de Aholdzaak brengt mee dat hij de rest van zijn arbeidzame bestaan is gebrandmerkt." (voetnoot 6: Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1790)

3.12 En dat is cliënt ook. Gebrandmerkt. Niet allen in zijn arbeidzame bestaan, maar ook privé. De naam […] zal nooit meer alleen maar verwijzen naar 'die transportonderneming'. Op een baan in de logistieke dienstverlening - waarvoor cliënt is opgeleid - hoeft cliënt nooit meer te rekenen.

3.13 Hof Amsterdam kwam in de Ahold zaak omwille van die publiciteit en het feit dat de betreffende verdachte gebrandmerkt was tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden.

3.14 De verdediging verzoekt uw Hof uitdrukkelijk de mate van negatieve publiciteit mee te wegen bij het bepalen van de strafmaat.

28. De strafmotivering van het hof bevat geen bijzondere overweging omtrent de bedoelde media-aandacht.

29. Bij de beoordeling van de klacht geldt het volgende. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste (dat wil zeggen meest passende) straf of maatregel is opgelegd en ook niet of de straf of maatregel beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.^[9]De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.^[10]In cassatie kan dus niet worden gewogen of de opgelegde straf of maatregel werkelijk gedragen wordt door de opgegeven factoren.^[11]Kort samengevat heeft de rechter een ruime straftoemetingsvrijheid, mits hij binnen de door de wet aan de straf gestelde grenzen blijft, de redenen opgeeft die hebben geleid tot de opgelegde straf of maatregel (art. 359 Sv Pro) en de opgelegde straf geen verbazing wekt.

30. Voorts geldt dat het het hof in beginsel vrij staat bij het bepalen van de straf rekening te houden met nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt. Het is echter niet zo dat een verdachte indien hij te lijden heeft gekregen van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf.^[12]

31. Het hof heeft de straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en (heeft; JS) gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft met inachtneming van deze factoren de straf nader gemotiveerd. Het hof is tot een bewezenverklaring van meer feiten gekomen dan de rechtbank in haar vonnis, maar heeft een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan de rechtbank en ook lager dan is gevorderd door de advocaat-generaal, zelfs wanneer de aftrek in verband met de overschrijding van de redelijke termijn niet wordt meegerekend. De motivering van de opgelegde straf is daarom niet onbegrijpelijk.

32. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

33. Het
vierde middelklaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

34. Blijkens de akte rechtsmiddel is op 8 augustus 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 30 oktober 2018 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve ongeveer veertien maanden en drie weken na het instellen van het cassatieberoep. De inzendtermijn is met ongeveer zes maanden en drie weken overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afhandeling in cassatie. De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

35. Het middel is terecht voorgesteld.

36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die gevangenisstraf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring valsheid in geschrift en bevestigt strafvermindering wegens overschrijding inzendtermijn

Conclusie

Voetnoten