ECLI:NL:PHR:2019:855

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00965

Zitting3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 28 februari 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van voorarrest, en een geldboete van € 37.350, subsidiair 221 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

4. Het middel klaagt over de bewijsvoering van het bewezenverklaarde witwassen en bevat blijkens de toelichting op het middel twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat het geld dat de verdachte bij zich had, van misdrijf afkomstig is. De tweede deelklacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte het geld dat hij bij zich had, heeft verhuld.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 16 augustus 2016 op Eindhoven Airport (als passagier van de ingekomen vlucht vanuit Bologna (Italië)), in de gemeente Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld (tot een totaalbedrag van euro 37.350) de werkelijke herkomst heeft verhuld, terwijl hij wist dat voormeld voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf”.

6. De aanvullende bewijsoverweging houdt het volgende in:

“Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van art. 420bis, eerste lid, onder a Sr opgenomen bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen een voorwerp en een bepaald misdrijf, kan niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp ‘uit enig misdrijf’ afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Als uit het door het openbaar ministerie aangedragen bewijs feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp.

Indien de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van het voorwerp, dan ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp.

Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal moeten blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst heeft en dat dus een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting geen direct bewijs voorhanden is voor een aantoonbaar gronddelict. Uit de inhoud van het dossier blijkt dat bij de aanhouding van verdachte op 16 augustus 2016 een geldbedrag van in totaal € 37.350,- is aangetroffen, bestaande uit 5 biljetten van € 100, 466 biljetten van € 50, 596 biljetten van € 20 en 163 biljetten van € 10. Van verdachte zijn geen legale inkomstenbronnen bekend. Ook heeft verdachte aangegeven geen spaargeld te hebben.

Op grond daarvan acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat het voorwerp in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig is, wat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van dat voorwerp.

Verdachte heeft over de herkomst van het geld bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg verschillende verklaringen afgelegd die maar ten dele overeenkomen en elkaar op essentiële punten tegenspreken. Zijn verklaring is ook niet verifieerbaar gebleken. In hoger beroep heeft verdachte verklaard dat het een strafmaatappel betreft en geen opheldering gegeven voor de herkomst van het geld.

Het hof is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de wisselende verklaringen die de verdachte heeft afgelegd omtrent de herkomst van het geld niet kunnen worden aangemerkt als een verklaring, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.

Het aldus door de verdachte geboden tegenwicht tegen de verdenking van witwassen geeft onvoldoende aanleiding tot een nader onderzoek door het openbaar ministerie. Er is geen andere conclusie mogelijk dan dat het ten laste gelegde geldbedrag onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is.”

7. De eerste deelklacht keert zich tegen het onderdeel van de bewijsvoering dat het geld dat de verdachte bij zich had, ‘van misdrijf afkomstig’ is. Het hof heeft in zijn aanvullende bewijsoverweging uiteengezet dat en waarom er geen andere conclusie mogelijk is dan dat het geld onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is. De door het hof gevolgde redenering sluit aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bewijs van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen (art. 420bis e.v. Sr). In HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ2019/298 m.nt. N. Rozemond, is de eerdere jurisprudentie als volgt samengevat:

“2.3.2. Dat een voorwerp ‘afkomstig is uit enig misdrijf’, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”

8. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat “de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd omtrent de herkomst van het geld niet kunnen worden aangemerkt als een verklaring die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is”. Tegen dit oordeel is de eerste deelklacht gericht omdat het volgens de steller van het middel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is.

9. Allereerst wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering van het hof niet is af te leiden “waar die verklaringen [van de verdachte] verschillend zijn en hoe die elkaar zouden tegenspreken”. Inderdaad heeft het hof in zijn arrest niet de verklaringen van de verdachte weergegeven waaraan het hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat deze “verschillen” en “maar ten dele overeenkomen en elkaar op essentiële punten tegenspreken”,^[1]terwijl indien met een gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, niet wordt voldaan aan het wettelijk motiveringsvereiste inzake een bewezenverklaring.^[2]In dit geval hoeft dit verzuim mijns inziens – bij gebrek aan belang − niet tot cassatie te leiden omdat de verdachte ter terechtzitting van het hof als “zijn bezwaren tegen het vonnis”^[3]slechts heeft opgegeven dat hij de in eerste aanleg opgelegde straf te zwaar acht en zijn raadsvrouw in aanvulling daarop heeft verklaard dat de verdachte “het feit niet bekent, maar dat hij de veroordeling voor dit feit wel accepteert”, terwijl de politierechter in zijn vonnis uitvoerig heeft aangegeven “waar de verklaringen van de verdachte verschillend zijn en hoe die elkaar zouden tegenspreken”.

10. Voorts wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering van het hof niet is af te leiden waarom de verklaringen van de verdachte “niet verifieerbaar” zijn gebleken, terwijl de verdachte, naar het oordeel van de steller van het middel, zijn verklaring verifieerbaar heeft gemaakt door tenminste één van die verklaringen van een identiteitsbewijs te voorzien en hij van andere personen heeft aangegeven dat en onder welke naam zij in de telefoonlijst op zijn telefoon te vinden waren. Daarmee is het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte “ook niet verifieerbaar [is] gebleken” onbegrijpelijk.

11. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte niet verifieerbaar is gebleken, is echter allerminst onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de verklaringen die de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij blijft bij de verklaring die hij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, terwijl hij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard:

“Degenen die mij geld hebben overhandigd, staan in de contactenlijst van mijn mobiele telefoon. Ik ben door verschillende mensen gebeld in Italië toen ik het geld kon komen ophalen. Ik ben toen naar deze personen gegaan om het geld op te halen. Een van deze personen staat in mijn telefoon onder de naam [betrokkene 1] . Dit is de vrouw van [betrokkene 2] . Ik heb maar van twee mensen een verklaring over kunnen leggen, omdat ik met de andere mensen geen contact meer heb kunnen krijgen. Ik heb alle mensen waarvan ik geld heb gekregen, geprobeerd te bellen. Bij sommige mensen kreeg ik geen gehoor. Degenen die ik wel aan de telefoon heb gekregen heb ik uitgelegd dat het geld in beslag is genomen door de politie. Ik heb toen ook aan die mensen gevraagd of zij mij een bewijs van het geleende geld konden overhandigen. Ze hebben hiermee ingestemd, maar ik heb niks van die mensen mogen ontvangen. Ik heb daarna weer geprobeerd contact op te nemen met die mensen, maar toen kreeg ik geen gehoor meer. Ik heb nog steeds dezelfde telefoon en hetzelfde telefoonnummer als toentertijd.”

12. Tot slot wordt het onbegrijpelijk genoemd dat het hof heeft overwogen dat de verdachte in hoger beroep “geen opheldering heeft gegeven voor de herkomst van het geld”. Deze klacht faalt eveneens. Ik wil wel geloven dat de verdachte vanuit zijn perspectief vindt dat hij opheldering heeft gegeven over de herkomst van het geld, maar het hof heeft met de overweging dat de verdachte “geen opheldering heeft gegeven voor de herkomst van het geld”, niet onbegrijpelijk aangegeven dat die verklaring vanuit het perspectief van het hof de herkomst van het geld niet heeft opgehelderd.

13. De eerste deelklacht faalt.

14. De tweede deelklacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte het geld dat hij bij zich had, heeft ’verhuld’.

15. Voor de beoordeling van deze klacht wijs ik op de uitleg die aan het bestanddeel “verhullen” is gegeven in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat resulteerde in de wet waarbij art. 420bis Sr werd ingevoerd.

“Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater […].
Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”^[4]

16. Gelet op voormelde wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad eerder al vastgesteld dat “verbergen” en “verhullen” als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr betrekking hebben op gedragingen die erop zijn gericht het zicht te bemoeilijken op onder meer de herkomst van voorwerpen en dat die gedragingen tevens geschikt moeten zijn om dat doel te bereiken.^[5]

17. In de onderhavige zaak volgt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte het geld had verstopt in de voering van een koffer. Hieraan verandert niet dat – zoals wordt aangevoerd – het geld “niet op ingenieuze wijze in de koffer [was] verstopt maar in een ruimte die kenmerkend is voor een koffer als deze (trolley) waarbij via een rits in de binnenvoering toegang tot het frame/kofferonderdelen (trekstangen) kan worden verkregen.” De voering van een koffer is niet “kenmerkend” als opbergplaats voor geld, en helemaal niet “geklemd achter de trekstangen” waar het werd aangetroffen (bewijsmiddel 1). Bovendien vereist verhullen niet dat de vindplaats “volstrekt onzichtbaar” is gemaakt omdat het bij het stellen van een dergelijke eis “zelden tot een strafvervolging [zou] kunnen komen”, zoals in de memorie van toelichting werd opgemerkt. Hier komt bij dat de koffer verder vrijwel leeg was (bewijsmiddel 1: de koffer voelde erg licht aan) zodat het ‘opbergen’ van het geld in de voering erop wijst dat het geld is verhuld. Dat is toch echt iets anders dan geld dat in een envelop in een slaapkamer lag en in een schoudertas die de verdachte droeg, zat, zoals het geval was in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2014 waarop een beroep wordt gedaan.^[6]Het gebruik van een bestaande bergplaats voor andere doeleinden zoals in de voering van een koffer, doet mij eerder denken aan de bankbiljetten die werden aangetroffen achter de binnenbekleding van een portier van een Renault Megane, in een zaak waarin ook bewezen was verklaard dat het geld was verhuld.^[7]

18. De tweede deelklacht faalt.

19. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

20.Het tweede en derde middel

21. Het tweede middel klaagt over de motivering van de opgelegde straffen en bevat drie deelklachten. De eerste deelklacht is gericht tegen de beslissing van het hof om aan de verdachte geen taakstraf op te leggen, maar een gevangenisstraf. De tweede deelklacht is gericht tegen de oplegging van de geldboete voor zover die, zonder nadere motivering, gelijk is aan het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag. De derde deelklacht richt zich ook tegen de oplegging van de geldboete, maar dan gelet op wat het hof heeft vastgesteld over het inkomen van de verdachte en het ontbreken van ene overweging die is gewijd aan de draagkracht van de verdachte. Het derde middel is gericht tegen het verzuim van het hof te beslissen over onder de verdachte in beslag genomen voorwerpen, te weten een geldbedrag van € 37.350. De hoogte van het inbeslaggenomen geldbedrag komt overeen met de hoogte van de opgelegde geldboete. Gelet op dit onderlinge verband bespreek ik het derde middel en twee deelklachten van het tweede middel gezamenlijk.

22. Voor de beoordeling van beide middelen is van belang wat door de verdachte en diens raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd zoals dat in het proces-verbaal als volgt is weergegeven:

“De verdachte verklaart:

Ik ben op zoek naar een baan. Ik ben in België getrouwd met een vrouw. Verder heb ik geen schulden.

Ik wil geen gevangenisstraf opgelegd krijgen. U vraagt mij waarom ik dat niet wil. Ik zeg u daarop dat wanneer er geen gevangenisstraf aan mij wordt opgelegd, ik bij mijn vrouw kan gaan wonen en ik de kans krijg een normaal leven te leiden. Ik kan dan ook gaan werken.

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging als volgt:

[…]

Ik vraag u om een andere straf dan een gevangenisstraf op te leggen, bijvoorbeeld een taakstraf. Cliënt, die in België verblijft, staat er voor open een taakstraf uit te voeren in Nederland. De reclassering zal hier geen problemen door ondervinden.

Het feit dat cliënt ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep aanwezig is geweest, bevestigt dit. Eventueel zou er naast deze taakstraf nog een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd kunnen worden.

Cliënt heeft een persoonlijk belang bij het niet opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Hij wil namelijk graag bij zijn vrouw zijn. Bovendien is een gevangenis geen prettige omgeving.

Wanneer uw hof toch zou beslissen tot de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, verzoek ik u deze te matigen.

De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir verwezen naar de geldende richtlijnen. Deze richtlijnen wijken echter altijd af van de vaste rechtspraak.

Tot slot refereer ik mij voor wat betreft een eventuele verbeurdverklaring aan het oordeel van uw hof.”

23. Voor het bewijs heeft het hof onder 4 de op 16 augustus 2016 door de verdachte afgelegde verklaring gebruikt met de volgende inhoud:

“Ik heb momenteel geen werk.

In de Afrikaanse kerk in België krijg ik af en toe 40 of 50 euro in de maand om kleding te kopen.

Ik heb geen geldbedragen gewonnen bij bijvoorbeeld casino bezoeken. Ik heb nooit schenkingen ontvangen.

Het geld dat ik gespaard heb is nog geen eens 50 euro, hooguit 30 euro.

Soms heb ik maar 200 euro voor de hele maand.

Ik heb vandaag de vlucht genomen van Bologna, Italië naar Eindhoven.

Het geld zat in mijn bagage, een trolley.

Ik heb het geld van verschillende mensen gekregen.”

24. Met betrekking tot de op te leggen straf heeft het hof het volgende overwogen:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij heeft het hof gelet op de omstandigheid dat witwassen een ontwrichtende werking heeft op het financiële en economisch verkeer. Verdachte heeft zich bij zijn handelen kennelijk slechts laten leiden door financieel gewin en daarbij geen oog gehad voor de schadelijke gevolgen hiervan voor de samenleving. Het hof rekent dit verdachte ernstig aan.

Daarnaast heeft het hof, in het voordeel van verdachte, gelet op de omstandigheid dat uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 2 januari 2018 blijkt dat hij niet eerder, althans niet in Nederland, eerder door de strafrechter is veroordeeld.

De raadsman heeft bepleit verdachte een werkstraf op te leggen, maar het hof kiest daar niet voor, ten eerste in verband met de aard van het delict en de omstandigheid waaronder het is gepleegd en ten tweede omdat een werkstraf voor een verdachte die in [plaats] in België woont en die ter zitting met een tolk gehoord moest worden grote praktische problemen zal opleveren.

Het hof acht, vorenstaande in overweging genomen en in het bijzonder gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals die het hof ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken, passend en geboden de verdachte een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 6 weken, met aftrek van voorarrest. Daarnaast zal het hof verdachte een geldboete opleggen ter hoogte van het onder hem in beslag genomen bedrag.”

25. Ik begin met de eerste deelklacht van het tweede middel, die is gericht tegen de beslissing van het hof om aan de verdachte geen taakstraf, maar een gevangenisstraf op te leggen. Deze beslissing zou onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Ten eerste omdat niet begrijpelijk is “waarom de aard van het delict” en “de omstandigheden waaronder het is gepleegd” aan de oplegging van een taakstraf in de weg zouden staan en ten tweede omdat het hof zichzelf, bij het bepalen van de straf, een beperking heeft opgelegd waarvoor iedere wettelijke grondslag ontbreekt, door acht te slaan op de omstandigheid dat de verdachte in [plaats] te België woont, en de feiten dat de verdachte ter terechtzitting met een tolk werd gehoord en het uitvoeren van een werkstraf grote praktische problemen oplevert. In het bijzonder zou deze beperking bij het bepalen van de straf in strijd zijn met art. 22b Sr, waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder geen taakstraf mag worden opgelegd, en de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) omdat, zo begrijp ik deze verwijzing tenminste, op grond daarvan het juist mogelijk is een door een Nederlandse rechter opgelegde taakstraf in het buitenland ten uitvoer te laten leggen.

26. Bij de beoordeling van de klacht moet voorop worden gesteld dat de strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. Binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum is de feitenrechter vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 15 januari 2019.^[8]Om deze reden faalt de klacht dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is, dat “de aard van het delict (witwassen) en de omstandigheden waaronder het is gepleegd (bij binnenkomst op Schiphol gevraagd naar de aanwezigheid en hoeveelheid geld direct mededelen daarvan) aan de oplegging van een taakstraf in de weg staat”. Hierbij komt dat het hof een en ander niet heeft overwogen zoals dat in het door mij geciteerde deel uit de schriftuur is weergegeven en ingevuld. Het hof wijst op “de aard van het delict en de omstandigheid waaronder het is gepleegd”.^[9]Voor zover de klacht zich richt tegen de overweging van het hof dat “een werkstraf voor een verdachte die in [plaats] in België woont en die ter zitting met een tolk gehoord moest worden grote praktische problemen zal opleveren”, is het gericht tegen een overweging ten overvloede wat de reden is dat de klacht sowieso niet tot cassatie kan leiden.^[10]In zoverre merk ik ten overvloede op dat de klacht faalt omdat de overwegingen van het hof betrekking hebben op bezwaren tegen de tenuitvoerlegging van een taakstraf in Nederland en het hof zich niet heeft uitgelaten over de tenuitvoerlegging van een in Nederland opgelegde taakstraf in het buitenland, waarop de WETS betrekking heeft. Ook in dat geval staat geen rechtsregel eraan in de weg, dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of een taakstraf aangewezen is, mede betrekt of een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd, zoals de Hoge Raad overwoog in zijn hierboven al genoemde arrest van 15 januari 2019.^[11]Het beroep op art. 22b Sr faalt omdat uit het daarin uitgedrukte taakstrafverbod niet
a contrariomag worden afgeleid dat in alle andere gevallen een taakstraf moet worden opgelegd.

27. De eerste deelklacht faalt in alle onderdelen.

28. Dan kom ik toe aan de tweede en derde deelklacht van het tweede middel en het derde middel die betrekking hebben op de door het hof opgelegde geldboete en het ontbreken van een beslissing ten aanzien van het onder de verdachte inbeslaggenomen geld.

29. De tweede deelklacht van het tweede middel is gericht tegen de hoogte van de geldboete in verhouding tot de draagkracht van de verdachte waaraan het hof geen overweging heeft gewijd. Inderdaad heeft het hof aan de draagkracht van de verdachte geen enkele overweging gewijd. Dit lijkt op zichzelf problematisch op basis van de tekst van art. 24 Sr Pro waarin is voorgeschreven dat bij de vaststelling van de geldboete rekening wordt gehouden met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen. Maar aan de manier waarop de rechter moet laten blijken dat hij rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte, worden door de Hoge Raad geen hoge eisen gesteld. Het hof heeft art. 24 Sr Pro aangehaald bij de toepasselijke wettelijke voorschriften waarop de beslissing is gegrond, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hof het voorschrift heeft nageleefd. Hier komt bij dat ter terechtzitting geen draagkrachtverweer is gevoerd, voor zover dat kan blijken uit het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt. Het ontbreken van een overweging die is gewijd aan de draagkracht van de verdachte maakt de opgelegde geldboete daarom op zichzelf niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.^[12]

30. Uit de door het hof onder 4 voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte blijkt dat hij geen werk heeft waaruit volgt dat hij geen zelfstandig inkomen heeft, voor zijn levensonderhoud is aangewezen op liefdadigheid en niet over enig vermogen beschikt, anders dan spaargeld van “hooguit 30 euro”. Het hof heeft vastgesteld dat van de verdachte “geen legale inkomstenbronnen bekend” zijn en dat hij “geen spaargeld” heeft. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de inhoud van de verklaring ter terechtzitting van het hof is medegedeeld. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in dat de voorzitter kort de inhoud van de stukken van de zaak voorhoudt.^[13]In die zin is de draagkracht van de verdachte ter terechtzitting aan de orde geweest, ook al maakte dat geen deel uit van een draagkrachtverweer.

31. Het hof heeft de hiervoor bedoelde verklaring van de verdachte gebruikt om aan te geven waarom tegenover het onder de verdachte in beslag genomen geld geen legale inkomsten van de verdachte staan, als onderdeel van de bewijsvoering dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen. De keerzijde van het gebruik van deze verklaring is dat de hoogte van de geldboete nadere motivering vereist gelet op het voor de verdachte ontbreken van vaste inkomsten en vermogen. Die motivering heeft het hof evenwel gegeven in de overweging dat “het hof de verdachte een geldboete [zal] opleggen ter hoogte van het onder hem in beslag genomen bedrag”. Daarmee heeft het hof een verklaring gegeven waarom het hof, ondanks de in de bewijsvoering vastgestelde zeer beperkte draagkracht van de verdachte, oordeelt dat de verdachte in staat moet worden geacht tot betaling van € 37.350^[14]en faalt de tweede deelklacht van het tweede middel.

32. Iets anders is, dat het hof naast de beslissing tot het opleggen van een geldboete, niet tevens een beslissing ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag heeft genomen. Dat brengt mij bij de bespreking van de derde deelklacht van het tweede middel en het derde middel.

33. De derde deelklacht van het tweede middel heeft − in het licht van het ontbreken van een beslissing op het inbeslaggenomen geldbedrag − betrekking op de oplegging van de geldboete die gelijk is aan het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag. Het derde middel klaagt over het verzuim van het hof te beslissen over het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag.

34. Bij de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof het opleggen van een geldboete en de hoogte ervan heeft gemotiveerd met de enkele overweging dat het hof de “verdachte een geldboete [zal] opleggen ter hoogte van het onder hem in beslag genomen bedrag.” Daarmee heeft het hof, zonder nadere motivering, anders beslist dan de rechtbank, die het onder de verdachte inbeslaggenomen geld verbeurd had verklaard, en ook anders dan de advocaat-generaal had gevorderd. De advocaat-generaal was immers eveneens van oordeel dat het inbeslaggenomen geld verbeurd diende te worden verklaard.

35. Ik heb mij afgevraagd waarom het hof tot een andere beslissing is gekomen. Nu het hof, gelet op de onder 4 voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte, heeft vastgesteld dat de verdachte het geld van verschillende mensen heeft gekregen, is het denkbaar dat het hof, gelet op art. 33a, tweede lid, Sr, voor de zekerheid heeft geopteerd voor een geldboete ter hoogte van het inbeslaggenomen geldbedrag in plaats van voor de verbeurdverklaring van dat inbeslaggenomen geldbedrag.^[15]Op grond van deze bepaling kunnen voorwerpen die op grond van art. 33a, eerste lid, onder a tot en met e, Sr vatbaar voor verbeurdverklaring zijn, en die niet aan de veroordeelde toebehoren, immers alleen verbeurd worden verklaard indien: a) degene aan wie zij toebehoren bekend was met hun verkrijging door middel van het strafbare feit of met het gebruik of de bestemming in verband daarmede, dan wel die verkrijging, dat gebruik of die bestemming redelijkerwijs had kunnen vermoeden, of b) niet is kunnen worden vastgesteld aan wie zij toebehoren. Het komt mij overigens voor dat het hof probleemloos had kunnen oordelen dat de onder b) genoemde situatie zich hier heeft voorgedaan. Het hof heeft de verklaringen van de verdachte over de herkomst van het onder hem inbeslaggenomen geldbedrag immers niet verifieerbaar geacht.

36. Uit de strafmotivering valt voldoende af te leiden dat het hof ervan is uitgegaan dat de verdachte het inbeslaggenomen geldbedrag na zijn veroordeling niet vrij zal kunnen besteden, maar dat hij daarmee de aan hem opgelegde geldboete zal dienen te voldoen. Op de vraag of de verdachte ook daadwerkelijk dit geldbedrag voor dat doel zal kunnen aanwenden, kom ik nog terug.

37. Door de keuze voor het opleggen van een geldboete en niet voor een verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen geldbedrag, was het nodig dat het hof nog een afzonderlijke beslissing nam over het beslag. Dit heeft het hof, in strijd met art. 353, eerste lid, Sv, verzuimd. Dit hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden.

38. De Hoge Raad heeft in 2013 in een zaak waarin was verzuimd een beslissing te nemen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen, overwogen dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden, aangezien de verdachte binnen de in art. 552a, derde lid, Sv gestelde termijn van drie maanden na de dag waarop de onderhavige zaak tot een einde is gekomen, zich op de voet van art. 552a, eerste lid, Sv schriftelijk bij het hof kan beklagen over het uitblijven van een last tot teruggave van de desbetreffende voorwerpen.^[16]Bij het bestaan van deze mogelijkheid heeft de verdachte naar het oordeel van de Hoge Raad geen in rechte te respecteren belang bij de klacht over het verzuim en deze kan daarom met toepassing van art. 80a RO worden afgedaan.^[17]De steller van het middel miskent het voorgaande niet, maar wijst op de “verstrekkende consequenties” die dit voor de verdachte zou hebben nu hij niet over middelen beschikt om de geldboete in één keer te voldoen, terwijl een door het CJIB geaccepteerde betalingsregeling “hem evenmin soelaas kan brengen”, omdat de boete volgens informatie op de website van het CJIB in dit geval binnen 36 maanden zal moeten zijn betaald en het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat de behandeling van het klaagschrift ex art. 552a Sv niet binnen deze termijn is afgerond. De steller van het middel ziet hierbij evenwel over het hoofd dat het CJIB ook kan worden verzocht om een
uitgesteldebetalingsregeling voor een bepaalde duur, waarmee de “verstrekkende consequenties” voor de verdachte – voor zover die zich al dreigen voor te doen - kunnen worden afgewend. Ik acht het niet onaannemelijk dat het CJIB in het onderhavige geval akkoord zou gaan met een verzoek om een uitgestelde betalingsregeling voor de duur van de beklagprocedure.

39. Ook om een andere reden heeft de verdachte geen belang bij de klacht over het uitblijven van een beslissing van het hof over het inbeslaggenomen geld en evenmin bij derde deelklacht van het tweede middel.

40. Als bij de eindbeslissing in een strafzaak is nagelaten over het beslag te beslissen, dient het Openbaar Ministerie dat alsnog te doen. Indien het voorwerp niet vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer, rest het Openbaar Ministerie geen andere beslissing dan het voorwerp terug te geven aan de beslagene of de redelijkerwijs rechthebbende dan wel het voorwerp te bewaren ten behoeve van de onbekende rechthebbende, zo nodig na een procedure ex art. 116, derde lid, Sv.^[18]

41. Om de door de steller van het middel geschetste “verstrekkende consequenties” te voorkomen, zal de verdachte contact kunnen opnemen met het CJIB en toestemming kunnen verlenen om het inbeslaggenomen geldbedrag te gebruiken om de geldboete mee te voldoen,^[19]waarna het Openbaar Ministerie kan beslissen tot teruggave van het inbeslaggenomen geldbedrag aan de verdachte (als beslagene) en het verschuldigde bedrag van de geldboete vervolgens op het inbeslaggenomen geldbedrag kan worden verhaald alvorens het feitelijk aan de verdachte wordt teruggegeven. Ook indien de verdachte die toestemming niet verleent, kan (en, gelet op de evidente bedoeling van het hof, naar ik aanneem: zal) het Openbaar Ministerie beslissen tot teruggave en met toepassing van de art. 572 e.v. Sv voor de tenuitvoerlegging van de geldboete verhaal halen op het inbeslaggenomen geldbedrag.^[20]

42. Gelet op het voorgaande hoeft de verdachte de beklagprocedure dus niet te volgen om het inbeslaggenomen geldbedrag te kunnen gebruiken om de geldboete te voldoen.

43. Om de hierboven weergegeven gang van zaken volgt ook dat de klacht faalt die ter verdere onderbouwing van het derde middel wordt aangevoerd, en inhoudt dat de in feite opgelegde geldboete slechts € 7.300 ligt onder het op het feit gestelde maximale geldboete van € 82.000. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de door het hof opgelegde geldboete bovenop het geldbedrag komt dat onder de verdachte in beslag is genomen. Daarom zou de opgelegde geldboete in feite € 74.700 bedragen.^[21]Uit het voorgaande volgt dat beide sancties niet cumuleren zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

44. De tweede en derde deelklacht van het tweede middel en het derde middel falen.

45. Het
vierde middelklaagt over schending van het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, zoals dat is neergelegd in art. 6, eerste lid, EVRM doordat het cassatieberoep is ingesteld op 5 maart 2018 en de stukken van het geding op 1 februari 2019 op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Deze overschrijding van de inzendtermijn dient in onderhavig geval te leiden tot vermindering van de opgelegde, maar nog niet volledig ten uitvoer gelegde gevangenisstraf. Vermindering van de opgelegde geldboete is in dit geval niet aangewezen nu het bedrag gelijk is aan het onder de verdachte in beslag genomen geld waarvan het hof heeft vastgesteld dat het afkomstig is van witwassen.^[22]

46. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering van de gevangenisstraf wegens inbreuk op het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor witwassen ondanks klachten over bewijs en strafmotivering

Conclusie

3.Het eerste middel

20.Het tweede en derde middel

Voetnoten