ECLI:NL:PHR:2020:738

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05594

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[benadeelde partij],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de benadeelde partij.

1. Blijkens een akte van 13 november 2019 heeft mr. S. Oosterhof^[1], advocaat te Oosterbeek, namens de benadeelde partij verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 31 oktober 2019 met parketnummer 21-002256-17 in de strafzaak tegen [verdachte].

2. In voormelde strafzaak heeft het hof bij arrest van 31 oktober 2019 met vernietiging van het vonnis van de rechtbank Gelderland het openbaar ministerie ter zake van het primair en subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de betreffende verdachte. Daarover hierna meer. Tevens heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

3. Eerder had de rechtbank Gelderland de verdachte bij vonnis van 11 april 2017 ter zake van het primair tenlastegelegde “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden (met aftrek van het voorarrest). Ook had de rechtbank de vordering van de benadeelde partij hoofdelijk toegewezen tot het bedrag van € 11.329,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts had de rechtbank de verdachte verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot 11 april 2017 begroot op nihil. Voor het overige verklaarde de rechtbank de benadeelde partij niet-ontvankelijk in haar vordering. Daarnaast had de rechtbank ten behoeve van de benadeelde partij aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f (inmiddels oud) Sr opgelegd tot het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag van € 11.329,34, een en ander zoals in het vonnis vermeld.

4. Deze zaak hangt samen met de strafzaken tegen drie medeverdachten van de verdachte met zaaknummers 19/05590, 19/05591 en 19/05592, in welke zaken de benadeelde partij eveneens cassatieberoep heeft doen instellen. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

5. Namens de benadeelde partij hebben mr. S.B. Oosterhof, advocaat te Oosterbeek, en mr. Th.O.M. Dieben, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

6. De beslissing van het hof, en vooral ook de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij het hof, om in de voorliggende strafzaak en in de daarmee samenhangende strafzaken het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte te verklaren, hebben de aandacht getrokken in de media en er voorts toe geleid dat daarover Kamervragen zijn gesteld.^[2]Dat is voorstelbaar, want hetgeen de advocaat-generaal bij het hof aan die vordering ten grondslag heeft gelegd en de overweging van het hof die aan zijn beslissing is voorafgegaan, zijn bepaald niet alledaags te noemen. De bestreden uitspraak houdt in zoverre het volgende in:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van verdachte en de medeverdachten. Daartoe heeft de advocaat-generaal het volgende aangevoerd:

1. De verdachten zijn bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 april 2017 wegens poging tot doodslag op [benadeelde partij] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden. Voorts heeft de rechtbank de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij] deels toegewezen en deels is de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de vonnissen van de rechtbank is door de verdachten hoger beroep ingesteld. De eerste fase van het hoger beroep was een regiezitting op 23 augustus 2018, waar werd gesproken over verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen. Bij tussenarrest van 6 september 2018 heeft het hof op de verzoeken beslist.

2. De zitting van vandaag is in ons aller agenda gekomen, omdat het OM heeft aangegeven dat de vervolging van de verdachten niet kan worden voortgezet. Aangekondigd is dat het OM ter eerstkomende zitting van het hof, vandaag dus, zal vorderen dat het hof het OM niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging van de verdachten. De reden voor deze vordering is dat het OM niet kan instaan voor de integriteit van het bewijsmateriaal.

3. Dit integriteitsprobleem raakt de kerntaken en positie van het Openbaar Ministerie in het strafprocesrecht. Ik doel op het concept van de magistratelijkheid van het Openbaar Ministerie en de hieruit voortvloeiende plicht voor de officier van justitie en advocaat- generaal om te waken over de eerlijkheid van het proces, waarbij recht wordt gedaan aan alle op het spel staande belangen van de verdachte, van het slachtoffer, van andere betrokkenen en van de samenleving. De eerlijkheid van het proces wordt bepaald door onder meer een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie helaas moeten constateren dat het hieraan schort.

4. Het is begrijpelijk dat van de zijde van het hof en van de zijde van de verdediging nader tekst en uitleg wordt verlangd over het geconstateerde integriteitsprobleem. Die uitleg zal ik echter niet geven. De rondom het probleem spelende en te beschermen belangen staan niet toe nader te duiden wat er precies aan de hand is. Zelfs bij een meer terughoudende duiding van de problematiek dreigen de in casu te beschermen belangen te worden geschaad. Het hof en de verdediging zullen het dus moeten stellen met mijn door magistratelijkheid ingegeven mededeling dat in de strafvervolging van de verdachten het bewijs niet integer is.

5. Het rechtsgevolg dat aan deze constatering moet worden verbonden is de beslissing dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachten. De gehoudenheid om in het strafproces rekening te houden met alle belangen, brengt nu mee dat het OM richting het slachtoffer, want het staat vast dat [benadeelde partij] het slachtoffer is van een geweldsmisdrijf, heeft aangegeven de door hem geleden schade te zullen vergoeden.

6. Nu ik geen nadere tekst en uitleg kan geven over de aard van het integriteitsprobleem, zou het voor uw hof een probleem kunnen zijn om de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het OM zodanig te motiveren, dat duidelijk wordt dat hier sprake is van een ‘uitzonderlijk geval’. Lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat een niet-ontvankelijkheid van het OM wegens schending van ongeschreven beginselen is gereserveerd voor de als ‘uitzonderlijk’ te beschouwen gevallen. Welnu, u moet maar op basis van mijn op ambtsbelofte uitgesproken woorden aannemen dat er in deze zaak inderdaad sprake is van een uitzonderlijk geval, en wel van zodanige aard dat de aan de orde zijnde belangen meebrengen dat ik over die uitzonderlijkheid niet nader in detail kan treden. Zorgen over een eventuele houdbaarheid van de beslissing in cassatie zijn overbodig, want het OM heeft niet de minste aanvechting om tegen een uitgesproken niet-ontvankelijkheid in cassatie te gaan.

7. Concluderend eis ik dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachten.

Desgevraagd heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij niet concreter kan zijn in zijn toelichting.

De raadsman van het slachtoffer, mr. Oosterhof, stelt zich op het standpunt dat de vordering van de advocaat-generaal onbegrijpelijk is en dient te worden afgewezen.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat hij instemt met hetgeen door de raadslieden in de zaken van de medeverdachten is aangevoerd en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof is van oordeel dat met het achterhouden van wezenlijke informatie door het openbaar ministerie niet alleen in strijd wordt gehandeld met het beginsel van openbaarheid, maar ook de taak van het hof wordt doorkruist in die zin dat het hof niet in staat is een zelfstandige belangenafweging te maken bij het nemen van zijn beslissing. Gelet echter op het standpunt van de advocaat-generaal dat het in deze zaak schort aan een onpartijdige waarheidsvinding en een integere bewijsvoering in combinatie met diens weigering om nadere informatie te geven, kan het hof niet anders dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.

Gelet op deze beslissing dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.”

7. In de strafzaak tegen de verdachte is noch door de verdachte, noch door het openbaar ministerie beroep in cassatie ingesteld.

8. Dat brengt mee dat de middelen die namens de benadeelde partij zijn voorgesteld niet voor bespreking in cassatie in aanmerking komen. De wet voorziet tot op heden namelijk niet in een zelfstandig cassatieberoep voor de benadeelde partij; in die zin kan de benadeelde partij in de zaak waarin zij zich heeft gevoegd uit eigen hoofde geen beroep in cassatie instellen. De wettelijke mogelijkheid tot indiening van een schriftuur op de voet van art. 437, derde lid, Sv is voor de benadeelde partij gekoppeld aan een door de verdachte of het openbaar ministerie ingesteld cassatieberoep.^[3]Het beroep van de verdachte of het openbaar ministerie zal bovendien in cassatie ontvankelijk moeten zijn, wil aan een beoordeling van de schriftuur van de benadeelde partij kunnen worden toegekomen.^[4]

9. Het bovenstaande heeft de Hoge Raad overwogen in onder meer zijn arrest van 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1968,
NJ2014/301, m.nt. Van Kempen en nog eens uitdrukkelijk bevestigd in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1277. In de laatstgenoemde zaak zet de Hoge Raad – naar aanleiding van het, met een veelheid van argumenten omklede, betoog van de opstellers van de cassatieschriftuur dat en waarom de benadeelde partij in haar cassatieberoep tóch zou moeten worden ontvangen – uitvoerig uiteen waarom hij niet tot een ander oordeel ten gronde komt. Zo kan de benadeelde partij aan het EVRM of aan het Unierecht niet een recht tot het instellen van cassatieberoep ontlenen. Daaraan vooraf gaan de overwegingen waarin hij erop wijst dat het openstellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij een kwestie is die aan de wetgever moet worden overgelaten en dat in dat verband de minister al een voorstel tot wetswijziging heeft aangekondigd.^[5]In zoverre overweegt de Hoge Raad:

“3.1.

Art. 421, vierde lid, Sv voorziet in het instellen van hoger beroep door een benadeelde partij tegen de afwijzing van haar vordering door de rechter in eerste aanleg indien noch de verdachte noch het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld. De wet bevat geen regeling ten aanzien van het instellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij indien haar vordering door de appelrechter in het strafgeding niet-ontvankelijk is verklaard dan wel is afgewezen en noch de verdachte noch het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld (vgl. HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7011, NJ 2003/557). Evenmin bevat de wet zo een regeling voor het geval de verdachte onderscheidenlijk het openbaar ministerie in het ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen. Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever van een dergelijke voorziening niet heeft willen weten.

3.2.

Bij de vraag of en zo ja, in welke omvang door een benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld, zijn verschillende keuzes denkbaar waarbij uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard betrokken zijn, en die moeten voldoen aan de eisen die aan een samenhangend stelsel van rechtsmiddelen kunnen worden gesteld. Gelet daarop valt het openstellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad en moet dit aan de wetgever worden overgelaten. Overigens heeft de minister een voorstel tot wetswijziging aangekondigd dat ten behoeve van het slachtoffer dat zich als de benadeelde partij heeft gevoegd, beoogt te voorzien in "de mogelijkheid zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen beslissingen over zijn vordering bij de strafkamer van het hof dan wel (indien het hof al over de vordering heeft beslist) cassatie in te stellen bij de strafkamer van de Hoge Raad" (Kamerstukken II^[6]2016/17, 34 236, F, p. 6).

[…]”

10. De opstellers van de cassatieschriftuur tonen zich met deze rechtspraak bekend. Zij zien evenwel twee redenen om hun cliënt in zijn hoedanigheid van slachtoffer en/of benadeelde partij in een bijzonder geval als het onderhavige in het cassatieberoep te ontvangen.

11. Ten eerste zou de benadeelde partij/het slachtoffer gelet op de (positieve) verplichtingen (voor de Staat) die voortvloeien uit de artikelen 2, 3 en 8 EVRM, al dan niet in verbinding met art. 13 EVRM Pro, moeten kunnen worden ontvangen in het cassatieberoep.

12. Het is juist dat het slachtoffer van een strafbaar feit afhankelijk van het grondrecht waarop daarmee door de dader een inbreuk is gemaakt, aan art. 2, art. 3 of Pro art. 8 EVRM Pro onder omstandigheden aanspraken kan ontlenen op onder meer een adequaat feitenonderzoek naar het delict en op de effectieve bestraffing van de verantwoordelijke(n).^[7]Of zulke positieve verplichtingen in de voorliggende zaak gelden en of aan die positieve verplichtingen is voldaan, kan hier echter in het midden blijven. Al aangenomen dát ten gevolge van de uitspraak van het hof de strafprocedure als geheel tekort zou hebben gedaan aan de fundamentele rechten van het slachtoffer, dan nog zal de Hoge Raad daarin geen reden (kunnen en mogen) zien een rechtsmiddel toe te laten waarin de wet niet voorziet. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt namelijk onder meer in dat de regeling van rechtsmiddelen tegen rechterlijke beslissingen in het Wetboek van Strafvordering als uitputtend moet worden beschouwd.^[8]Daarop kan door de Hoge Raad geen uitzondering worden aanvaard.^[9]

13. Een tweede reden zou volgens de opstellers van de cassatieschriftuur zijn gelegen in het stilzitten van de wetgever. Het “talmen door de wetgever”, zoals de opstellers van de cassatieschriftuur het noemen, zou de Hoge Raad aanleiding moeten geven om de benadeelde partij in het cassatieberoep te ontvangen. Deze aangevoerde reden gaat evenwel uit van de veronderstelling dát voor de benadeelde partij in een geval als dit cassatieberoep tegen de bestreden uitspraak (in volle omvang) zou moeten openstaan en de wetgever heeft verzuimd tijdig een voorziening te treffen. Aan het betoog ligt in zoverre kennelijk de onuitgesproken en niet onderbouwde aanname ten grondslag dat een wettelijke mogelijkheid van de benadeelde partij (of het slachtoffer) om, in een geval als het onderhavige, cassatieberoep te kunnen instellen er dient te komen. De Hoge Raad heeft in het hiervoor aangehaalde arrest van 4 juli 2017 nu juist onder meer overwogen dat bij de vraag
of en, zo ja, in welke omvangdoor een benadeelde partij beroep in cassatie zou moeten kunnen worden ingesteld,
verschillende keuzesdenkbaar zijn, welke keuzes om in het arrest genoemde redenen aan de wetgever moeten worden gelaten. In het arrest lees ik niet dat de Hoge Raad heeft bedoeld te oordelen dát een wettelijke voorziening moet worden getroffen, laat staan dat de benadeelde partij met een eventueel in te voeren rechtsmiddel de einduitspraak van het hof in cassatie in volle omvang zou moeten kunnen bestrijden.^[10]

14. De legislatieve ontwikkelingen op dit terrein sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, heb ik uitvoeriger besproken in mijn eveneens op 2 juni 2020 te nemen conclusie in de zaak met zaaknummer 19/00941. Uit de stand van zaken op dit moment leid ik af dat de wetgever een eenduidige, definitieve en in het huidige stelsel van rechtsmiddelen ingebedde keuze bepaald nog niet heeft gemaakt.

15. Voorts zij benadrukt dat als de huidige voorstellen op het wetgevende vlak voor een zelfstandig cassatieberoep van de benadeelde partij kracht van wet zouden krijgen, met dat cassatieberoep enkel de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel zullen kunnen worden bestreden. Daaruit volgt dat ook een (meer) voortvarende invoering van de (concept)voorstellen die thans voorliggen geen soelaas biedt voor een benadeelde partij die, zoals de benadeelde partij in de onderhavige zaak, met een cassatiemiddel opkomt tegen alleen een zaakinhoudelijke beslissing van het hof en niet tegen een beslissing die betrekking heeft op haar vordering en/of de schadevergoedingsmaatregel.

16. Het staat de wetgever uiteraard vrij de keuze te maken die hem goeddunkt. De hiervoor genoemde ontwikkelingen op wetgevend gebied doen er niet aan af dat het scheppen van een rechtsmiddel onverminderd ligt buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.

17. Dat betekent dat ik aan een bespreking van het namens de benadeelde partij voorgestelde cassatiemiddel – dat opkomt tegen de (zaakinhoudelijke) beslissing van het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte te verklaren – niet toekom.

18. Voor het geval de benadeelde partij in het cassatieberoep niet kan worden ontvangen, wordt in de cassatieschriftuur subsidiair aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad verzocht op de voet van art. 456, eerste lid, Sv te vorderen dat het bestreden arrest van het hof, dan wel zijn arrest in een van de met deze zaak samenhangende zaken, in het belang van de wet zal worden vernietigd. Het is mij niet duidelijk waarom dit subsidiaire verzoek in de cassatieschriftuur wordt gedaan. Met dit verzoek richten de opstellers van de schriftuur zich immers niet tot de Hoge Raad, maar tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Zo een verzoek aan de procureur-generaal kan niet bij cassatieschriftuur worden gedaan.^[11]

19. Deze conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de benadeelde partij in het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie wegens integriteitsprobleem in strafvervolging poging doodslag