ECLI:NL:PHR:2022:439

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03812

Zitting13 mei 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiseres]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[eiseres] is de weduwe van [betrokkene 1] . [verweerder] is de zoon van [eiseres] en [betrokkene 1] . [eiseres] heeft de eenmanszaak die werd gedreven door [betrokkene 1] na diens overlijden aan [verweerder] verkocht. Uit een akte van 16 februari 2005 blijkt dat partijen inzake de overnamesom onder meer het volgende zijn overeengekomen: (i) voor een bedrag van € 100.000,- gaat [verweerder] een overeenkomst van geldlening aan met [eiseres] en (ii) een bedrag van € 40.230,- wordt door [verweerder] aan [eiseres] in rekening-courant schuldig erkend. In deze zaak gaat het erom of [verweerder] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening nog bedragen aan [eiseres] is verschuldigd.

1.2

Het hof heeft [verweerder] op de volgende gronden veroordeeld tot betaling van € 3.708,- plus rente vanaf 1 januari 2020. (1) Het beroep van [eiseres] op een gerechtelijke erkentenis van [verweerder] slaagt niet, omdat [verweerder] de erkentenis heeft herroepen en aannemelijk is dat deze door een dwaling is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv). (2) Het hof gaat ervan uit dat in februari 2010 nog niet op de geldlening was afgelost en verwerpt het betoog van [verweerder] dat toen (slechts) € 60.773,- openstond. (3) [verweerder] heeft in augustus 2010 € 56.482,75 aan [eiseres] voldaan. Bij gebreke van een aanwijzing door de schuldenaar dient deze betaling te worden toegerekend aan de meest bezwarende verbintenis (art. 6:43 BW). Dit was hier de verbintenis uit de overeenkomst van geldlening. (4) Dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was met de rente over de geldlening is gesteld noch gebleken. Rekening houdend met de in een tabel weergegeven verdere betalingen staat uit hoofde van de geldlening per 1 januari 2020 nog € 3.708,- open.

1.3

[eiseres] komt in cassatie op tegen het oordeel dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd, het oordeel dat [verweerder] geen aanwijzing in de zin van art. 6:43 BW heeft gegeven, het oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was met de rente over de geldlening en het oordeel dat de na 2010 verrichte betalingen in mindering komen op de geldlening. In het incidenteel cassatieberoep voert [verweerder] aan dat het hof onvoldoende is ingegaan op zijn stellingen (a) dat uit de verklaring van [eiseres] administratiekantoor en de door haar ingeschakelde deurwaarder blijkt dat in februari 2010 slechts € 60.773,- openstond en (b) dat uit een door [verweerder] overgelegd bankafschrift blijkt dat hij dit bedrag ter aflossing van de geldlening aan de deurwaarder heeft voldaan. Mijns inziens falen alle klachten.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het bestreden arrest.^[1]

2.1

Op 31 december 2004 heeft [eiseres] de activa van de eenmanszaak (waaronder de hierna vermelde registergoederen) van wijlen [betrokkene 1] aan [verweerder] verkocht. Levering van het woonhuis en de bedrijfsgebouwen te [plaats] aan [verweerder] heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 16 februari 2005. Uit deze akte volgt dat de totale overnamesom van de activa (inclusief de registergoederen) € 460.230,- bedroeg. Van deze overnamesom heeft [verweerder] een bedrag van € 250.000,- bij levering van de registergoederen voldaan. Met betrekking tot het restant van de overnamesom zijn partijen blijkens de notariële akte het volgende overeengekomen:

- een bedrag van € 70.000,- zal door [verweerder] bij wijze van lijfrente aan [eiseres] worden voldaan;

- voor een bedrag van € 100.000,- gaat [verweerder] een overeenkomst van geldlening aan met [eiseres] ;

- een bedrag van € 40.230,- wordt door [verweerder] aan [eiseres] in rekening-courant schuldig erkend.

2.2

[eiseres] en [verweerder] zijn op 15 januari 2005 een overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna:
de geldlening). In deze overeenkomst heeft [verweerder] verklaard een bedrag van € 100.000,- ter leen te hebben ontvangen van [eiseres] en is bepaald dat [verweerder] over het geleende bedrag een rente van 4% per jaar is verschuldigd.

2.3

Bij notariële akte van 27 november 2009 heeft [verweerder] ten gunste van [eiseres] een recht van hypotheek op het woonhuis en de bedrijfsgebouwen te [plaats] gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen [verweerder] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 15 januari 2005 aan [eiseres] is verschuldigd. [verweerder] en [eiseres] hebben in deze akte verklaard
“dat de geldlening thans opeisbaar is”.

2.4

Op 19 februari 2010 heeft [de gerechtsdeurwaarder] in opdracht van [eiseres] de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte van 27 november 2009 aan [verweerder] betekend. In overleg met de deurwaarder heeft [verweerder] vervolgens een hoeveelheid roerende zaken onderhands verkocht. [verweerder] heeft van de opbrengst een bedrag van € 62.950,66 aan de deurwaarder voldaan. Van dit bedrag is – na aftrek van kosten en via de derdenrekening van de notaris – op 28 augustus 2010 € 56.482,75 aan [eiseres] voldaan.

2.5

[verweerder] heeft in de periode 2011-2014 een bedrag van € 18.000,- op de geldlening afgelost. [verweerder] heeft voorts in de periode van 2010 tot en met 2019 jaarlijks bedragen aan rente (en aflossing) aan [eiseres] voldaan.

2.6

Bij brief van 12 mei 2017 heeft [eiseres] de overeenkomst van geldlening opgezegd en het volgens [eiseres] resterende bedrag van € 82.000,- opgeëist.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 15 augustus 2017 heeft [eiseres] samengevat gevorderd om [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 82.000,-, vermeerderd met de reeds verschuldigd geraakte en eventueel gebleven contractuele rente van 4% en vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke rente vanaf 12 mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2

Tegen [verweerder] is verstek verleend. Bij (tussen)vonnis van 27 september 2017^[2]is de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen aan te geven over welke jaren de rente is voldaan en vanaf welke datum niet meer aan deze verplichting is voldaan.

3.3

[eiseres] heeft bij akten na tussenvonnis^[3]gesteld dat [verweerder] de rente tot en met 2016 steeds heeft voldaan en dat de rente over het jaar 2017 per 31 december 2017 opeisbaar zal worden.

3.4

Bij verstekvonnis van 29 november 2017^[4]heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 82.000,-. De vordering is afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de rente.

3.5

Bij dagvaarding van 5 april 2018 heeft [verweerder] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. [verweerder] vordert kort gezegd dat de rechtbank het verstekvonnis vernietigt en de vorderingen van [eiseres] afwijst. [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de geldlening niet opeisbaar is.

3.6

Bij vonnis in verzet van 14 november 2018^[5]is het verstekvonnis vernietigd (rov. 5.1), zijn de vorderingen alsnog afgewezen (rov. 5.2) en de proceskosten gecompenseerd (rov. 5.3). De rechtbank heeft samengevat overwogen dat niet gebleken is dat de geldlening opeisbaar is.

In hoger beroep

3.7

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in verzet van 14 november 2018. Op 14 augustus 2019 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. De comparitie na aanbrengen is ter zitting van 21 november 2019 voortgezet. Vervolgens heeft [eiseres] een memorie van grieven genomen, waarna [verweerder] een memorie van antwoord heeft ingediend. Ter zitting van 24 maart 2021 hebben partijen de zaak laten bepleiten.

3.8

Op 8 juni 2021 heeft het hof arrest gewezen.^[6]Het hof heeft het vonnis vernietigd voor zover onder rov. 5.2 gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 3.708,- te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar vanaf 1 januari 2020. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

3.9

De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

3.1

Naar de vaststelling van het hof is [eiseres] met vier grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de geldlening niet opeisbaar is. In hoger beroep heeft [verweerder] erkend dat de geldlening opeisbaar was. De grieven zijn in zoverre terecht voorgesteld. [verweerder] stelt zich in hoger beroep echter op het standpunt dat de geldlening (en de daarover verschuldigde rente) door hem geheel is terugbetaald en dat [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 15 januari 2005 niets meer van hem te vorderen heeft (rov. 4.1-4.3).

3.11

In rov. 4.4-4.5 behandelt het hof de stelling van [eiseres] dat [verweerder] in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend (in de zin van art. 154 lid 1 Rv) dat [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 15 januari 2005 nog een vordering op [verweerder] heeft van € 82.000,-. Volgens het hof heeft [verweerder] deze erkentenis herroepen en is aannemelijk is dat die erkentenis door een dwaling is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv). Het hof overweegt:

“4.5. In punt 8 van de verzetdagvaarding van [verweerder] is vermeld
“Opposant erkent overigens het bestaan van de geldlening conform overeenkomst zoals overgelegd bij productie 2 van geopposeerde, evenals dat hij erkent dat van de oorspronkelijke hoofdsom van die lening, destijds € 100.000,00, door tussentijdse aflossing van € 18.000,00, thans nog € 82.000,00 resteert.”Daarmee heeft [verweerder] de restantvordering inderdaad uitdrukkelijk erkend in de zin van art. 154 lid 1 Rv.

[verweerder] heeft in hoger beroep evenwel toegelicht dat hij vanwege een boekenonderzoek door de belastingdienst pas in 2019 (weer) de beschikking kreeg over zijn administratie van 2009 tot en met 2013. [verweerder] is daarna zijn administratie gaan doorspitten en heeft pas toen zijn betalingen aan [eiseres] kunnen reconstrueren. Het hof is van oordeel dat dit betoog van [verweerder] niet anders kan worden opgevat dan als een herroeping van zijn in eerste aanleg gedane erkentenis. Het hof acht gezien de in hoger beroep door [verweerder] overgelegde stukken (de opgave van [de gerechtsdeurwaarder] en de rekeningafschriften) voldoende aannemelijk dat de erkentenis van [verweerder] in eerste aanleg door een dwaling is afgelegd (in de zin van art. 154 lid 2 Rv).”

3.12

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of [verweerder] het uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 15 januari 2005 verschuldigde aan [eiseres] heeft voldaan (rov. 4.6-4.9).

3.13

Het hof is eerst ingegaan op het betoog van [verweerder] dat op 10 februari 2010 nog (slechts) € 60.773,- van de geldlening openstond. Het hof verwerpt dat betoog en gaat ervan uit dat in februari 2010 nog de volledige hoofdsom van € 100.000,- verschuldigd was (rov. 4.6-4.7):

“4.6 [verweerder] heeft betoogd dat op 10 februari 2010 nog een bedrag van € 60.773,- van de geldlening openstond. Hij verwijst daartoe naar een brief van 10 februari 2010 van het administratiekantoor van [eiseres] en de op 19 februari 2010 aan hem betekende in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte van 27 november 2009. [eiseres] heeft dit weersproken: volgens haar stond de volledige hoofdsom van € 100.000,- nog open.

4.7

[verweerder] heeft in het licht van door [eiseres] overgelegde producties (productie 7 bij akte overlegging producties van 9 oktober 2018 en productie 27, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door [eiseres] in het geding gebracht), waarin, ook na februari 2010 steeds wordt gesproken van een openstaande hoofdsom van de geldlening van € 100.000,- en zijn eigen productie 6 bij memorie van antwoord (waarin bij de betalingen vanaf 2015 steeds een hoofdsom van € 82.000,- is vermeld), onvoldoende toegelicht dat in februari 2010 bijna € 40.000,- op de geldlening was afgelost. [verweerder] heeft niet inzichtelijk gemaakt op welk moment hij welke bedragen vóór februari 2010 op de geldlening heeft afgelost. Het hof gaat er daarom vanuit dat in februari 2010 nog een bedrag aan hoofdsom van € 100.000,- openstond.”

3.14

Daarna heeft het hof onderzocht op welke schuld het bedrag van € 56.482,75, dat in augustus 2010 aan [eiseres] is voldaan (zie onder 2.4 hiervoor), in mindering strekt. Volgens het hof heeft [verweerder] niet aangewezen op welke schuld die betaling in mindering strekt en moet de betaling dus worden toegerekend aan de meest bezwarende verbintenis (art. 6:43 BW). Naar het oordeel van het hof is dat hier de verbintenis uit de geldleningsovereenkomst (rov. 4.8):

“4.8 Uit de door [eiseres] als productie 27 overgelegde brief van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] van 24 augustus 2010, met bijlagen, volgt dat (via de derdenrekening van het notariskantoor) een bedrag van € 56.482,75 door [verweerder] aan [eiseres] is voldaan. De kandidaat-notaris heeft in deze brief geschreven dat de betaling van [verweerder] in mindering strekt op de schuld uit rekening-courant en een renteschuld uit 2019 [lees: 2009, A-G], maar het is in beginsel aan de schuldenaar om aan te wijzen op welke schuld een betaling in mindering strekt (art 6:43 lid 1 BW). Bij gebreke van een dergelijke aanwijzing van [verweerder] dient de betaling te worden toegerekend aan de meest bezwarende verbintenis (art. 6:43 lid 2 BW). Dit was de verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 15 januari 2005, nu daarover 4% rente per jaar was verschuldigd. Dat de rekening-courantschuld (voor een hoger percentage) rentedragend was, is door [eiseres] niet gesteld en blijkt ook overigens nergens uit.”

3.15

Naar de vaststelling van het hof heeft [verweerder] onweersproken uiteengezet dat hij na 2010 bedragen aan [eiseres] is blijven betalen aan rente en aflossing van de geldlening. Dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was in de betaling van de over de geldlening verschuldigde rente is volgens het hof niet gesteld of gebleken. Uitgaande van de door het hof in een tabel weergegeven betalingen is [verweerder] uit hoofde van de geldlening per 1 januari 2020 in hoofdsom nog een bedrag van € 3.708,- aan [eiseres] verschuldigd (rov. 4.9):

“4.9 [verweerder] heeft onweersproken uiteengezet dat hij na 2010 bedragen aan [eiseres] is blijven betalen aan rente en aflossing van de geldlening. Dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was in de betaling van de over de geldlening verschuldigde rente is door [eiseres] niet gesteld en ook overigens niet gebleken. De enkele vermelding in de brief van de kandidaat-notaris van 24 augustus 2010 van een ‘renteschuld uit 2019’ [lees: 2009, A-G] is zonder nadere toelichting en specificatie niet voldoende, dit geldt temeer nu in de sommatie van [eiseres] van 12 mei 2017 alleen een verschuldigde hoofdsom wordt vermeld.

Uitgaande van een uit hoofde van de geldlening door [verweerder] aan [eiseres] verschuldigd bedrag op 1 januari 2010 van € 100.000,-, een verschuldigde rente van 4% per jaar en de hieronder weergegeven door [verweerder] aan [eiseres] gedane betalingen (aflossing en rente) is [verweerder] uit hoofde van de geldlening per 1 januari 2020 nog een bedrag van € 3.708,- aan [eiseres] verschuldigd.”

Jaar

Hoofdsom

Rente

(4%)

Betaling (aflossing + rente)

Resterend

2010

€ 100.000

€ 3.201

€ 56.482,75 + € 1.667

€ 43.517 (hoofdsom) +

€ 1.534 (rente)

2011

€ 43.517

€ 1.741

€ 6.000 + € 4.000

€ 36.792 (hoofdsom)

2012

€ 36.792

€ 1.472

€ 4.000 + € 3.670

€ 30.504 (hoofdsom)

2013

€ 30.504

€ 1.220

€ 4.000 + € 3.600

€ 24.124 (hoofdsom)

2014

€ 24.124

€ 965

€ 4.000 + € 3.440

€ 17.649 (hoofdsom)

2015

€ 17.649

€ 706

€ 3.280

€ 15.075 (hoofdsom)

2016

€ 15.075

€ 603

€ 3.280

€ 12.398 (hoofdsom)

2017

€ 12.398

€ 496

€ 3.280

€ 9.614 (hoofdsom)

2018

€ 9.614

€ 385

€ 3.280

€ 6.719 (hoofdsom)

2019

€ 6.719

€ 269

€ 3.280

€ 3.708 (hoofdsom)

3.16

De slotsom van het hof is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat [verweerder] zal worden veroordeeld om een bedrag van € 3.708,- vermeerderd met de contractuele rente van 4% vanaf 1 januari 2020 aan [eiseres] te voldoen. Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft de proceskosten in eerste aanleg op juiste gronden gecompenseerd en ook in hoger beroep worden de proceskosten gecompenseerd (rov. 4.10).

In cassatie

3.17

[eiseres] heeft op 8 september 2021, en daarmee tijdig, cassatieberoep ingesteld. In de procesinleiding is een voorbehoud gemaakt vanwege het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van 24 maart 2021. Verder wordt in de aanbiedingsbrief verzocht om deze zaak gezien de hoge leeftijd van [eiseres] (89 jaar) zo mogelijk af te doen binnen een termijn die korter is dan gemiddeld. Op 11 oktober 2021 heeft [eiseres] naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van 24 maart 2021 een aanvulling op het cassatiemiddel ingediend.

3.18

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] een dupliek in het principaal cassatieberoep en repliek in het incidenteel cassatieberoep heeft ingediend.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

In het principaal cassatieberoep komt [eiseres] op tegen de verwerping van haar beroep op de gerechtelijke erkentenis (rov. 4.5) en tegen het oordeel dat de betalingen van [verweerder] in mindering strekken op de geldlening van 15 januari 2005 (rov. 4.8 en 4.9). [verweerder] betoogt in het incidenteel cassatieberoep kort gezegd dat het hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan zijn stelling dat het restant van de geldlening in februari 2010 € 60.773,- bedroeg en dat [verweerder] dit bedrag aan de door [eiseres] ingeschakelde deurwaarder heeft voldaan.

Het principaal cassatieberoep

4.2

Het principaal cassatieberoep bestaat uit een inleiding, deel A (primaire klachten) met onderdelen 1 t/m 3, deel B (subsidiaire klacht) met onderdeel 4 en deel C (ten slotte) met onderdeel 5. De aanvulling op het cassatiemiddel formuleert uitbreidingen op de subonderdelen 2.2 en 2.3. Deze uitbreidingen komen bij de bespreking van die subonderdelen aan bod.

4.3

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel over de gestelde gerechtelijke erkentenis van [verweerder] . Volgens [eiseres] heeft [verweerder] in eerste aanleg erkend dat zij uit hoofde van de overeenkomst van geldlening nog een vordering op hem heeft van € 82.000,-. Het hof heeft geoordeeld dat inderdaad sprake is van een gerechtelijke erkentenis, maar dat [verweerder] deze erkentenis heeft herroepen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat de erkentenis door een dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv is afgelegd. Volgens het hof heeft [verweerder] in hoger beroep toegelicht dat hij vanwege een boekenonderzoek door de belastingdienst pas in 2019 (weer) de beschikking kreeg over zijn administratie van 2009 t/m 2013, dat hij daarna zijn administratie is gaan doorspitten en toen zijn betalingen aan [eiseres] kon reconstrueren.

4.4

Volgens het onderdeel miskent het hof dat uit het betoog van [verweerder] niet (zonder meer) volgt dat sprake is van een dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv. Het betoog van [verweerder] zou erop neerkomen dat hij in eerste aanleg is overgegaan tot zijn erkenning in weerwil van het (door hem pas in hoger beroep gestelde^[7]) feit dat hij wegens een boekenonderzoek door de fiscus toen niet beschikte over zijn administratie. Een procespartij die onder zodanige omstandigheden niet stelt dat zij vooralsnog niet in staat is tot een reconstructie van haar betalingen en in plaats daarvan toch overgaat tot een erkentenis in de zin van art. 154 Rv, neemt bewust het risico dat zij iets erkent wat niet juist is, zo voert het onderdeel aan. Daarom zou hier geen sprake zijn van het in de parlementaire geschiedenis genoemde geval van een vergissing.

4.5

Verder voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv wanneer het een onverschoonbaar misverstand betreft. Als het hof tot het oordeel is gekomen dat het in onze zaak niet om een onverschoonbaar misverstand zou gaan, dan is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

4.6

[verweerder] heeft primair aangevoerd dat [eiseres] geen belang zou hebben bij dit onderdeel, omdat het hof in rov 4.7 heeft geoordeeld dat moet worden uitgegaan van de door [eiseres] gestelde hoofdsom (s.t. 5.1.6). Dit verweer gaat naar mijn mening niet op. Rov. 4.7 betreft de hoofdsom in februari 2010, terwijl de erkentenis ziet op de hoofdsom ten tijde van de verzetdagvaarding (die is betekend op 5 april 2018). Uit de tabel in rov. 4.9 van het arrest blijkt dat de hoofdsom van de geldlening in 2018 volgens het hof veel lager was dan € 82.000,-.^[8]

4.7

Daarmee kom ik toe aan bespreking van het onderdeel. Daarbij stel ik het volgende voorop.

4.8

In art. 154 lid 2 Rv is bepaald dat een gerechtelijke erkentenis slechts kan worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. In deze zaak speelt alleen de eerste grond voor herroeping van een gerechtelijke erkentenis (dwaling).

4.9

De Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht bij art. 181 Rv (inmiddels art. 154 Rv) vermeldt dat van een erkentenis onder invloed van een dwaling sprake is
“wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben.”^[9]

4.1

Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat voor een beroep op dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv minder strenge eisen gelden dan bij dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW en dat de grenzen van art. 154 lid 2 Rv zijn gelegen in de eisen van de goede procesorde. Als voorbeeld van een dwaling wordt een vergissing in een conclusie of bij een comparitie genoemd:^[10]

“De regeling van de wilsgebreken in het burgerlijk recht staat terecht bekend als een lastige materie. (…) Deze regels zijn er naar hun aard op afgestemd dat in geval van geschil gelegenheid bestaat tot een volledig processueel debat, zonodig gevolgd door een bewijsopdracht, waarbij het vaak om niet eenvoudige bewijsvragen gaat. (…) Dergelijke regels lenen zich niet voor het soort beslissingen dat de rechter krachtens artikel 181 lid 2 zal moeten nemen, dikwijls in een laat stadium van de procedure, bijvoorbeeld naar aanleiding van inmiddels gehouden getuigenverhoren of na een comparitie van partijen, waarbij nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.

(…)

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat wat in de conclusie door de advocaten is aangevoerd, bij een inlichtingencomparitie geheel of ten dele onjuist blijkt te zijn, terwijl het ook voorkomt dat een door een partij ter comparitie gedane bewering door zijn advocaat moet worden verduidelijkt, ingetrokken, aan de hand van schriftelijke stukken aangepast, etc. (…) Het zou naar mijn oordeel, gelet op al deze ontwikkelingen, te ver gaan om, als in deze omstandigheden een partij zich vergist of in de war raakt, haar de mogelijkheid te ontnemen zich daarop te beroepen, behoudens wanneer is voldaan aan de zware eis van een wilsgebrek.

De regel van artikel 181, tweede lid, raakt aldus niet alleen de regeling betreffende de wilsgebreken, maar evenzeer de procesrechtelijke vraag in hoeverre een partij de vrijheid moet hebben op een eenmaal ingenomen processuele houding terug te komen. De rechtspraak neemt in dit opzicht een ruim standpunt in, waarbij de grenzen van die vrijheid worden gezocht in de eisen van een goede procesorde en in de regels betreffende wijziging of vermeerdering van eis en aanvulling van verweer, welke voortvloeien uit de artikelen 133, 141 en 348 Rv. (…)”

4.11

De Hoge Raad heeft in het arrest
[…] / […]^[11]bevestigd dat van een gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 154 lid 2 Rv sprake is wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. In dat arrest heeft de Hoge Raad tevens beslist dat herroeping van
bewustonjuiste verklaringen op grond van dwaling is uitgesloten. Dit geldt ook als een advocaat de betreffende verklaring buiten medeweten en tegen de zin van zijn cliënt heeft afgelegd.^[12]

4.12

In de literatuur worden de hiervoor genoemde uitgangspunten voor de toepassing van art. 154 lid 2 Rv beschrijvend weergegeven.^[13]In de Groene Serie wordt daaraan – mijns inziens terecht – toegevoegd dat de rechter bij de toepassing van art. 154 lid 2 Rv speelruimte heeft om rekening te houden met de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin een partij zich ervan bewust was, of kon zijn, dat zij een gerechtelijke erkentenis deed.^[14]

4.13

Op basis van deze uitgangspunten moet worden bezien of het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de erkentenis van [verweerder] door een dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv is afgelegd, de cassatietoets kan doorstaan. Ik beantwoord die vraag bevestigend. Anders dan het onderdeel bepleit, blijkt uit het betoog van [verweerder] naar mijn mening niet dat hij in eerste aanleg bewust een onjuiste verklaring heeft afgelegd of bewust het risico heeft genomen dat hij iets erkent wat onjuist is. Het betoog van [verweerder] kan namelijk aldus worden begrepen dat hij ten tijde van de procedure in eerste aanleg in de overtuiging verkeerde dat van de geldlening van 15 januari 2005 nog een hoofdsom van € 82.000,- resteerde en dat hij er pas achter kwam dat dit niet klopte toen hij (na het boekenonderzoek door de fiscus) in 2019 weer de beschikking kreeg over zijn administratie. De verdere waardering van deze stellingen in het kader van art. 154 lid 2 Rv is in mijn ogen voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

4.14

Het hof was mijns inziens niet gehouden om te onderzoeken of sprake was van een “onverschoonbaar misverstand”. Uit de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur maak ik niet op dat dit een criterium of gezichtspunt is bij de toepassing van art. 154 lid 2 Rv. Verder noopt het betoog van [verweerder] niet tot de slotsom dat hier sprake is van een onverschoonbare dwaling en heeft [eiseres] in feitelijke instanties ook geen stellingen met die strekking ingenomen.

4.15

Dit betekent dat
onderdeel 1mijns inziens faalt.

4.16

Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat [verweerder] ten aanzien van het betaalde bedrag van € 56.482,75^[15]geen aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW heeft gegeven, aan welk oordeel het hof de consequentie verbindt dat op de voet van art. 6:43 lid 2 BW moet worden bepaald aan welke schuld dit bedrag dient te worden toegerekend. Het onderdeel wordt uitgewerkt en toegelicht in drie subonderdelen met de nummers 2.1, 2.2 en 2.3.

4.17

Volgens
subonderdeel 2.1heeft het hof miskend dat een aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW op grond van art. 3:37 lid 1 BW in beginsel in iedere vorm kan geschieden en dus ook in gedragingen van de schuldenaar besloten kan liggen. Gewezen wordt op de opmerking in de wetsgeschiedenis van art. 6:43 BW dat niet is uitgesloten dat de imputatieverklaring van de schuldenaar stilzwijgend geschiedt, bijvoorbeeld doordat hij niet protesteert tegen een kwitantie waarin de schuldeiser vermeldt welke van de schulden is gekweten.^[16]In de rechtspraak^[17]en de literatuur^[18]staat, zo vervolgt het subonderdeel, ook niet ter discussie dat een aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Volgens het subonderdeel hadden de omstandigheden van dit geval, die worden vermeld in subonderdelen 2.2 en 2.3, het hof tot het oordeel moeten brengen dat [verweerder] er stilzwijgend mee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de geldleningsovereenkomst, maar (onder meer) op de schuld uit de rekening-courant.

4.18

In de wetsgeschiedenis waarnaar het subonderdeel verwijst (
Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 180, eerste alinea) staat onder meer het volgende:

“Dit sluit uiteraard niet uit dat de imputatieverklaring van de schuldenaar, uitdrukkelijk of stilzwijgend, geschiedt op initiatief van de schuldeiser, bij voorbeeld doordat de schuldenaar instemt met, of niet terstond protesteert tegen, een kwitantie waarin de schuldeiser vermeldt welke van de schulden gekweten is^[19].”

[voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G]

4.19

De in het subonderdeel genoemde literatuur bevat onder meer de volgende passages.

Asser/Sieburgh 6-I2020/659 (laatste alinea):

“Uiteraard kan ook bij de betaling een van art. 6:43 BW en art. 6:44 BW afwijkende imputatie worden afgesproken. Dit kan stilzwijgend geschieden, bijvoorbeeld in die zin dat de
schuldenaareen van art. 6:44 lid 2 BW [bedoeld zal zijn art. 6:43 lid 2 BW, A-G] afwijkende imputatie aangeeft welke de schuldeiser niet afwijst, of dat de
schuldeiserin zijn kwitantie verklaart dat de betaling wordt toegerekend op een andere schuld dan door art. 6:43 lid 2 BW aangewezen, en de schuldenaar daartegen niet protesteert.”

[cursiveringen in origineel, A-G]

M.W. Scheltema,
Nakoming(Mon. BW nr. B32a) 2016/24 (blz. 72):

“Art. 6:43 en 6:44 BW zijn van regelend recht. Partijen kunnen uitdrukkelijk of stilzwijgend een afwijkende regeling overeenkomen. Het overeenkomen van een afwijkende regeling is nog mogelijk tot op het moment van betaling. Zo is denkbaar dat een schuldenaar akkoord gaat met door een schuldeiser in de kwitantie opgestelde imputatievoorschriften.”

4.2

Het subonderdeel neemt dus terecht tot uitgangspunt dat een aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW ook in gedragingen (doen en nalaten) van de schuldenaar besloten kan liggen. Desondanks meen ik dat het subonderdeel geen doel treft. Het hof behoefde namelijk alleen naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog van [eiseres] te onderzoeken of in de gedragingen van [verweerder] een aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW besloten ligt. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiseres] een dergelijk betoog heeft gevoerd. Ik maak daaruit op dat het hof een zodanig betoog niet in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen. Deze uitleg van de gedingstukken is feitelijk en dus in cassatie niet op juistheid toetsbaar.^[20]De begrijpelijkheid van deze uitleg komt bij de bespreking van subonderdelen 2.2 en 2.3 aan bod.

4.21

Subonderdelen 2.2 en 2.3richten motiveringsklachten tegen het oordeel dat [verweerder] geen aanwijzing in de zin van art 6:43 lid 1 BW heeft gegeven. Volgens deze subonderdelen is dat oordeel onbegrijpelijk omdat de stellingen van [eiseres] geen andere conclusie toelaten dan dat zij erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de geldlening. Subonderdeel 2.2 wijst op het ontbreken van een reactie van [verweerder] op een aantal brieven en subonderdeel 2.3 refereert aan enkele andere omstandigheden van het geval. De subonderdelen bevatten ieder twee sub-subonderdelen.

4.22

Volgens
sub-subonderdeel 2.2.1heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] niet heeft geprotesteerd tegen brieven van na 24 augustus 2010 waaruit blijkt dat de schuld uit de geldleningsovereenkomst nog steeds € 100.000,- is (augustus 2010 t/m januari 2014), althans ongeveer € 90.000,- is (augustus/september 2014).^[21]Deze stelling zou zijn onderbouwd met een verwijzing naar brieven van 30 augustus 2010,^[22]27 januari 2012,^[23]17 januari 2014,^[24]13 augustus 2014^[25]en 19 september 2014.^[26]Volgens het sub-subonderdeel is de stelling niet anders te verstaan dan dat [eiseres] in de periode van 2010 t/m 2014 erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst, maar op (onder meer) de schuld uit de rekening-courant.

4.23

De klacht vermeldt als vindplaats voor de genoemde stelling met name nrs. 44 t/m 47 (eerste regel) van de pleitnota in hoger beroep van [eiseres] . Deze randnummers luiden als volgt:

“44. Dat strookt ook met alle correspondentie van rond die tijd. Enkele (6) dagen na het versturen van de in productie 27 opgenomen brief, op 30 augustus 2010, verzond de partij-notaris van [eiseres] ook een brief aan de toenmalige boekhouder van [verweerder] (zie productie 7 bij de akte overlegging productie[s] in eerste aanleg van 9 oktober 2018) waarin ook nog gewoon over de betaling van de hypothecaire geldleningsovereenkomsten wordt gesproken net als over de jaarlijks[e] rente- en terugbetalingsverplichtingen die daaruit voor [verweerder] voortvloeien.

(…)

45. Dat geldt verder ook voor de brieven van 27 januari 2012, 27 juli 2012, 17 januari 2014, 13 augustus 2014 en 19 september 2014, die aan [verweerder] zijn gericht en die als producties 13-17 zijn overgelegd bij de akte overlegging productie[s] in eerste aanleg van 9 oktober 2018.^[27]Steeds wordt daarin verwezen naar de hypothecaire geldleningsovereenkomst van € 100.000.

46. Het was toch logisch geweest dat wanneer [verweerder] daadwerkelijk zou menen dat de betaling van € 58.000 in mindering zou hebben gestrekt op de hypothecaire geldlening van € 100.000, hij dat in reactie op één van de brieven zou hebben gesteld, te meer nu uit die brieven volgt dat door [verweerder] op andere punten juist wel werd ge[re]ageerd.

47. Niets is echter minder waar. (…)”

[voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G]

4.24

Daarnaast noemt het sub-subonderdeel MvG 2.19 als vindplaats.^[28]In dit randnummer staat:

“2.19. Daarnaast heeft [eiseres] executoriaal beslag laten leggen op de onroerende goederen jegens [verweerder] (
producties 9, 11, 12 en 14 bij akte d.d. 9 oktober 2018) en heeft zij nog enkele keren via derden zowel schriftelijk als mondeling [verweerder] gesommeerd tot betaling over te gaan, te weten op 27 januari 2012, 17 januari 2014, op 13 augustus 2014, 19 september 2014 en op 12 mei 2017 (
producties 13, 15, 16 en 17 bij akte d.d. 9 oktober 2018 en productie 4 bij dagvaarding).”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

4.25

Naar mijn mening is sub-subonderdeel 2.2.1 ongegrond. Het sub-subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat [eiseres] met de aangehaalde randnummers heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet op de schuld uit de geldleningsovereenkomst in mindering werd gebracht. In de genoemde randnummers wordt echter niet uitdrukkelijk naar voren gebracht dat [verweerder] (stilzwijgend) heeft ingestemd met een van art. 6:43 BW afwijkende imputatie en/of dat [eiseres] daarop mocht vertrouwen. Het hof behoefde de stellingen mijns inziens ook niet op die manier te lezen. In mijn ogen mocht het hof de randnummers aldus begrijpen dat [eiseres] de geloofwaardigheid en consistentie van de stellingen van [verweerder] over de betaling ter discussie stelde.

4.26

Sub-subonderdeel 2.2.2stelt dat hetgeen waarover sub-subonderdeel 2.2.1 klaagt temeer klemt gezien de in rov. 3.6 vermelde brief van 12 mei 2017 waarbij (de advocaat van) [eiseres] de geldleningsovereenkomst heeft opgezegd en [verweerder] heeft gesommeerd
“om de door u verschuldigd gebleven hoofdsom ad € 82.000”binnen drie weken te betalen.^[29]In dat kader wordt erop gewezen dat [verweerder] bij brief van 27 augustus 2017 wel de tijdige ontvangst van de brief van 12 mei 2017 betwist, maar niet bestrijdt dat de schuld uit de overeenkomst van geldlening nog € 82.000,- bedroeg.^[30]Volgens het sub-subonderdeel laten de brief van 12 mei 2017 en [verweerder] daarop volgende gerechtelijke erkentenis^[31]zich niet anders verstaan dan dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee had ingestemd dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst, maar op (onder meer) de schuld uit de rekening-courant. Dat de gerechtelijke erkentenis later is herroepen, zou onverlet laten dat deze erkentenis [eiseres] vertrouwen rechtvaardigde.

4.27

Ook dit sub-subonderdeel treft geen doel. Voor wat betreft de brief van 12 mei 2017 wordt alleen gerefereerd aan blz. 3 (één na laatste alinea) van de Inleidende Dagvaarding. Daarin staat echter uitsluitend:
“aangezien eiseres die overeenkomst van geldlening bij aangetekend schrijven van 12 mei 2017 aan gedaagde heeft doen opzeggen (vide prod. 4);”Voor wat betreft de brief van 27 augustus 2017 wordt slechts verwezen naar een paragraaf uit de Verzetdagvaarding van [verweerder] . Er is dus geen feitelijke grondslag in de gedingstukken voor het standpunt dat [eiseres] vertrouwen zou kunnen ontlenen aan de brieven van 12 mei 2017 en 27 augustus 2017. Voor het betoog dat [eiseres] vertrouwen kon ontlenen aan de gerechtelijke erkentenis wordt in het geheel niet verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. [eiseres] kon ook niet zonder meer gerechtvaardigd vertrouwen aan die gerechtelijke erkentenis ontlenen nu [verweerder] de erkentenis heeft herroepen en naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd (rov. 4.5).

4.28

De
aanvulling op het cassatieberoepbevat nog een toevoeging op de sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 (aanvullend middel van cassatie, randnummer 3 onder a). Deze aanvullende klacht refereert aan de volgende opmerking van de advocaat van [eiseres] die is opgenomen in het P-V van de (pleit)zitting van 24 maart 2021:
“nadat de betalingen zijn gedaan wordt er alsnog gesproken over de vorderingen die staan in productie 13 tot en met 17.”^[32]Volgens de aanvullende klacht betreffen deze vorderingen de in de (als producties 13-17 overgelegde) brieven vermelde schuld uit de geldlening van € 100.000,- (augustus 2010 t/m januari 2014), althans ongeveer € 90.000,- (augustus/september 2014), zodat deze brieven, waartegen [verweerder] (dus) niet heeft geprotesteerd, geen andere conclusie toelaten, dan dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering was gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst.

4.29

Naar mijn mening slaagt deze aanvullende klacht evenmin. In de aangehaalde passage wordt namelijk niet (uitdrukkelijk) gesteld dat [verweerder] heeft nagelaten tegen de brieven te protesteren en evenmin (expliciet) naar voren gebracht dat [eiseres] vertrouwen kon ontlenen aan de opstelling van [verweerder] . Het hof behoefde de stellingen mijns inziens ook niet op die manier te lezen. De passage kan dus niet bijdragen aan het betoog in sub-subonderdelen 2.2.1-2.2.2.

4.3

Sub-subonderdeel 2.3.1betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat uit het jaarrapport van 2016 van een door [verweerder] geëxploiteerde onderneming blijkt dat [verweerder] toen ook zelf uitging van een schuld uit de geldlening ten bedrage van € 82.000,-.^[33]Volgens de klacht laat die stelling zich niet anders verstaan dan dat [verweerder] in 2016 ervan uitging dat van de schuld uit de geldleningsovereenkomst in hoofdsom nog € 82.000,- open stond, zodat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee had ingestemd dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering was gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst, maar op (onder meer) de schuld uit de rekening-courant.

4.31

Het sub-subonderdeel vermeldt als vindplaats voor deze stelling nrs. 48 t/m 50 van de pleitnota in hoger beroep van [eiseres] . Deze randnummers luiden als volgt:

“48. Maar het wordt nog evidenter. Ik neem u graag mee naar het jaarrapport van [het bedrijf van verweerder] van 2016 (zie productie 4 bij de verzetdagvaarding in eerste aanleg), meer in het bijzonder pagina’s 7 en 10, waarin keurig en expliciet een lening aan [eiseres] van € 82.000 is opgenomen, op welke lening, zo blijkt uit die jaarrekening, in 2016 niets is afgelost.

49. De relevante passages heb ik voor u opgenomen: (…)

50. Dus ook uit de eigen jaarstukken van [verweerder] blijkt dat de vordering van zijn moeder, [eiseres] , altijd is erkend.”

4.32

De
aanvulling op het cassatieberoepbevat nog een toevoeging op sub-subonderdeel 2.3.1 (aanvullend middel van cassatie, randnummer 3 onder b). De aanvullende klacht wijst erop dat uit het P-V van de (pleit)zitting in hoger beroep het volgende blijkt. De advocaat van [eiseres] heeft aan het hof gevraagd om [verweerder] jaarrapport van 2016 erbij te pakken, omdat op blz. 7 en 10 is vermeld dat [verweerder] aan [eiseres] uit hoofde van een lening een schuld heeft van € 82.000,- en dat [verweerder] in 2016 geen aflossingen heeft gedaan op deze schuld.^[34]Op basis van dit jaarrapport heeft de advocaat van [eiseres] opgemerkt:
“ [verweerder] was dus ook van mening dat die € 58.000 niet in mindering is gebracht op die € 100.000.”^[35]Op een verklaring van [verweerder] dat uit de stukken van de deurwaarder zou blijken dat er is afgelost,^[36]heeft de advocaat van [eiseres] geantwoord dat deze verklaring ongeloofwaardig is omdat [verweerder] de schuld uit de geldleningsovereenkomst in 2016 nog had opgenomen in zijn jaarrapport.^[37]

4.33

Ook dit sub-subonderdeel en de bijbehorende aanvullende klacht acht ik ongegrond. Deze klachten nemen tot uitgangspunt dat [eiseres] met de genoemde stellingen over de jaarrekening van [verweerder] heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet op de schuld uit de geldleningsovereenkomst in mindering werd gebracht. In de aangehaalde passages uit de pleitnota in hoger beroep en het P-V van de (pleit)zitting wordt echter niet betoogd dat [eiseres] vertrouwen kon ontlenen aan die jaarrekening. Het hof behoefde deze passages mijns inziens ook niet op die manier te lezen.

4.34

Daar komt nog bij dat het hof ook overigens niet (nader) op de stellingen over de jaarrekening behoefde in te gaan. Uit rov. 4.5 blijkt namelijk dat [verweerder] zelf al te kennen heeft gegeven dat hij in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij uit hoofde van de geldlening nog € 82.000,- verschuldigd was, totdat hij in 2019 (weer) de beschikking kreeg over zijn administratie uit de periode van 2009 tot en met 2013 en op basis daarvan zijn betalingen aan [eiseres] kon reconstrueren. Het betoog over de jaarrekening werpt zo bezien geen nieuw licht op de zaak.

4.35

Sub-subonderdeel 2.3.2wijst op de vaststelling in rov. 4.9 dat [verweerder] onweersproken heeft uiteengezet dat hij na 2010 bedragen aan [eiseres] is blijven betalen aan rente en aflossing van de geldlening. Ook gezien die vaststelling zou onbegrijpelijk zijn dat een aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW ontbreekt. Volgens het sub-subonderdeel volgt uit die vaststelling dat de aflossingen berekend waren volgens het uitgangspunt dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering was gebracht op de geldlening, zodat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst, maar op (onder meer) de schuld uit de rekening-courant. De genoemde vaststelling in rov. 4.9 zou namelijk inhouden (1) dat [verweerder] van 2010 t/m 2014 in totaal € 18.000,- heeft afgelost op de schuld uit de overeenkomst van geldlening^[38]en (2) dat [verweerder] van 2015 t/m 2019 ieder jaar een bedrag van € 3.280,- aan rente heeft betaald, hetgeen correspondeert met een rente van 4% per jaar over een schuld van € 82.000,-.^[39]

4.36

De
aanvulling op het cassatieberoepvoegt nog het volgende aan sub-subonderdeel 2.3.2 toe (aanvullend middel van cassatie, randnummer 3 onder c). Uit het P-V van de (pleit)zitting in hoger beroep blijkt dat de voorzitter wat betreft de rentebetalingen van [verweerder] het volgende heeft geconstateerd:
“het is lastig om te begrijpen dat u 9 jaar lang rente hebt betaald.”^[40]Volgens de aanvullende klacht heeft de voorzitter daarmee tot uitdrukking gebracht dat de stelling van [verweerder] dat hij zijn schuld uit de geldleningsovereenkomst met de betaling van € 56.482,75 volledig heeft afgelost, zich moeilijk laat rijmen met het feit dat [verweerder] na 2010 nog negen jaar lang rente is blijven betalen over de schuld uit de geldleningsovereenkomst. Verder wijst de aanvullende klacht op de constatering van de advocaat van [eiseres] dat ook in het als productie 6 bij MvA door [verweerder] overgelegde rekeningafschrift steeds wordt uitgegaan van
“rente over 82.000”.^[41]Bovendien is volgens de aanvulling op het cassatiemiddel (randnummer 4) veelzeggend dat [verweerder] op de door raadsheer Melissen gestelde vraag
“Wat dacht u af te lossen in 2010?”niet heeft geantwoord dat hij dacht de schuld uit de geldleningsovereenkomst zou aflossen, maar in plaats daarvan heeft volstaan met het antwoord:
“het was voor mij moeilijk leesbaar en ik moest dat betalen en toen heb ik dat maar betaald.”^[42]

4.37

Dit sub-subonderdeel en de bijbehorende aanvullende klacht falen op de volgende gronden.

4.38

In rov. 4.9 heeft het hof inderdaad vastgesteld dat [verweerder] na 2010 bedragen aan [eiseres] is blijven betalen aan rente en aflossing. Die vaststelling maakt het oordeel dat voor het bedrag van € 56.482,75 geen aanwijzing in de zin van art. 6:43 lid 1 BW is gegeven echter niet onbegrijpelijk. Volgens het hof stond vóór deze betaling een hoofdsom van € 100.000,- open (rov. 4.7). Daarvan uitgaande werd met de betaling van € 56.482,75 hoe dan ook niet de hele geldlening afgelost, zodat [verweerder] nadien sowieso rente en aflossingen moest blijven betalen.

4.39

Het hof behoefde naar mijn mening niet in te gaan op de omstandigheid dat de hoogte van de rentebetaling in de jaren 2015 t/m 2019 overeenkwam met een schuld van € 82.000,-. Uit rov. 4.5 blijkt namelijk dat [verweerder] zelf al te kennen heeft gegeven dat hij in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij uit hoofde van de geldlening nog € 82.000,- verschuldigd was, totdat hij in 2019 (weer) de beschikking kreeg over zijn administratie (zie onder 4.34 hiervoor).

4.4

De klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag voor zover deze is gebaseerd op het standpunt dat [eiseres] gezien de hoogte van de rentebetalingen erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ermee instemde dat het bedrag van € 56.482,75 niet in mindering werd gebracht op de schuld uit de overeenkomst van geldlening. Er wordt, als ik het goed zie, niet verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties waar dit standpunt is ingenomen.

4.41

Daarom treffen
onderdeel 2en de
aanvulling op het cassatieberoepmijns inziens geen doel.

4.42

Onderdeel 3valt uiteen in de subonderdelen 3.1 en 3.2.

4.43

Subonderdeel 3.1komt op tegen het oordeel in rov. 4.9 dat door [eiseres] niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was in de betaling van de over de geldlening verschuldigde rente. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat [eiseres] in dit geding niet hoefde te stellen dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was in de betaling van de rente over het jaar 2009 die [verweerder] aan [eiseres] verschuldigd was uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. Het subonderdeel betoogt dat een schuldenaar die een verweer voert met de strekking dat een verbintenis door nakoming ervan teniet is gegaan, wat betreft de juistheid van dit verweer de stelplicht en bewijslast heeft.^[43]Aangevoerd wordt dat de stellingen van [verweerder] geen andere conclusie toelaten dan dat hij een dergelijk verweer niet heeft gevoerd, nu hij heeft aangevoerd (i) dat er in 2009 een betalingsachterstand was ontstaan,^[44](ii) dat deze betalingsachterstand uiterlijk op 31 december 2009 moest zijn ingelopen^[45]en (iii) dat het voor [verweerder] onmogelijk was om deze betalingsachterstand voor 31 december 2009 in te lopen en dat hij daarom in gebreke bleef.^[46]Daarom zou onjuist zijn dat [eiseres] de achterstand in de rentebetaling uit 2009 had moeten stellen en zou onbegrijpelijk zijn dat niet is gebleken dat [verweerder] achterstallig was in de betaling van de rente over 2009.

4.44

Subonderdeel 3.2betoogt dat hetgeen waarover subonderdeel 3.1 klaagt ook het oordeel in rov. 4.9 raakt dat de enkele vermelding in de brief van de kandidaat-notaris van 24 augustus 2010^[47]van een ‘renteschuld uit 2009’ zonder nadere toelichting en specificatie onvoldoende is, zeker nu in de sommatie van [eiseres] van 12 mei 2017^[48]alleen een verschuldigde hoofdsom wordt vermeld. Daartoe voert het subonderdeel aan dat [verweerder] de achterstalligheid van de renteschuld uit 2009 heeft erkend en dat de brief van 24 augustus 2010 een bevestiging is van de achterstalligheid van de renteschuld uit 2009. Verder acht het subonderdeel onbegrijpelijk waarom de brief van 12 mei 2017 zou meebrengen dat de achterstalligheid van de renteschuld uit 2009 niet is komen vast te staan in de zin van art. 149 lid 1 Rv. [eiseres] zou namelijk de stelling hebben betrokken dat het in juli/augustus 2010 betaalde bedrag van € 56.482,75 in mindering is gebracht op (onder meer) de verschuldigde rente uit 2009, welke stelling zich niet anders laat verstaan dan dat deze rente uit 2009 door nakoming teniet is gegaan. In dat verband wordt verwezen naar par. 43 van haar pleitnota in hoger beroep.^[49]

4.45

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De aangevoerde klachten kunnen naar mijn mening om de hierna te noemen redenen niet tot cassatie leiden.

4.46

[eiseres] vordert in deze zaak betaling van het volgens haar verschuldigde bedrag ingevolge de overeenkomst van geldlening. Bij akte na tussenvonnis van 11 oktober 2017 heeft [eiseres] uitdrukkelijk gesteld dat [verweerder] de door hem verschuldigde rente in de periode voor 2016 steeds heeft voldaan. De genoemde akte bevat onder meer de volgende passages:

“Eiseres doet bijgaand kopie overleggen van een op 14 januari 2016 gedateerd rekeningafschrift uit de inhoud waarvan mag blijken dat gedaagde op 28 december 2015 de door hem over het jaar 2015 verschuldigde rente heeft voldaan. Nadien heeft eiseres van hem geen betaling meer ontvangen zodat hij de rente over 2016 nog verschuldigd is gebleven. (…)

Eerder [zijnde dus: voor 2016, A-G] heeft gedaagde de door hem verschuldigde contractuele rente steeds voldaan en was derhalve geen sprake van (relevante) achterstand in de betaling van de contractuele rente. Dat aspect is dan ook niet bepalend geweest bij de beslissing van eiseres om over te gaan tot opzegging van de overeenkomst van geldlening en het opeisen van de door gedaagde aan haar verschuldigde hoofdsom. Die beslissing werd ingegeven door, en is gebaseerd op de omstandigheid dat gedaagde zijn onderneming heeft gestaakt (…).”

[eiseres] heeft op 24 oktober 2017 nog een akte tot verbetering ingediend. Deze tweede akte heeft echter uitsluitend betrekking op de rente over 2016 en is hier dus niet relevant.

4.47

Verder behoefde het hof uit de aangehaalde passage (paragraaf 43) uit de pleitnota in hoger beroep mijns inziens niet te begrijpen dat de betaling van € 56.482,75 volgens [eiseres] in mindering strekte op achterstallige rente uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. In de eerste volzin van deze paragraaf heeft [eiseres] namelijk juist gesteld dat dit bedrag in mindering komt op de rekening-courantvordering en de daarover verschuldigde rente:

“43. In tegenstelling tot wat [verweerder] doet voorkomen, volgt uit de eerste pagina van productie 27 echter dat het bedrag van € 58.000 [€ 56.482,75 na aftrek van kosten, A-G] niet in mindering is gebracht op de hypothecaire geldleningsovereenkomst, maar op de openstaande en achterstallige rekening-courantvordering met daarop verschuldigde renten. (…)”

4.48

[eiseres] heeft dus niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] op 1 januari 2010 achterstallig was in de betaling van de over de geldlening verschuldigde rente (zie onder 4.46 hiervoor). Uit de door [eiseres] aangehaalde passage uit de pleitnota in hoger beroep volgt niet (zonder meer) dat de betaling van € 56.482,75 in mindering strekte op achterstallige rente over 2009 uit hoofde van de geldlening (zie onder 4.47 hiervoor). [verweerder] hoefde voor wat betreft die rente dan ook geen verweer te voeren; op hem rustte in zoverre geen stelplicht.

4.49

In dat licht mocht het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt nemen dat [verweerder] op 1 januari 2010 niet achterstallig was in de betaling van de over de geldlening verschuldigde rente.

4.5

Dit betekent dat
onderdeel 3vergeefs is voorgesteld.

4.51

Onderdeel 4heeft een subsidiair karakter. Het onderdeel is voorgesteld voor het geval onderdelen 1 t/m 3 niet tot cassatie leiden en in cassatie daarom het uitgangspunt is dat het in juli/augustus 2010 betaalde bedrag van € 56.482,75 in mindering wordt gebracht op de schuld uit de overeenkomst van geldlening. Naar mijn mening doet dit geval zich inderdaad voor.

4.52

Het onderdeel bestrijdt het in de tabel van rov. 4.9 tot uitdrukking gebrachte oordeel dat de betalingen^[50]die [verweerder] nadien, in de periode van eind 2010 t/m 2019, aan [eiseres] heeft gedaan – in totaal een bedrag van € 50.866,67 (€ 18.000,- aan aflossingen en € 32.866,67 aan rente) – in mindering moeten worden gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst. Het onderdeel wordt uitgewerkt en toegelicht in twee subonderdelen (nrs. 4.1 en 4.2).

4.53

Subonderdeel 4.1voert aan dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] heeft aangevuld. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] aan zijn verweer dat hij de schuld uit de geldleningsovereenkomst volledig heeft terugbetaald slechts ten grondslag gelegd (1) dat deze schuld in februari 2010 niet € 100.000,- maar € 60.773,- bedroeg (waarover rov. 4.7)^[51]en (2) dat met het in 2010 betaalde bedrag van € 56.482,75 de schuld uit de geldleningsovereenkomst is terugbetaald (waarover rov. 4.8).^[52]Met betrekking tot de betalingen in de periode van eind 2010 t/m 2019 zou [verweerder] hebben gesteld dat hij met deze betalingen de schuld uit de rekening-courant heeft afgelost. Ter onderbouwing zou [verweerder] hebben verwezen naar het als productie 7 bij MvA overgelegde
“Overzicht rekening-courant betalingen”waaruit blijkt dat deze betalingen volgens [verweerder] in mindering zijn gebracht op de schuld uit de rekening-courant.^[53]Als het hof de stellingen van [verweerder] anders heeft uitgelegd, bijvoorbeeld met zijn oordeel in de eerste zin van rov. 4.9, dan is die uitleg onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

4.54

Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop over art. 24 Rv.^[54]Gelet op het uit art. 24 Rv voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag, moet de rechter zich baseren op feiten en omstandigheden die de partij aan zijn vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. Volgens de Hoge Raad is in dit verband noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering (of verweer) ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering (of het verweer) – toewijzing van de vordering (of gegrondbevinding van het verweer) kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.^[55]Bij de beantwoording van de vraag welke feiten en omstandigheden aan de vordering c.q. het verweer ten grondslag zijn gelegd, komt het aan op een uitleg van de gedingstukken. Die uitleg is feitelijk en kan daarom in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.^[56]

4.55

In onze zaak heeft [verweerder] met betrekking tot de betalingen in de periode tussen 1 augustus 2010 en 31 december 2019 in punten 15-18 van zijn MvA het volgende naar voren gebracht:

“15. Met de opbrengst uit die openbare verkoop voldoet hij op 29 juli 2010 het volledige gevorderde bedrag door overmaking op [de] bankrekening van de deurwaarder (
vide productie 5).

16. Ondanks het feit dat de volledige hypothecaire lening derhalve op 29 juli 2010 aan [eiseres] is terugbetaald blijft [verweerder] in de periode tussen 1 augustus 2010 en 31 december 2019 jaarlijks 4% over respectievelijk € 100.000,00 (in 2010 en 2011), over € 94.000,00 (in 2012), over € 90.000,00 (in 2013), € 86.000,00 (in 2014) en over € 82.000,00 (van 2015 t/m 2019) aan [eiseres] overmaken (
vide productie 6).

17. Naast de contractuele rente betaalt [verweerder] bovendien in 2012 € 6.000,00 en in 2013 t/m 2015 jaarlijks € 4.000,00, derhalve in de periode 2012 t/m 2015 in totaal € 18.000,00, bovenop de contractueel ‘verschuldigde’ jaarlijkse rente.

18. Het totaal van de, door [verweerder] aan [eiseres] , tussen 1 augustus 2010 en 31 december 2019 gedane betalingen bedraagt derhalve € 50.866,67, ondanks het feit dat hij het toenmalig restant van de hypothecaire lening reeds op 29 juli 2010 geheel had voldaan. [verweerder] is dan ook van mening dat hij met die betalingen tevens het bedrag van de, bij [de] overnameovereenkomst eveneens aangegane, lening uit rekeningcourant ter grootte van € 40.230,00 volledig heeft terugbetaald. Sterker nog: vast staat dat hij met die betalingen zelfs € 10.636,67 te veel, en daarmee onverschuldigd, aan [eiseres] heeft betaald. [verweerder] is dan ook voornemens het onverschuldigd betaalde bedrag van [eiseres] terug te vorderen, tenzij zij vrijwillig tot terugbetaling daarvan overgaat (
vide productie 7).”

[vetgedrukt en cursiveringen in origineel, A-G]

4.56

Ik begrijp de argumentatie van [verweerder] als volgt: (1) de betalingen in de periode van 1 augustus 2010 tot 31 december 2019 betroffen rentebetalingen en aflossingen op de schuld uit de overeenkomst van geldlening, (2) de schuld uit de overeenkomst van geldlening was echter (bij nader inzien) al op 29 juli 2010 voldaan en (3) daarom komen deze betalingen in mindering op de schuld uit de rekening-courant van € 40.230,- en is zelfs € 10.636,67 teveel voldaan. Het hof is niet meegegaan in stellingen (2) en (3) (zie rov. 4.7-4.8). Het hof heeft het betoog van [verweerder] kennelijk zo begrepen dat de betalingen in dat geval als rentebetalingen en aflossingen op de schuld uit de overeenkomst van geldlening kwalificeren. Gezien het eerste deel van de argumentatie van [verweerder] acht ik dat niet onbegrijpelijk.
Subonderdeel 4.1faalt.

4.57

Subonderdeel 4.2betoogt dat het hof met het bestreden oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu het hof partijen niet eerst de gelegenheid heeft geboden om zich uit te laten over de beantwoording van de vraag of de betalingen die [verweerder] in de periode van eind 2010 t/m 2019 aan [eiseres] heeft gedaan in mindering gebracht zouden moeten worden op de schuld uit de overeenkomst van geldlening. De processtrategie van beide partijen zou namelijk berusten op de veronderstelling dat de schuld uit de rekening-courant op enig moment volledig is afgelost en die veronderstelling zou onjuist zijn als in cassatie moet worden uitgegaan van het oordeel dat de betalingen van [verweerder] aan [eiseres] in de periode van eind 2010 t/m 2019 in mindering zouden moeten worden gebracht op de schuld uit de geldleningsovereenkomst in plaats van op de schuld uit de rekening-courant.

4.58

Dit subonderdeel acht ik ook ongegrond. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is samengevat^[57]sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening hoefden te houden.^[58]In onze zaak heeft [verweerder] bij memorie van antwoord onder meer naar voren gebracht dat de betalingen in de periode van 1 augustus 2010 tot 31 december 2019 de rentebetalingen en aflossingen op de schuld uit de geldleningsovereenkomst betroffen (zie onder 4.55-4.56 hiervoor). Daarna heeft nog een (pleit)zitting plaatsgevonden en [eiseres] kon dus op dit betoog van [verweerder] reageren. Het oordeel van het hof stemt overeen met het standpunt van [verweerder] . In dat licht is geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

4.59

Onderdeel 4is mijns inziens daarom tevergeefs voorgesteld.

4.6

Onderdeel 5betoogt dat hetgeen waarover de voorgaande onderdelen klagen, tevens al hetgeen raakt waarmee het hof voortbouwt op de door die onderdelen bestreden beslissingen, in het bijzonder de oordelen in rov. 4.9, 4.10 en in het dictum van het arrest.

4.61

Onderdeel 5 is dus een louter voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Het onderdeel deelt om die reden het lot van de andere (sub)onderdelen en faalt dus eveneens.

4.62

Daarmee acht ik alle klachten van het principaal cassatieberoep ongegrond.

Het incidenteel cassatieberoep

4.63

Het incidenteel cassatieberoep vangt aan met een samenvatting van het oordeel van het hof. Daarna wordt één klacht geformuleerd. Deze klacht is toegelicht in randnummers 1.1-1.21.

4.64

De klacht betoogt dat het hof aan de volgende twee stellingen van [verweerder] geen aandacht heeft besteed dan wel deze stellingen onterecht of zonder voldoende motivering heeft verworpen:

a. uit de verklaring van het administratiekantoor van [eiseres] en de vaststelling van de door [eiseres] ingeschakelde gerechtsdeurwaarder blijkt dat het restant van de geldlening op 19 februari 2010^[59]€ 60.773,- bedroeg.

b. uit het door [verweerder] als productie 5 overgelegde bankafschrift blijkt dat [verweerder] dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, ter aflossing van de geldlening op 29 juli 2010 aan de door [eiseres] ingeschakelde gerechtsdeurwaarder heeft voldaan.

Ter onderbouwing wordt verwezen naar de volgende vindplaatsen in de gedingstukken: MvA par. 10-15, Producties 3 t/m 5 bij MvA en Pleitnota in hoger beroep van [verweerder] nrs. 6-7.

4.65

De toelichting op de klacht (randnummers 1.1-1.21) vermeldt welke overwegingen in het licht van die stellingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn. Verder bevat de toelichting aanvullende argumenten. Ik bespreek eerst de klacht en daarna de randnummers van de toelichting.

4.66

Stelling (a) is volgens mij door het hof niet miskend. Het hof heeft in rov. 4.6 als volgt overwogen:
“ [verweerder] heeft betoogd dat op 10 februari 2010 nog een bedrag van € 60.773,- van de geldlening openstond. Hij verwijst daartoe naar een brief van 10 februari 2010 van het administratiekantoor van [eiseres] en de op 19 februari 2010 aan hem betekende in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte van 27 november 2009.”Het hof heeft deze stelling echter – in het licht van door [eiseres] overgelegde producties en het ontbreken van een verdere toelichting over de gestelde aflossing van (bijna) € 40.000,- door [verweerder] – niet gevolgd (rov. 4.7). Deze waardering is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

4.67

Op stelling (b) behoefde het hof niet nader in te gaan. Het hof is in rov. 4.8 namelijk, zij het op een andere grond, tot het oordeel gekomen dat de betaling van € 56.482,75 (het door [verweerder] aan de deurwaarder betaalde bedrag van € 62.950,66 minus kosten) moet worden toegerekend aan de verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Het hof heeft dus al – in overeenstemming met het standpunt van [verweerder] en ten gunste van [verweerder] – beslist dat het voldane bedrag van € 56.482,75 een betaling in het kader van de geldlening is.

4.68

Dit brengt mij bij de diverse randnummers van de toelichting.

4.69

Randnummers 1.1-1.4betogen dat
rov. 3.4onvolledig is. Dit zou zowel gelden voor de vaststelling dat [de gerechtsdeurwaarder] in opdracht van [eiseres] de grosse van de hypotheekakte van 27 november 2009 aan [verweerder] heeft betekend als voor de vaststelling dat [verweerder] € 62.950,66 aan de deurwaarder heeft voldaan. Aangevoerd wordt dat de deurwaarder tevens bevel heeft gedaan aan [verweerder] om voor de door de deurwaarder vastgestelde hoofdsom inzake de geldlening € 60.773,- onder vermelding van dossiernummer [001] te betalen (Productie 4 bij MvA, p. 2). Verder wordt betoogd dat uit het door [verweerder] overgelegde bankafschrift (Productie 5 bij MvA) blijkt dat [verweerder] dit bedrag op 29 juli 2010 heeft betaald onder verwijzing naar het door de deurwaarder gehanteerde dossiernummer [001] . Hieruit zou volgen dat [verweerder] het door de deurwaarder vastgestelde restant van de geldlening heeft willen voldoen en dat [verweerder] een aanwijzing in de zin van art. 6:43 BW heeft gegeven.

4.7

Dit betoog treft om twee redenen geen doel. In de eerste plaats maakt rov. 3.4 deel uit van de feitenvaststelling en is de (appel)rechter niet gehouden om in zijn uitspraak alle vaststaande feiten op te nemen.^[60]In de tweede plaats verwijst [verweerder] voor zijn betoog (dat met name berust op het gebruikte dossiernummer) uitsluitend naar twee producties. Het hof mag zijn beslissing echter uitsluitend baseren op feiten waarop één van de partijen ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. Hiervoor is onvoldoende dat het feit uit een productie blijkt.^[61]Op deze twee gronden stuit het betoog in randnummers 1.1-1.4 af.

4.71

Volgens
randnummers 1.5-1.9zijn onjuist of onbegrijpelijk de vaststellingen van het hof:

a. dat van het door [verweerder] betaalde bedrag van € 62.950,66 – na aftrek van kosten en via de derdenrekening van de notaris – op 28 augustus 2010 een bedrag van € 56.482,75 aan [eiseres] is voldaan (rov. 3.4) en

b. dat uit de brief van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] van 24 augustus 2010 volgt dat (via de derdenrekening van het notariskantoor) € 56.482,75 door [verweerder] aan [eiseres] is voldaan en dat de kandidaat-notaris in deze brief heeft geschreven dat de betaling van [verweerder] in mindering strekt op de schuld uit rekening-courant en een renteschuld uit 2009^[62](rov. 4.8).

4.72

In dat kader wordt het volgende naar voren gebracht. Het rechtsgevolg van toerekening in de zin van art. 6:43 lid 1 BW is met de genoemde aanwijzing door [verweerder] ingetreden. Verder heeft de deurwaarder de betaling als zodanig (kennelijk: als aflossing van de geldlening, A-G) en ten behoeve van [eiseres] geaccepteerd. Bovendien blijkt uit het P-V van de (pleit)zitting in hoger beroep van 24 maart 2021 (p. 3, onderaan) dat [verweerder] met zijn betaling heeft willen voldoen aan hetgeen de door [eiseres] ingeschakelde deurwaarder van hem verlangde.

4.73

Naar mijn mening zijn rov. 3.4 en 4.8 ook tegen de achtergrond van deze toelichting in randnummers 1.5-1.9 niet onjuist of onbegrijpelijk. De genoemde gedeelten van rov. 3.4 en 4.8 bevatten alleen feitelijke vaststellingen over het betaalde bedrag en de inhoud van de brief van 24 augustus 2010. Beslissingen over de toerekening van de betaling lees ik hier niet in.

4.74

Randnummers 1.10-1.11gaan over de volgende passage uit
rov. 4.6:
“ [verweerder] heeft betoogd dat op 10 februari 2010 nog een bedrag van € 60.773,- van de geldlening openstond. Hij verwijst daartoe naar een brief van 10 februari 2010 van het administratiekantoor van [eiseres] en de op 19 februari 2010 aan hem betekende in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte van 27 november 2009.”Deze vaststelling zou onvolledig zijn. Daartoe herhaalt [verweerder] uitsluitend de hiervoor in 4.64 vermelde stellingen. Deze randnummers bevatten, als ik het goed zie, geen nadere klachten of argumenten met zelfstandige betekenis.

4.75

Randnummers 1.12-1.15zijn gericht
rov. 4.7. Het hof zou ten onrechte hebben gemeend dat de bewijslast met betrekking tot de aflossing van € 40.000,- op [verweerder] rustte en/of dat op [verweerder] de processuele plicht rustte om inzichtelijk te maken op welk moment hij welke bedragen voor februari 2010 had afgelost. Daartoe wordt aangevoerd dat de door [eiseres] ingeschakelde deurwaarder in een exploot heeft vastgelegd dat het restant van de geldlening op 19 februari 2010 € 60.773,- bedroeg en dat dit exploot op grond van art. 151, 156 en 157 Rv dwingend bewijs oplevert van het restant van het verschuldigde. Volgens [verweerder] had het hof van de juistheid van deze constatering van de deurwaarder moeten uitgaan.

4.76

In de kern wordt hier dus aangevoerd dat het deurwaardersexploot dwingend bewijs oplevert van de resterende omvang van de geldlening. Dienaangaande stel ik het volgende voorop.

4.77

In art. 156 lid 1 Rv wordt een akte omschreven als een ondertekend geschrift dat bestemd is om tot bewijs te dienen. Authentieke akten zijn akten die in de vereiste vorm en bevoegdelijk zijn opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen om op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen (art. 156 lid 2 Rv). Onderhandse akten zijn alle akten die geen authentieke akte zijn (art. 156 lid 3 Rv).

4.78

Een exploot van een deurwaarder is een authentieke akte.^[63]Een authentieke akte levert tegen iedereen dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen zijn bevoegdheid over zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (art. 157 lid 1 Rv). Verder levert een (authentieke of onderhandse) akte ten aanzien van een verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen in beginsel^[64]dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (art. 157 lid 2 Rv). Ook een eenzijdige (partij)verklaring valt onder art. 157 lid 2 Rv.^[65]Of sprake is van een (partij)verklaring waaraan dwingende bewijskracht toekomt, dient door uitleg van de akte te worden bepaald.^[66]

4.79

In onze zaak bevat het exploot een bevel tot betaling van een openstaand bedrag uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van € 60.773,-. Het in dit bevel genoemde openstaande bedrag is geen verklaring over waarnemingen of verrichtingen van de deurwaarder in de zin van art. 157 lid 1 Rv.^[67]Het komt er dus op aan of het hof het in dit bevel genoemde openstaande bedrag had moeten kwalificeren als een (partij)verklaring over het restant van de geldlening als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Die vraag beantwoord ik ontkennend. [verweerder] wijst namelijk niet op stellingen uit de feitelijke instanties waarin hij heeft betoogd dat het exploot een tot bewijs bestemde verklaring van [eiseres] over de resterende hoogte van de geldlening bevat. Ook volgt uit het (betalings)bevel niet noodzakelijk dat het restant van de geldlening tot het genoemde bedrag is beperkt. Daarom acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het exploot niet kwalificeert als dwingend bewijs van het restant van de geldlening.

4.8

Het betoog in randnummers 1.12-1.15 treft volgens mij dus geen doel.

4.81

Randnummer 1.16betoogt dat het oordeel in rov. 4.8 dat [verweerder] niet de schuld heeft aangewezen waarop zijn betaling van € 56.482,75 in mindering strekt, onbegrijpelijk is. [verweerder] herhaalt in dat kader zijn standpunt dat hij juist wel een onmiskenbare aanwijzing heeft gegeven. Dit randnummers bevat geen nadere klachten of argumenten met zelfstandige betekenis.

4.82

Randnummers 1.17-1.20gaan over
rov. 4.9. Aangevoerd wordt dat het hof er niet vanuit had mogen gaan dat [verweerder] op 1 januari 2010 uit hoofde van de geldlening € 100.000,- verschuldigd was en dat het hof niet had mogen oordelen dat [verweerder] per 1 januari 2020 uit hoofde van de geldlening nog € 3.708,- verschuldigd was. [verweerder] wijst erop dat hij met betrekking tot de betalingen in de periode van 1 augustus 2010 tot 31 december 2019 (in totaal een bedrag van € 50.866,67) in paragraaf 18 van de Memorie van Antwoord naar voren heeft gebracht:

a. dat hij deze betalingen abusievelijk had gedaan in de veronderstelling dat de geldleningsovereenkomst nog niet was afgelost,

b. dat deze betalingen, omdat de geldleningsovereenkomst wel afgelost blijkt te zijn, alsnog moeten worden toegerekend aan de schuld van € 40.230,- uit de rekening-courantverhouding en

c. dat dit in een door [eiseres] aan [verweerder] te betalen bedrag van € 10.636,67 resulteert.

4.83

Volgens [verweerder] heeft het hof niet geoordeeld dat deze stellingen onjuist zijn en had het hof om die reden van de juistheid van deze stellingen moeten uitgaan. Verder zou het er in cassatie daarom voor moeten worden gehouden dat deze stellingen juist zijn. Aangevoerd wordt dat de beslissing van het hof bij deze stand van zaken niet overeind zou kunnen blijven.

4.84

Dit betoog gaat evenmin op. Het hof heeft het standpunt van [verweerder] dat op 10 februari 2010 uit hoofde van de geldlening nog slechts € 60.773,- openstond gemotiveerd verworpen (rov. 4.6-4.7). Het hof heeft daarom ook niet het standpunt van [verweerder] gevolgd dat hij de geldlening met de betaling aan de deurwaarder van € 62.950,66 (€ 56.482,75 na aftrek van kosten) helemaal heeft afgelost (rov. 4.8-4.9). Zoals uit het vorenstaande blijkt, meen ik dat deze oordelen in cassatie tevergeefs worden bestreden. In de aangehaalde stellingen borduurt [verweerder] voort op zijn standpunt dat hij de geldlening met de betaling aan de deurwaarder helemaal heeft afgelost. Het hof behoefde in dat licht niet (nader) op dat betoog in te gaan.

4.85

Randnummer 1.21stelt dat
rov. 4.10en de daarop gebaseerde beslissing in het
dictum onder 4op grond van het vorenstaande niet in stand kunnen blijven. Dit randnummer heeft uitsluitend een voortbouwend karakter en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.86

Dit betekent dat ik ook alle klachten van het incidenteel cassatieberoep ongegrond acht.

5.Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten