ECLI:NL:PHR:2022:1063

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02943

Zitting5 juli 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 september 2020 de verdachte in de zaak met parketnummer 04/850427-12 vrijgesproken van het onder 1 en 5 ten laste gelegde. Tevens heeft het hof de verdachte in de zaak met parketnummer 04/800080-11 wegens:

(i) onder feit 1: medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd;

(ii) onder feit 2: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod;

(iii) onder feit 3: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11a, derde en vijfde lid van de Opiumwet;

(iv) onder feit 4 primair: medeplegen van gewoontewitwassen;

(v) onder feit 5: medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel;

en in de zaak met parketnummer 04/850427-12 wegens:

(i) onder feit 2: diefstal door twee of meer verenigde personen;

(ii) onder feit 4: diefstal door twee of meer verenigde personen;

(iii) onder feit 6: diefstal door twee of meer verenigde personen;

(iv) onder feit 8: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;

(v) onder feit 10: opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd;

(vi) onder feit 11: oplichting;

(vii) onder feit 12: het voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel geschikt gemaakt of ontworpen tot het plegen van een misdrijf als bedoeld in het eerste lid van artikel 161sexies van het Wetboek van Strafrecht met het oogmerk om daarmee een misdrijf te plegen als bedoeld in genoemd artikel,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Op 17 september 2020 heeft het hof een herstelarrest gewezen waarbij het hof een kennelijke misslag in het dictum heeft hersteld.

3. Er bestaat samenhang met de zaken 20/02942 en 20/03014. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

5. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is door het hof veroordeeld voor verschillende opiumwetdelicten, waaronder het medeplegen van hennepteelt in verschillende panden en het afleveren van hennep. Ook heeft het hof de verdachte veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie die zich bezighield met opiumwetdelicten. Volgens het hof was de verdachte bij al deze activiteiten betrokken als leider en stonden andere betrokkenen in dienst van de verdachte. Tevens heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van diefstal van elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerijen, het medeplegen van gewoontewitwassen van verschillende panden, auto’s, een horloge en een hoeveelheid geld, (het medeplegen van) oplichting, valsheid in geschrift en het voorhanden hebben van een jammer.

6. De bewezenverklaringen steunen onder meer op de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] en enkele andere betrokkenen, zendmastgegevens, de inhoud van tapgesprekken en sms-berichten, en uitgevoerde observaties.

Het eerste middel

7. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten aanzien van de in de zaak met parketnummer 04/800080-11 onder 1, 2, 3, 4 primair en in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 2, 4, 6, 8, 10 en 11 bewezen verklaarde feiten ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van [medeverdachte 2] , terwijl de verdediging deze getuige in hoger beroep niet heeft kunnen ondervragen en uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch uit het arrest volgt dat er ‘
a good reason’ was voor het feit dat deze getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd. Evenmin heeft het hof bij een met redenen omklede beslissing geoordeeld dat van het opnieuw horen van de getuige moet worden afgezien nu een van de gronden als bedoeld in artikel 288 Sv Pro zich voordoet. Daarnaast is niet gebleken dat het hof is nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, aldus de stellers van het middel.

Het verloop van de procedure in eerste aanleg

8. Op 24 april 2013 heeft in eerste aanleg een regiezitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, het verzoek van de verdediging om (onder meer) [medeverdachte 2] als getuige te horen toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris.

9. Op 20 februari 2014 is [medeverdachte 2] in aanwezigheid van onder meer de raadsman van de verdachte als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Het proces-verbaal van getuigenverhoor houdt onder meer het volgende in:

“De getuige verklaart als volgt:

(…)

Op vragen van mr. Szymkowiak:

U vraagt mij wat mijn status is in het strafproces. Ik wil daar op dit moment niets over zeggen. U vraagt mij waarom ik met de politie hier ben gekomen. Ik wil daar niets over zeggen. U vraagt mij waarom ik verklaard heb op 25 oktober 2013. Omdat ik ben bedreigd en afgeperst door [verdachte] . Het bedreigen is begonnen in 2012. Hij was toen pas uit detentie. Het juli/augustus 2012. U vraagt welke bedreigingen het waren. Ik wil daar niets over zeggen. Ik heb dat bij de politie ook al verklaard.

U vraagt mij of ik na augustus 2012 nog bedreigd ben door [verdachte] . Ja, de meest recente bedreiging was in september 2013.

U vraagt mij of ik ook door andere mensen uit deze zaak ben bedreigd. Daar wil ik niet op antwoorden. Ik wil niet vertellen of ik bescherming krijg. Ik wil niet vertellen of ik voor het afleggen van de verklaringen in 2013 bescherming kreeg. Ik wil niet vertellen of er door de politie of justitie toezeggingen zijn gedaan of afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de ontnemingsvordering.

U vraagt mij of ik een boksbal heb gehuurd. Ja, die heb ik gehuurd bij een verhuurbedrijf in opdracht van [verdachte] . Die is contant betaald en die heeft [verdachte] naar zijn huis gebracht.

U vraagt mij of ik met politie en/of justitie in oktober 2013 nog gesproken heb over mijn vermogen in Turkije. Ik had een woning in Turkije. Die heb ik verkocht. Ik heb daar nu geen vermogen meer. Van de opbrengst van de woning (60.000,-- Turkse Lira) is 3.500,-- euro overgemaakt per Western Union. Dit geld is betaald aan [betrokkene 9] . Het overige geld is overgedragen aan [verdachte] en [betrokkene 10] .

U vraagt mij of ik mijn eigen dossier ken. Ja.

Opmerking rechter-commissaris:

De rechter-commissaris staat toe dat de getuige de vragen van mr. Szymkowiak, zoals hierboven vermeld, niet beantwoordt. Tevens heeft de rechter-commissaris toegestaan dat de door mr. Hameleers gestelde vragen niet werden beantwoord door de getuige. Verder sluit mr. Hameleers aan bij de vragen die door mr. Szymkowiak zijn gesteld over eventuele toezeggingen aan de getuige. De rechter-commissaris heeft de getuige toegestaan daar niet op te antwoorden.

(…)

Op vragen van mr. Szymkowiak:

U vraagt mij of ik de zakelijke kant ken van [L] BV. Ik deed de zakelijk kant daarvan.

U vraagt mij of [betrokkene 11] daar iets mee te maken had. Hij was financieel directeur en aandeelhouder. De bedrijfsvoering deed ik. [betrokkene 11] had er ook mee te maken. Hij runde het bedrijf zoals een directeur doet. Wat de balans betreft, daar was hij niet bij betrokken. Dat deed de boekhouder. De personeelszaken was vooral de verantwoordelijkheid van [betrokkene 12] . De activiteiten zijn overgedragen aan [C] BV.

(…)

Op vragen van mr. Szymkowiak:

U vraagt mij naar de reden van wetenschap over [A] . Die informatie heb ik van [medeverdachte 3] . Ik had gesprekken daarover met hem. Er is gesproken over import van olijven naar Nederland. [medeverdachte 3] was mijn bron van informatie. Ik heb er ook wel met [verdachte] over gesproken.”

10. Op de terechtzittingen van 2, 3, 9, 10 en 11 maart 2016 heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van die zittingen kan worden afgeleid dat [medeverdachte 2] op 2 maart 2016 ter terechtzitting als getuige is gehoord. De raadsman heeft bij die gelegenheid de verdachte vragen gesteld. Het proces-verbaal van de terechtzittingen van 2, 3, 9, 10 en 11 maart 2016 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter doet de getuige [medeverdachte 2] voor de rechtbank verschijnen. De voorzitter stelt de identiteit van de getuige vast en vraagt de getuige naar zijn beroep en of hij bloed- of aanverwant is van de verdachte. De voorzitter wijst de getuige op het verschoningsrecht. De getuige legt op de bij de wet voorgeschreven wijze de belofte af dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen.

(…) De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de getuige te ondervragen. De raadsman stelt de volgende vragen aan de getuige:

1. Wat is uw status in het strafproces?

2. Waarom heeft u in 2014 bij de rechter-commissaris vragen niet willen beantwoorden?

3. Heeft u bij de rechter-commissaris de waarheid verklaard?

4. Heeft u bij de rechter-commissaris de waarheid verklaard toen u zei dat de bedreiging door [verdachte] begon in juli/augustus 2012?

5. Heeft u bij uw aangifte bij de politie op 22 oktober 2013 de waarheid gesproken?

6. Heeft u bij uw aangifte bij de politie op 22 oktober 2013 de waarheid gesproken toen u sprak over 14 of 19 locaties?

7. Op 22 oktober 2013 spreekt u met de politie als aangever en op 25 oktober 2013 weer als verdachte. Hoe is dat gegaan?

8. Op 25 oktober 2013 deelt de politie u mede dat zij u eerder de cautie hebben medegedeeld. Wanneer en in welke setting heeft de politie u die eerder medegedeeld?

9. Heeft u vóór 25 oktober 2013 een gesprek met de politie gehad en zo ja, waarom?

10. Tijdens het verhoor van 25 oktober 2013, pagina 6 daarvan, spreekt u met de politie over diverse panden. Had u of de politie de tenlastelegging toen bij de hand of werd daarover gesproken?

11. U heeft op een groot aantal vragen van de politie geantwoord dat u daar op dat moment geen antwoord op gaf. Wilt u dat nu wel?

12. Over de hennepdrogerij in [plaats 2] verklaarde u dat de 90 kilogram aangeleverde wiet van [verdachte] was, omdat u zou weten waar die geknipt was. Waar is die geknipt en hoe weet u dat?

13. Heeft u op 26 en 27 november 2013 de waarheid gesproken als verdachte?

15. Hoe weet u dat er geen kluisverklaringen zijn waar u een aandeel in had?

De getuige verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik heb geen deal gesloten in de strafzaak, ook niet in de ontnemingszaak. Er zijn geen kluisverklaringen (vraag 1.). Ik weet niet of er andere verklaringen zijn afgelegd; voor zover ik weet zijn er geen andere verklaringen van mij die niet in het dossier terecht zijn gekomen (vraag 15.). Voor het overige beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

Op verzoek van de raadsman van de getuige onderbreekt de rechtbank het onderzoek ter zitting voor overleg tussen de getuige en zijn raadsman.

Na hervatting stelt de voorzitter de hiervoor van 2. tot en met 14. genummerde vragen opnieuw aan de getuige, waarop de getuige - zakelijk weergegeven - als volgt verklaart:

2. Waarom heeft u in 2014 bij de rechter-commissaris vragen niet willen beantwoorden?

Dat weet ik niet

3. Heeft u bij de rechter-commissaris de waarheid verklaard? Ik heb toen de waarheid gesproken. Ik kon pas aangifte doen als ik inhoudelijk over de zaak zou verklaren.

4. Heeft u bij de rechter-commissaris de waarheid verklaard toen u zei dat de bedreigingen door [verdachte] begon in juli/augustus 2012? De bedreigingen kloppen, maar ik weet niet meer precies wanneer ze begonnen zijn.

5. Heeft u bij uw aangifte bij de politie op 22 oktober 2013 de waarheid gesproken? Ja.

6. Heeft u bij uw aangifte bij de politie op 22 oktober 2013 de waarheid gesproken toen u

sprak over 14 of 19 locaties? Ja.

7. Op 22 oktober 2013 spreekt u met de politie als aangever en op 25 oktober 2013 weer als verdachte. Hoe is dat gegaan? Ik kon aangifte doen als ik over de zaak verklaarde. Mijn aangifte op 22 oktober 2013 was alleen pro-forma, deze was nog niet afgerond, want ik moest eerst openheid van zaken geven. Ze hebben niet gezegd dat mijn aangifte vernietigd zou worden als ik nadien geen openheid gaf. Ik ben toen wel ergens anders ondergebracht, maar ze konden mij niet dwingen te verklaren. Er is mij niet gezegd wat er zou gebeuren als ik nadien niet nader zou verklaren. Mij is enkel gezegd dat ik aangifte kon doen als ik ook verklaarde over deze zaak. Ik heb die dag geen afspraak gemaakt, maar ze hebben mij ondergebracht. Op 25 oktober 2013 werd ik toen weer opgehaald; ik wist dat niet van te voren. Ik weet niet meer of ik van te voren al wist of ik als aangever of verdachte gehoord zou worden. Ik heb ook niet zelf contact met de politie opgenomen tussen deze twee verklaringen.

8. Op 25 oktober 2013 deelt de politie u mede dat zij u eerder de cautie hebben medegedeeld. Wanneer en in welke setting heeft de politie u die eerder medegedeeld?

Tijdens de aangifte hebben ze gezegd dat ik geen antwoord hoefde te geven.

9. Heeft u vóór 25 oktober 2013 een gesprek met de politie gehad en zo ja, waarom? Dat kan ik mij niet herinneren. Ik werd opgehaald en ben naar het politiebureau, naar een verhoorkamer, gebracht. Ik kan mij niet herinneren of we daarvoor al een gesprekje of iets dergelijks hebben gehad. Ik weet niet meer wat er verder voor dat verhoor is gebeurd. De mensen die mij hebben opgehaald, hebben mij ook verhoord. Of wij tijdens de rit hebben gesproken, kan ik mij niet herinneren. Ik ging mee, omdat ik ook per se aangifte wilde doen en daarom moest ik mijn verhaal doen.

10. Tijdens het verhoor van 25 oktober 2013, pagina 6 daarvan, spreekt u met de politie over diverse panden. Had u of de politie de tenlastelegging toen bij de hand of werd daarover gesproken? Nee.

11. U heeft op een groot aantal vragen van de politie geantwoord dat u daar op dat moment geen antwoord op gaf. Wilt u dat nu wel? Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

12. Over de hennepdrogerij in [plaats 2] verklaarde u dat de 90 kilogram aangeleverde wiet van [verdachte] was, omdat u zou weten waar die geknipt was. Waar is die geknipt en hoe weet u dat? Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

13. Heeft u op 26 en 27 november 2013 de waarheid gesproken als verdachte? Ja.

14. Op 25 oktober 2013 (11.40 uur) verklaarde u onder andere dat u niet onder druk bent gezet om te verklaren. Heeft u deze verklaringen afgelegd in de hoop een deal te krijgen met justitie en/of heeft u deze verklaringen afgelegd omdat u er belang bij had dat [verdachte] meer problemen kreeg met justitie en mogelijk gedetineerd raakte? Met andere woorden: wat was uw reden, doel, belang om deze verklaringen af te leggen in oktober 2013? Ik wilde aangifte doen, maar daarvoor moest ik eerst verklaren. Ik had toen niet de bedoeling om een deal te sluiten. Ik heb ook geen deal gesloten. Er is wel gesproken over een deal. Ik weet niet meer precies wanneer dat was. Dat was na het verhoor van 25 oktober 2013. Voor wat betreft de vraag wat daarbij verder is besproken, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht. Er is niet over gesproken dat ik niet vervolgd zou worden. Er is mij niks aangeboden en ik heb niks gevraagd, maar er is wel over gesproken en er is geen deal gesloten. Ik weet niet of dat met mij of de andere partij te maken had.

De officier van justitie merkt op dat getuige zich naar haar mening op zijn verschoningsrecht mocht beroepen bij die vragen waar hij dat heeft gedaan.

De raadsman van verdachte vraagt of de getuige blijft bij zijn ontkenning van betrokkenheid bij de zaak Maasbree. De raadsman van de getuige merkt op deze vraag aldus te begrijpen dat indien getuige geen betrokkenheid heeft bij die zaak, hem ook geen verschoningsrecht zou toekomen. Dat is echter onjuist. Die zaak staat bij de getuige op de tenlastelegging, hij werd daarover gehoord, heeft een verklaring afgelegd, wil het daar bij houden en beroept zich daarom op het verschoningsrecht.

De raadsman van verdachte vraagt voorts wat de proceshouding van verdachte is geweest ter zitting van zijn eigen strafzaak.

De getuige deelt mede daarover niets te willen zeggen.

Na beraad in raadkamer deelt de rechtbank bij monde van haar voorzitter mede van oordeel te zijn dat de getuige verschoningsrecht toekomt daar waar hij zich daarop heeft beroepen.”

Het verloop van de procedure in hoger beroep

11. Bij brief van 22 september 2017, gericht aan de advocaat-generaal van het hof, heeft de raadsman van de verdachte een verzoek ingediend tot het (andermaal) horen van de getuige [medeverdachte 2] . Ter onderbouwing van dat verzoek heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [medeverdachte 2] door de rechtbank voor het bewijs zijn gebruikt, terwijl in eerste aanleg door de verdediging uitvoerig is betoogd dat deze verklaringen onbetrouwbaar zijn. De verdediging wilde graag dat het hof zelf waarnemingen zou kunnen doen ten aanzien van de betrouwbaarheid van deze getuige en achtte het derhalve noodzakelijk dat de getuige ter terechtzitting door het hof, of door de raadsheer-commissaris zou worden gehoord.

12. Op 29 september 2017 heeft in hoger beroep een regiezitting plaatsgevonden. Het hof heeft op die zitting het verzoek om [medeverdachte 2] als getuige te horen toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris van het hof.

13. Het proces-verbaal van de voortgezette regiezitting in hoger beroep van 16 maart 2018 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat op de terechtzitting van 29 september 2017 het verzoek tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige is toegewezen. De stukken zijn daartoe in handen gesteld van de raadsheer-commissaris. Door omstandigheden is de getuige nog niet gehoord. In overleg met de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 2] zal worden getracht dat getuigenverhoor alsnog te laten plaatsvinden.

De oudste raadsheer voegt daaraan toe dat namens de medeverdachte [medeverdachte 2] kenbaar is gemaakt dat hij niet op het kabinet van de raadsheer-commissaris wenst te verschijnen in verband met de risico’s voor zijn veiligheid en die van zijn gezin. Naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in de strafzaak tegen [medeverdachte 2] merkt de oudste raadsheer op dat, nu [medeverdachte 2] zich op een geheim adres bevindt, hij niet bereikbaar is voor oproepingen om als getuige bij de raadsheer-commissaris te verschijnen. Om die reden rijst de vraag of het aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen.”

Het hof heeft vervolgens de stukken opnieuw in handen van de rechter-commissaris gesteld teneinde verder uitvoering te geven aan het verhoor van [medeverdachte 2] als getuige.

14. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2019 van de raadsheer-commissaris van het hof. Dit proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:

“Naar aanleiding van het proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 29 augustus 2018 van getuige [medeverdachte 2] ,^[1]geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] , heeft mr P.W. Szymkowiak (raadsman van verdachte [verdachte] ) de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris laten weten getuige [medeverdachte 2] opnieuw te willen horen.

De griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris heeft het getuigenverhoor opnieuw ingepland voor 31 oktober 2018. Op 9 oktober 2018 heeft de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris van de raadsman van getuige [medeverdachte 2] , mr. J.P.A. van Schaik, bericht ontvangen dat getuige [medeverdachte 2] niet zal verschijnen voor het getuigenverhoor op 31 oktober 2018. Tevens heeft de raadsman van getuige aangegeven dat getuige [medeverdachte 2] zich bij een volgend verhoor opnieuw zal beroepen op zijn verschoningsrecht. Daarnaast heeft de raadsman van de getuige de raadsheer-commissaris verzocht, indien de advocaten van de verdachten nog steeds van mening zijn dat ondanks dat de getuige zich zal beroepen op zijn verschoningsrecht, om getuige [medeverdachte 2] op 15 november 2018 bij de rechter-commissaris bij de Rechtbank te Roermond te doen horen in de tevens nog lopende ontnemingsprocedure. De raadsheer-commissaris, de advocaten en advocaat-generaal zijn met deze te maken afspraak akkoord gegaan.

Het verhoor van de getuige [medeverdachte 2] bij de rechter-commissaris te Roermond heeft op 15 november 2018 echter niet plaatsgevonden, omdat de beveiliging dienaangaande niet op orde was. Door de rechter-commissaris is vervolgens besloten dat getuige [medeverdachte 2] opnieuw zou worden gehoord.

Ter afstemming van dit te plannen verhoor heeft de griffier van het Kabinet rechter-commissaris in de periode na 15 november 2018 diverse malen contact gehad met de officier van justitie in verband met het kunnen bereiken van de getuige [medeverdachte 2] . De officier van justitie heeft de getuige [medeverdachte 2] echter niet kunnen bereiken.

Op 25 januari 2019 heeft de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris een e-mail van de griffier van het Kabinet rechter-commissaris te Roermond ontvangen, gericht aan het kantoor van de advocaten van de verdachten, waarin aan hen werd verzocht om het verstrekken van de verblijfgegevens van getuige [medeverdachte 2] . Raadsman Szymkowiak heeft op 30 januari 2019 de e-mails beantwoord.

Desondanks is het niet mogelijk gebleken om de getuige [medeverdachte 2] te bereiken. De griffier van het Kabinet van de rechter-commissaris te Roermond heeft de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris op 13 februari 2019 bericht dat zij mr. Szymkowiak per e-mail hebben laten weten dat de zij de zaak bij het Kabinet van de rechter-commissaris zullen sluiten, nu het niet mogelijk is gebleken om getuige [medeverdachte 2] middels een bevel medebrenging op de rechtbank te krijgen.

Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de griffier van het Kabinet raadsheer- commissaris in overleg met de raadsheer-commissaris op 21 februari 2019 raadsman mr. Szymkowiak en mr. Maessen per e-mail laten weten dat het Kabinet raadsheer-commissaris het dossier ter zake van het horen van getuige [medeverdachte 2] zal sluiten. De griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris heeft gevraagd uiterlijk 26 februari jongstleden te reageren op de e- mail. Na geen reactie te hebben ontvangen heeft op 4 maart jl. de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris een rappelmail gestuurd aan beide raadslieden met de mededeling, dat indien zij niet vóór 6 maart 2019 reageren, de griffier van het Kabinet raadsheer- commissaris ervan uitgaat dat zij akkoord zijn dat de zaken gesloten worden bij het Kabinet raadsheer-commissaris.

Op 4 maart 2019 heeft de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris bericht ontvangen van mr. Szymkowiak waarin wordt aangeven dat gelet op de omstandigheden dat het niet mogelijk is om getuige [medeverdachte 2] in het kabinet van de rechter-commissaris te laten verschijnen, de verdediging zich genoodzaakt ziet, zich bij deze stand van zaken te moeten neerleggen. Formeel wordt door de raadsman geen afstand gedaan van het horen van getuige [medeverdachte 2] . De raadsman heeft aangegeven dat het Gerechtshof hieromtrent te zijner tijd een beslissing als bedoeld in art. 288 jo Pro. 415 Sv zal moeten nemen.”

15. Op 6 augustus 2020 heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsvonden. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter deelt mede:

De zaak is eerder aan de orde geweest ter terechtzitting van het hof op 29 september 2017. Toen is het verzoek van de verdediging tot het horen van [medeverdachte 2] als getuige toegewezen. Daartoe is de zaak aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris.

Vervolgens is het onderzoek hervat ter terechtzitting van 16 maart 201 8 waarbij is vastgesteld dat de getuige [medeverdachte 2] nog niet door de raadsheer-commissaris was gehoord. Reden daarvoor was dat de getuige zich op een geheim adres bevond en daarom niet bereikbaar was voor oproepingen om als getuige bij de raadsheer-commissaris te verschijnen. Vervolgens is de zaak wederom aangehouden teneinde nogmaals de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te doen horen.

De voorzitter deelt mede dat aan het dossier de navolgende nieuwe stukken zijn toegevoegd:

(…)

-een proces-verbaal bevindingen van 4 maart 2019 van de raadsheer-commissaris van dit hof betreffende het getuigenverhoor van [medeverdachte 2] ; (…)

De voorzitter deelt vervolgens de korte inhoud mede van de stukken van de zaak. (…)

De verdachte verklaart

(…)

Ik begrijp niet dat de rechtbank [medeverdachte 2] in zijn afgelegde belastende verklaringen is gevolgd. Deze man is een fantast. Hij heeft eerst kennisgenomen van het hele strafdossier om daarna zijn verklaringen daarop af te stemmen en zodanig te draaien dat hij mij alle schuld in de schoenen kon schuiven. [medeverdachte 2] was drugsverslaafd en loog alles bij elkaar. Er komen steeds meer mensen naar Roermond die naar hem op zoek zijn omdat hij hen ten onrechte heeft belast.

Op vragen van de advocaat-generaal:

Mij wordt voorgehouden dat ik nu pas ter terechtzitting op onderdelen van de tenlastelegging een nadere verklaring afleg. Mij wordt gevraagd waarom ik dat niet veel eerder in de procedure heb gedaan.

Op verzoek van mijn advocaat heb ik indertijd gezwegen.

Mij wordt voorgehouden dat ik zojuist heb verklaard dat de verklaringen van [medeverdachte 2] onbetrouwbaar zijn omdat hij deze verklaringen na lezing van het dossier zodanig heeft aangepast dat hij daardoor de schuld in mijn schoenen heeft geschoven. Mij wordt voorgehouden dat het er sterk op lijkt dat ik me nu van dezelfde tactiek bedien: ik heb kennisgenomen van het vonnis van de rechtbank en met die wetenschap leg ik op bepaalde onderdelen van de tenlastelegging een nadere verklaring af.

De raadsman deelt mede:

Ten aanzien van het witwassen heeft mijn cliënt ter zitting in eerste aanleg reeds de bronnen van de legale inkomsten benoemd. Na het vonnis van de rechtbank is mijn cliënt hiermee nog verder aan de slag gegaan en heeft hij in zijn administratie de ordners gevonden met daarin de bankafschriften waaruit van deze inkomsten blijkt.

Ten aanzien van [medeverdachte 2] merk ik nog op dat het verhoor van deze getuige door de verdediging is verzocht, indertijd door het hof is toegewezen maar door omstandigheden nog niet gehoord is kunnen worden. Ik benadruk dat door de verdediging geen afstand is of zal worden gedaan van deze getuige.”

16. Tevens kan uit het proces-verbaal van de terechtzittingen van 6 augustus 2020 en 3 september 2020 worden afgeleid dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Deze houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“ [medeverdachte 2]

(…)

Resumerend: De door de Rechtbank in het vonnis aangedragen argumenten, op basis waarvan wordt geconcludeerd dat [medeverdachte 2] en zijn verklaringen betrouwbaar zijn te achten, zijn gedeeltelijk lacunair te achten en hebben de verdediging niet kunnen overtuigen. Evenals in eerste aanleg, wordt daarom ook in hoger beroep verzocht om de verklaringen van [medeverdachte 2] , die hij in de maanden oktober en november 2013 bij de politie heeft afgelegd, niet tot het bewijs te gebruiken. De verklaringen zijn, gelet op de daarin voorkomende inconsistenties en het zwaarwegende motieven om cliënt te belasten, te onbetrouwbaar te achten.

Hierbij wordt nog opgemerkt dat [medeverdachte 2] in de zaak van cliënt in de fase van het hoger beroep niet kon worden gehoord als getuige. Hoewel het verzoek daartoe door de verdediging door het Hof is toegewezen en dezerzijds geen afstand is gedaan van het horen van deze getuige, heeft [medeverdachte 2] zichzelf onvindbaar gemaakt. Hiermee maakt [medeverdachte 2] het - wederom! - onmogelijk om zijn betrouwbaarheid te laten toetsen. Ik kan mij zo voorstellen dat niet alleen de verdediging, maar ook uw Hof die betrouwbaarheidstoets ook graag zelf had willen uitvoeren.

Bij de bespreking van de tenlastegelegde feiten zal de verdediging dan ook primair uitgaan van de situatie dat de verklaringen van [medeverdachte 2] niet als bewijsmiddel zullen worden gebruikt. Waar nodig zal, subsidiair, worden aangegeven dat, zelfs wanneer de verklaringen van [medeverdachte 2] wel bij de bewijsvoering zouden worden betrokken, dit niet tot een bewezenverklaring zou moeten leiden.”

17. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het verweer van de verdediging om de verklaring van [medeverdachte 2] niet tot het bewijs te bezigen het volgende in:

“ [medeverdachte 2] heeft zich aanvankelijk bij de politieverhoren (verhoren van 8 november 2011, p. 487 tot en met 6 februari 2012, p. 653) beroepen op zijn zwijgrecht. Vervolgens is [medeverdachte 2] vanaf 25 oktober 2013 gaan verklaren over zijn eigen rol en ook over die van verdachte en anderen.

Als eerste stelt het hof vast dat voor zover het hof de verklaringen van [medeverdachte 2] tot bewijs zal bezigen, deze niet op zich staan maar steun vinden in andere bewijsmiddelen. Zonder uitputtend te willen zijn wijst het hof op de kwekerij te Haelen, waar de verklaring van [medeverdachte 2] steun vindt in mastgegevens. Bij de kwekerij te Sint Odiliënberg vinden de verklaringen van [medeverdachte 2] steun in de inhoud van tapgesprekken en sms-berichten. Voor wat betreft de criminele organisatie wordt naast tapgesprekken ook een verklaring van medeverdachte [betrokkene 13] gebezigd. Bij de aflevering van hennep te Roermond vindt de verklaring van [medeverdachte 2] steun in bevindingen gebaseerd op uitgevoerde observaties.

De verdediging stelt hiertegenover slechts in algemeenheden geschetste scenario’s die de verklaringen van [medeverdachte 2] in een voor verdachte ongunstige zin zouden kunnen hebben beïnvloed. Nergens wordt het echter concreet of anderszins onderbouwd. Evenmin wordt door de verdediging uit een met de uit de bewijsmiddelen blijkende gegevens rijmend alternatief scenario gegeven. Verder overweegt het hof dat [medeverdachte 2] in zijn verklaringen vanaf 25 oktober 2013 consistent heeft verklaard, voor zover deze verklaringen op onderdelen niet geheel eensluidend zijn, betreft het onderdelen van ondergeschikte aard die aan de betrouwbaarheid van diens verklaringen als geheel niet afdoen. Gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 2] vanaf 25 oktober 2013 betrouwbaar zijn en er geen grond is deze verklaringen van het bewijs uit te sluiten. Dat verdachte zich aanvankelijk op zijn zwijgrecht heeft beroepen doet hieraan niet af.”

Het juridisch kader en de beoordeling van het eerste middel

18. Het verzoek van de verdediging om [medeverdachte 2] als getuige te horen kan worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 414 Sv Pro. Door de zaak op de voet van artikel 316 in Pro verbinding met artikel 415 Sv Pro naar de raadsheer-commissaris te verwijzen met het bevel [medeverdachte 2] als getuige te horen, is aan het verzoek uitvoering gegeven.

19. De inhoud van het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 4 maart 2019, is voor de verdediging geen reden geweest om met toepassing van artikel 315 Sv Pro in verbinding met artikel 328 Sv Pro (opnieuw) de oproeping van de getuige ter terechtzitting te verzoeken. De enkele mededeling van de raadsman dat geen afstand van de getuige wordt gedaan, kan niet als een dergelijk verzoek worden aangemerkt. Nu de verdediging niet opnieuw het verzoek tot het horen van de getuige heeft gedaan, was het hof niet gehouden een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 287 lid 3 Sv Pro, dan wel artikel 288 lid 1 Sv Pro.^[2]Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het.

20. De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173 m.nt. Reijntjes (post-Keskin), ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat verband heeft de Hoge Raad onder meer aandacht besteed aan de eisen die worden gesteld aan het gebruik voor het bewijs van dergelijke verklaringen en de wijze waarop de rechter dient na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarover heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“2.12.1. De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2. Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3. De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

21. In zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418,
NJ2021/368 m.nt. Jörg, heeft de Hoge Raad daarnaast nog het volgende overwogen:

“2.4.2. Hierbij is nog het volgende van belang. In het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel ‑ indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de onder 2.4.1 bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van het onder 2.4.1 geciteerde arrest).”

Voor zover het middel uitgaat van de opvatting dat zich in deze zaak de situatie voordoet dat het hof gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen en het hof derhalve, voordat hij einduitspraak deed, had moeten nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, mist het feitelijke grondslag. De verdediging heeft immers bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2016 de gelegenheid gehad de getuige te ondervragen, van welke mogelijkheid de verdediging ook gebruik heeft gemaakt. Daarmee heeft de verdediging in enig stadium van het geding een mogelijkheid gehad om de getuige te ondervragen, terwijl de behoorlijkheid en effectiviteit daarvan (in cassatie) niet ter discussie is gesteld. De enkele omstandigheid dat de verdediging de getuige in hoger beroep niet opnieuw heeft kunnen ondervragen, doet daaraan niet af.

23. Het eerste middel faalt.

23.
Het tweede middel

24. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 04/800080-11 onder 2 ten laste gelegde feit (het opzettelijk afleveren van hennep) onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.

24.
Het bestreden arrest

25. Ten laste van de verdachte heeft het hof in de zaak met parketnummer 04/800080-11 onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op of omstreeks 27 april 2011 in de gemeente Roermond, opzettelijk heeft afgeleverd een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

26. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (p. 23-29 van de aanvulling bewijsmiddelen):

“1. Proces-verbaal van bevindingen, p. 2071 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op woensdag 27 april 2011, te 21:05 uur, traden wij verbalisanten [verbalisant 6] , [verbalisant 7] , [verbalisant 8] , [verbalisant 9] , [verbalisant 1] , [verbalisant 10] , [verbalisant 11] , [verbalisant 12] en [verbalisant 13] binnen in het pand [d-straat 1] te [plaats 2] .

Op genoemde dag en datum, omstreeks 23:05 uur, bevond ik mij, [verbalisant 13] , in de tuin van genoemde woning. Ik, [verbalisant 13] , had kort daarvoor, samen met de speurhond, de garage behorende bij de woning doorzocht. Ik, [verbalisant 13] , zag vanuit de tuin van de woning dat de lengte van de garage langer was dan dat deze van binnen oogde. Ik, [verbalisant 13] , zag dat rechts naast de garage, gezien vanuit de voorzijde van de garage, er een houten gevlochten schutting aanwezig was. Ik trok vervolgens het vlechtwerk van de schutting uit elkaar en zag vervolgens dat er een buis zichtbaar werd waaruit voelbaar warme lucht werd geblazen. Ik, [verbalisant 13] , zag verder dat er elektriciteitskabels langs de rechtergevel van de garage aangebracht waren. Ik, [verbalisant 13] , zag dat de genoemde elektriciteitskabels de garage binnen gingen. Ik, [verbalisant 13] , hoorde een "zoemend" geluid vanuit de garage komen. Ik, [verbalisant 13] , had de indruk dat het zoemende geluid afkomstig was van een afzuiginstallatie in de garage.

Wij, [verbalisant 6] en [verbalisant 13] , zagen dat de achterwand van de garage bekleed was met rode stoffering. Wij, [verbalisant 13] en [verbalisant 6] , klopten vervolgens op de achterwand van de garage en hoorden een hol geluid. Wij, [verbalisant 6] en [verbalisant 13] , hadden hierdoor sterk het vermoeden dat er achter deze wand zich een verborgen ruimte bevond.

In de genoemde verborgen ruimte werd door ons, [verbalisant 1] , [verbalisant 9] , [verbalisant 11] en [verbalisant 7] , een onderzoek ingesteld.

Wij zagen dat er 3 grote zwarte sporttassen en een bigshopper met het opschrift Lidl stonden. In deze tassen en bigshopper werden gedroogde henneptoppen aangetroffen

Verder zagen wij dat links in de ruimte (gezien vanuit toegangsdeur) 8 droogbedden waren gemonteerd tegen de wand. Wij zagen dat hierop halfgedroogde henneptoppen lagen.

Wij, [verbalisant 1] , [verbalisant 9] , [verbalisant 11] en [verbalisant 7] zagen dat de ruimte was ingericht als een hennepdrogerij. Wij zagen dat de navolgende materialen werden aangetroffen, welke gebruikt werden bij het drogen van de henneptoppen:

- 1 zwenkventilator

- 1 tafelventilator

- 3 elektrische kachels

- 1 koolstoffilter

- 1 afzuiginstallatie

- 8 droogbedden

In totaal werd er 104,32 kg henneptoppen in beslag genomen.

2. Proces-verbaal van observatie, p. 1947 e.v., betreffende [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats] , voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

Op woensdag 27 april 2011 werden (hof: in het proces-verbaal is abusievelijk vermeld: 27 april 2010) de navolgende waarnemingen gedaan:

Omstreeks 13:07 uur zagen wij, 135 en 138, dat op de parkeerplaats, behorende bij [M] , gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , de ons ambtshalve bekende personenauto geparkeerd stond, merk BMW, type M3 cabriolet, voorzien van het Duitse kenteken [kenteken 1] .

Omstreeks 14:34 uur zag ik, 108, dat de mij ambtshalve bekende [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1983 te [geboorteplaats] , hierna te noemen [verdachte] , over de parkeerplaats van [M] liep. Ik zag dat [verdachte] vervolgens in de eerder genoemde BMW M3 stapte en als enige inzittende in dit voertuig vertrok.

Omstreeks 14:48 uur zag ik, 139, dat de BMW M3 geparkeerd stond op de [e-straat] te [plaats 1] ter hoogte van [e-straat 1] . Ik zag dat [verdachte] richting [e-straat 1] liep.

Omstreeks 14:49 uur zagen wij, 135 en 138, dat [verdachte] uit de garage kwam, behorende bij perceel [e-straat 1] . Wij zagen vervolgens dat [verdachte] diverse malen op en neer liep vanuit genoemde garage naar de doorgaande weg

Omstreeks 15:08 uur zagen wij, 135 en 138, dat 3 auto's parkeerden nabij perceel [e-straat 1] te [plaats 1] . In alle drie de auto's zat alleen de bestuurder.

Het betrof een groene Citroen, type Berlingo, voorzien van het kenteken: [kenteken 2] , de bestuurder was circa 25 jaar oud, had een Noord-Afrikaans uiterlijk, sportief tot stevig postuur, was ongeschoren en had kort geknipt donker haar. Deze man, hierna te noemen NN1, was gekleed in een licht kleurige trui en had een zwart petje op.

Een blauwe Ford Ka, voorzien van het kenteken [kenteken 3] , waarvan de bestuurder hierna te noemen NN2, niet goed gezien is geworden.

Een zwarte Audi A3, voorzien van het kenteken [kenteken 4] , de bestuurder, hierna te noemen NN3, had een licht getinte huidskleur, was circa 25 a 30 jaar oud, had een volle bos krullend haar tot op de schouders en was gekleed in een wit Nike trainingsjasje, voorzien van een blauwe horizontale band over de borst.

Omstreeks 15:09 uur zagen wij, 135 en 138, dat NN2 en NN3 uit de voertuigen waren gestapt en beiden via de voordeur perceel [e-straat 1] naar binnen liepen. Wij zagen dat NN1 in de Citroen Berlingo bleef zitten en dat de garagepoort van [e-straat 1] open ging, waarna NN1 de Citroen Berlingo achteruit deze garage inreed, waarna de garagepoort weer gesloten werd.

Omstreeks 15:26 uur zagen wij, 135 en 138, dat de garagepoort van [e-straat 1] geopend werd en dat de Citroen Berlingo uit deze garage kwam. Wij zagen dat NN1 de bestuurder was en de Citroen parkeerde in de onmiddellijke nabijheid van perceel [e-straat 1] . Voorts zagen wij dat [verdachte] in de tussentijd de voordeur van perceel [e-straat 1] had geopend en dat NN1 via deze deur de woning weer naar binnen ging.

Omstreeks 15:27 uur zagen wij, 135 en 138, dat twee personenauto's, een grijze Volkswagen Polo, gekentekend [kenteken 5] en een grijze Honda Concerto, gekentekend [kenteken 6] , stopten voor perceel [e-straat 1] . De bestuurder van de Honda, hierna te noemen NN4, had een blank uiterlijk was gekleed in een zwart trainingspak, voorzien van witte strepen op de mouwen en pijpen van de broek. Deze man had een normaal tot smal postuur en had kort donker haar.

De bijrijder van de Honda, hierna te noemen NN5 had een Noord-Afrikaans uiterlijk, een sportief tot stevig postuur, zeer kort geknipt zwart haar en een baard. NN5 was gekleed in een witte trainingsjas, waarvan de bovenzijde zwart was, voorzien van een capuchon.

De bestuurder van de Volkswagen Polo, hierna te noemen NN6, was een negroïde man, zeer stevig van postuur en had kort geknipt zwart haar in de vorm van een zogenaamde hanekam.

Omstreeks 15:28 uur zagen wij, 135 en 138 dat NN5 en NN6 waren uitgestapt en dat de Honda achteruit de oprit opreed van perceel [e-straat 1] . Hierna stapte ook NN4 uit de Honda, waarna NN4 evenals NN5 en NN6 via de voordeur perceel [e-straat 1] naar binnen gingen.

Omstreeks 15:32 uur zagen wij, 135 en 138, dat NN4 uit de garage kwam van [e-straat 1] en

in de Honda Concerto stapte. Wij zagen vervolgens dat de Honda Concerto achteruit de garage

van [e-straat 1] inreed, waarna de garagepoort werd gesloten.

Omstreeks 15:44 uur zagen wij, 135 en 138, dat de poort van de garage van [e-straat 1] geopend werd. Tevens zagen wij dat NN5 richting de Volkswagen Polo liep en in dit voertuig stapte als bestuurder.

In de tussentijd reed de Honda Concerto uit de garage en werd de voordeur van perceel [e-straat 1] geopend. In deze geopende deur zagen wij [verdachte] staan samen met NN3 en NN6. Wij zagen dat NN6 afscheid nam van [verdachte] en NN3 en als bijrijder in de Volkswagen Polo stapte, waarna de Volkswagen Polo vertrok.

Kort hierna zagen wij dat ook de Honda Concerto vertrok.

Omstreeks 15:45 uur zag ik, 115, dat de Volkswagen Polo op de [e-straat] bleef staan totdat de Honda Concerto met NN4 als enige inzittende in dit voertuig, naast de Volkswagen Polo kwam staan. Ik zag dat NN4 kort contact had met NN5, waarna beide voertuigen achter elkaar vertrokken.

Omstreeks 16:15 uur zag ik, 139, dat de Honda Concerto en de Volkswagen Polo achter elkaar via de [f-straat] de [d-straat] te [plaats 2] inreden.

Omstreeks 16:20 uur zag ik, 135, dat de Honda Concerto achteruit op de oprit stond van perceel [d-straat 1] te [plaats 2] . De Honda was helemaal achter door op de oprit geplaatst en ik zag dat het linker-voorportier openstond evenals de achterklep. Voorts zag ik dat, twee, door mij niet herkenbare, mannen achter de Honda Concerto doende waren met kennelijk goederen vanuit de Honda te dragen richting de woning.

Omstreeks 16:26 uur zag ik, 115, dat de Honda Concerto, met alleen NN4 als bestuurder erin, wegreed vanaf de [d-straat] te [plaats 2] .

Omstreeks 16:50 uur zag ik, 139, dat de Honda Concerto het woonwagenkamp opreed, gelegen aan de [g-straat] te [plaats 1] .

Omstreeks 16:56 uur zag ik, 108, dat eerder genoemde Honda Concerto over de N276 reed, richting [plaats 2] . Ik zag dat enkel de bestuurder in de Honda zat en dat deze man een donker petje droeg.

Omstreeks 17:11 uur zagen wij, 115 en 135, dat de Honda Concerto de oprit van perceel [d-straat 1] te [plaats 2] opreed.

Omstreeks 19:20 uur, zag ik, 144, dat de grijze Honda Concerto, voorzien van het kenteken [kenteken 6] , vertrok vanaf de [d-straat 1] te [plaats 2] .

3. Proces-verbaal relaas, p. 1907 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 27 april 2011 mstreeks 15.21 uur belt [verdachte] naar [betrokkene 14] . [betrokkene 14] zegt dat hij om de

hoek is. (…)

4. Proces-verbaal van bevindingen, p. 2210 , voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op dinsdag 17 januari 2012, omstreeks 15:50 uur, sprak ik met de brigadier van politie [verbalisant 14] in diens hoedanigheid als wijkagent woonwagenkampen van de gemeente Maasgouw.

Ik toonde [verbalisant 14] beelden, gemaakt door leden van het observatieteam, op 27 april 2011 op de [e-straat] te [plaats 1] .

Ik vroeg aan [verbalisant 14] om de beelden te bekijken en om te reageren als hij personen op de beelden zou herkennen. Ik hoorde dat [verbalisant 14] zei: "Dat is [betrokkene 14] , die herken ik voor honderd procent. Ik herken hem aan zijn baardje, aan zijn postuur en aan de manier van lopen."

Tijdens genoemd fragment is te zien dat een man naar de voordeur van het perceel [e-straat 1] loopt. Deze man heeft een flink postuur en draagt een wit trainingspak met een donkerkleurige capuchon. Tijdens dit fragment kijkt voornoemde man even over zijn schouder, waardoor de zijkant van zijn gezicht te zien is. [verbalisant 14] verklaarde tegen mij dat deze man op de beelden [betrokkene 14] betrof.

5. Proces-verbaal relaas, p. 1905 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

26 april 2011

Op 26 april 2011 te 16.27 uur wordt vanuit het telefoontoestel 06- [telefoonnummer 1] in gebruik bij NN man een sms bericht verzonden naar het telefoontoestel in gebruik bij [verdachte] , inhoudende Mijn goede vriend [betrokkene 14] is gekomen bel mij ff. Om 16.59 uur belt [verdachte] NN man terug. [verdachte] vraagt of die jongen gegaan is en of hij zijn nummer heeft achtergelaten. [verdachte] vraagt dit nummer door de sms'en waarna het telefoonnummer [telefoonnummer 2] wordt ge-sms't.

(…)

Opmerking verbalisant: Mogelijk wordt met [betrokkene 14] de persoon bedoeld die hieronder met [betrokkene 14] wordt aangeduid. Mogelijk is dit [betrokkene 14] , geboren op [geboortedatum] 1985, wonende [g-straat 1] [plaats 1] .

Vervolgens belt [verdachte] naar dit telefoonnummer en spreekt met een man die hij [betrokkene 14] (fon) noemt. [verdachte] zegt dat [betrokkene 14] even terug moet komen naar de zaak waar hij net was. "in het Veld". [betrokkene 14] zegt er over een kwartiertje te zijn.

(…)

Vanaf 18.06 uur worden tussen de telefoontoestellen in gebruik bij [verdachte] en in gebruik bij [betrokkene 14] meerdere sms berichten over en weer verstuurd:

[verdachte] : Weetje al iets pik anders moet ik nu gaan rijden

[betrokkene 14] : Kijk als kan 780 pik

[verdachte] : Ik ga kijken hoe het daar achter zit en anders pak jij de auto maar. Is gwn kut wil niet gaan janken nu bij hem om van de prijs af te doen.. Laat je zo weten

[verdachte] : 785 is goed want ik krijg die mensen niet te pakken nu... Kost me voor niks geld nu maarja...

[betrokkene 14] : Ok laat maar weten hoe laat

[verdachte] : Ok is wel zeker he. dan schrijven we em morgen over bij postkantoor

[betrokkene 14] : Ja is goed (…)

27 april 2011

Tapgesprekken

Op 27 april 2011 vanaf 11.54 uur worden tussen de telefoontoestellen in gebruik bij [verdachte] en in gebruik bij [betrokkene 14] meerdere sms berichten over en weer verstuurd:

Schriftelijke bescheiden inhoudende weergave sms-berichten/telefoonberichten:

27-04-2011 te 11:54 uur

[betrokkene 14] : tussen 1 en 2 word het pik

27-04-2011 te 12:43 uur

[verdachte] wordt gebeld gebeld door NN man. Man zegt "is goed jongen, dan ben ik tussen 1 en 2... of ja zeg maar rond half 2 bij jou, is goed?"

27-04-2011 te 13:22 uur

SMS

[verdachte] Word iets later als 2 uur pik, ik sms je half uur ervoor

27-04-2011 te 13:22 uur

[betrokkene 14] : Is goed pik

27-04-2011 te 14:19 uur

[verdachte] : om 3 uur daar waar ik zei pik

27-04-2011 te 14:21 uur

[betrokkene 14] : heb wel wat papieren te kort maar dat regelen we iets later kon er nu even niet bij

27-04-2011 te 14:22 uur

[verdachte] : OK

(…)

7. Een los proces-verbaal opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 15] en [verbalisant 2] , proces-verbaalnummer PL2365-2011105816-234, inhoudende een verhoor van 25 oktober 2013 te 11:40 uur van [medeverdachte 2] en voorzover inhoudende als zijn verklaring, zakelijk weergegeven:

V: Dat brengt ons dan nu toch bij Echt.

A: Ja, echt wat ik heb gelezen zijn daar 104 kilo henneptoppen aangetroffen. Het betrof een drogerij. Zelf weet ik het niet. Met Echt heb ik helemaal niks te maken en voorheen heb ik ook nooit gehoord dat daar een drogerij was. Wat ik wel weet is dat de drogerij eigendom was van [betrokkene 14] en zijn zwager, ene [betrokkene 15] , waar ik de achternaam niet van weet.

V: Van wie heb je dat gehoord?

A: Ik weet dat [verdachte] bepaalde wiet heeft geleverd aan hun. Ik heb dat gehoord toen [verdachte] met hun daarover praatte.

V: Was jij bij die gesprekken aanwezig dan?

A: Ik was bij twee gesprekken aanwezig, maar niet bij de drogerij. Ik ken de hele drogerij niet. De mensen van de drogerij die kennen mij ook niet, en ik weet ook niet hoe de drogerij er uit ziet of waar ze precies ligt in Echt. Ik weet dat zij van [verdachte] , 80, 90 of 100 kilo natte wiet hadden gekocht. Zij hadden [verdachte] nog niet daarvoor betaald. Daarna zijn zij naar de [h-straat] gekomen bij [betrokkene 16] . Daarvan weet ik het. Daarna hebben ze een gedeelte betaald en een ander gedeelte zouden ze nog betalen.

V: Waar kwam die wiet vanaf dan?

A: Dat weet ik niet waar die wiet vanaf kwam. Hij heeft geleverd aan [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en zij hebben toendertijd niet betaald. Ze hebben de helft eerst betaald. Het is geleverd en het is daarna eigenlijk direct opgerold. Of na een paar uurtjes. De afspraak met hen is normaal dat zij dan wat later het geld komen brengen.

V: Maar is die tweede termijn dan niet betaald?

A: Jawel, zij hebben alles betaald”

27. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Onder feit 2 van parketnummer 04/800080-11 is door de rechtbank bewezen verklaard dat verdachte opzettelijk heeft afgeleverd een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit omdat niet vaststaat dat de op 27 april 2011 in een verborgen ruimte in de schuur bij het pand [d-straat 1] te [plaats 2] door de politie aangetroffen hennep afkomstig is uit de garage bij de woning van verdachte te Roermond. In het kader van dit verweer heeft de verdediging tevens aangevoerd dat de omstandigheden niet van dien aard waren dat van verdachte een aannemelijke, redengevende en ontzenuwende verklaring mocht worden verlangd, zoals de rechtbank heeft overwogen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen blijkt onder meer – zakelijk weergegeven – het navolgende.

Naar aanleiding van tapgesprekken en SMS-verkeer op 26 en 27 april 2011 ontstaat het vermoeden dat verdachte een afspraak heeft met [betrokkene 14] .

Het observatieteam ziet op 27 april 2011 verdachte uit de garage behorende bij het perceel [e-straat 1] te [plaats 1] komen en ziet dat verdachte diverse malen op en neer loopt vanuit genoemde garage naar de doorgaande weg. Op enig moment wordt gezien dat 3 auto’s parkeren nabij het perceel [e-straat 1] te [plaats 1] . In alle drie de auto’s zit alleen een bestuurder. Een van de drie auto’s wordt voor korte duur de garage ingereden. Nadat de auto weer uit de garage kwam gereden, wordt gezien dat door verdachte de voordeur van de woning aan de [e-straat 1] wordt geopend en dat de bestuurder van die auto de woning binnengaat.

Terwijl dit gaande is, belt verdachte naar [betrokkene 14] , die zegt dat hij om de hoek staat.

Vervolgens verschijnen er twee auto’s. Een van de auto’s verdwijnt voor korte tijd in de garage. Gezien wordt wederom dat verdachte de voordeur van de woning opendoet. De auto rijdt naar de [d-straat] en wordt daar uitgeladen.

Op 27 april 2011 wordt bij een doorzoeking in de garage van het pand aan de [d-straat] – naast een drogerij – tevens een hoeveelheid hennep aangetroffen. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat de aangetroffen drogerij van [betrokkene 14] was, dat hij de drogerij zelf niet kent maar dat hij wel twee gesprekken heeft gehoord waaruit hij heeft afgeleid dat verdachte twee keer wiet aan [betrokkene 14] heeft geleverd. Ze hadden 80, 90 of 100 kilo natte wiet van verdachte gekocht. De drogerij zou niets met verdachte te maken hebben maar verdachte had wel het grootste deel hennep geleverd.

Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de verklaring van [medeverdachte 2] omtrent de betrokkenheid van verdachte bij dit feit. [medeverdachte 2] verklaring vindt steun in de tot bewijs gebezigde tapgesprekken en in het SMS-verkeer, waarbij in versluierde taal werd gecommuniceerd, in de observaties voor de woning van verdachte en tenslotte in het aantreffen van hennep in de garage aan de [d-straat] .

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de bevindingen uit de observatie bij de woning aan de [e-straat 1] , in samenhang met de overige inhoud van de bewijsmiddelen, redengevend zijn voor het bewijs en dat van verdachte een aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring mocht worden verlangd, welke – zo heeft het hof met de rechtbank vastgesteld – is uitgebleven.

Het andersluidende standpunt van de verdediging verworpen.”

De eerste deelklacht van het tweede middel

28. De eerste deelklacht luidt dat bewezen is verklaard dat de verdachte hennep heeft
afgeleverd in de gemeente [plaats 1] , terwijl uit de bewijsmiddelen slechts kan volgen dat de hennep is afgeleverd in [plaats 2] , welke plaats valt onder de gemeente [plaats 2] . Volgens de stellers van het middel kan niet gezegd worden dat het plaatsen van hennep in een auto (te [plaats 1] ) met een bestemming om deze af te leveren te [plaats 2] , reeds afleveren als bedoeld in de Opiumwet oplevert.

28.
Het juridisch kader

29. Artikel 2 onder Pro B Opiumwet stelt – kort gezegd – het verkopen, afleveren en verstrekken van een middel van lijst II (hennepproducten) strafbaar. Met de begrippen ‘verkopen’, ‘afleveren’ en ‘verstrekken’ worden de handelsactiviteiten strafbaar gesteld die niet vallen onder wetenschappelijke of geneeskundige activiteiten.^[3]De betekenis van deze begrippen moet in de spraakgebruikelijke zin worden verstaan.^[4]De Van Dale omschrijft ‘afleveren’ als: met betrekking tot zaken die iemand in zijn bezit heeft of die aan hem zijn toevertrouwd aan een ander overgeven en met betrekking tot verkochte waren of besteld naar de koper brengen of aan hem afgeven. De Hoge Raad overwoog reeds in een arrest uit 1929 ten aanzien van de term ‘afleveren’ dat onder ‘afleveren’ in de zin van de Opiumwet niet slechts wordt verstaan ‘het overgeven van een zaak aan een ander krachtens een daartoe dwingende verplichting’. Volgens de Hoge Raad komt aan het woord ‘afleveren’ een ruimere betekenis toe, namelijk “
het brengen eener zaak in de macht van een ander, in of buiten verband met eenigen daartoe verplichtenden titel”.^[5]Uit HR 12 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC2714,
NJ1987/512, kan worden afgeleid dat er geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen ‘afleveren’ en ‘verstrekken’, waaronder volgens de Hoge Raad wordt verstaan ‘elk feitelijk ter beschikking stellen’.

De beoordeling van de eerste deelklacht

30. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte op 27 april 2011 in de garage bij het perceel/in de woning gelegen aan de [e-straat 1] te [plaats 1] hennep heeft afgeleverd aan [betrokkene 14] door de hennep op dat moment feitelijk ter beschikking te stellen aan [betrokkene 14] dan wel aan de persoon die de hennep namens hem in ontvangst heeft genomen. Dat de hennep vervolgens door [betrokkene 14] dan wel degene die de hennep in ontvangst heeft genomen is vervoerd naar de hennepdrogerij in [plaats 2] , doet daaraan niet af. De eerste deelklacht is evident kansloos.

De tweede deelklacht van het tweede middel

31. De tweede deelklacht luidt dat het hof ten onrechte (een deel van) de verklaring van getuige [medeverdachte 2] voor het bewijs heeft gebruikt, nu deze verklaring een gissing dan wel veronderstelling van de van de getuige bevat.

32. Ter toelichting wijzen de stellers van het middel op de volgende passage uit de bewijsoverwegingen van het hof:

“ [medeverdachte 2] heeft verklaard dat de aangetroffen drogerij van [betrokkene 14] was, dat hij de drogerij zelf niet kent maar dat hij wel twee gesprekken heeft gehoord waaruit hij heeft afgeleid dat verdachte twee keer wiet aan [betrokkene 14] heeft geleverd.”

33. Uit de bewijsmiddelen (bewijsmiddel 7) kan worden afgeleid dat de getuige heeft verklaard dat hij weet dat de verdachte hennep heeft geleverd aan hen ( [betrokkene 14] en zijn zwager). Hij heeft dit gehoord toen de verdachte met hen daarover praatte. De getuige was bij twee gesprekken aanwezig. Het betreft hier derhalve een eigen waarneming van de getuige en geen gissing of een veronderstelling. Het hof kon de verklaring van de getuige dan ook voor het bewijs gebruiken. De tweede deelklacht faalt eveneens.

34. Het tweede middel faalt.

34.
Het derde middel

35. Het derde middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 04/800080-11 onder 3 ten laste gelegde feit (deelneming aan een criminele organisatie). In het bijzonder keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een samenwerkingsverband met een duurzaam karakter op de grond dat de organisatie zich langere tijd, in ieder geval van 19 april 2011 tot 20 juli 2011 met Opiumwetdelicten heeft beziggehouden. Nu het gaat om een periode van slechts drie maanden (dus ongeveer één kweekcyclus van tien weken) is dit oordeel volgens de stellers van het middel onjuist, althans onbegrijpelijk.

35.
Het bestreden arrest

36. Ten laste van de verdachte heeft het hof in de zaak met parketnummer 04/800080-11 onder 3 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 13 augustus 2010 tot en met 8 november 2011 in de gemeente [plaats 1] en elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, bestaande uit [medeverdachte 2] en een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, namelijk het meermalen telkens bewerken, telen, verwerken en afleveren van een middel als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

37. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest (p. 36-44). Gelet op de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar.

38. Het hof heeft in het bestreden arrest daarnaast het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Onder feit 3 van parketnummer 04/800080-11 is aan verdachte ten laste gelegd artikel 11a (oud) Opiumwet in welke wetsartikel het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde, vierde en/of vijfde lid Opiumwet is strafbaar gesteld.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat dit feit ziet op de onder feit 1 ten laste gelegde hennepkwekerijen, te Horn, Haelen, Sint Odiliënberg en Roermond en niet ook op de onder feit 5 ten laste gelegde kwekerij te Maasbree. Nu het hof verdachte van zijn betrokkenheid ten aanzien van de kwekerijen te Horn en Roermond heeft vrijgesproken worden deze bij de beoordeling van dit feit niet betrokken.

Daarnaast merkt het hof op dat onder dit feit tevens dient te worden begrepen de – kort gezegd – levering van hennep als onder feit 2 is ten laste gelegd.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover er al sprake is van een samenwerkingsverband tussen verdachte en anderen, deze niet een duurzaam, gestructureerd en bestendig karakter heeft gehad als vereist in artikel 11a (oud) Opiumwet en dat verdachte op die grond moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 11a Opiumwet (oud), een zekere duurzaamheid en structuur vereist tussen de verdachte en ten minste één andere persoon.

Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen blijkt onder meer, zakelijk weergegeven, het navolgende.

[medeverdachte 2] heeft over de criminele organisatie onder meer verklaard dat verdachte alles aanstuurde en dat de activiteiten bestonden uit het telen van hennep. In de kweekprocedures had verdachte [betrokkene 17] nodig. [medeverdachte 2] zelf faciliteerde verdachte. Hij bemiddelde ook in de panden voor de hennepteelt. [medeverdachte 3] was niet betrokken bij de hennepteelt maar wel bij het wegzetten van het geld. Iedereen had zijn taak en kende zijn taak, daarom hoefde er maar weinig gecommuniceerd te worden. Ook [betrokkene 13] heeft verklaard dat [verdachte] de leider was en opdrachten aan [medeverdachte 2] gaf. Ook heeft zij verklaard dat de naam van verdachte niet bij de politie mocht worden genoemd en dat verdachte de boete van de energieleverancier (het hof begrijpt: de boete vanwege de diefstal van stroom die plaatsvond bij de hennepkwekerij te Haelen) heeft betaald.

Uit de zich in het dossier bevindende tapgesprekken blijkt van een hiërarchie. Verdachte stuurde alles aan. [medeverdachte 2] koppelde de ontwikkelingen met betrekking tot de hennepkwekerijen terug aan verdachte. Verdachte gaf aanwijzingen of opdrachten aan [medeverdachte 2] . Met name tijdens de vakantie van verdachte in Turkije werd er door [medeverdachte 2] regelmatig telefonisch contact gezocht met verdachte en werd hij op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot de kwekerij in Sint Odiliënberg. In tapgesprekken werd daarnaast veelvuldig gebruik gemaakt van versluierde en gecodeerde taal. In gesprekken werd onder meer gesproken over velgen, auto’s en aankoopbedragen van auto’s. Uit de tapgesprekken bleek duidelijk dat hiermee kilo’s hennep, hennepkwekerijen, henneppanden en bedragen voor kilo’s hennep dan wel bedragen voor huur van panden werd bedoeld. Kennelijk werd op deze wijze gepoogd te voorkomen dat de politie bij het afluisteren van de gesprekken te weten zouden komen waarover deze gesprekken gingen.

Verder volgt uit de tapgesprekken dat [medeverdachte 2] binnen de organisatie de persoon was die vermoedelijk zorg droeg voor het regelen van de panden.

Het hof heeft geen reden te twijfelen aan [medeverdachte 2] verklaring omtrent het bestaan van een criminele organisatie met betrekking tot de hennepteelt. Zijn verklaring vindt bevestiging in de verklaring van [betrokkene 13] , de grote hoeveelheid tapgesprekken, waarbij gebruik werd gemaakt van versluierd en gecodeerde taal en waaruit ook van een zekere hiërarchie en taakverdeling blijkt.

De organisatie heeft zich gedurende een langere tijd – in ieder geval van 19 april 2011 tot 20 juli 2011 – met Opiumwetdelicten beziggehouden.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het samenwerkingsverband een duurzaam, gestructureerd en bestendig karakter had waardoor sprake was van een organisatie als bedoeld in artikel 11a (oud) Opiumwet.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

Het juridisch kader

39. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Artikel 11a (oud) Opiumwet is een species van artikel 140 Sr Pro.^[6]Dat betekent dat voor de betekenis van de bestanddelen van artikel 11a (oud) Opiumwet aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 140 Sr Pro.

40. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor een veroordeling ter zake van artikel 140 Sr Pro vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband dat zich kenmerkt door een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere persoon.^[7]Om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt, is niet vereist dat komt vast te staan dat een persoon heeft samengewerkt met, althans bekend is geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.^[8]Daarnaast is het niet noodzakelijk dat de deelnemer op de hoogte is van de concrete strafbare feiten die door de organisatie worden gepleegd; het is voldoende dat vaststaat dat hij algemene wetenschap had dat het oogmerk van de organisatie het plegen van misdrijven is.^[9]Als de deelnemer in de context van de organisatie zelf misdrijven pleegt, wordt aan dat opzetvereiste doorgaans voldaan.^[10]

41. Met het vereiste van duurzaamheid wordt bedoeld een onderscheid te maken tussen een samenwerkingsverband voor enige tijd en een incidentele samenwerking, zonder dat daarmee een minimale tijdsperiode wordt bedoeld.^[11]Ook mijn ambtgenoot Keulen merkt in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1278) voorafgaand aan HR 24 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1278 (art. 81 lid 1 RO Pro), op dat reeds uit de formulering door de Hoge Raad (‘een zekere’ duurzaamheid) volgt dat aan de duur(zaamheid) van het samenwerkingsverband niet al te hoge eisen moeten worden gesteld. Dit leidt hij ook af uit enkele arresten van de Hoge Raad en de daaraan voorafgaande conclusies, waaronder HR 16 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1248,
NJ1991/442 m.nt. Corstens (Mariënburcht).

De beoordeling van het derde middel

42. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte gedurende een zekere periode, in ieder geval van 19 april 2011 tot 20 juli 2011, deel heeft uitgemaakt van een organisatie die zich bezighield met hennepteelt. De organisatie exploiteerde verschillende hennepkwekerijen en hield zich daarnaast bezig met de handel in hennep. Het ging derhalve niet om een incidentele samenwerking maar om een samenwerkingsverband van enige tijd. Daarnaast heeft het hof vaststellingen gedaan waaruit kan worden afgeleid dat sprake was van een structuur binnen de organisatie. Volgens de vaststellingen van het hof stuurde de verdachte de organisatie aan en hadden ook de overige deelnemers ieder een eigen taak. [medeverdachte 2] faciliteerde de verdachte en bemiddelde in de panden voor de hennepteelt, [betrokkene 17] was betrokken bij de kweekprocedures en [medeverdachte 3] was betrokken bij het wegzetten van het geld. Tevens heeft het hof vastgesteld dat ieder zijn taak kende zodat weinig gecommuniceerd hoefde te worden. Het oordeel van het hof dat de verdachte heeft deelgenomen aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

43. Het derde middel faalt.

43.
Het vierde middel

44. Het vierde middel klaagt, in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer, over het in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 4 en 6 bewezen verklaarde medeplegen (van diefstal van elektriciteit).

44.
Het bestreden arrest

45. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 4 en 6 bewezen verklaard dat:

“4. hij in de periode van 18 mei 2011 tot en met 20 juli 2011 te Sint Odiliënberg, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie (stroom), toebehorende aan Enexis B.V.;

6. hij de periode van 5 maart 2010 tot en met 13 augustus 2010 te Maasbree, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie (stroom) toebehorende aan Enexis B.V.”

46. De bewezenverklaringen van de feiten 2 en 6 steunen op de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest (feit 2: p. 9-22 en feit 6: p. 30-36). Gelet op de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar.

47. Het hof heeft in het bestreden arrest daarnaast het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Feiten 2, 4 en 5^[12]

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van de diefstal van stroom ten behoeve van de hennepkwekerijen te Haelen, Sint Odiliënberg en te Maasbree (pleitnota p. 42 e.v.) nu verdachte of niet bij die kwekerij betrokken is geweest (kwekerij te Haelen) dan wel geen wetenschap heeft gehad van de diefstal van stroom (kwekerijen te Sint Odiliënberg en Maasbree).

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen blijkt onder meer – zakelijk weergegeven – het navolgende.

Ten aanzien van de kwekerijen te Haelen, St. Odiliënberg en Maasbree is vastgesteld dat elektriciteit illegaal is weggenomen.

Het hof stelt voorop dat niet vastgesteld kan worden dat het verdachte zelf is geweest die handelingen heeft verricht waardoor de elektriciteit werd weggenomen. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verdachte desalniettemin als medepleger van de diefstal van die elektriciteit kan worden aangemerkt.

Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat voor het bewijs van het plegen of het medeplegen van diefstal van elektriciteit bij hennepteelt niet zonder meer voldoende is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte betrokken is geweest bij hennepteelt (vgl. HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6922, HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:508 en HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3218). Als sprake is van medeplegen, behoeft niet bewezen te worden dat de verdachte zelf een wegnemingshandeling heeft verricht. Wel is nodig dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking met degene die dat wel heeft verricht. Vereist is dan dat de verdachte wist dat de hennepkwekerij op illegale stroom draaide en dat de verdachte een bijdrage aan de hennepteelt heeft geleverd die van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Het hof stelt voorop dat indien bewezen kan worden dat de verdachte bij het telen van de hennep zo nauw met de andere betrokkenen heeft samengewerkt dat van het medeplegen van telen kan worden gesproken en tevens blijkt dat de verdachte weet had van de illegale stroomvoorziening, daaruit in de regel afgeleid kan worden dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.

Het hof heeft ten aanzien van de hennepkwekerijen te Haelen, St. Odiliënberg [en] Maasbree geoordeeld dat verdachte bij de hennepteelt zo nauw met anderen heeft samengewerkt dat van medeplegen sprake is. Tevens is bewezen dat verdachte deelnemer was van een criminele organisatie die zich bezighield met opiumwetdelicten.

Uit de daartoe gebezigde bewijsmiddelen volgt dat er bij de opiumwetdelicten sprake was vaan een zekere taakverdeling. Deze taakverdeling kwam ongeveer erop neer dat verdachte iedereen aanstuurde en alles financierde. Verdachte was de hoofdman. Anderen hielpen verdachte. Zo regelde [medeverdachte 2] de panden waarin de kwekerijen werden gevestigd en nam hij verdachte waar bij diens afwezigheid. Daarnaast waren er anderen die de kwekerijen opbouwden en de stroomvoorziening verzorgden en bewaakten. (…) Ten aanzien van de kwekerij te Maasbree heeft de getuige [betrokkene 15] niet alleen verklaard dat verdachte de grote baas was, maar ook dat deze hem iedere keer geld voor de huur maar ook voor de Essent (hof: elektriciteitsleverancier). Verdachte betaalde alles.

Gelet op de rol die verdachte vervulde als medepleger bij de hennepteelt en als deelnemer in de criminele organisatie – te weten als de grote man die alles aanstuurde en regelde – kan het niet anders zijn dan dat hij wetenschap had van de diefstal van elektriciteit ten behoeve van de kwekerijen. Dat is expliciet gebleken ten aanzien van de hennepkwekerij te Haelen en het ligt voor de hand dat dit – gelet op de rol die verdachte telkens vervulde – ook gold voor de andere kwekerijen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.”

Een nadere omschrijving van het middel

48. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de kwekerijen te Sint Odiliënberg en Maasbree heeft bepleit dat de verdachte niet op de hoogte was van de diefstal van elektriciteit en ook geen substantiële bijdrage heeft geleverd aan die diefstal. Tevens hebben de stellers van het middel betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de diefstal van stroom. De omstandigheid dat de verdachte iedereen aanstuurde en alles financierde is daartoe onvoldoende, aldus de stellers van het middel.

48.
Het juridisch kader

49. In cassatie staat niet ter discussie dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte als medepleger van de hennepteelt kan worden aangemerkt. Voor het bewijs van het plegen of medeplegen van diefstal van elektriciteit ten behoeve van een hennepkwekerij is onvoldoende dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte betrokken is geweest bij de hennepteelt.^[13]Ook de omstandigheid dat de hennepkwekerij zich bevindt in de woning van de verdachte of in een door de verdachte gehuurde ruimte, is onvoldoende om tot een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal van elektriciteit te komen.^[14]

50. In het geval van medeplegen hoeft niet bewezen te worden dat de verdachte zelf een wegnemingshandeling heeft verricht als hiervoor bedoeld, maar wel is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met degene die de wegnemingshandeling heeft verricht. Mijn voormalige ambtgenoot Knigge merkt in zijn conclusie voorafgaand aan HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:390, op dat indien bewezen kan worden dat de verdachte bij het telen van de hennep zo nauw met de andere betrokkenen heeft samengewerkt dat van het medeplegen van telen kan worden gesproken en tevens blijkt dat de verdachte weet had van de illegale stroomvoorziening, daaruit in de regel kan worden afgeleid dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.^[15]

De beoordeling van het vierde middel

51. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerijen buiten de elektriciteitsmeter om werd afgetapt. Tevens kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat de verdachte de eigenaar was van de kwekerijen, de kwekerijen financierde en iedereen aanstuurde. In dat verband zijn de gesprekken tussen [medeverdachte 2] en de verdachte, die als bewijsmiddel 6 zijn opgenomen, illustratief. Op het moment dat er problemen ontstonden bij de kwekerij te Sint Odiliënberg, bepaalde de verdachte wat er moest gebeuren. Hij gaf daartoe instructies aan [medeverdachte 2] die deze vervolgens moest uitvoeren. Ten aanzien van de hennepkwekerij die is aangetroffen in het pand aan de [i-straat 1] te Maasbree blijkt bovendien uit de bewijsmiddelen dat de getuige [betrokkene 18] heeft verklaard dat zij de verdachte bij de kwekerij heeft gezien en dat de verdachte erbij was toen deze werd aangelegd (bewijsmiddel 7). Het hof heeft mijns inziens uit de bewijsmiddelen dan ook niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte moet hebben geweten dat de elektriciteit ten behoeve van de kwekerijen illegaal werd afgetapt. Het oordeel van het hof dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

52. Het vierde middel faalt.

52.
Het vijfde middel

53. Het vijfde middel klaagt, in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer, over het in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 12 bewezen verklaarde feit (het voorhanden hebben van een zogenaamde jammer).

53.
Het bestreden arrest

54. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 12 bewezen verklaard dat:

“hij op 8 november 2011 in de gemeente Roermond met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in art. 161sexies lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel, te weten een zwart draagbaar radiozendapparaat, als bedoeld in art. 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet (zogenaamde jammer voor de mobiele communicatie) welke niet was voorzien van enig merk, type en/of serienummer, dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, voorhanden heeft gehad.”

55. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (p. 70-71 van de aanvulling bewijsmiddelen):

“1. Proces-verbaal van relaas, p. 5656 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 8 november 2011 werd tijdens de doorzoeking in de woning van [verdachte] , [e-straat 1] in [plaats 1] een zogenaamde jammer aangetroffen. Deze jammer werd in beslag genomen. Met dit technisch hulpmiddel is het mogelijk om enig werk voor telecommunicatie onbruikbaar te maken dan wel ernstig te verstoren.

2. Schriftelijk bescheid, p. 5659 e.v., zijnde een rapport bevindingen technisch onderzoek van het Agentschap Telecom, Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 8 november 2011 werd (...).een radioapparaat inbeslaggenomen:

gegevens verdachte

Achternaam [verdachte]

Voornamen (voluit) [verdachte]

Geboortedatum [geboortedatum] 1983

Geboorteplaats. [geboorteplaats]

Adres: [e-straat 1]

Postcode [postcode]

Het betreft hier:

Een zwart draagbaar radiozendapparaat, als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Tw (zogenaamde jammer voor de mobiele communicatie) welke niet was voorzien van enig merk, type en/of serienummer. Het genoemde apparaat is niet voorzien CE-markering of enig ander keurmerk.

Ik zag dat bij het inschakelen van het onderzochte apparaat stoorsignalen werden uitgezonden op de 900 Megahertz GSM-band, de 1500 MHz GPS-band, de 1800 Megahertz GSM2-band en de 2100 Megahertz UMTS band.

Het aanleggen, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of gebruik van radiozendapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van artikel 3.3, eerste lid van de Telecommunicatie wet een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, dan wel vrijstelling is verleend in gevolge artikel 10.9, tweede lid van dezelfde wet.

Controle:

Na raadpleging van het vergunningenbestand bij Agentschap Telecom stelde ik vast dat er aan verdachte voornoemd niet de, krachtens de Tw, vereiste vergunning is verleend voor het gebruik van voornoemde frequentieruimten. De vrijstelling in gevolge artikel 10.9, tweede lid en het bepaalde in artikel 10.10, eerste lid, van de Tw is niet van toepassing.

3. Proces-verbaal van verhoor, p. 5662 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van verdachte zakelijk weergegeven:

V: Er is tevens een jammer bij jouw thuis in beslag genomen. Weet je wat een jammer is?

A: Ja.

V: Dit in beslag genomen apparaat verstoort het radioverkeer. Waarom heb jij dit radioapparaat in je bezit?

A: Je kan dat ding gewoon aanzetten. Ik heb dat ding al drie of vier jaar,

V: Heb jij een vergunning voor dit radioapparaat?

A: Nee.”

56. Het hof heeft in het bestreden arrest daarnaast het volgende overwogen:

“Onder feit 12 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij een zogenaamde jammer voorhanden

heeft gehad.

De verdediging heeft betoogd dat verdachte weliswaar heeft verklaard te weten wat een jammer is maar tegelijkertijd de in zijn woning aangetroffen jammer niet als zodanig heeft herkend. Volgens de verdediging ontbreekt het opzet op het voorhanden hebben van een jammer alsmede het oogmerk om daarmee een van de handelingen te verrichten als opgenomen in het eerste lid van artikel 161sexies Sr (oud). Hieruit volgt dat verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen volgt onder meer – zakelijk weergegeven – het navolgende.

Op 8 november 2011 is in de woning van verdachte een jammer aangetroffen. Het gebruik en bezit ervan is aan vergunning gebonden en verdachte heeft deze vergunning niet. Een jammer is een technisch hulpmiddel waarmee het mogelijk is om enig werk voor telecommunicatie onbruikbaar te maken dan wel ernstig te verstoren.

Verdachte heeft verklaard het aangetroffen voorwerp al zo’n drie tot vier jaar in zijn woning te hebben. Hij heeft voorts verklaard dat hij niet wist dat het een jammer was. Ook heeft hij verklaard wel te weten wat een jammer is.

Met de rechtbank hecht het hof geen geloof aan de verklaring van verdachte dat hij jarenlang een jammer in huis heeft gehad zonder te weten dat het een jammer betrof. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte wist dat hij de jammer voorhanden had en dat – gelet op het voornaamste gebruik van jammers te weten het onbruikbaar maken dan wel verstoren van telecommunicatie – daarmee het oogmerk is gegeven als bedoeld in artikel 161sexies van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof betrekt bij dit oordeel dat het een algemene ervaringsregel is dat een jammer zoals in de woning van verdachte aangetroffen door criminelen wordt gebruikt om telecommunicatie onbruikbaar te maken dan wel ernstig te verstoren. Verdachte heeft geen alternatief gebruik voor die jammer aangegeven.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.”

Een nadere omschrijving van het middel

57. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep onder meer heeft aangevoerd dat bij de verdachte het oogmerk ontbrak om met de jammer het telecommunicatienetwerk te verstoren. Nu uit het enkele voorhanden hebben van een jammer niet reeds (ook) het oogmerk volgt dat de verdachte de jammer voorhanden heeft gehad om deze te gebruiken ter verstoring van het telecommunicatienetwerk en het oogmerk ook niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

57.
Het juridisch kader

58. Artikel 161sexies (oud) Sr luidt, voor zover hier relevant:

“1. Hij die opzettelijk enig geautomatiseerd werk of enig werk voor telecommunicatie vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in de gang of in de werking van zodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft: (…)

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in het eerste lid wordt gepleegd:

a. een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, vervaardigt, verkoopt, verwerft, invoert, verspreidt of anderszins ter beschikking stelt of voorhanden heeft, of (…)”

59. Het tweede lid van artikel 161sexies (inmiddels: oud) Sr werd bij de tweede nota van wijziging in het voorstel tot – kort gezegd – de Wet computercriminaliteit II^[16]ingevoegd. Hierbij werd ook de voorbereiding van de in lid 1 genoemde strafbare feiten in het voorstel tot artikel 161sexies Sr opgenomen. Door ook voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen, werd uitvoering gegeven aan de in artikel 6 lid 1 van Pro het Cybercrimeverdrag^[17]neergelegde verplichting om – kort gezegd – “
misbruik van technische hulpmiddelen strafbaar te stellen”.^[18]

60. De toelichting op de tweede nota van wijziging houdt onder meer het volgende in:

“De verdragspartijen moeten strafbaar stellen het opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen, verkopen, verwerven, invoeren, verspreiden of anderszins ter beschikking stellen of voorhanden hebben van (i) een technisch hulpmiddel (daaronder begrepen een computerprogramma) dat hoofdzakelijk ontworpen is c.q. hoofdzakelijk geschikt gemaakt is tot het plegen van een van de strafbare feiten van de artikelen 2 t/m 5 van het Verdrag of van (ii) een computerwachtwoord, toegangscode of soortgelijk gegeven waardoor een computersysteem of deel daarvan kan worden binnengedrongen. Voor het element «hoofdzakelijk» verwijs ik naar de memorie van toelichting bij het voorstel voor de goedkeuringswet van het Verdrag (Kamerstukken II 2004/05, ..). Eis voor strafbaarheid is volgens artikel 6, dat een en ander plaatsvindt «met de bedoeling» dat het desbetreffende object of gegeven wordt gebruikt met het doel om een strafbaar feit te plegen als bedoeld in de artikelen 2 tot en met 5 van het Verdrag.

(…)

Het tweede lid van artikel 6 Verdrag Pro bepaalt uitdrukkelijk dat artikel 6 niet Pro zodanig mag worden geïnterpreteerd dat strafbaar moet worden gesteld het gedrag waarbij niet de bedoeling voorzit om een strafbaar feit te plegen. Dit is naar Nederlands recht afgedekt door in de delictsbepaling het «oogmerk» op te nemen. Indien iemand een technisch hulpmiddel voorhanden heeft dat hoofdzakelijk ontworpen is tot het plegen van computervredebreuk (138a Sr) maar hij dit hulpmiddel alleen gebruikt om de beveiliging van z’n eigen computer te testen, heeft hij niet het oogmerk om het misdrijf computervredebreuk te plegen. Hij valt dan dus niet in de termen van de strafbepaling.”

61. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het bestanddeel ‘oogmerk’ in artikel 161sexies lid 2 (oud) Sr is opgenomen om daarmee tot uitdrukking te brengen dat slechts het voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel strafbaar is indien degene die dit voorwerp voorhanden heeft ook de bedoeling heeft om met dit technisch hulpmiddel een strafbaar feit te plegen als bedoeld in artikel 161sexies lid 1 (oud) Sr. Gedrag waarbij niet de bedoeling voorzit om een strafbaar feit te plegen, valt niet onder de reikwijdte van deze bepaling.

61.
De beoordeling van het vijfde middel

62. Het hof heeft vastgesteld dat in de woning van de verdachte een jammer is aangetroffen alsmede dat de verdachte geen vergunning had voor het gebruik en bezit van deze jammer. Het hof heeft tevens geoordeeld dat de verdachte wist dat hij een jammer voorhanden had. Dit oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

63. Ten aanzien van het oogmerk heeft het hof overwogen dat het voornaamste gebruik van een jammer het onbruikbaar maken van telecommunicatievoorzieningen dan wel het verstoren van telecommunicatie is,^[19]dat het een algemene ervaringsregel is dat een jammer zoals in de woning van de verdachte aangetroffen door criminelen wordt gebruikt om telecommunicatievoorzieningen onbruikbaar te maken dan wel de telecommunicatie ernstig te verstoren en dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven over alternatief gebruik van die jammer door hem. Het hierin besloten liggende oordeel van het hof dat de verdachte de jammer voorhanden had met (uitsluitend) de bedoeling om telecommunicatievoorzieningen onbruikbaar te maken dan wel de telecommunicatie ernstig te verstoren acht ik niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

64. Het vijfde middel faalt.

64.
Het zesde middel

65. Het zesde middel klaagt dat het hof ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen de (totale) duur van de gijzeling ten onrechte op meer dan 360 dagen heeft bepaald.

66. Het hof heeft in het bestreden arrest de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de staat ten behoeve van de in het arrest genoemde benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en Aegon Schadeverzekeringen de in het arrest genoemde bedragen van respectievelijk € 1.700,-, € 5.088,37, € 8.200,38, € 5.000,-, € 24.778,80, € 2.768,11 en € 8.410,11 te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 27, 60, 76, 60, 158, 37 en 77 dagen gijzeling.

67. Het hof heeft vervolgens op 17 september 2020 een herstelarrest gewezen waarbij het hof een kennelijke misslag in het dictum heeft hersteld. Het herstelarrest houdt onder meer het volgende in:

“Overweging betreffende het herstel van een verschrijving

Het hof heeft na het wijzen van bovengenoemd arrest geconstateerd dat het dictum een kennelijke misslag bevat.

Per 1 januari 2020 is de Wet van 22 februari 2017, houdende wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen, Stb. 2017, 82) in werking getreden. Op grond van het thans geldende artikel 36f lid 5 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur dat met toepassing van artikel 6:4:20 van Pro het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste één jaar.

In het dictum van het arrest beloopt de totale duur van de gijzeling echter meer dan één jaar. Het hof herstelt deze kennelijke misslag in dit herstelarrest, door de maximaal toegestane duur van de gijzeling, te weten één jaar, zijnde 365 dagen, naar rato te verdelen over de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof hierna het verbeterde dictum in zijn geheel opnieuw opnemen.

BESLISSING

Het hof herstelt de uitspraak in zijn arrest van 17 september 2020 onder voormeld parketnummer, in die zin dat het dictum komt te luiden:

Het hof:

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 11 (elf) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 33 (drieëndertig) dagen. Toepassing van die

gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het

slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3]

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 54 (vierenvijftig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 4]

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 33 (drieëndertig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 5]

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 162 (honderdtweeënzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 6]

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 18 (achttien) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij Aegon schadeverzekeringen

(…)

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 54 (vierenvijftig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.”

Het juridisch kader

68. Bij de inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 is in artikel 36f lid 5 Sr de vervangende hechtenis vervangen door het dwangmiddel gijzeling. Gelet op die bepaling beloopt de duur waarvoor met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro bij niet-betaling van de schadevergoedingsmaatregel gijzeling kan worden aangewend ten hoogste één jaar. Ingevolge artikel 60a Sr kan ook in het geval van samenloop van misdrijven als bedoeld in artikel 57 en Pro 58 Sr de duur van de gijzelingen gezamenlijk worden vastgesteld op ten hoogste één jaar.^[20]De vraag die voorligt is of het hof bij het bepalen van de (maximale) duur van de gijzelingen van één jaar in totaal, al dan niet terecht de (reguliere) duur van een kalenderjaar (365 dagen)^[21]tot uitgangspunt heeft genomen.

69. Bij inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 is ook artikel 88 Sr Pro gewijzigd. Artikel 88 Sr Pro luidde vanaf 1 januari 2020 (onderstreping mijnerzijds):

“
Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

70. Als gevolg van deze wijziging bevatte het Wetboek van Strafrecht met ingang van 1 januari 2020, anders dan voorheen, een nadere omschrijving van het begrip ‘jaar’. De periode van ‘een jaar’ behelsde in dat wetboek niet langer naar goed gebruik^[22]een kalenderjaar van 365 dagen, maar een jaar van twaalf maanden van elk dertig dagen (= 360 dagen). Dit gevolg werd door de wetgever echter (op dat moment) onwenselijk geacht omdat het Wetboek van Strafvordering nog niet was gewijzigd.^[23]Uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering vloeiden hierdoor uiteenlopende connotaties van het begrip ‘jaar’ voort.^[24]

71. In artikel I, onder G, Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen^[25]is deze wijziging ongedaan gemaakt. Met ingang van 25 juli 2020 luidt artikel 88 Sr Pro weer zoals vóór 1 januari 2020:

“Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

72. Dit heeft tot gevolg dat vanaf 25 juli 2020 in het Wetboek van Strafrecht een jaar weer een kalenderjaar van 365 dagen is.

73. Mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt is in zijn conclusie voorafgaand aan HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, nader ingegaan op de betekenis van de onder randnummer 69 genoemde wetswijziging (en het terugdraaien daarvan). Bleichrodt merkt in zijn conclusie het volgende op (met weglating van voetnoten):

“22. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden bij veranderingen in wetgeving die in werking treden na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Dit voorschrift beperkt zich tot lopende vervolgingen. Ook als een verandering van wetgeving in werking treedt nadat de in cassatie bestreden beslissing werd gewezen, kan ten aanzien van die verandering in cassatie nog met vrucht een beroep op art. 1, tweede lid, Sr worden gedaan. De Hoge Raad zal in voorkomende gevallen de gevolgen van een wetswijziging die na de bestreden uitspraak in werking is getreden ambtshalve verdisconteren in de sanctionering.

23. Voor regels van sanctierecht geldt een ander regime dan voor andere veranderingen in bijvoorbeeld een delictsomschrijving. Daaraan hebben internationale ontwikkelingen ten aanzien van de uitleg van het legaliteitsbeginsel, zoals dat is vervat in onder meer art. 7 EVRM Pro, art. 15, eerste lid, IVBPR en art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ten grondslag gelegen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor regels van sanctierecht geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Daarbij hoeft dus geen toetsing plaats te vinden aan de maatstaf of sprake is van een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, zoals bij andersoortige wijzigingen. Eventuele bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM Pro, art. 15, eerste lid, IVBPR en – voor zover van toepassing – art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

24. De hier bedoelde sanctieregels waarvoor de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de wetgever niet geldt, kunnen zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging betreffen. Daarvan is geen sprake indien de veranderde regeling louter betrekking heeft op de executie van een eerder opgelegde sanctie en als zodanig geen wijziging brengt in de aard en maximale duur van die sanctie, of wanneer de wetswijziging in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk maakt. Ook veranderingen die de voorwaarden voor het opleggen van bepaalde sancties in algemene zin beperken of verruimen, en/of die niet rechtstreeks betrekking hebben op de sanctieoplegging maar in de zaak van de verdachte wel bepalend zijn voor de aard en/of maximale duur van de op te leggen sanctie, kunnen worden aangemerkt als sanctieregels in de hier bedoelde zin.

25. In de zaak Scoppola tegen Italië waren regels van sanctierecht na het begaan van het feit ten gunste van verdachten gewijzigd. Die wijziging was echter in de loop van de procedure teruggedraaid, waarna de nationale rechter de nieuwe bepalingen toepaste. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde dat art. 7 EVRM Pro van toepassing was, omdat het ging om “a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction (…)”. Het EHRM kwam tot het oordeel dat art. 7 EVRM Pro was geschonden. Het overwoog daartoe onder meer dat:

“the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him.”

26. Uit HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409 volgt dat een wijziging van de aard van de sanctie die bij niet-betaling is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel een verandering van regels van sanctierecht oplevert. Aangezien de wijziging van art. 88 Sr Pro per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak mede bepalend is voor de toepasselijke maximale duur van deze aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden sanctie, moet deze wijziging eveneens worden aangemerkt als een verandering van regels van sanctierecht. De nieuwe regel, die met ingang van 1 januari 2020 gold, is voor de verdachte gunstiger. Dat betekent dat de wijziging van art. 88 Sr Pro per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak met onmiddellijke ingang moet worden toegepast.

27. Het voorafgaande brengt mee dat de gijzeling die aan de schadevergoedingsmaatregel is verbonden maximaal 360 dagen beloopt. Hieraan doet niet af dat na de inwerkingtreding van de spoedreparatiewet op 25 juli 2020 de maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel te verbinden gijzeling thans weer 365 dagen is. In de onderhavige zaak blijft art. 88 Sr Pro, zoals dat van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020 van kracht is geweest, van toepassing, omdat deze bepaling voor de verdachte “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is. Ook in dit verband verwijs ik naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak Scoppola.”

74. De Hoge Raad volgde deze conclusie en overwoog dat op grond van de redenen die staan vermeld in de conclusie de duur waarvoor gijzeling kan worden toegepast moet worden bepaald op een jaar en dat in dit verband onder ‘een jaar’ 360 dagen moet worden verstaan.

74.
De beoordeling van het zesde middel

75. Nu de wijziging van artikel 88 Sr Pro per 1 januari 2020 bepalend is voor de maximale duur van de gijzeling die kan worden verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel en er dus sprake is van een verandering van regels van sanctierecht, dient de wijziging van artikel 88 Sr Pro per 1 januari 2020 op de onderhavige zaak te worden toegepast. Dit betreft immers de bepaling die voor de verdachte “
of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is. Een en ander betekent dat de totale duur van de gijzelingen gezamenlijk ook in de onderhavige zaak maximaal 360 dagen mag bedragen.

76. Het zesde middel slaagt.

77. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de totale duur van de gijzelingen gezamenlijk die ten hoogste kan worden gevorderd op 360 dagen bepalen.

Het zevende middel

78. Het zevende middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

79. Namens de verdachte is op 23 september 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 27 oktober 2021 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.

80. Het zevende middel is terecht voorgesteld.

80.
Slotsom

81. De eerste vijf middelen falen. De eerste vier middelen kunnen met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Het zesde en zevende middel slagen

82. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

83. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen inzake de duur van de gijzeling en de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Hoge Raad kan de opgelegde straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf en kan de duur van de gijzeling inzake de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 360 dagen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor medeplegen hennepteelt, deelname criminele organisatie en medeplegen diefstal elektriciteit

Conclusie

Nummer20/02943

De tweede deelklacht van het tweede middel

Voetnoten