ECLI:NL:PHR:2022:502

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00190

Zitting24 mei 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 19 januari 2021 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1 primair. ‘poging tot doodslag’ en 2. ‘mishandeling’, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft daarnaast een mes verbeurd verklaard, de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, alsmede de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van één week.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen hebben betrekking op het onder 1 primair bewezenverklaarde. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, delen van de pleitnota en de overwegingen van het hof weer.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, delen van de pleitnota en overwegingen van het hof

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

‘hij op 28 juni 2018 te Beverwijk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer] opzettelijk van het leven te beroven, meerdere malen met het snijgedeelte van een mes, stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van de buik en/of de borst van die [slachtoffer] en met dat mes die [slachtoffer] op tepelhoogte in de borstkas heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;’

5. De bewezenverklaring van het onder 1 primair bewezenverklaarde steunt op de volgende bewijsmiddelen:

‘1. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 28 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 juni 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
aangever [slachtoffer]:

Ik doe aangifte tegen [verdachte] van poging doodslag. [verdachte] heeft mij mishandeld op 28 juni 2018, aan de Velserweg, nabij de vijver, te Beverwijk. Ik zie dat [verdachte] heel dreigend op mij af komt lopen. Ik duw [verdachte] de hele tijd van mij af want ik zie dat [verdachte] in de rechterhand een steekvoorwerp vast heeft. Ik zie in ieder geval glimmend metaal en de vorm van een mes. Ik zie echter geen handvat. Ik denk dat [verdachte] mij wel een keer of 14 heeft getracht te steken met dat steekvoorwerp. Ik werk [verdachte] naar de grond en houd hem vast en probeer hem rustig te krijgen. Ik laat hem los. [verdachte] komt overeind en direct begint hij weer met mij te vechten en te zwaaien met dat mes mijn richting op.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 6 juli 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 juni 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
getuige [betrokkene 1]:

Het gaat over de vechtpartij, steekpartij bij de vijver gelegen aan de Velserweg. Het betrof een man met een wit shirt aan en een andere man met grijs haar. De man met het witte shirt ging te keer als een beest en ik zag dat hij in zijn rechterhand een mes vast had. Ik zag dat deze man veel stekende bewegingen maakte naar die andere man toe.

3. Een geschrift, te weten een brief gericht aan huisarts [betrokkene 2] van 28 juni 2018, opgemaakt door [betrokkene 3], SEH-arts KNMG, betreffende [slachtoffer] (…).

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Patiënt [slachtoffer] werd op 28 juni 2018 gezien op de Spoedeisende Hulp van het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk.

Lichamelijk onderzoek

Thorax steekwond mid axillair lijn links op tepelhoogte zonder massaal bloedverlies, 1 cm groot.

Aanvullend onderzoek

Ter plaatse in de linkerflank subcutaan vocht en met name lucht zichtbaar. Een en ander reikt tot aan de intercostaal musculatuur.

Conclusie

Penetrerend letsel linker hemithorax zonder posttraum afw [het hof begrijpt: posttraumatische afwijkingen] bij CT thorax/abdomen.

4. Een proces-verbaal (…) van 15 juli 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar
[verbalisant 2](…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant:

Naar aanleiding van een getuigenoproep met betrekking tot een vechtpartij op 28 juli 2018 nabij de vijver bij de Velserweg meldde [betrokkene 1] zich. Op 15 juli 2018 heb ik, verbalisant, beelden uitgekeken van het incident welke zijn verstrekt door getuige [betrokkene 1], en hierna volgend weergegeven.

AAB: aangever, blanke man met grijs haar

VE: verdachte, witte polo/t-shirt

VE en AAB raken in een discussie

VE loopt agressief op AAB af

AAB weert VE met zijn beide handen/armen van zich af

VE maakt steekbewegingen met rechterhand

AAB loopt achterwaarts

VE maakt een steekbeweging richting het hoofd van AAB, maar raakt deze niet

AAB slaat vol in het gezicht van VE, die neer gaat

Ve komt op zijn rug op de grond terecht

AAB pakt VE bij zijn armen en houdt hem voor een kort moment in bedwang

AAB laat VE los en laat deze opstaan

VE kijkt zoekend naar de grond, waar hij zojuist was neergegaan

VE pakt in een snelle armbeweging iets van de grond

VE zwaait met zijn rechterarm naar achteren en maakt vervolgens een krachtige steekbeweging richting het lichaam van AAB

VE steekt van onder naar boven naar de linkerkant van het lichaam van AAB

AAB springt naar achteren

AAB komt op zijn rug op de grond terecht

AAB krabbelt op

VE maakt met rechterarm een steekbeweging naar voren.

5. Een proces-verbaal (…) van 29 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de
verbalisanten dan wel één van hen:

Op 28 juni 2018 kregen wij opdracht te gaan naar de Velserweg te Beverwijk. Ter hoogte van de vijver aldaar zouden twee mannen met elkaar in gevecht zijn. Op het moment dat wij ter plaatse kwamen werden wij gewenkt door een persoon die later opgaf te zijn: [slachtoffer]. Hij verklaarde het volgende: ik heb zojuist ruzie gehad met een man genaamd [verdachte]. Hij begon op mij in te slaan en ik heb hem meermalen afgeweerd. Op een gegeven moment voelde ik een stekende pijn in mijn linker zij ter hoogte van mijn ribben.

Ik, [verbalisant 4], zag een wondje aan de linkerzijde van zijn ribbenkast.

Ik hoorde [slachtoffer] zeggen dat hij een scherp voorwerp zag liggen ter hoogte van de plek waar hij gevochten had met verdachte [verdachte]. Ik zag dat er bij de bosjes een lemmet lag van vermoedelijk een steakmes. Dit lemmet was kennelijk afgebroken. Het heft was niet aanwezig. Ik zag dat het mes kartels had aan de snijkant. Ter hoogte van de plaats waar gevochten zou zijn zagen wij roodkleurige druppels vloeistof op de grond liggen. Het mes lag op enkele meters afstand van de bloedvlekken.

Ik, [verbalisant 4], heb het betreffende lemmet in beslag genomen.

6. Een proces-verbaal (…) van 3 september 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de
verbalisant:

Op 28 juni 2018 vond een steekincident plaats op de openbare weg ter hoogte van de Velserweg te Beverwijk. Op de plaats delict werd een lemmet van een mes aangetroffen en inbeslaggenomen, Ik zag dat dit een mes betrof met een kartelvormig snijvlak. Ik zag dat het lemmet ongeveer 11 centimeter lang was.

Goed: PL1100-2018121792-904102, steakmes.

7. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut genaamd ‘Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een steekincident in Beverwijk op 28 juni 2018’, (…) van 22 juni 2020, opgesteld door [betrokkene 4].

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een steekincident in Beverwijk op 28 juni 2018.

Kenmerk aanvrager: 20181217792

Onderzoek naar biologische sporen

Het lemmet is onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Hierbij is op de punt van het lemmet bloed aangetroffen. Een deel van dit bloedspoor is bemonsterd en als AANG7219NL#01 veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.

Beide zijden van het lemmet, ter hoogte van de plaats waar het is afgebroken is, zijn gezamenlijk bemonsterd. Tevens is de snijrand van het lemmet bemonsterd. De bemonsteringen zijn veiliggesteld als respectievelijk AANG7219NL#02 en #03 voor een DNA-onderzoek. Beide bemonsteringen zijn onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Hierbij is geen bloed aangetroffen.

Resultaten, interpretatie en conclusie

In tabel 2 staat vermeld van wie het DNA op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek afkomstig kan zijn.

SIN

Beschrijving DNA-profiel

DNA kan afkomstig zijn van

AANG7219NL#01 en #03

DNA-profielen van een man

slachtoffer [slachtoffer]

AANG7219NL#02

DNA-mengprofiel van minimaal twee personen, waarvan minimaal één man

verdachte [verdachte] en minimaal één ander persoon

Bewijskracht van het vergelijkend DNA-onderzoek

Bemonsteringen AANG7219NL#01 en #03

Aangenomen is dat beide bemonsteringen DNA bevatten van één persoon.

Hypothese 1: De bemonstering bevat DNA van slachtoffer [slachtoffer]

Hypothese 2: De bemonstering bevat DNA van een willekeurige onbekende, niet aan

slachtoffer [slachtoffer] verwante persoon.

DNA-profielen AANG7219NL#01 en #03 zijn elk meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanner hypothese 2 waar is.

BemonsteringenAANG7219NL#02

Aangenomen is dat:

Deze bemonstering DNA bevat van twee personen;

De onbekende personen in dit mengsel niet onderling of aan de verdachte [verdachte] verwant zijn.

Hypothese 3: De bemonstering bevat DNA van verdachte [verdachte] en een willekeurige onbekende persoon.

Hypothese 4: De bemonstering bevat DNA van twee willekeurige onbekende personen.

DNA-mengprofiel AANG7219NL#02 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 3 waar is, dan wanneer hypothese 4 waar is.’

6. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2020 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten en verwijzingen):

‘3. Ook met betrekking tot het eerste feit heeft cliënt altijd ontkend dat hij [slachtoffer] met een mes zou hebben gestoken. Daarmee ontkent cliënt ook dat hij op enig moment de aangever dodelijk zou hebben willen verwonden. Cliënt heeft samenvattend verklaard dat het de aangever was die begon met vechten. Cliënt heeft nooit een mes gehad. Het was juist de aangever die een mes had. Cliënt is zelf ook gewond geraakt tijdens het incident. Dit wordt in ieder geval ondersteund door de foto’s op pagina 69 en 70 van het dossier.

4. [slachtoffer] heeft in zijn aangifte een andere versie van het incident gegeven. Wat betreft de verdediging kan op basis van het dossier niet buiten gerede twijfel worden vastgesteld dat cliënt al dan niet opzettelijk [slachtoffer] die bewuste dag met een mes heeft gestoken. Daarover geven de getuigenverklaringen, de beelden en tot slot het aanvullende DNA onderzoek onvoldoende uitsluitsel.

5. Met betrekking tot de verklaringen van de getuigen die bij het incident aanwezig zijn geweest, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze nogal uiteenlopen. Er is slechts 1 getuige, te weten [betrokkene 1], die stelt gezien te hebben dat de man in het witte shirt (cliënt) een mes vasthad. Aan deze waarneming kan wat betreft de verdediging wel getwijfeld worden nu [betrokkene 1] blijkens het dossier gelijktijdig het incident heeft gefilmd. De vraag is dan ook of [betrokkene 1] dit nu daadwerkelijk heeft waargenomen of dat zij dit, naderhand, nadat zij de beelden op haar telefoon heeft gezien zo heeft ingevuld. Op basis van het dossier kan dat laatste in ieder geval niet worden uitgesloten.

6. Belangrijker nog is dat geen van de overige getuigen die aanwezig zijn geweest hebben waargenomen dat cliënt een mes zou hebben gehad en/of dat hij hiermee zou hebben gestoken.

7. Zo verklaart getuige [betrokkene 5] bij de politie:

“Ik zag twee mannen aan de zijde van de Velserweg met elkaar vechten. Ik zag dat één van de mannen een harde klap kreeg (..).Ik heb geen wapen gezien en ook niet of er steekbewegingen gemaakt werden.”

8. Getuige [betrokkene 6] verklaart het volgende:

“
Ik zag dat de mannen aan het vechten waren.Ik heb geen wapen gezien. De afstand tussen mij en de mannen was ongeveer 20 meter. Er zijn over en weer klappen gevallen.”

9. Getuige [betrokkene 7] verklaart:

“Op een gegeven kijk ik zo richting Velserweg en ik zie dat twee mannen aan het vechten zijn. Het leek wel een bokswedstrijd die de twee aan het opvoeren waren. Zo waren die twee mannen tegen elkaar aan het boksen en op het andere moment waren zij weer in gesprek met elkaar, dan weer een discussie. Ik zag dat er fiks op los werd “gemept”. Ik zelf vind en vond dat beide heren even 'fout” waren.Ik zag dat er constant met de vuisten werd geslagen. Als u zegt dat de man met het grijze haar met een mes is gestoken door de kale man, dan betwijfel ik dat. Ik heb deze man alleen met zijn vuisten zien slaan. Zoals ik al vertelde betwijfel ik of de kale man wel met een mes heeft “gestoken”

10. De aangever verklaart dat cliënt hem wel een keer of 14 zou hebben geprobeerd te steken. Dit komt geheel niet overeen met bovengenoemde getuigenverklaringen en bovendien ook niet met de camerabeelden. Het komt de verdediging voor dat indien cliënt daadwerkelijk 14 keer zou hebben geprobeerd om aangever te steken, dit uiteraard wel door (een van de) getuigen zou zijn waargenomen.

11. Tot slot ondersteunt de objectieve getuigenverklaring van [betrokkene 8] de lezing van cliënt. Zo verklaart deze getuige:

"Toen ik keek zag ik de kale man (Noot raadsman: cliënt
), op de grond liggen en bovenop hem zat de man met grijs haar.(noot raadsman, betreft aangever)
. Ik zag dat deze man met grijs haar bijzonder rake klappen uitdeelde aan de man op de grond. Ik kreeg de indruk dat deze man met grijs haar de kale man “tottaloss” aan het slaan was. Hij bleef maar slaan de hele tijd. Het was echt te bizar voor woorden. Uiteindelijk is de vechtpartij gestopt”

“U vraagt mij of ik nog gezien heb of ik de man met het kale hoofd een mes bij zich had en stekende bewegingen daarmee maakte. Nee ik heb dat niet gezien”

12. Ook voor deze getuige geldt uiteraard dat als we uitgaan van de verklaring van de aangever zij zeker zou moeten hebben gezien dat cliënt zou hebben gestoken.

13. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat op basis van de verklaringen van de omstanders onvoldoende de conclusie kan worden getrokken dat cliënt een mes droeg en daarmee de aangever zou hebben gestoken.

Camerabeelden

14. Ook uit de opgenomen beelden blijkt onvoldoende dat cliënt een mes in zijn hand heeft gehad en dat hij daarmee gestoken zou hebben. Allereerst is van belang om vast te stellen dat het filmpje niet vanaf het begin van het incident is opgenomen. Uit de opnames blijkt dat het gevecht al begonnen was. Wat zich daarvoor heeft voorgedaan blijft dan ook onduidelijk.

15. De verdediging betwist in ieder geval de bevindingen van verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 2] die relateren dat op de beelden te zien is dat cliënt een mes in zijn hand had. De verdediging heeft de beelden meermaals bekeken en ziet werkelijk niet dat cliënt op enig moment een mes in zijn hand heeft. Overigens heeft de rechtbank blijkens het proces verbaal van terechtzitting in eerste aanleg dit ook niet waargenomen.

16. Op de beelden op 1.21 is overigens duidelijk te zien dat cliënt niets in zijn hand heeft. Cliënt lijkt inderdaad op enig moment 1.26 mogelijk iets van de grond te rapen, maar wat dit is geweest is op de beelden niet te zien. Als we de beelden verder bekijken dan is te zien dat cliënt op 1.41 uithaalt met zijn vuist richting het hoofd van de aangever. Op dat moment is niet te zien dat cliënt iets in zijn handen heeft. Weliswaar is op de beelden wel te zien dat cliënt op enig moment met zijn arm een beweging naar voren maakt, alleen dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat daar een steekbeweging wordt gemaakt.

17. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat ook uit de beelden onvoldoende blijkt dat cliënt een mes in zijn hand heeft gehad en/of dat hij met dit mes stekende bewegingen heeft gemaakt.

Letselverklaring

18. Ook uit de letselverklaring kan onvoldoende blijken dat door cliënt is gestoken. In dat verband is van belang dat er in zijn geheel geen letselverklaring is opgemaakt door de GGD, hetgeen wel gebruikelijk is in (vergelijkbare) zaken als onderhavige. De GGD is immers gespecialiseerd in het opmaken van letselverklaringen. Zo wordt er over het algemeen door de GGD uiteengezet en onderbouwd waarom een bepaalde verwonding zou kunnen zijn ontstaan als gevolg van een steekincident. Uit het voorliggende dossier kan ik niet opmaken of de SEH-arts enig specialisme heeft om vast te kunnen stellen of de geconstateerde verwonding een steekverwonding is of dat de verwonding mogelijk door iets anders zou kunnen zijn veroorzaakt. Dat er sprake zou zijn van steekwond wordt bovendien ook niet door de arts nader onderbouwd.

19. Bovendien sluit de aard van de verwonding de stelling van cliënt niet uit dat de verwonding zou kunnen zijn ontstaan tijdens de worsteling dan wel dat aangever is verwond door het mes dat hij zelf voorhanden had. In ieder geval blijkt uit de geconstateerde verwonding zelf onvoldoende dat sprake is van een verwonding die opzettelijk door cliënt zou zijn toebracht.

DNA-onderzoek

20. Rest de verdediging nog een aantal opmerkingen te maken over het nadere DNA onderzoek dat is verricht naar het inbeslaggenomen mes.

Bewijsuitsluiting

21. Uit het rapport blijkt allereerst dat er is geconstateerd dat de verpakking van dit onderzoeksmateriaal niet is afgesloten met een wettelijk vereist sluitzegel. Het ontbreken van een sluitzegel is in strijd met artikel 4 van Pro het ‘Besluit DNA-onderzoek in strafzaken’, waarin is bepaald dat de verpakking van een inbeslaggenomen voorwerp waarop mogelijkerwijs celmateriaal aanwezig is wordt voorzien van een zegel en voorts dat de opsporingsambtenaar ervoor zorgt dat het voorwerp zo spoedig mogelijk in een verpakking die hij van een fraudezegel heeft voorzien bij het NFI wordt bezorgd.

22. Het DNA-besluit zelf verbindt aan het ontbreken van een sluitzegel geen rechtsgevolgen. Uit de jurisprudentie kan in ieder geval worden opgemaakt dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Toegegeven hoeft dit niet per definitie te betekenen dat dit vormverzuim ook tot bewijsuitsluiting zal leiden. Het belang van het genoemde voorschrift is er uiteraard in gelegen om vast te kunnen stellen dat de desbetreffende verpakking niet meer is geopend totdat het door het NFI is ontvangen, een en ander vanzelfsprekend ter vermijding van contaminatie van sporen op het voorwerp. Gelet op de jurisprudentie leidt het vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting indien uit het dossier kan worden opgemaakt dat er geen sprake kan zijn geweest van contaminatie, bijvoorbeeld als uit andere processen-verbaal kan worden opgemaakt hoe en wanneer het voorwerp is veiliggesteld.

23. In deze zaak is het echter geheel niet duidelijk op welk moment, laat staan op welke wijze, het mes in beslaggenomen is en veilig is gesteld. Het enige wat het dossier over het mes vermeldt wordt benoemd op pagina 47 van het dossier. Daarin omschrijft de verbalisant ruim 3 maanden na het incident, te weten op 3 september 2018, hoe het mes eruit heeft gezien waarbij kennelijk ook nog foto’s zijn gemaakt. Uit het relaas van het dossier maak ik op dat het mes vervolgens naar het beslaghuis is gebracht en dus kennelijk niet is ingestuurd naar het NFI. Tevens kan ik niet vaststellen wanneer het mes vervolgens zou zijn ingestuurd naar het NFI. Het dossier bevat voorts geen enkele informatie over hoe en wanneer het mes is veiliggesteld en/of er bijvoorbeeld nog andere voorwerpen ter overtuiging in de zak hebben gezeten.

24. Nu dit allemaal niet is gerelateerd, is zeker niet uitgesloten dat er sprake geweest kan zijn van contaminatie. Nu deze gegevens ontbreken verzoekt de verdediging uw Hof primair het rapport van 19 december 2019 uit te sluiten van het bewijs nu sprake is van een vormverzuim ex. artikel 359a Sv., dit tevens een onherstelbaar vormverzuim is en cliënt hierdoor ook rechtstreeks in zijn belangen is geschaad.

25. Subsidiair verzoekt de verdediging indien uw Hof het rapport in uw bewijsconstructie zou willen gebruiken een tussenarrest te wijzen en te bepalen dat de rechercheur die het voorwerp in beslag heeft genomen als getuige wordt gehoord, waarbij de verdediging vragen zou willen stellen over de wijze waarop het mes in beslag is genomen, hoe het mes was verpakt en/of er ook nog ander voorwerpen in de zak hebben gezeten.

26. Zelfs indien uw Hof het rapport zou gebruiken voor het bewijs dan stelt de verdediging dat hiermee nog niet vastgesteld kan worden dat cliënt de aangever opzettelijk zou hebben gestoken. Er is 1 verwonding geconstateerd en niet kan worden uitgesloten dat deze verwonding tijdens de worsteling per ongeluk is toebracht. Daarbij is tevens van belang dat het NFI rapport niet uitsluit dat de aangever (in eerste instantie) het mes in zijn hand heeft gehad. Zo blijkt er op het lemmet ter hoogte van de plaats waar het is afgebroken naast het DNA van cliënt ook DNA van minimaal twee andere personen, waarvan minimaal een man aanwezig te zijn. Op pagina 4 relateert het NFI dat dit DNA mogelijk afkomstig kan zijn van de aangever maar dat hiervoor meer onderzoek nodig zou zijn.

27. Dit houdt de optie open dat in de worsteling cliënt op enig moment het mes heeft proberen af te pakken en dat in die worsteling de aangever is geraakt. Zelfs indien uw Hof, in weerwil van de verklaring van cliënt, zou vaststellen dat cliënt op enig moment het mes in zijn hand heeft gehad is dit onvoldoende om van opzettelijk handelen te kunnen spreken. In dat kader verwijs ik u naar een arrest van de Hoge Raad van 19 april 2016. In die zaak was aan de verdachte doodslag tenlastegelegd. Het slachtoffer was tweemaal fataal in zijn buik gestoken en tweemaal in de rug gestoken. De verdachte verklaarde in die zaak dat hij het mes voor zich hield en dat het slachtoffer de verdachte tweemaal naar zich toetrok, waardoor hij de fatale steekverwondingen opliep. Hoewel het Gerechtshof de lezing van de verdachte niet terzijde kon schuiven, kwam het wel tot het oordeel dat alleen het vasthouden van het mes naar voren naar uiterlijke verschijningsvorm ook gericht was op de dood van het slachtoffer. De Hoge Raad casseerde de zaak nu op basis van slechts deze feitenvaststelling het bestaan van voorwaardelijk opzet niet kon blijken.

28. Uit de bewijsmiddelen zal dan ook moeten blijken dat cliënt daadwerkelijk een stekende beweging met het mes heeft gemaakt. Zoals betoogd blijkt dit onvoldoende. Cliënt ontkent en er is op zijn minst twijfel omtrent de toedracht. Ik verzoek uw Hof dan ook om cliënt vrij te spreken van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde onder feit 1.

29. Meer subsidiair kan de verdediging zich in ieder geval vinden in de conclusie van de rechtbank dat er onvoldoende bewijs is voor het primaire van feit 1. Met de rechtbank is de verdediging van oordeel dat de bewijsmiddelen te weinig feiten omvatten voor de vaststelling dat de kans op het intreden van de dood aanmerkelijk was. Het DNA rapport doet wat betreft de verdediging niets af aan de conclusie van de rechtbank. Immers kan op basis van de foto van het mes dat kennelijk zou zijn gebruikt nog niet worden vastgesteld dat met het gebruik van dit mes een aanmerkelijke kans bestond op de dood van de aangever.

30. Het steken met een mes brengt ook niet per definitie met zich mee dat dus een aanmerkelijke kans bestond op het intreden van de dood. Er zal immers wel objectief moeten blijken met welke kracht er is gestoken en waar en hoe vaak. Op basis van de bewijsmiddelen in het dossier kan dit echter niet worden vastgesteld. Uit de medische rapportage blijkt dat er sprake is geweest van een verwonding links van de tepelhoogte van 1 cm groot en dat er geen sprake was van luchtbelletjes. Uit het rapport blijkt ook niet dat de verwonding op enig moment levensbedreigend is geweest. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat op basis van het letsel niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op het overlijden, laat staan dat cliënt dit gevolg welbewust zou hebben aanvaard

31. Maar bovenal ontkent cliënt zowel het eerste als het tweede feit en zou dan ook vrijgesproken willen worden van de aan hem tenlastegelegde feiten.’

Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

‘
Bespreking van het verweer met betrekking tot het DNA-onderzoek

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair aangevoerd dat het NFI rapport van 22 juni 2020, inhoudende een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek aan een inbeslaggenomen lemmet, dient te worden uitgesloten van het bewijs, omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verpakking van het inbeslaggenomen lemmet niet conform het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (hierna: het DNA-besluit) is afgesloten met een wettelijk vereist sluitzegel. Nu er verder niets is gerelateerd over het moment en de wijze waarop het lemmet in beslag is genomen en is veilig gesteld, kan niet worden uitgesloten dat er sprake is geweest van contaminatie. Hierdoor wordt de verdachte rechtstreeks in zijn belangen geschaad. De verdediging heeft subsidiair verzocht de rechercheur die het lemmet in beslag heeft genomen als getuige te horen indien het hof het rapport in de bewijsconstructie zou willen gebruiken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er inderdaad sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat kan worden volstaan met de constatering daarvan.

Het hof overweegt als volgt.

In artikel 5 van Pro het destijds geldende DNA-besluit is bepaald dat de opsporingsambtenaar ervoor zorgt dat het voorwerp zo spoedig mogelijk in een verpakking die hij van een fraudebestendig sluitzegel of fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, bij het NFI wordt bezorgd. In het DNA-besluit zijn geen rechtsgevolgen verbonden aan het ontbreken van een sluitzegel. Doel van een dergelijk sluitzegel is om te kunnen vaststellen dat de desbetreffende verpakking niet meer is geopend totdat het door het NFI is ontvangen, om te voorkomen dat onzekerheid rijst omtrent de identiteit van het onderzochte celmateriaal.

In het onderhavige geval blijkt uit het NFI-rapport van 22 juni 2020 dat de verpakking van het ingezonden onderzoeksmateriaal niet was voorzien van een sluitzegel. Het hof is dan ook, met de advocaat-generaal en de raadsman, van oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Het rechtsgevolg dat hieraan verbonden dient te worden hangt af van (i) het belang dat het geschonden voorschrift dient, (ii) de ernst van het verzuim en (iii) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Blijkens het NFI-rapport van 22 juni 2020 is er op de punt van dit lemmet bloed aangetroffen. Een deel van dit bloedspoor is bemonsterd, evenals de snijrand van het lemmet en het lemmet ter hoogte van de plaats waar het is afgebroken. De DNA-profielen van deze bemonsteringen zijn vergeleken met de DNA-profielen van de aangever en de verdachte. Het is 1 miljard keer waarschijnlijker dat de bemonsteringen van zowel het bloed op de punt van het lemmet, als van de snijrand van het lemmet, DNA bevat van de aangever dan van een willekeurig ander persoon. Daarnaast is er een DNA-mengprofiel van minimaal twee personen in het celmateriaal op het lemmet aangetroffen. Het is 1 miljard keer waarschijnlijker dat de bemonstering DNA bevat van de verdachte en een willekeurige onbekende persoon dan van twee willekeurige onbekende personen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard het mes (het hof begrijpt: het lemmet) te hebben aangeraakt. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat er geen ander voorwerp onder de aangever in beslag is genomen en dat het lemmet het enige voorwerp is dat als sporendrager aan het NFI is toegezonden.

Gezien de bevindingen van de deskundige gaat het hof er van uit dat het bloed op de punt van het mes en het celmateriaal op de snijrand van het mes, afkomstig zijn van de aangever. Gelet op het feit dat er geen ander voorwerp onder de aangever in beslag is genomen of aan het NFI is ingezonden, en gezien de aard van het biologische spoor op de punt van het lemmet, namelijk bloed dat afkomstig is van de aangever, acht het hof de kans verwaarloosbaar klein dat het DNA van de aangever op een andere manier op het lemmet terecht is gekomen of dat het lemmet op een ander moment met de aangever in contact is geweest waardoor diens bloed en celmateriaal op het lemmet terecht zijn gekomen. Het is aldus niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van contaminatie.

Het voorgaande brengt met zich dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat het ontbreken van het sluitzegel de resultaten van het onderzoek aan het lemmet op enigerlei wijze heeft beïnvloed. De verdachte heeft dan ook geen nadeel ondervonden van het vormverzuim. Het hof zal daarom het door de raadsman verzochte gevolg, bewijsuitsluiting, niet aan het verzuim verbinden. Het hof volstaat met de constatering dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Ook het subsidiaire verzoek tot het horen van de verbalisant wordt door het hof afgewezen nu, gelet op de onderbouwing van het verzoek mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, de noodzaak daartoe niet is gebleken.

Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van de onder feit 1 primair ten laste gelegde poging tot doodslag en de onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat zowel de getuigenverklaringen, de camerabeelden als het aanvullende DNA-onderzoek op zichzelf en in onderling verband bezien, onvoldoende uitsluitsel geven dat de verdachte de aangever met een mes heeft gestoken. Op de camerabeelden is niet te zien dat de verdachte een mes in zijn hand had. Daarbij heeft de raadsman als alternatieve scenario’s naar voren gebracht dat de aangever zichzelf zou hebben verwond dan wel in de worsteling om het mes daarmee is geraakt zonder dat de opzet van de verdachte daarop was gericht. Voorts heeft de raadsman met betrekking tot het primair tenlastegelegde bepleit dat er geen aanmerkelijke kans op het overlijden van aangever was en voor zover het hof die kans wel aanwezig mocht achten, de verdachte die kans niet heeft aanvaard.

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de onder feit 1 primair ten laste gelegde poging tot doodslag. De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd dat de bevindingen van het DNA-onderzoek op het lemmet passen bij het scenario zoals door de aangever in diens aangifte is geschetst, kort gezegd inhoudend dat hij door de verdachte is gestoken. De steekwond bevindt zich ter hoogte van de longen en het hart van de aangever. Als het mes dieper was doorgedrongen was er een aanmerkelijke kans dat deze vitale organen zouden zijn geraakt met de dood tot gevolg.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van de inhoud van de bewijsmiddelen acht het hof bewezen dat de verdachte op 28 juni 2018 aangever [slachtoffer] heeft aangevallen en daarbij met een lemmet, van elf centimeter groot, met kracht verschillende stekende bewegingen in de richting van zijn onderbuik en borst heeft gemaakt. Weliswaar is op de camerabeelden niet duidelijk te zien dat het voorwerp dat de verdachte in zijn hand had een mes (lemmet) betrof, doch het hof acht dit bewezen op grond van onder meer de aangifte en de verklaring van getuige [betrokkene 1]. Tijdens deze aanval heeft de verdachte de aangever ook daadwerkelijk met het mes geraakt in zijn borst.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze gedragingen van de verdachte wel degelijk een aanmerkelijke kans op de dood van de aangever in het leven hebben geroepen, omdat er door de gedragingen van de verdachte een aanmerkelijke kans bestond dat het mes in de buik of de borst van de aangever vitale organen zou raken, waardoor hij zou komen te overlijden.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Het hof is van oordeel dat de gedragingen van de verdachte, het meermalen met kracht iemand met een lemmet in de romp proberen te steken, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op de dood van de aangever dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. Van dergelijke aanwijzingen is het hof niet gebleken.

Ten aanzien van het door de verdediging in hoger beroep opgevoerde alternatieve scenario’s merkt het hof op dat die hun weerlegging vinden in de bewijsmiddelen. Het is niet aannemelijk geworden dat de verwondingen van de aangever op andere wijze dan door opzettelijk toedoen van de verdachte zijn ontstaan.’

Bespreking van de middelen

7. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De steller van het middel wijst erop dat door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt op welk moment en op welke wijze het mes is veiliggesteld en in beslag is genomen. En dat bovendien is aangevoerd dat het mes kennelijk eerst naar het beslaghuis is gestuurd. Om hier verdere helderheid over te krijgen is het voorwaardelijk verzoek gedaan de betreffende verbalisant te bevragen. Onder deze omstandigheden zou het niet zonder meer begrijpelijk zijn dat het hof heeft geoordeeld dat de kans op contaminatie verwaarloosbaar klein is, in het bijzonder aangezien het hof geen vaststellingen heeft kunnen doen omtrent wat en wanneer er al dan niet met het mes is gebeurd.

8. Het vormverzuim waarop het in hoger beroep gevoerde verweer ziet betreft het niet in acht nemen van art. 5 Besluit Pro DNA-onderzoek in strafzaken. Dit artikel luidde ten tijde van het onder 1 bewezenverklaarde feit voor zover van belang als volgt:^[1]

‘1. De opsporingsambtenaar voorziet de verpakking met daarin het celmateriaal van een onbekende verdachte van een sporenidentificatienummer en van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting. Hij verricht die handelingen zo spoedig mogelijk na het veiligstellen van het celmateriaal of het in beslag nemen van het voorwerp waarop mogelijkerwijs het celmateriaal zich bevindt.

2. De opsporingsambtenaar voorziet het proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal of het in beslag nemen van het voorwerp, bedoeld in het eerste lid, van een sporenidentificatienummer dat gelijk is aan het sporenidentificatienummer, bedoeld in het eerste lid.

3. De opsporingsambtenaar zorgt ervoor dat de verpakking met daarin het celmateriaal, bedoeld in het eerste lid, die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, na een opdracht van de officier van justitie, de hulpofficier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris tot het daaraan verrichten van DNA-onderzoek, zo spoedig mogelijk bij het laboratorium dat het DNA-onderzoek verricht, wordt bezorgd.’

9. In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169 m.nt. Jörg heeft Uw Raad de volgende overwegingen geformuleerd met betrekking tot de toepassing van bewijsuitsluiting:

2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3 In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4 Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5 Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.’

(…)

2.6.1 Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.’

10. Het hof heeft overwogen dat nu uit het NFI-rapport van 22 juni 2020 blijkt dat de verpakking van het ingezonden onderzoeksmateriaal niet was voorzien van een sluitzegel, er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Dat het hof de rechtsgevolgen van dit verzuim in verband brengt met art. 359a Sv, heeft een basis in de wetsgeschiedenis van de regeling van het DNA-onderzoek. De Minister van Justitie heeft in het kader van de parlementaire behandeling van een wijziging van die regeling aangegeven dat de ‘gevolgen van eventuele verzuimen bij een DNA-onderzoek begaan’, worden beheerst door ‘de jurisprudentie inzake het onrechtmatig verkregen bewijs’.^[2]Ook indien mocht blijken ‘dat de deskundige een niet-geaccrediteerde methode heeft toegepast’ worden de gevolgen daarvan volgens hem ‘beheerst door de jurisprudentie inzake het onrechtmatig verkregen bewijs’.^[3]Het is evenwel de vraag of het meerwaarde heeft het verzuim in die sleutel te zetten. Het voorschrift staat in het teken van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten.^[4]De onderhavige zaak illustreert dat.

11. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het rechtsgevolg dat aan dit verzuim dient te worden verbonden afhangt van (i) het belang dat het geschonden voorschrift dient (ii) de ernst van het verzuim en (iii) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof heeft in dat kader overwogen dat het gezien de bevindingen van de deskundige ervan uitgaat dat het bloed op de punt van het mes en het celmateriaal op de snijrand van het mes afkomstig zijn van de aangever. Het hof heeft voorts overwogen dat het de kans verwaarloosbaar klein acht dat het DNA van de aangever op een andere manier op het lemmet terecht is gekomen of dat het lemmet op een ander moment met de aangever in contact is geweest. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat er geen ander voorwerp onder de aangever in beslag is genomen of aan het NFI is ingezonden. Het hof heeft voorts betekenis toegekend aan de aard van het biologische spoor op de punt van het lemmet, namelijk bloed dat afkomstig is van de aangever. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van contaminatie en dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat het ontbreken van het sluitzegel de resultaten van het onderzoek aan het lemmet op enigerlei wijze heeft beïnvloed. De verdachte heeft volgens het hof dan ook geen nadeel ondervonden van het vormverzuim.

12. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor en is mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd toereikend gemotiveerd.^[5]Dat uit het dossier niet zou blijken op (exact) welk moment en op welke wijze het mes is veiliggesteld en inbeslaggenomen, en mogelijk eerst naar het beslaghuis is gestuurd, doet er immers niet aan af dat het hof tot het (feitelijk) oordeel is kunnen komen dat de kans dat het DNA van de aangever op een andere manier op het lemmet terecht is gekomen of dat het lemmet op een ander moment met de aangever in contact is gekomen ‘verwaarloosbaar klein’ is. Ik wijs er daarbij op dat uit de bewijsmiddelen van een steekwond bij het slachtoffer blijkt (bewijsmiddelen 3 en 5) en dat op de plaats delict het lemmet van een steakmes in beslag is genomen (bewijsmiddel 6). Ik attendeer er voorts op dat het hof heeft overwogen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard het mes (hetgeen het hof begrijpt als het lemmet) te hebben aangeraakt.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat artikel 6, eerste en derde lid, sub d, EVRM is geschonden omdat het hof het verzoek van de verdediging om ten aanzien van de rechercheur die het lemmet in beslag heeft genomen het ondervragingsrecht te mogen uitoefenen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. Nu het hof de veroordeling mede heeft doen steunen op de waarnemingen van verbalisant [verbalisant 4] bij het aantreffen van het mes, terwijl het betreffende mes vanwege de daarop aangetroffen DNA-sporen die aan de verdachte en de aangever worden toegeschreven in belangrijke mate aan het bewijs heeft bijgedragen, zou de betreffende verbalisant moeten worden beschouwd als een getuige à charge. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland en het arrest van Uw Raad d.d. 20 april 2021 had het belang bij het horen van verbalisant [verbalisant 4] volgens de steller van het middel moeten worden voorondersteld.

15. Het pas op de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2020 voorwaardelijk gedane verzoek van de raadsman van de verdachte om rechercheur [verbalisant 4] als getuige te horen, betreft een verzoek in de zin van art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv om toepassing te geven aan art. 315, eerste lid, Sv. Deze artikelen zijn in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 415, eerste lid, Sv. Het verzoek dient daarom te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Een en ander brengt mee dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de afwijzing van het verzoek. Over de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium wordt in cassatie ook niet geklaagd.

16. In HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173 m.nt. Reijntjes (post-Keskin) overwoog Uw Raad als volgt (met weglating van voetnoten):

‘2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.’

17. In deze overwegingen heeft Uw Raad een regime vormgegeven voor verzoeken tot het horen van getuigen die een belastende verklaring hebben afgelegd. Kenmerkend voor dat regime is dat een dergelijk verzoek niet mag worden afgewezen op de grond dat het belang bij het oproepen en horen van getuigen niet (nader) is onderbouwd. Daarnaast brengt Uw Raad gronden in kaart waarop dergelijke verzoeken mogen worden afgewezen.

18. In nadien gewezen arresten was onder meer de vraag aan de orde wanneer sprake is van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Een verzoek dat ertoe strekte verbalisanten te horen over de beantwoording van vragen in aanvullende processen-verbaal, een verzoek dat verband hield met een beroep op art. 359a Sv, betrof volgens Uw Raad ‘niet het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt’.^[6]Ook de uitlatingen van personen die hadden deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhattsApp-gesprekken konden niet worden aangemerkt als een dergelijke getuigenverklaring.^[7]Bij belastende getuigen vermeldt Uw Raad dikwijls in één adem dat de verklaring betwist was.^[8]Van een verzoek tot het horen van een belastende getuige is alleen sprake, zo begrijp ik, als het verzoek strekt tot het stellen van vragen over het belastende en tevens betwiste deel van een afgelegde verklaring.^[9]

19. Daarop wijst ook het arrest van Uw Raad in de Posbank-zaak.^[10]De rechtbank en het hof hadden een melding bij de alarmcentrale tot het bewijs gebezigd. Die hield – in de bewoordingen van Uw Raad - in dat de betrokkene ‘op 20 januari 2003 langs de parkeerplaats Bloemers in het natuurgebied de Posbank fietste, daar op de grond iemand in een wit shirt met een grote rode plek op zijn rug heeft zien liggen, dat hij zag dat er twee personen liepen en dat hij via het alarmnummer 112 de politie op de hoogte heeft gesteld van zijn vermoeden dat hij getuige was van een misdrijf’. Het tot het bewijs bezigen van deze melding bracht niet mee dat het verzoek dat ertoe strekte de melder vragen te stellen over andere onderwerpen niet behoefde te worden gemotiveerd. Uw Raad overweegt daarbij dat de door het hof aan de verklaring van de betrokkene ontleende feiten en omstandigheden, ‘die op zichzelf geen betrekking hebben op de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten en/of omstandigheden waarover de verdediging [betrokkene] wenst te (doen) ondervragen’ door de verdediging niet waren betwist.

20. In de onderhavige zaak heeft het hof een proces-verbaal tot het bewijs gebezigd dat is opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (bewijsmiddel 5). Daaruit volgt onder meer dat de verbalisanten ter hoogte van de plaats waar gevochten zou zijn roodkleurige druppels vloeistof op de grond zagen liggen, dat het mes op enkele meters afstand van de bloedvlekken lag en dat verbalisant [verbalisant 4] het betreffende lemmet in beslag heeft genomen. In hoger beroep heeft de verdediging het hof primair verzocht om het NFI rapport dat is opgesteld naar aanleiding van het DNA-onderzoek aan het lemmet uit te sluiten van het bewijs wegens een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De verdediging heeft het hof subsidiair verzocht, indien het hof het rapport in de bewijsconstructie zou willen gebruiken, ‘een tussenarrest te wijzen en te bepalen dat de rechercheur die het voorwerp in beslag heeft genomen als getuige wordt gehoord, waarbij de verdediging vragen zou willen stellen over de wijze waarop het mes in beslag is genomen, hoe het mes was verpakt’ en of er ook nog andere voorwerpen in de zak hebben gezeten.

21. Uit een en ander volgt mijns inziens dat het niet gaat om een verzoek waarop het Keskin-regime van toepassing is. Het verzoek strekt niet tot het stellen van vragen over feiten en omstandigheden die het hof aan het voor het bewijs gebezigde deel van het proces-verbaal heeft ontleend. De waarnemingen van verbalisanten die in het proces-verbaal zijn gerelateerd, worden niet betwist. De aan het proces-verbaal ontleende feiten en omstandigheden hebben op zichzelf ook geen betrekking op de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit. Het verzoek houdt verband met het stellen van vragen over de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de bewijsverkrijging. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat ook dat reden is om het Keskin-regime niet van toepassing te achten.^[11]Een en ander brengt mee dat de regel geldt dat het verzoek tot het (oproepen en) horen van verbalisant [verbalisant 4] diende te worden gemotiveerd.^[12]

22. Voor zover het middel klaagt dat het hof verbalisant [verbalisant 4] bij het beoordelen van het verzoek als een getuige à charge had moeten aanmerken en het belang bij het horen van deze verbalisant had moeten vooronderstellen, faalt het.

23. Door de steller van het middel wordt voorts aangevoerd dat ook indien verbalisant [verbalisant 4] niet als getuige à charge zou kunnen worden aangemerkt, de afwijzing van het verzoek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. Hij wijst erop dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim door de inzending van het lemmet naar het NFI zonder het vereiste sluitzegel. Om te kunnen beoordelen welk nadeel is veroorzaakt door het verzuim, was het volgens de steller van het middel noodzakelijk om [verbalisant 4] als getuige te ondervragen.

24. In verband met de bespreking van deze klacht wijs ik erop dat Uw Raad in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440 m.nt. Kooijmans heeft overwogen:

‘3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval — en met inachtneming van het toepasselijke criterium — moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM Pro.

3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.’

25. Door de verdediging is in hoger beroep in verband met het voorwaardelijke verzoek om verbalisant [verbalisant 4] te horen aangevoerd dat de verdediging vragen zou willen stellen over de wijze waarop het mes in beslag is genomen, hoe het mes was verpakt en of er ook nog andere voorwerpen in de zak hebben gezeten. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek verworpen ‘nu, gelet op de onderbouwing van het verzoek mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwegen, de noodzaak daartoe niet is gebleken’. Het oordeel van het hof dient aldus te worden begrepen in het licht van hetgeen door het hof is vastgesteld in het kader van de beoordeling van het primaire verzoek van de verdediging, strekkende tot bewijsuitsluiting op voet van art. 359a Sv.

26. Die vaststellingen houden in de eerste plaats in dat het hof er gelet op de bevindingen van de deskundige vanuit gaat dat het bloed op de punt van het mes en het celmateriaal op de snijrand van het mes afkomstig zijn van de aangever. Het hof stelt voorts vast dat er onder de aangever geen andere voorwerpen in beslag zijn genomen en dat het lemmet het enige voorwerp is dat aan het NFI is ingezonden. Ook gezien de aard van het biologische spoor op de punt van het lemmet, namelijk bloed dat afkomstig is van de aangever, acht het hof de kans ‘verwaarloosbaar klein dat het DNA van de aangever op een andere manier op het lemmet terecht is gekomen of dat het lemmet op een ander moment met de aangever in contact is geweest waardoor diens bloed en celmateriaal op het lemmet terecht zijn gekomen’. Het hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van contaminatie en is van oordeel ‘dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat het ontbreken van het sluitzegel de resultaten van het onderzoek aan het lemmet op enigerlei wijze heeft beïnvloed.’

27. Gelet op deze vaststellingen, die in cassatie niet worden bestreden, is ’s hofs oordeel dat de noodzaak tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] niet is gebleken niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Niet valt in te zien hoe de antwoorden op de vragen die de raadsman aan verbalisant [verbalisant 4] had willen stellen, ander licht zouden kunnen werpen op deze vaststellingen.

28. Het tweede middel faalt.

29. Het
derdemiddel bevat de klacht dat het hof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkend tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en/of het onder 1 bewezenverklaarde opzet niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. De steller van het middel meent, zo begrijp ik, dat in de randnummers 26 t/m 31 van de pleitnota een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt besloten ligt dat ontoereikend gemotiveerd is verworpen. In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat ’s hofs oordeel dat het meermalen met kracht met een lemmet in de romp proberen te steken naar de uiterlijke verschijningsvorm zodanig is gericht op de dood van de aangever dat het niet anders kan dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard, niet zonder meer begrijpelijk is. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen zou niet volgen dat met kracht gestoken is en het hof zou evenmin nauwkeurig hebben aangegeven waaraan die omstandigheid is ontleend.

30. De aangever heeft verklaard dat de verdachte in de rechterhand een steekvoorwerp vast had, en dat de verdachte hem wel 14 keer heeft getracht te steken (bewijsmiddel 1). Getuige [betrokkene 1] spreekt over een man die als een beest te keer ging, in zijn rechterhand een mes vast had en ‘veel stekende bewegingen maakte naar die andere man toe’ (bewijsmiddel 2). Verbalisant [verbalisant 2] heeft beelden uitgekeken die zijn verstrekt door getuige [betrokkene 1]. Uit zijn beschrijving van die beelden blijkt dat de verdachte steekbewegingen maakte met zijn rechterhand, dat hij een steekbeweging maakte richting het hoofd van de aangever, dat hij ‘een krachtige steekbeweging richting het lichaam’ van de aangever maakte, dat hij ‘van onder naar boven naar de linkerkant van het lichaam’ van de aangever stak en dat hij met zijn rechterarm een steekbeweging naar voren maakte (bewijsmiddel 4). Uit een brief van een arts op de spoedeisende hulp van het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk blijkt dat de aangever links op tepelhoogte een steekwond heeft van 1 cm groot (bewijsmiddel 3). Het lemmet van het mes was ongeveer 11 cm lang en had een kartelvormig snijvlak (bewijsmiddel 6). Het lemmet was volgens verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] ‘kennelijk afgebroken (bewijsmiddel 5).

31. Het hof heeft overwogen dat ‘door de gedragingen van de verdachte een aanmerkelijke kans bestond dat het mes in de buik of de borst van de aangever vitale organen zou raken, waardoor hij zou komen te overlijden.’ En dat de gedragingen van de verdachte, ‘het meermalen met kracht iemand met een lemmet in de romp proberen te steken, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op de dood van de aangever dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard’. Het hof voegt daaraan toe dat van dergelijke aanwijzingen niet is gebleken.

32. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat ‘met kracht’ is gestoken. Verbalisant [verbalisant 2] spreekt bij één steekbeweging met zoveel woorden over ‘een krachtige steekbeweging richting het lichaam’ van de aangever. Het hof heeft daarbij ook uit de beschrijving van de twee latere steekbewegingen die [verbalisant 2] vermeldt de (feitelijke) conclusie kunnen trekken dat deze met kracht hebben plaatsgevonden. Daarbij is ook de steekwond in lijn met dit oordeel. Voor zover de steller van het middel meent dat het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte (meermalen) met kracht de aangever met een lemmet in de romp heeft proberen te steken, faalt het. Dat het hof op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat bij de verdachte sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op de dood van de aangever acht ik voorts niet onbegrijpelijk.^[13]

33. Door de verdediging is in de betreffende randnummers van de pleitnota onder meer aangevoerd dat het steken met een mes niet per definitie meebrengt dat een aanmerkelijke kans bestond op het intreden van de dood. Aangevoerd is dat objectief moet blijken met welke kracht is gestoken en waar en hoe vaak. Op basis van de bewijsmiddelen in het dossier zou dit niet kunnen worden vastgesteld en uit de medische rapportage zou ook niet blijken dat de verwonding op enig moment levensbedreigend is geweest. In zoverre meen ik dat het aangevoerde zijn weerlegging vindt in de bewijsvoering van het hof die in het voorgaande is weergegeven. Ik wijs er daarbij nog op dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet op de dood niet vereist is dat uit een medische rapportage blijkt dat de verwonding(en) van het slachtoffer op enig moment levensbedreigend is/zijn geweest.

34. Uit het middel en de toelichting daarop kan naar het mij voorkomt niet worden afgeleid dat in cassatie wordt geklaagd over de overweging die het hof heeft gewijd aan de ‘alternatieve scenario’s’ die in de betreffende randnummers van de pleitnota naar voren zijn gebracht. Daarbij meen ik dat het hof met de verwijzing naar de (weerlegging in de) bewijsmiddelen en de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de verwondingen van de aangever op andere wijze dan door opzettelijk toedoen van de verdachte zijn ontstaan toereikend op deze onderdelen van het aangevoerde heeft gereageerd.

35. Het hof heeft het bewezenverklaarde opzet uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. En het hof heeft, voor zover het standpunt dat voorwaardelijk opzet niet kan worden bewezen als uitdrukkelijk onderbouwd kan worden aangemerkt, in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het daarvan is afgeweken.

36. Het derde middel faalt.

37. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor poging tot doodslag ondanks vormverzuim bij DNA-onderzoek

Conclusie

Nummer21/00190

Lichamelijk onderzoek

Aanvullend onderzoek

Conclusie

Onderzoek naar biologische sporen

Resultaten, interpretatie en conclusie

Bewijskracht van het vergelijkend DNA-onderzoek

Camerabeelden

Letselverklaring

DNA-onderzoek

Bewijsuitsluiting

Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

Bespreking van de middelen

Voetnoten