ECLI:NL:PHR:2019:988

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01652

Zitting8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 20 november 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van voorbereiding van diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, verbreking of inklimming”, 2. “mishandeling”, 3.“bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en 4. “overtreding van artikel 9, zevende lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest zoals bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. I.A. Groenendijk, advocaat te Den Haag, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbetreft het derde feit en klaagt dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de uitlatingen van de verdachte bij de aangever (verbalisant) naar objectieve maatstaven een redelijke vrees konden doen ontstaan dat hij het leven zou verliezen of zwaar lichamelijk letsel zou oplopen bij een eventueel volgende ontmoeting met de verdachte.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 april 2017 te Den Haag, [verbalisant 1] , heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [verbalisant 1] dreigend de woorden toegevoegd: “Ik ga jou dood maken, ik schiet jou dood” en “ik ga jullie allemaal doodmaken”. ”

5. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

“9. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 17 april 2017 van de politie Eenheid Den Haag met proces-verbaalnummer PL1500- 2017105226-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (ongenummerd):

als de op 17 april 2017 afgelegde verklaring van [verbalisant 1] :

Ik doe aangifte van bedreiging. Ik doe deze aangifte tegen de door mij aangehouden verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994. Ten tijde van het vervoer van verdachte, [verdachte] , zat ik op de bijrijdersstoel van het dienstvoertuig. Ik hoorde dat verdachte [verdachte] meerdere malen in mijn richting schreeuwde: "Ik ga jou dood maken, ik schiet jou dood". Ik voelde mij hierdoor zeer bedreigd. Ik hoorde dat verdachte [verdachte] , vervolgens ook tegen mij schreeuwde: "Ik ga jullie allemaal dood schieten".

[…]

11. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2017 van de politie Eenheid Den Haag met proces-verbaalnummer PL1500-2017105226-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (ongenummerd):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 17 april 2017 bevonden wij, verbalisanten [verbalisant 2] (hoofdagent van de politie Eenheid Den Haag) en [verbalisant 3] , ons in uniform en met surveillance belast in Den Haag. Wij hoorden dat een eenheid een verdachte had aangehouden. Hierop zijn wij naar de locatie [a-straat] gereden om bij de aanhouding te ondersteunen. Wij zagen dat de verdachte door de aanwezige collega's in ons voertuig werd gezet. Wij zagen dat collega [verbalisant 1] ook in ons voertuig stapte. Wij hoorden dat de verdachte de collega bedreigde met de dood. Wij hoorden de verdachte roepen: "Ik ga je doodschieten! Ik ga jullie allemaal dood schieten!"

6. Voorts heeft het hof het volgende ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde overwogen:

“De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig de overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 3 ten laste gelegde omdat uit de uitlatingen van verdachte niet zonder meer kan worden afgeleid dat bij de verbalisant naar objectieve maatstaven een redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou verliezen dan wel zou worden mishandeld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, dan wel met zware mishandeling is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen of zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.

Het hof is van oordeel dat de woorden "Ik ga jou dood maken, ik schiet jou dood" en "ik ga jullie allemaal doodmaken" van dien aard zijn en onder dusdanige omstandigheden zijn geuit dat bij verbalisant [verbalisant 1] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee gedreigd werd ook zou worden gepleegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte aan het spugen was en bedoelde woorden herhaaldelijk schreeuwde tegen de verbalisant en voorts dat de verbalisant zich door de uitlatingen van de verdachte zeer bedreigd voelde.”

7. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, is, voor zover hier van belang, vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.^[1]Voldoende is dat zo een bedreiging in het algemeen geschikt is de vrees voor een inbreuk op de persoonlijke vrijheid teweeg te brengen. In Noyon/Langemeijer/Remmelink merkt Machielse met verwijzing naar HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0740,
NJ2008/598 op dat het er veel van weg heeft dat de omstandigheden waaronder de bedreiging is geuit als een aanvulling op en verdere versterking van de door de verdachte geuite woorden dienen te worden beschouwd, en niet als factoren die aan de als zodanig bedreigende bewoordingen het bedreigende karakter kunnen ontnemen.^[2]

8. De steller van het middel voert aan dat de uitlatingen van de verdachte bezien in de context enkel zijn op te vatten als “een emotionele uitbarsting” waarbij de verdachte op de grond heeft gespuugd, en niet als een bedreiging die de vereiste redelijke vrees bij de verbalisant heeft kunnen doen ontstaan.

9. De, op grond van de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, door het hof bewezenverklaarde woorden “Ik ga jou dood maken, ik schiet jou dood” en “ik ga jullie allemaal doodmaken” hebben onmiskenbaar een bedreigende strekking en zijn in het algemeen geschikt te bewerkstelligen dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen. Als versterkende omstandigheden heeft het hof meegewogen dat de verdachte daarbij aan het spugen was, dat hij de woorden herhaaldelijk tegen de verbalisant schreeuwde en dat de verbalisant zich door deze uitlatingen zeer bedreigd voelde. Gelet op dit een en ander geeft het oordeel van het hof dat deze bewoordingen een bedreiging als bedoeld in art. 285 Sr Pro opleveren geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk. De enkele stelling dat slechts sprake was van een emotionele uitbarsting bij de verdachte maakt dat niet anders.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het
tweede middelziet op het eerste feit en klaagt dat het hof ten onrechte het beroep op vrijwillige terugtred heeft verworpen, althans dat ’s hofs oordeel dienaangaande onbegrijpelijk is.

12. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard:

“dat hij op 10 mei 2016 te ’s-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander ter voorbereiding van het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer op is gesteld, te weten diefstal, in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning gepleegd, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, opzettelijk een breekijzer en vuilniszakken en een schaar en twee schroevendraaiers en knipschaar/tuinschaar, bestemd tot het plegen van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.”

13. Het hof heeft het in het middel bedoelde beroep als volgt samengevat en verworpen:

“
Beroep op vrijwillige terugtred

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hiertoe heeft de raadsvrouw - om de redenen zoals aangevoerd in zijn [haar, AG] pleitnota - gesteld dat er sprake is van vrijwillige terugtred.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat van vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht sprake is, indien de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat het misdrijf is voltooid. Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof af dat de verdachte met een ander naar de betreffende woning is gegaan om daar wiet te knippen, omdat die ander had gezegd dat er in de woning wiet stond en het van buitenaf te zien zou zijn. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat als er hennep stond, dat ze die dan zouden gaan knippen. Tevens heeft hij verklaard dat ze omhoog zijn geklommen via het balkon en dat ze in een rugzak lakens, een schaar, een vuilniszak en een breekijzer bij zich hadden. Tijdens het verhoor van de verdachte bij de politie op 11 mei 2016 en bij rechter-commissaris op 13 mei 2016 heeft de verdachte verklaard dat er niets was, dat hij helemaal geen planten zag, dat alles vals was, dat ze foute informatie hadden gekregen en dat hij dus weg wilde gaan en vervolgens de politie hoorde. Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de doorslaggevende reden om de inbraak te staken de afwezigheid van hennep in de woning is geweest en dat er derhalve geen sprake was van een spontane besluitvorming van de verdachte. Het hof is van oordeel dat dit geen omstandigheid is van de wil van de dader afhankelijk. Het hof verwerpt dan ook het beroep op vrijwillige terugtred.”

14. Art. 46b Sr luidt:

“Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

15. Allereerst zij opgemerkt dat de rechtspraak over vrijwillige terugtred voornamelijk betrekking heeft op de poging. Van vrijwillige terugtred is sprake indien de verdachte
vrijwilligis teruggetreden voordat het misdrijf is voltooid. Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.^[3]

16. Over de vraag of deze rechtspraak ook zonder meer geldt voor de strafbare voorbereiding, waarop het bepaalde in art. 46b Sr eveneens van toepassing is, heeft de Hoge Raad zich, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet uitgesproken. In de literatuur zijn aan die vraag echter wel verschillende beschouwingen gewijd.^[4]Volgens Sikkema lijkt de wetsgeschiedenis erop te duiden dat bij de voorbereiding zwaardere eisen dienen te worden gesteld aan de vrijwillige terugtred dan bij de poging, in die zin dat in het kader van de voorbereiding het enkele afzien van verdere handelingen niet voldoende zou zijn voor een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred.^[5]Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot art. 46b Sr heeft geleid, blijkt immers dat van vrijwillige terugtred eerst sprake kan zijn als de voorbereider zelf bewerkt dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog wordt begaan.^[6]In gelijke zin Machielse in NLR.^[7]De Hullu schrijft dat van vrijwillige terugtred bij voorbereiding wellicht pas kan worden gesproken bij “een daad die het eerdere verrichte wegneemt en de gevolgen verijdelt”.^[8]Het moet volgens deze auteurs dus gaan om een ‘tegengestelde gedraging’ (actus contrarius, AG) waardoor de objectieve gevaarzetting die van de voorbereidingshandelingen uitgaat, wordt verminderd of zelfs verdwijnt. Daar tegenover stelt Smith echter dat het tegenstrijdig lijkt om bij voorbereiding dergelijke hoge eisen te stellen aan de vrijwillige terugtred, omdat zijns inziens de kans groter is dat degene die nog slechts voorbereidingshandelingen heeft verricht uit eigen beweging stopt, dan degene die al uitvoeringshandelingen heeft verricht.^[9]Hij pleit er dan ook voor om sterker dan thans het geval is, de nadruk te leggen op de intentie van de voorbereider; langdurig stilzitten zou dan een omstandigheid kunnen opleveren waaruit objectief het opgeven van de ‘criminele intentie’ blijkt. Mijn ambtgenoot Bleichrodt betwijfelt het in zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:232,
NJ2014/205, m.nt. Keijzer of in de door Smith geschetste situatie de rechter toekomt aan de vraag of sprake is geweest van vrijwillige terugtred. Volgens Bleichrodt zal het doorgaans meer voor de hand liggen dat de vervolging in een dergelijk geval reeds strandt wegens het ontbreken van het voor voorbereiding benodigde opzet, nu dit opzet bij voorbereiding meer in het algemeen in samenhang moet worden bezien met de vrijwillige terugtred; een visie die ik deel. In dit verband wijs ik ook nog op de slotsom van Machielse in NLR: “Hoe dichter in de voorbereiding het begin van uitvoering is genaderd, des te minder gemakkelijk het zal zijn om het voltooien op eigen inkeer te baseren”.^[10]

17. In het zojuist genoemde arrest van HR 4 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:232,
NJ2014/205, m.nt. Keijzer ging het om een verdachte die in hoger beroep veroordeeld was voor onder meer voorbereiding van zware mishandeling. Hij was met een geladen vuurwapen naar de flat van X (het beoogde slachtoffer) gegaan en had daar vier uur op X gewacht. X verscheen echter niet, waarop de verdachte vertrok. De verdachte verklaarde later dat hij was weggegaan omdat hij X niets wilde aandoen. Het beroep op vrijwillige terugtred van de verdachte werd door het hof verworpen. Daarbij stelde het hof voorop dat indien een verdachte, zoals in het toen voorliggende geval, zich geruime tijd in het bezit van een vuurwapen in de nabije omgeving van het beoogde slachtoffer bevindt ter voorbereiding van een geweldsmisdrijf, aanmerkelijke eisen dienen te worden gesteld aan de wijze waarop wordt teruggetreden. Uit de verklaringen van de verdachte volgde echter slechts dat hij na verloop van tijd en zonder dat het misdrijf was voltooid, was weggegaan. Dat moet, zo overwoog het hof, als onvoldoende worden aangemerkt om een beroep op vrijwillige terugtred te doen slagen, waarbij in aanmerking werd genomen dat uit die verklaringen niet valt af te leiden dat de verdachte zich van het wapen had ontdaan, noch dat hij zich had verstaan met de personen die hem het wapen ter hand hadden gesteld. De Hoge Raad overwoog (rov. 2.5) dat het hof in zijn vaststellingen en overwegingen mede tot uitdrukking had gebracht dat het beroep op vrijwillige terugtred diende te worden verworpen omdat de voorgenomen zware mishandeling van het beoogde slachtoffer niet was voltooid ten gevolge van de, niet van de wil van de verdachte afhankelijke, omstandigheid dat X niet was verschenen, en oordeelde (rov. 2.6) dat ‘s hof verwerping van het beroep op de exceptie van art. 46b Sr niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend was gemotiveerd.

18. In zijn annotatie van voormeld arrest van 4 december 2014 benadrukt Keijzer het belang van de casus voor de afbakening van de vrijwillige terugtred als exceptie in het kader van de voorbereiding. Tweeërlei uitleg is volgens Keijzer denkbaar. In de ene variant (A) is het misdrijf door eigen wil niet gerealiseerd en geldt tijdige inkeer als een omstandigheid van de wil van de voorbereider afhankelijk (bijvoorbeeld indien hij de uitvoering ervan heeft gestaakt of verijdeld, of doordat hij, vrijwillig, niet tot uitvoering is overgegaan). In de andere variant (B) is de voorbereiding door de voorbereider vrijwillig tenietgedaan of ontkracht en wordt ervan uitgegaan dat inkeer niet zonder meer kan worden aangemerkt als een omstandigheid van de wil van de dader afhankelijk. De tweede uitleg (B) geniet de voorkeur van Keijzer, omdat daarvoor pleit dat zolang de voorbereider het door hem opgeroepen gevaar voor realisering van het misdrijf niet daadwerkelijk heeft afgewend hij nog geen straffeloosheid heeft verdiend. Evenals Sikkema vindt Keijzer voor deze opvatting steun in de memorie van toelichting die hierboven in randnummer 16 is aangehaald. Keijzer wijst erop dat het hof het beroep op art. 46b Sr had afgewezen met toepassing van uitleg B omdat niet was voldaan aan de daartoe volgens het hof te stellen eis dat de voorbereider zich van het wapen had ontdaan of zich had verstaan met de personen die hem het wapen ter hand hadden gesteld. De Hoge Raad overwoog (uitgaande van ’s hofs vaststellingen), zoals gezegd, echter dat de voorgenomen zware mishandeling van het beoogde slachtoffer niet was voltooid ten gevolge van de niet van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheid dat X niet was verschenen. Niet, aldus Keijzer, stelt de Hoge Raad dat uitleg (B) onjuist is, “maar het is het veronderstelde gebrek aan vrijwilligheid waarop de Hoge Raad het beroep op art. 46b Sr laat stranden”.

19. Overigens zij opgemerkt dat in de rechtspraak over
pogingen vrijwillige terugtred ook gevallen voorkomen waarin van buiten komende – dus van de wil van de dader onafhankelijke – factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan. Mijn ambtgenoot Bleichrodt haalt in zijn conclusie vóór HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:550 het voorbeeld aan waarin de verdachte het dichtknijpen van de keel van een vrouw staakt omdat hij gehoor geeft aan de smeekbeden van een toekijkend kind.^[11]Daarvan dient wel scherp te worden onderscheiden de casus waarin sprake is van angst voor ontdekking of het niet kunnen effectueren van het voorgenomen feit doordat het feit reeds is afgeketst op een van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheid. Ook daarvan zijn – wederom betreffende de poging – voorbeelden te noemen: de juwelendief merkt dat de kluis leeg is (van vrijwillige terugtred zal dan geen sprake meer kunnen zijn); de voorgenomen moord wordt niet voltooid omdat het beoogde slachtoffer afwezig is.^[12]Daaraan kan de casus van HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:550 worden toegevoegd: de overval kan geen doorgang vinden vanwege de omstandigheid dat de eigenaar van de juwelierszaak hevig verzet biedt of doordat de deur tussen de sluis en het winkelgedeelte gesloten blijft zolang de buitendeur open is.

20. Terug naar onderhavige zaak. Het oordeel van het hof dat het beroep op vrijwillige terugtred moet worden verworpen, getuigt gelet op het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vastgesteld, en mede op grond van de door het hof samengevat weergegeven verklaringen van de verdachte kunnen vaststellen, dat de voorgenomen inbraak niet is voltooid ten gevolge van de – niet van de wil van de verdachte afhankelijke – omstandigheid (de doorslaggevende reden) dat er geen wietplanten meer in de woning aanwezig waren die door de verdachte geknipt konden worden. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachten reeds via het balkon omhoog waren geklommen, met in een rugzak een breekijzer en attributen om te knippen, en dat de inbraak werd gestaakt omdat er ‘niets in de woning was’, de verdachte helemaal geen planten zag, en dus niet was gestopt vanwege een spontane besluitvorming. Tegen deze, door het hof vastgestelde, omstandigheden weegt bepaald niet op de enkele stelling, die de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof naar voren heeft gebracht, te weten dat de verdachte uit angst of een slecht gevoel was gestopt en om die reden de rugtas van het balkon naar beneden had gegooid.

21. Ook het tweede middel faalt.

22. Beide middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Verwerping beroep op vrijwillige terugtred bij strafbare voorbereiding inbraak en beoordeling bedreiging