ECLI:NL:PHR:2019:829 - Parket bij de Hoge Raad - Vernietiging arrest wegens onjuiste strafoplegging en bew...

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

18/01733

Zitting 27 augustus 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 8 november 2017 de verdachte wegens 1 en 3 “het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd”, 2 en 4 “het ingevolge de belastingwet verplicht zijnde een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen te voeren, een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven” en 5 “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27 en Pro 27a Sr.

2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak in hoger beroep voor het doen opmaken van een reclasseringsrapport onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

4. Ter terechtzitting van het hof van 25 oktober 2017 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Deze houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“(…) Ik vind dat uw Hof hier ter zitting onvoldoende kan worden voorgelicht over de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] in de periode 2007 tot heden. Kijkend naar het uittreksel documentatieregister moet er nogal wat aan de hand zijn geweest met deze oorspronkelijk zeer succesvolle ondernemer, dat het zover heeft kunnen komen. Dat vraagt m.i. om een uitgebreid rapport waar de tijd voor is genomen en niet alleen enkele zinnen uit de mond van cliënt zelf en ondergetekende.”

5. Het proces-verbaal van de zitting houdt bovendien het volgende in:

“De raadsman legt de eerste pagina van zijn pleitnota over en licht het aanhoudingsverzoek als volgt toe.

Verdachte kwam pas na behandeling in eerste aanleg bij mij. Hij was te druk en te laat, dat is kennelijk de aard van het beestje. Vervolgens kwam er een hele spraakwaterval uit, maar het belangrijkste vergeet hij iedere keer. Ik dacht: er is iets mis met deze man. Er is iets gaan schuiven en het blijft maar schuiven. Als je eenmaal een noodsprong hebt gemaakt, wordt het steeds makkelijker. Hij was er van overtuigd dat hij in hoger beroep zou worden vrijgesproken en dan blijkt dat je in plaats van de werkstraf in eerste aanleg een gevangenisstraf krijgt opgelegd. Om alle persoonlijke omstandigheden goed te kunnen beoordelen, verzoek ik de zaak aan te houden zodat er een reclasseringsrapportage kan worden opgemaakt. Er zijn geen ernstige bezwaren tegen een schorsing. Over de feiten hoeven we het een volgende zitting tenslotte niet meer te hebben.

De advocaat-generaal deelt mee dat zij geen bezwaar heeft tegen schorsing van het onderzoek:

Het noodzaakcriterium is van toepassing. Ik dacht eerst, naar aanleiding van het e-mailbericht van de raadsman: hoe moet ik dat aanhoudingsverzoek nu lezen. Ik was er immers van op de hoogte dat verdachte alleen maar zo lang mogelijk wil uitstellen. Ik twijfel, maar ik zie ook wel aanleiding voor het laten opmaken van een reclasseringsrapport.(…)

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mee dat het verzoek tot schorsing wordt afgewezen. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd over de persoonlijke omstandigheden van verdachte.

De voorzitter informeert of de raadsman of verdachte nog zaken naar voren willen brengen over de persoonlijke omstandigheden.

De raadsman geeft aan dat hij daar na het requisitoir op terug zal komen.

(…)

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Verdachte verklaart:

(…). Ik had graag een reclasseringsrapport willen laten opmaken. Dan was er ook de mogelijkheid geweest om referenten op te geven. (…)”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het verzoek om aanhouding (nogmaals) het volgende overwogen:

“
Het oordeel van het hof

(…)

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof acht zich door het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht over de persoonlijke omstandigheden van verdachte en ziet geen noodzaak tot het doen opmaken van een reclasseringsrapport.”

7. Het hof heeft het verzoek om een reclasseringsrapport te laten opmaken beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.[1] Daarnaast dient de motivering begrijpelijk te zijn in het licht van hetgeen aan dat verzoek ten grondslag is gelegd.[2]

8. Het oordeel van het hof dat de noodzaak tot het opmaken van een reclasseringsrapport niet is gebleken, acht ik, mede gelet op hetgeen aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn verzoek (slechts) aangevoerd dat onderzocht moet worden hoe een destijds succesvolle ondernemer het zover heeft laten komen en in deze situatie verzeild is geraakt. Ter terechtzitting heeft de verdachte alsmede de raadsman het hof hierover (uitvoerig) geïnformeerd. Bovendien hebben de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting ook andere informatie kunnen verstrekken omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359, derde lid, Sv.

11. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1: de besloten vennootschap [A] B.V., in de periode van 1 maart 2006 tot en met 18 januari 2009, in de [gemeente] , meermalen,

(telkens) opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften loonheffing te naam gesteld van [A] B.V., betreffende:

* de maanden augustus en oktober en november en december van het jaar 2006 en

* de maanden februari en maart en april en mei en juni en juli en augustus en september en oktober en november en december van het jaar 2007 en

* de maanden februari en maart en april en mei en juni en juli en augustus en september en oktober en november en december van het jaar 2008,

onjuist heeft gedaan, terwijl dat feit er (telkens) toe strekte, dat te weinig belasting zou worden geheven, immers heeft zij opzettelijk in die aangiften:

- een onjuist bedrag aan verschuldigde loonheffing, vermeld en (vervolgens) die aangiften (elektronisch) bij de belastingdienst te Apeldoorn gedaan aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;

2: de besloten vennootschap [A] B.V., in de periode van 1 januari 2006 tot en met 23 oktober 2013, in de [gemeente] , terwijl zij ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl het feit ertoe strekte dat te weinig belasting zou worden geheven,

immers heeft [A] B.V., ondanks dat door of namens de inspecteur mondeling en schriftelijk, bij herhaling, daar om was verzocht, niet een zodanige administratie gevoerd dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van de belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk bleken of konden blijken, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;

3: de besloten vennootschap [A] B.V., in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 januari 2010, in de [gemeente] , meermalen,

(telkens) opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften omzetbelasting te naam gesteld van [A] B.V., betreffende:

* de maanden januari en februari en maart en april en mei en juni en juli en augustus en september en oktober en november en december van het jaar 2007 en

* de maanden januari en februari en maart en april en mei en juni en juli en augustus en september en oktober en november en december van het jaar 2008 en

* de maanden januari en februari en maart en april en mei en juni van het jaar 2009 en

* het derde en het vierde kwartaal van het jaar 2009,

onjuist heeft gedaan, terwijl dat feit er (telkens) toe strekte, dat te weinig belasting zou worden geheven, immers heeft zij opzettelijk in die aangiften een onjuist bedrag aan af te dragen omzetbelasting vermeld en (vervolgens) die aangiften (elektronisch) bij de belastingdienst te Apeldoorn gedaan aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;

4: de besloten vennootschap [A] B.V., in de periode van 1 januari 2006 tot en met 23 oktober 2013, in de [gemeente] , terwijl zij ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl het feit ertoe strekte dat te weinig belasting zou worden geheven,

5: hij in de periode van 22 december 2012 tot en met 27 december 2012, in de [gemeente] , facturen -(elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt, zulks (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door een of meer anderen te doen gebruiken,

immers heeft hij, verdachte, (telkens) valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid, op die facturen vermeld dat deze op de op die facturen vermelde datum door [B] B.V. was uitgegaan aan [verdachte] c.s. fiscaal management b.v., het betrof onder meer de navolgende facturen:

- een factuur met als afzender [B] B.V., gedateerd 31 maart 2007, geadresseerd aan [verdachte] c.s. fiscaal management b.v., met daarop onder meer berekend een bedrag aan BTW, groot EURO 950,-- en

- een factuur met als afzender [B] B.V., gedateerd 30 juni 2007, geadresseerd aan [verdachte] c.s. fiscaal management b.v., met daarop onder meer berekend een bedrag aan BTW, groot EURO 950,-- en

- een factuur met als afzender [B] B.V., gedateerd 30 november 2007, geadresseerd aan [verdachte] c.s. fiscaal management b.v., met daarop onder meer berekend een bedrag aan BTW, groot EURO 9.500,-- en

- een factuur met als afzender [B] B.V., gedateerd 31 december 2007, geadresseerd aan [verdachte] c.s. fiscaal management b.v., met daarop onder meer berekend een bedrag aan BTW, groot EURO 5.700,--.”

12. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a, tweede lid, Sv houdt onder meer het volgende in:[3]

“Het hof volstaat ten aanzien van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezenverklaarde met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359, derde lid tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof heeft daarbij gelet op de inhoud van de verklaringen van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede op de procespositie van de verdediging in hoger beroep. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in hoger beroep de door de rechtbank gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet door de verdediging zijn bestreden en dat slechts een strafmaatverweer is gevoerd.

(…)

Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde

1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 25 oktober 2017;

2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van de Kamer van Koophandel, D-002 (pagina 380);

3. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 april 2016;

4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Ambtelijk Bericht Rapportage Loonheffing met bijlagen, D-091 (pagina 683 e.v.);

5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , voornoemd, opgemaakte proces-verbaal, genummerd VI-01 (pagina 264 e.v.), inhoudende de verklaring van verdachte;

6. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een door de FIOD gemaakte selectie van de onjuiste aangiften loonheffing, genummerd D-046 (pagina 502), D-032 tot en met D-037 (pagina 453 e.v.), D-084 (pagina 657 e.v.) en D-085 (pagina D-085 e.v.);

7. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD opgemaakte proces-verbaal, inhoudende de verklaring van [getuige 2] , G-06 (pagina 347 e.v.).

8. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde, in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD opgemaakte proces-verbaal, inhoudende het relaas met betrekking tot de onjuiste aangiften loonbelasting, AH-01 (pagina's 63 en 64).

9. De als bijlagen bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten brieven en e-mailberichten van de Belastingdienst, gericht aan [A] B.V. en/of [A] B.V. en/of verdachte, D-056 tot en met D-066 (pagina 553 e.v.) en D-069 (pagina 595 e.v.).

10. De als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde, in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD opgemaakte processen-verbaal, inhoudende de verklaring van getuige [getuige 1] , G-08-01 en G-08-02 (pagina 360 e.v.).

Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde

11. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 25 oktober 2017;

12. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van de Kamer van Koophandel, D-003 (pagina 382);

13. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 april 2016;

14. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief van [A] van 23 december 2012 met bijlagen, D-039 (pagina 486 e.v.);

15. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Ambtsedige verklaring Omzetbelasting met bijlagen, D-098 (pagina 717 e.v.).

Ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde

16. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verhaal, gevoegd schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten het bezwaarschrift naheffingsaanslag omzetbelasting van 22 december 2012 met bijlagen, D-094 (pagina 703 e.v.);

17. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 25 oktober 2017;

18. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 april 2016;

19. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde, in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD opgemaakte proces-verbaal, inhoudende de verklaring van verdachte, VI-01 (pagina 264 e.v.)

20. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde, in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD opgemaakte proces-verbaal, inhoudende de verklaring van verdachte, VI-02 (pagina 273 e.v.)”.

13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 12 april 2016 heeft de verdachte bij die gelegenheid allereerst verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak, onder meer teneinde een aantal getuigen te doen laten horen. Met betrekking tot de tenlastegelegde feiten heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:

“Ik ben bestuurder van [A] BV en van [A] BV ( [A] ). Ik ben ook eigenaar van [B] BV.

Ik heb de administratie inderdaad in een spreadsheet bijgehouden. Deze administratie was voor mij prima toegankelijk en de kosten, rechten en verplichtingen waren zo inzichtelijk. Ik beschikte niet over speciale boekhoudsoftware. In een spreadsheet, inderdaad van Excel, werden de gewerkte uren van de medewerkers, de facturen en een debiteurenlijst keurig bijgehouden. Verder had ik aantekeningen op papier gemaakt. Mijn administratie is op die manier gewoon compleet. Het is zeker niet zo dat ondernemers over het algemeen een boekhoudprogramma gebruiken.

Ik was net uit detentie. [getuige 1] van de Belastingdienst zat te ‘drukken’. Ik had veel zieken in mijn personeelsbestand en moest mijn bedrijf in stand houden. De FIOD wil mij kapotmaken. Toen de medewerkers van de FIOD bij mij thuis kwamen hadden zij maar één doel, namelijk om contant zwart geld te vinden.

De aangiften loonbelasting van [A] BV zijn inderdaad door [naam 1] in Apeldoorn gedaan aan de hand van door mij aan hen verstrekte gegevens. De maandelijkse deelname aan de levensloopregeling van € 1.620,- heb ik, op een viertal maanden na, niet op de daarvoor bestemde rekening gestort, omdat daarvoor de liquide middelen ontbraken. De bedragen heb ik wel op de balans gezet.

Ik heb met betrekking tot de aangiften omzetbelasting van [A] oninbare debiteuren afgewaardeerd en de geclaimde voorbelasting verhoogd met een bedrag van de eerder voor bepaalde oninbare debiteuren afgedragen BTW. [naam 2] zou mij betalen, maar deed dat niet. Daardoor ontstonden er problemen. Het heeft mij als persoon wel diep geraakt. De aangiften OB waren inderdaad niet juist. Na twee jaar moet je de BTW terugbetalen.

Ik ben eigenlijk te aardig voor mijn klanten. Ik wil mensen helpen en vecht voor mijn klanten. Geld interesseert mij niet. De conceptdeclaraties werden uitgeprint door het secretariaat. Ik hanteerde geen hoog uurtarief. Het was niet zo dat ik met alle klanten in conflict was over betaling. Dat was slechts met één klant.

Ik heb inderdaad vier facturen van [B] BV gericht aan [A] , die alle zijn voorzien van een in 2007 gelegen datum, op 22 december 2012 opgemaakt ter vervanging van eerder, in 2007, opgemaakte facturen van [B] BV. Die eerdere facturen zijn bij een computercrash verloren gegaan. De oorspronkelijke facturen kon ik niet in de administratie terugvinden en daarom heb ik deze opnieuw opgemaakt en geantedateerd. Dat zijn in mijn ogen geen valse facturen. Deze zijn keurig geboekt en er heeft afdracht van BTW plaatsgevonden. Ik heb deze facturen bij het bezwaarschrift gevoegd dat ik eveneens op 22 december 2012 heb opgemaakt en bij de Belastingdienst namens [B] BV heb ingediend.

In de zomer van 2014 werd ik er helemaal gek van dat de Belastingdienst zo scherp op mij was. Ons vak ligt al heel lang onder vuur. Ik heb mijn administratie steeds op orde.

Het is juist dat ik eerder met politie en justitie in aanraking ben geweest. Op 7 juni 2016 moet mijn raadsman, Wladimiroff Advocaten, in de cassatieprocedure concluderen. Wij zijn bestuursrechtelijk nog steeds aan het procederen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Mijn bedrijf heeft zeven tot acht personen in dienst. Ik werk zelf nog steeds heel veel. Wij hebben reputatieschade opgelopen door deze zaken. De klanten die niet betaalden heb ik de deur gewezen. Daarvoor zijn nieuwe klanten in de plaats gekomen.

Ik had personeelsleden waarvan ik vermoedde dat zij de zaak wilden overnemen. Enkele maanden geleden heb ik brand gehad. Er zijn veel spanningen binnen mijn familie en ik ben gebrouilleerd met mijn broer.

Ik heb € 490.000,- aan naheffingen betaald. Een goede klant van mij heeft alsnog de rekening betaald en mij verder gesteund. Dit bedrag is volledig wit en via de bank betaald.”

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2017 houdt onder meer het volgende in:

“De verdachte verklaart:

Tijdens de behandeling door de rechtbank was ik onvoorbereid en was ik niet voorzien van rechtsbijstand. Ik heb de rechtbank per e-mailbericht verzocht de zaak aan te houden. Ik heb precies uitgelegd wat er was gebeurd, maar de zaak ging toch gewoon door. Het was geen 'fair trial'.

De raadsman interrumpeert:

Maar dat is niet de opstelling van vandaag. In eerste aanleg is alles misgegaan. Verdachte heeft zijn eigen ruiten ingegooid. Ik heb hem dat ook duidelijk gemaakt. De reden van het hoger beroep is inmiddels volledig veranderd.

De voorzitter vraagt of het appel niet meer is gericht tegen de bewezenverklaring van de feiten.

Verdachte verklaart:

Het gaat me alleen nog om de strafmaat. Ik leef nu al twaalf jaar in gevangenschap. Ik ben alles kwijt geraakt. Nadat ik een gevangenisstraf had uitgezeten, was het een grote chaos op mijn kantoor. Ik zat in een carrousel. Ik moest de tent draaiende houden-. Ik weet dat ik had moeten betalen, maar het geld was er niet. Dat wil ik wel bekennen. Ik werkte hard en moest personeel ontslaan. Debiteuren betaalden niet, de schulden liepen op.”

15. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring bezwaarlijk als bekennende verklaring kan worden aangemerkt. Weliswaar heeft de verdachte in hoger beroep geen inhoudelijk verweer tegen de bewezenverklaringen gevoerd, echter van een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis in hoger beroep was evenmin sprake, aldus de steller van het middel.

16. Artikel 359, derde lid, Sv moet aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen van toepassing zijn. De beantwoording van de vraag of de verdachte heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de — in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen — uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.[4] De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.[5]

17. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 16 heb opgemerkt, acht ik het oordeel van het hof dat het kon volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359, derde lid, Sv ten aanzien van de onder 2, 4 en 5 bewezenverklaarde feiten onjuist. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt weliswaar dat de verdachte bij die gelegenheid heeft verklaard dat het hem alleen nog om de strafmaat ging echter, de verklaring van de verdachte in eerste aanleg kan bezwaarlijk als een bekennende verklaring van de onder 2, 4 en 5 tenlastegelegde feiten worden aangemerkt. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

18. Dit ligt anders ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte die tenlastegelegde feiten bekend. De verdachte heeft immers verklaard: “De aangiften OB waren inderdaad niet juist”. Dat zijn verklaring niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde bestrijkt, doet daar niet aan af. Ten aanzien van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten kon het hof mijns inziens dan ook wel met een opgave van de bewijsmiddelen volstaan.[6] In zoverre faalt het middel.

19. Het
derde middelklaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd heeft, nu het hof ten nadele van de verdachte heeft meegewogen dat hij eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten, onder meer door de rechtbank Arnhem, terwijl deze veroordeling blijkens een uittreksel uit de justitiële documentatie nog niet onherroepelijk was.

20. Het bestreden arrest houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte gedurende een langere periode leiding heeft gegeven aan de gedraging dat er onjuiste belastingaangiften zijn gedaan en een gebrekkige administratie is gevoerd, wat geleid heeft tot een aanzienlijke benadeling van de Staat. Het betreft daarbij bovendien meerdere vennootschappen waar verdachte verantwoordelijk was voor de financiële en administratieve gang van zaken. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat de aangiften duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschieden.

Verdachte heeft het in hem als ondernemer gestelde vertrouwen op ernstige wijze misbruikt en van dit stelsel op grove wijze geprofiteerd. Dit klemt temeer nu verdachte werkzaam was als belastingadviseur en van hem verwacht mocht worden dat hij het belang van het voeren van een volledige en juiste administratie en het doen van tijdige en correcte belastingaangiften inziet en overeenkomstig handelt.

Daarnaast heeft de verdachte misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer moet kunnen worden gesteld in schriftelijke stukken met een bewijsbestemming. Dat is in het bijzonder verwijtbaar, waar het gaat om een belastingadviseur, van wie een hoge mate van integriteit mag worden verwacht.

Verdachte is -zo blijkt uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 september 2017- in 2009 door het hof 's-Hertogenbosch, in 2014 door dit hof en in 2017 door de rechtbank te Arnhem veroordeeld voor soortgelijke feiten. Verdachte heeft ter terechtzitting bovendien niet de indruk gewekt dat hij de ernst en het kwalijke van zijn handelen volledig inziet. Voorts is artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing.

(…)

Het hof acht - alles overwegende en gelet op de rechterlijke oriëntatiepunten - een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden passend en geboden”.

21. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een uittreksel uit de justitiële documentatie van 25 september 2017. Voor zover hier van belang vermeldt het uittreksel onder het kopje ‘Niet onherroepelijke zaken betreffende misdrijven’ een veroordeling van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Arnhem d.d. 11 september 2017 wegens fraude. Deze veroordeling is niet onherroepelijk nu door de verdachte tegen deze beslissing hoger beroep is ingesteld.

22. In het arrest d.d. 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:112, NJ 2019/76 heeft de Hoge Raad verwezen naar de volgende overwegingen uit HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391:

"2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.

2.4.3. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd."

23. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof bij de strafoplegging onder meer de veroordeling van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Arnhem d.d. 11 september 2017 ter zake fraude heeft betrokken. Het hof heeft daarmee miskend hetgeen door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 september 2017 is overwogen. Die veroordeling was immers nog niet onherroepelijk op het moment van het wijzen van het arrest. Het hof had die veroordeling dan ook niet in strafverzwarende zin mogen betrekken bij de strafoplegging. Het middel klaagt daarover terecht.

24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende redenering. Het tweede en het derde middel slagen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2, 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

[1] Zie HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4349.

[2] Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 192.

[3] Onder weglating van de voetnoot.

[4] Vgl. HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542, HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015/347 m.nt. Schalken.

[5] Vgl. HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015/347 m.nt. Schalken, HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:833 en HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1688.

[6] Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ:6503 en de hiervoor onder voetnoot 5 genoemde arresten.

Vernietiging arrest wegens onjuiste strafoplegging en bewijsopgave in belastingfraudezaak

Conclusie