ECLI:NL:PHR:2020:1275

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00453 P

Zitting8 december 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 23 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 828.919,50 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 815.000,00.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik aan een bespreking van de middelen toekom, vraagt de ontvankelijkheid van het namens de betrokkene ingestelde beroep in cassatie de aandacht.

4. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, het volgende procesverloop:

(i) Het hof heeft op 23 januari 2019 uitspraak gedaan in de onderhavige zaak.

(ii) De akte cassatie vermeldt dat op 29 januari 2019 ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [betrokkene 1] , administratief ambtenaar bij dit gerechtshof, verscheen teneinde tegen het arrest van het hof beroep in cassatie in te stellen.

(iii) De akte cassatie houdt voorts in dat “blijkens de daaraan gehechte bijzondere volmacht, ingekomen op 28 januari 2019 bij de strafgriffie” van het hof deze ambtenaar schriftelijk gemachtigde is van de betrokkene om beroep in cassatie in te stellen.

(iv) Aan de cassatieakte is een e-mailbericht gehecht, dat volgens de informatie op het e-mailbericht van de strafgriffie door mr. R.P.G. van der Weide op 28 januari 2019 om 17:23 uur is verzonden aan de strafgriffie van het hof. Het e-mailbericht houdt het volgende in:

“(…)Edelgrootachtbare Vrouwe, Heer,

Namens cliënt, [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] , door wie ik raadsman, bepaaldelijk ben gemachtigd het erheen te leiden dat na te noemen rechtsmiddel zal worden ingesteld, machtig ik, raadsman, de griffier van de strafsector van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, uitdrukkelijk beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof d.d. 23 januari 2019 in de zaak met parketnummer 21-006155-13 (ontneming).

Ik verzoek u mij afschrift van de ondertekende en gedagtekende akte rechtsmiddel te doen toekomen.

Dank voor uw inspanningen.

De getekende versie van deze volmacht aan de griffier zal heden per fax worden verstuurd.

Kopie dezes zend ik aan de AG.

Hoogachtend,

Richard van der Weide, advocaat (…)”

(v) Bij de door het hof aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich niet een in bovenstaand e-mailbericht in het vooruitzicht gestelde “getekende versie” van de volmacht tot het instellen van cassatie.

(vi) Op 25 november 2020 heeft een administratief medewerker van de Hoge Raad aan de advocaat die de betrokkene in cassatie bijstaat en aan het hof bericht dat een getekende versie van de volmacht tot het instellen van cassatieberoep zich niet onder de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken bevindt. Aan de geadresseerden is verzocht na te gaan of zij beschikken over een stuk waaruit kan worden afgeleid dat een ondertekende volmacht tot het namens de betrokkene instellen van beroep in cassatie tijdig aan het hof is toegezonden.

(vii) De advocaat die de verdachte in cassatie bijstaat, heeft bij portaalbericht van 27 november 2020 als volgt op dit verzoek gereageerd:

“In reactie op uw schrijven van 25-11 bericht ik u dat ik niet beschik over een (kopie van) ondertekende volmacht instellen cassatie. Ook mr. Van der Weide kon deze niet traceren. Wel heeft hij mij bijgaand schrijven doen toekomen, waarin hij de gang van zaken beschrijft.

Ik geef de Hoge Raad in overweging een eventueel verzuim bij het instellen van het cassatieberoep voor gedekt te houden, nu namens cliënt cassatiemiddelen zijn ingediend (ECLI:NL:HR:2013:BZ3924).”

(viii) De aan de Hoge Raad door mr. Daamen meegezonden brief van mr. Van der Weide van 26 november 2020 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De ondertekende volmacht tot het instellen van beroep in cassatie is tijdig – uiterlijk dinsdag 29 januari 2019 – per fax nagezonden aan de strafgriffie van het Hof. Mij is desgevraagd bevestigd dat de ondertekende volmacht daar ook aangekomen. Ik kan mij herinneren dit op 29 januari 2019 telefonisch te hebben geverifieerd bij een medewerker van de strafgriffie. Dit is standaard procedure op mijn kantoor waar het betreft het instellen van rechtsmiddelen door middel van een volmacht aan de griffier.

Mij was daags ervoor, dus op 28 januari 2019 tevens door een griffiemedewerker telefonisch medegedeeld dat een ondertekende volmacht noodzakelijk was voor het überhaupt kunnen instellen van het rechtsmiddel. Uit het feit dat de akte rechtsmiddel is opgemaakt en ondertekend kan derhalve worden afgeleid dat er sprake was van een ondertekende volmacht. Het verbaast mij ten zeerste dat deze zich niet bij de stukken van de HR bevindt.

Voor de zekerheid heb ik nog getracht via de faxhistorie een kopie van de verzendbevestiging van destijds te verkrijgen. De historie reikt echter niet verder terug dan december 2019.

Ten overvloede bevestig ik nog dat ik de enige gebruiker ben van het emailadres: richardvanderweide@gmail.com.”

(ix) Op 3 december 2020 heeft de administratief medewerker van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die destijds de akte cassatie heeft opgemaakt, [betrokkene 1] , aan de Hoge Raad schriftelijk meegedeeld dat het opgevraagde stuk niet meer te achterhalen is.

5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- Art. 449, eerste lid, Sv

“1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.”

- Art. 450, eerste tot en met derde lid, Sv

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

4. De volmacht, bedoeld in het derde lid, kan worden overgedragen met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. De ontvangst van de volmacht wordt bevestigd. Als de dag en het tijdstip waarop de volmacht is ontvangen gelden de dag en het tijdstip van vastlegging van de volmacht in de aangewezen elektronische voorziening. De volmacht wordt bij de processtukken gevoegd. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het gebruik van de elektronische voorziening.”

- Art. 451 Sv Pro

“1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien.”

6. In art. 450, derde lid, Sv is de praktijk verankerd dat een aan de griffie gestuurde brief van de verdachte waaruit blijkt dat hij een rechtsmiddel wil aanwenden, op grond van art. 450, eerste lid, onder b, Sv moet worden aangemerkt als een aan een griffieambtenaar gegeven bijzondere schriftelijke volmacht tot instelling van een rechtsmiddel. Ook een advocaat kan door middel van een brief – waaronder ook een fax en een bijlage bij een e-mail worden verstaan – een rechtsmiddel doen instellen. Het rechtsmiddel wordt in dat geval door de griffiemedewerker ingesteld, die daartoe van een advocaat een schriftelijke volmacht verleend heeft gekregen om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen.^[1]

7. De situatie als bedoeld in het vierde lid van art. 450 Sv Pro doet zich in dezen niet voor. Van het aanwenden van een rechtsmiddel door middel van een elektronische voorziening, waaronder een webportaal of andere internetdienst ten behoeve van de overdracht van bepaalde stukken aan de bevoegde instanties wordt verstaan, is geen sprake.

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654,
NJ2017/119, m.nt. Keulen uiteengezet onder welke voorwaarden een volmacht om beroep in cassatie in te stellen door een advocaat per e-mail aan een griffiemedewerker kan worden overgedragen. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“2.3 In zijn arrest van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102, rov 3.5, heeft de Hoge Raad beslist dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450, derde lid, Sv beroep in cassatie kan instellen door middel van het verlenen van een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker. Een e-mailbericht is niet zo een schriftelijke volmacht (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253, NJ 2015/473).

Een als bijlage bij een e-mail gevoegde brief, inhoudende een schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte een rechtsmiddel aan te wenden, moet echter wel als zo een schriftelijke volmacht worden aangemerkt, mits:

(i) het e-mailbericht, met bijlage, is verzonden naar een e-mailadres dat door het gerecht is aangewezen voor communicatie met de griffiemedewerkers inzake de aanwending van rechtsmiddelen in strafzaken en

(ii) de schriftelijke volmacht voldoet aan de in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102 geformuleerde eisen.”

9. De Hoge Raad stelt aldus voorop dat een (enkel) e-mailbericht als zodanig niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke volmacht in de hiervoor bedoelde zin. Vereist is een als bijlage bij deze e-mail gevoegde brief, inhoudende een schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte of betrokkene een rechtsmiddel aan te wenden. De aan de cassatieakte in de onderhavige zaak gehechte bijlage betreft een enkel e-mailbericht, zonder dat een schriftelijke volmacht als hiervoor bedoeld zich bij de stukken bevindt. Daarmee is niet voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde eisen voor het instellen van cassatieberoep.^[2]

10. De Hoge Raad beoordeelt als feitenrechter of het cassatieberoep op de juiste wijze is ingesteld.^[3]In dat verband rijst de vraag of op grond van het onder 4 beschreven procesverloop kan worden aangenomen dat aan de griffiemedewerker van het hof naast het enkele e-mailbericht tijdig een volmacht is verstrekt die aan de door de Hoge Raad gestelde eisen voldoet. Mr. Van der Weide heeft in zijn brief aan mr. Daamen van 26 november 2020 opgemerkt uiterlijk op 29 januari 2019 een ondertekende volmacht per fax te hebben nagezonden.

11. Uitgangspunt bij de beoordeling van de wijze waarop het cassatieberoep is ingesteld, is de akte cassatie en de daaraan gehechte bijlage, eventueel aangevuld met andere tot de gedingstukken behorende stukken die op het instellen van het cassatieberoep betrekking hebben. Aangezien zich onder de stukken geen als zodanig aan te merken schriftelijke volmacht tot het instellen van cassatie bevindt, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat een dergelijk stuk niet bestaat. Dit had anders kunnen komen te liggen indien de stelling dat op de voorgeschreven wijze een volmacht is verleend, zou worden gestaafd met bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.^[4]Navraag bij het hof en de advocaat van de betrokkene heeft er niet toe geleid dat een dergelijk stuk beschikbaar is gekomen.

12. De enkele stelling van de raadsman dat hij, zoals in zijn e-mailbericht heeft aangekondigd, een ondertekende volmacht per fax heeft nagezonden, is niet voldoende om in cassatie te kunnen aannemen dat een schriftelijke volmacht daadwerkelijk tijdig is verzonden. Hetzelfde geldt voor de opmerking van de raadsman dat op 28 januari 2019 door een griffiemedewerker telefonisch is meegedeeld dat een ondertekende volmacht noodzakelijk was “voor het überhaupt kunnen instellen van het rechtsmiddel”. Daarbij merk ik op dat de raadsman heeft gesteld dat hij uiterlijk op 29 januari 2019 een ondertekende volmacht tot het instellen van beroep in cassatie aan de strafgriffie van het hof heeft nagezonden, terwijl op de cassatieakte die op 29 januari 2019 is opgemaakt slechts wordt verwezen naar “de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht, ingekomen op 28 januari 2019 bij de strafgriffie van het Gerechtshof te Leeuwarden”. Daarbij gaat het om het aangehechte e-mailbericht van 28 januari 2019, waaraan geen bijlage is gehecht en die niet als een schriftelijke volmacht in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt.

13. In het licht van het voorafgaande, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat niet op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie is ingesteld.

14. In zijn portaalbericht van 27 november 2020 geeft de advocaat van de verdachte de Hoge Raad in overweging dit verzuim “voor gedekt te houden, nu namens cliënt cassatiemiddelen zijn ingediend”.

15. De raadsman verwijst in dit verband naar HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924,
NJ2013/416, m.nt. Borgers. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het verzuim dat uit de omstandigheid dat namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, moet worden afgeleid dat aan een onvolkomen volmacht bij het instellen van cassatieberoep de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om (op rechtsgeldige wijze) beroep in cassatie te doen instellen, zodat die onvolkomen volmacht niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep. De bedoelde onvolkomenheid in de volmacht betrof het verzuim van een advocaat in zijn schriftelijke volmacht aan het hof tot het instellen van cassatieberoep te verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep.

16. Het onderhavige verzuim is van een andere orde. Wanneer zoals in de onderhavige zaak het beroep niet op de voorgeschreven wijze is ingesteld, is geen sprake van een gebrekkige volmacht, maar is van een volmacht in de hiervoor bedoelde zin als zodanig geen sprake. In zulke gevallen is niet beslissend of later – ter terechtzitting, respectievelijk door indiening van een cassatieschriftuur – blijkt van de wens van de verdachte of betrokkene op de juiste wijze een rechtsmiddel in te stellen.^[5]

17. Voor de volledigheid merk ik nog op dat uit het aan de cassatieakte gehechte e-mailbericht kan worden afgeleid dat de afzender zich ervan bewust was dat een ‘getekende versie’ van de volmacht was vereist en dus dat zijn e-mailbericht niet volstond. Een situatie waarin bij de raadsman door mededelingen van een ambtenaar gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden verzonden, doet zich reeds daarom niet voor.^[6]

18. Op grond van het voorafgaande kom ik tot de slotsom dat moet worden aangenomen dat niet op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie is ingesteld en dat de betrokkene in dat beroep daarom niet kan worden ontvangen. Aan een bespreking van de middelen kom ik dan ook niet toe.

19. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontvankelijkheid cassatieberoep bij ontbreken schriftelijke volmacht aan griffiemedewerker