ECLI:NL:PHR:2022:634

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02013

Zitting28 juni 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 2 juli 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het eerste en tweede alternatief subsidiair bewezenverklaarde “telkens: medeplegen van doodslag”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren, met aftrek van voorarrest. Ook is de onttrekking aan het verkeer van een boksbeugel bevolen en beslist op vorderingen van drie benadeelde partijen en zijn dienovereenkomstig schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

2.De strafzaak

2.1.

In deze zaak staat vast dat de verdachte [verdachte] en zijn broer [betrokkene 1] zich op 9 mei 2016 in een café in Nijmegen bevonden. In dat café waren ook onder meer de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]^[1]aanwezig, met wie zij een conflict hadden. Er heeft toen een schietpartij plaatsgevonden, waarbij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven zijn gekomen. Uit forensisch onderzoek is gebleken dat er met drie verschillende vuurwapens in totaal 22 keer is geschoten. De vuurwapens zijn niet gevonden en er zijn beperkt beelden beschikbaar van de bewakingscamera die zich in het café bevond. [betrokkene 1] heeft bekend dat hij eerst met zijn eigen vuurwapen op de broers [slachtoffer 1 en 2] heeft geschoten en vervolgens het vuurwapen van [slachtoffer 1] heeft gepakt en ook daarmee op hen heeft geschoten. De verdachte heeft ontkend dat hij heeft geschoten. Het hof zag zich voor de vraag gesteld wie met het derde vuurwapen heeft geschoten: de verdachte of [slachtoffer 2] . Het hof heeft bewezen geacht dat het de verdachte is geweest en [betrokkene 1] en [verdachte] veroordeeld wegens medeplegen van doodslag op de broers [slachtoffer 1 en 2] .^[2]

3.De cassatiemiddelen

3.1.

Namens de verdachte zijn vijf cassatiemiddelen ingediend die als volgt kunnen worden samengevat:

(i)
Het eerste middelkeert zich tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming van het hof in de raadkamer dat op camerabeelden is te zien dat de verdachte een voorwerp vasthoudt dat “veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon”.

(ii)
Het tweede middelricht zich tegen het gebruik voor het bewijs van een verklaring die is verkregen in het kader van een WOD-traject^[3]en de overwegingen van het hof daarover.

(iii)
Het derde middelhoudt verschillende bewijs- en motiveringsklachten in over het gebruik van forensisch bewijsmateriaal en het ontbreken van responsen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

(iv)
Het vierde middelklaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het beroep op noodweerexces en putatief noodweer en dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is.

(v)
Het vijfde middelhoudt in dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden en dat daarom strafvermindering moet plaatsvinden.

4.Het bestreden arrest en de aanvulling daarop van het hof

4.1.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 9 mei 2016 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij en zijn mededader opzettelijk met meerdere vuurwapens, meerdere keren op/in/door het hoof en het lichaam van die [slachtoffer 1] geschoten, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 1] is overleden

hij op 9 mei 2016 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij en zijn mededader opzettelijk met meerdere vuurwapens, meerdere keren op/in/door het lichaam van die [slachtoffer 2] geschoten, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 2] is overleden”

4.2.

Het verkort arrest houdt ten aanzien van het bewijs het volgende in:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van (steeds) het subsidiair tenlastegelegde, inhoudende het medeplegen van doodslag op de beide slachtoffers. De advocaat-generaal heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij uitgaat van het ook door de rechtbank vastgestelde scenario, inhoudende - kort gezegd dat verdachte op beide slachtoffers heeft geschoten met het wapen dat door de rechtbank het ‘groene’ wapen wordt genoemd.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft integrale vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de raadsman onder meer - korten zakelijk weergegeven - aangevoerd dat op basis van de resultaten van het forensisch-technisch onderzoek, de camerabeelden en de afgelegde verklaringen niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte op enig moment een wapen heeft gehad en daarmee heeft geschoten.

De raadsman heeft daarbij een alternatief scenario geschetst. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat het wapen van [slachtoffer 1] , dat door medeverdachte [betrokkene 1] is afgepakt, het ‘blauwe’ wapen is geweest. Het is aannemelijker dat [slachtoffer 1] het ‘groene’ wapen had en dat [betrokkene 1] dat wapen heeft afgepakt. De conclusie moet dan zijn dat het aannemelijk is dat [slachtoffer 2] met het ‘blauwe’ wapen heeft geschoten. Het aantreffen van een ‘blauwe’ kogel (AAIT3977NL) onder het lichaam van [slachtoffer 2] doet daar niet aan af, omdat de plaats delict naderhand is verstoord en deze kogel daar later terecht kan zijn gekomen. In het door de verdediging geschetste scenario kan verdachte niet één van de schutters zijn geweest en dient vrijspraak te volgen, aldus de raadsman.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.

Op 9 mei 2016 omstreeks 12.30 uur heeft er een schietpartij plaatsgevonden in café [A] in Nijmegen. Bij die schietpartij zijn [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven gekomen. Onderzoek aan hun lichamen heeft uitgewezen dat zij zijn overleden als gevolg van schotverwondingen. Op 9 mei 2016 omstreeks 12.20 uur waren in café [A] de latere slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] al aanwezig toen verdachte en zijn broer, medeverdachte [betrokkene 1] , in het café verschenen. Op dat moment waren er nog drie andere personen in het café aanwezig, te weten de getuigen [getuige 1] , de eigenaar van het café, [getuige 2] , een neef van de latere slachtoffers, en [betrokkene 2] . Op basis van verklaringen en de veiliggestelde beelden van een beveiligingscamera van het café heeft het hof vastgesteld dat [slachtoffer 1] in gesprek ging met verdachte. Dit gesprek verplaatste zich voor enige minuten naar buiten het café en werd vervolgens weer in het café voortgezet, waarbij op de beelden is te zien dat [slachtoffer 1] druk gebarend communiceert richting verdachte. Op enig moment - op de camerabeelden bij stand 12.30.13 - is te zien dat medeverdachte [betrokkene 1] in beeld komt met in zijn handen een (op een) pistool (gelijkend voorwerp) dat hij richt op [slachtoffer 1] . Vervolgens is te zien dat [betrokkene 1] meerdere malen schiet en dat [slachtoffer 1] naar zijn broeksband grijpt en schuin naar achteren beweegt. Dan verdwijnt iedereen uit beeld. Uit een bewegend gordijn en een door het beeld vliegende huls is af te leiden dat er ook daarna wordt geschoten, maar op de beelden is niet meer te zien door wie. Seconden later is [betrokkene 1] nogmaals met een wapen te zien. Als hij opnieuw wil schieten lijkt dat wapen te haperen. Het wapen nog steeds voor zich houdend loopt [betrokkene 1] verder het café in. [getuige 2] en, even later, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verlaten enkele momenten later het café. Vervolgens verlaten ook verdachte en [getuige 1] het café, waarbij te zien is dat verdachte vlak daarvóór een donker voorwerp in zijn hand houdt. De schietpartij heeft ongeveer vijftien seconden geduurd.

Uit het forensisch-technisch onderzoek komt naar voren dat er 22 keer is geschoten met drie verschillende wapens, waarvan twee met hetzelfde kaliber. Deze wapens zijn niet gevonden. De aangetroffen munitie kan worden ingedeeld in drie clusters, die tijdens het forensisch-technisch onderzoek een kleurcode hebben gekregen. In het café zijn 22 hulzen gevonden: tien hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum, behorende bij het ‘gele’ wapen, en twaalf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, waarvan acht met grove sporen, behorende bij het ‘groene’ wapen, en vier met fijne sporen, behorende bij het ‘blauwe’ wapen. Daarnaast zijn er twee patronen van het kaliber 9 mm aangetroffen, passend bij het ‘gele’ wapen.

Het hof zal deze kleurcodes hierna ook hanteren.

Bij onderzoek aan de lichamen inclusief radiologisch onderzoek zijn bij [slachtoffer 1] (de trajecten van) zes doorschoten en zes projectielen - kogels of kogeldelen - in het lichaam vastgesteld. Bij [slachtoffer 2] zijn (de trajecten van) zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam vastgesteld. Er zijn bij [slachtoffer 1] tien inschoten in de kleding of direct in de huid vastgesteld en bij [slachtoffer 2] in totaal acht. Schotrestenonderzoek heeft bij geen van de beschadigingen concrete aanwijzingen gevonden voor indirecte schoten. Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen waarschijnlijker als bij minimaal één van de schoten sprake is van een schootsafstand tussen 10 en 100 cm dan als die afstand groter is dan 100 cm of kleiner dan 10 cm. Naast de twee slachtoffers is niemand anders in het café door een kogel(deel) geraakt.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte een van de schutters is geweest.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met zijn eigen wapen, een kaliber 9 mm, heeft geschoten op beide slachtoffers tot het moment dat zijn wapen tweemaal haperde. Toen zijn eigen wapen niet meer functioneerde heeft hij het wapen van [slachtoffer 1] van de grond opgepakt. Vervolgens heeft hij hiermee eerst op [slachtoffer 1] en daarna op [slachtoffer 2] geschoten. Hij stond ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] die op zijn rug op de grond lag. Op de vraag waar hij op schoot heeft hij geantwoord: ‘Op zijn bovenlichaam, hoofd, gezicht’. Op de vraag waar hij op mikte toen hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , die toen op zijn buik lag, heeft geschoten heeft medeverdachte [betrokkene 1] geantwoord: ‘Ik mikte op zijn rug’.

Deze handelswijze past bij de aanwijzingen dat [slachtoffer 1] ten minste eenmaal binnen een afstand van 100 cm is beschoten en bij de bevindingen van het forensisch-radiologisch Onderzoek voor wat betreft het traject E-P5 naar het kogeldeel met SIN AAJQ4356NL in het lichaam van [slachtoffer 1] . Dit traject loopt van voren naar achteren, van links naar rechts en van onderen naar boven (hoofdwaarts), vanaf het inschot in de linkerwang (E) naar het aangetroffen projectiel tegen het schedeldak (P5). Volgens aanvullend onderzoek van het NFI aan kogeldeel AAJQ4356NL zijn de bevindingen van dat onderzoek veel waarschijnlijker als dit kogeldeel is verschoten met het blauwe wapen dan als het is verschoten met het groene wapen.

Uit de bemonsteringen van drie van de vier bij het blauwe wapen passende hulzen is een DNA-profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] (met een matchkans die kléiner is dan 1 op 1 miljard). Uit de bemonstering van de vierde huls (SrN AAJA3825NL) is een onvolledig DNA-mengprofiel bepaald, waarbij [slachtoffer 1] niet kan worden uitgesloten als donor. Het hof leidt hieruit af dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad.

De twee in het lichaam van [slachtoffer 2] aangetroffen projectielen zijn afkomstig uit het gele wapen. Eén van de doorschottrajecten loopt van achteren naar voren en iets voetwaarts, van letsel O links in de onderrug naar letsel G in het bekken rechts. Dat traject is te linken aan een kogel uit het groene wapen (SIN AAIP6077NL).

Onder het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe kogel veiliggesteld (K91 met SIN AAIT3977NL). Bij DNA-onderzoek is een profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 2] . Daarnaast heeft RNA-onderzoek de aanwezigheid van bloed, lever- en spierweefsel in deze bemonstering aangetoond. Hoewel deze kogel pas op 10 mei 2016 is aangetroffen en de plaats delict op dat moment in enige mate verstoord kan zijn geweest - na de schietpartij heeft een aantal personen de plaats delict betreden - gaat het hof ervan uit dat deze kogel een doorschot betreft. Uit een aanvullend proces-verbaal van de forensische opsporing van 30 oktober 2019 kan worden afgeleid dat de kogel bij het verplaatsen van het stoffelijk overschot is verplaatst en dat hij zich oorspronkelijk op de plaats van de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel onder het bovenlichaam van het slachtoffer bevond. Bovendien past één van de drie (uitschot)beschadigingen aan de voorzijde van het poloshirt van [slachtoffer 2] - uitgaande van de positie waarin diens lichaam is aangetroffen - bij de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel, in die zin dat zij zich oorspronkelijk in het verlengde van elkaar hebben bevonden. Dat deze kogel door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terechtgekomen, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het doorschot met kogel K91 past bij de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] dat hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , toen deze op zijn buik lag, heeft geschoten en daarbij op zijn rug heeft gemikt.

Het hof acht mede vanwege het feit dat [slachtoffer 2] met een kogel uit het blauwe wapen is doorschoten uitgesloten dat het [slachtoffer 2] zelf is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, zoals de raadsman van verdachte heeft betoogd. [slachtoffer 1] is in zijn hoofd geraakt door een kogel uit het blauwe wapen waarbij het traject past bij een schot (schuin) van voren toen het slachtoffer op zijn rug lag, zoals hiervoor is beschreven. Als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten zou hij zonder verdachte of de medeverdachte te raken wel zichzelf van achteren hebben geraakt en [slachtoffer 1] van onderen naar boven in het hoofd, wat telkens op zichzelf al niet waarschijnlijk is en bij elkaar genomen te minder.

Hierbij is ook van belang dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [slachtoffer 2] weg wilde en wilde vluchten en hem, [getuige 1] , ervoor wilde gooien en dat hij hem van achteren met beide armen heeft omklemd, alsof hij hem als schild wilde gebruiken. Dat [slachtoffer 2] met [getuige 1] achter de bar van het café stond wordt bevestigd door de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] . Het met twee armen omklemmen van een persoon om hem als schild te gebruiken past niet bij (tegelijkertijd) gericht schieten met een vuurwapen. Daarbij komt dat de bevindingen van het schotrestenonderzoek ten aanzien van zeven beschadigingen aan de achterzijde van het poloshirt en de broek van [slachtoffer 2] iets tot zeer veel waarschijnlijker zijn als deze beschadigingen inschoten betreffen dan als het uitschoten betreffen. Ook in aanmerking genomen dat er bij [slachtoffer 2] sprake is van zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam is hij mogelijk zeven van de acht keer, en in elk geval hoofdzakelijk, in zijn rug geraakt. Ook die omstandigheid past niet bij de schietende rol die de verdediging [slachtoffer 2] toedicht.

Het hof concludeert op basis van voorgaande bewijsoverwegingen dat het wapen dat medeverdachte [betrokkene 1] van [slachtoffer 1] heeft afgepakt en waarmee hij vervolgens op beide slachtoffers heeft geschoten, het blauwe wapen is geweest.

Hierbij is ook in aanmerking genomen dat als niet [slachtoffer 1] maar [slachtoffer 2] het blauwe wapen zou hebben gehad, medeverdachte [betrokkene 1] het groene wapen van [slachtoffer 1] moet hebben afgepakt en vervolgens met dat wapen op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] moet hebben geschoten. De verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] over hoe vaak en in welke richting hij met het afgepakte wapen heeft geschoten en de bevindingen van het forensisch-technisch onderzoek, zoals de hiervoor al besproken en hierna nog te bespreken projectielen, trajecten en vindplaatsen van hulzen die aan het blauwe en groene wapen zijn te linken, geven echter meer steun aan het scenario dat medeverdachte [betrokkene 1] in tweede instantie met het blauwe wapen heeft geschoten dan aan het scenario dat hij in tweede instantie met het groene wapen heeft geschoten.

In het dossier is geen enkele aanwijzing te vinden dat [getuige 2] , [betrokkene 2] of [getuige 1] heeft geschoten. Zij kunnen als schutter worden uitgesloten.

Aldus is de vraag aan de orde of het [slachtoffer 2] of verdachte is geweest die met het groene wapen heeft geschoten.

Alleen medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [slachtoffer 2] , in zijn richting, heeft zien schieten. Verder heeft niemand verklaard dat [slachtoffer 2] heeft geschoten of een wapen in zijn handen heeft gehad, ook verdachte niet. Bovendien constateert het hof dat uit het dossier niet blijkt dat er in het café een kogel(deel) is aangetroffen die/dat past bij de manier waarop [slachtoffer 2] in de richting van [betrokkene 1] zou hebben geschoten. Er zijn ook geen groene hulzen in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 2] aangetroffen. Zoals gezegd volgt uit het forensisch-technisch onderzoek dat [slachtoffer 2] (minimaal) eenmaal met een kogel uit het groene wapen (SIN AAIP6077NL) is geraakt, waarbij het traject dus van achteren naar voren en iets voetwaarts verloopt, van links in de onderrug naar rechts in het bekken (traject O-G). Het is niet plausibel dat [slachtoffer 2] met het groene wapen heeft geschoten en vervolgens zichzelf op deze wijze zou hebben geraakt. Verder zijn in het lichaam van [slachtoffer 1] drie (delen van) kogels uit het groene wapen aangetroffen: in zijn rug, onderlip en linker elleboog. Als [slachtoffer 2] met het groene wapen zou hebben geschoten zou hij zonder de verdachte of de medeverdachte te raken dus ten minste eenmaal zichzelf en driemaal [slachtoffer 1] hebben geraakt, wat op zichzelf al onwaarschijnlijk is. Daarbij komt dat [slachtoffer 2] zoals gezegd hoofdzakelijk van achteren is geraakt en dat [getuige 1] heeft verklaard dat [slachtoffer 2] weg wilde en wilde vluchten en hem, [getuige 1] , ervoor wilde gooien, wat evenmin past bij een scenario waarin [slachtoffer 2] in een tijdsbestek van vijftien seconden acht keer met het groene wapen zou hebben geschoten.

Een en ander in samenhang bezien, acht het hof het uitgesloten dat [slachtoffer 2] met het groene wapen heeft geschoten.

Op de plek en in de nabijheid van waar verdachte zich bevond toen het schieten begon zijn zeven van de acht hulzen uit het groene wapen aangetroffen, waarvan twee (H1 en H2) bij de vierkante tafel bij de toiletten, op de plaats waar later ook het op naam van verdachte gestelde pasje van Basic-Fit is gevonden. Op basis van het forensisch-technisch bewijs en de hiervoor besproken verklaringen, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat het verdachte is geweest die meermalen met het groene wapen op beide slachtoffers heeft geschoten en daarbij beide slachtoffers heeft geraakt.

Daarbij komt dat er een aantal indirecte aanwijzingen is voor verdachtes aandeel in de schietpartij. Verdachte en zijn medeverdachte hebben potentieel belangrijk bewijsmateriaal weggemaakt. Zonder duidelijke reden hebben verdachte en zijn medeverdachte alle drie de wapens, ook het wapen waarmee zij volgens hun eigen verklaringen niet hebben geschoten, weggemaakt. Ook hebben zij allebei kleding, met daarop naar eigen zeggen bloed, weggegooid. Het hof acht de reden die verdachte heeft gegeven om zijn kleding weg te gooien - dat hij zich na het voorval vies zou hebben gevoeld - niet geloofwaardig. Het hof is van oordeel dat de reden slechts het opzettelijk wegmaken van sporen kan zijn geweest.

Weliswaar kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat verdachte op de beelden van de bewakingscamera bij het verlaten van het café een vuurwapen in zijn handen heeft, maar het voorwerp dat hij vasthoudt lijkt veel meer op een pistool dan op een mobiele telefoon, die hij naar eigen zeggen in handen zou hebben gehad.

WOD-verklaring [getuige 1]

Getuige [getuige 1] heeft in een jegens hem als verdachte opgestart Werken Onder Dekmantel-traject (hierna: WOD-traject) uitlatingen gedaan tegenover undercoveragenten waaronder verbalisant A-2244, die onder meer inhouden dat zowel verdachte als medeverdachte [betrokkene 1] op 9 mei 2016 in zijn café op een slachtoffer heeft geschoten.

Verweer van de raadsman

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de door getuige [getuige 1] tegenover de WOD-agenten afgelegde verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt, nu de gebruikte werkwijze in strijd is met de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de arresten van 17 december 2019 over de zogeheten Mr. Big-methode. Deze uitgangspunten komen erop neer dat het traject achteraf (door rechter en verdediging) gecontroleerd moet kunnen worden en dat moet worden beoordeeld of de verklaringsvrijheid is aangetast en of de verklaringen betrouwbaar kunnen worden geacht. In deze zaak is hieraan niet voldaan nu geen controle kan plaatsvinden omdat een audiovisuele registratie ontbreekt en omdat de processen-verbaal niet voldoende nauwkeurig zijn. Daarbij gaat het in feite om een verhoorsituatie waarbij de gebruikelijke waarborgen, zoals het vooraf geven van de cautie en rechtsbijstand voorafgaand en tijdens het verhoor, al dan niet moedwillig, worden omzeild. Ook om die redenen had het gesprek minimaal auditief opgenomen moeten worden, opdat achteraf te controleren valt wat er nu precies is gezegd. Bovendien is de verklaring van [getuige 1] , gelet op de psychische gesteldheid van [getuige 1] op dat moment, niet betrouwbaar, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [getuige 1] tegenover de WOD-agenten voor het bewijs kan worden gebruikt, nu van een Mr. Big-situatie geen sprake is geweest. De verklaring is betrouwbaar omdat deze steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het verweer dient te worden verworpen.

Oordeel van het hof

Het hof is, met de advocaat-generaal, van oordeel dat van het toepassen van de Mr. Big-methode geen sprake is geweest. Hoewel deze methode in de rechtspraak niet als een eenduidige, nauw omlijnde opsporingsmethode wordt aangemerkt, duidt het een methode aan waarbij de kern is dat opsporingsambtenaren heimelijk trachten het vertrouwen te winnen van de verdachte teneinde hem ertoe te brengen een bekentenis af te leggen. Het hof stelt vast dat het WOD-traject tegen [getuige 1] niet tot doel had hem te verlokken een strafbaar feit te bekennen. Het doel was slechts om hem te laten vertellen wat er met de wapens was gebeurd die bij de schietpartij in zijn café waren gebruikt. Dat de undercoveragenten daarbij de indruk wekten tot een criminele organisatie te behoren, maakt dit nog niet anders. De indruk die gewekt moest worden was, volgens de verklaring van verbalisant A-2244 bij de rechter-commissaris, dat zij informatie wilden over het voorval om te kunnen beoordelen of zij en hun (fictieve) criminele organisatie gevaar liepen. Het contact met [getuige 1] is bovendien, anders dan bij toepassing van de Mr. Big-methode waarbij over een langere periode van enkele weken of maanden steeds intensiever contact wordt opgebouwd om vertrouwen te winnen, beperkt gebleven tot één relatief kort contactmoment overdag, in een woonwijk op straat.

Het hof is van oordeel dat het audio(visueel) vastleggen van een dergelijk gesprek weliswaar de voorkeur verdient, maar dat het enkele feit dat geen opnamen zijn gemaakt zonder meer nog niet betekent dat de verklaring onbruikbaar zou zijn voor het bewijs. Daarbij komt dat verbalisant A-2244 ter plekke voor A-2245 heeft moeten vertalen, omdat een van de WOD-agenten (A-2245) de Nederlandse taal niet machtig was. Dit biedt naar het oordeel van het hof een extra waarborg voor een juiste weergave van wat getuige [getuige 1] heeft verklaard. Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door haar in staat te stellen de juistheid van de door [getuige 1] tegenover de WOD-agenten afgelegde verklaring te toetsen door de betrokken agenten A-2244, A-2245 en A-3791 bij de rechter-commissaris in haar aanwezigheid te (laten) bevragen.

Anders dan de raadsman, maar met de advocaat-generaal, acht het hof de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar. Het hof wil aannemen dat [getuige 1] angstig is geweest toen hij plotseling met verbalisant A-2244 en zijn collega’s werd geconfronteerd. Die angst, die overigens volgens de undercoveragenten gaandeweg duidelijk minder werd, maakt echter nog niet dat aan de betrouwbaarheid van de vervolgens door hem afgelegde verklaring moet worden getwijfeld. Essentiële onderdelen van de verklaring van [getuige 1] vinden steun in andere bewijsmiddelen. Het gaat dan met name om de hiervoor besproken resultaten van het forensisch-technisch onderzoek die erop wijzen dat verdachte heeft geschoten en om een aantal verklaringen. Zo heeft [getuige 1] tegenover de undercoveragenten verklaard conform zijn eerdere verklaring en de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] over de wijze waarop [betrokkene 1] op [slachtoffer 1] heeft geschoten. Ook heeft [getuige 1] zijn eerdere verklaring dat [slachtoffer 2] hem tijdens het schieten vastgreep in een omarmende positie, bevestigd.

Het hof zal ook de verklaring van [getuige 1] tegenover de undercoveragenten gebruiken als bewijs van het schieten door verdachte op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] .

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat het medeplegen van doodslag bij beide feiten bewezen is. Er is sprake van een gezamenlijke uitvoering, nu zowel verdachte als de medeverdachte vrijwel tegelijkertijd met een vuurwapen op de beide slachtoffers heeft geschoten waardoor zij zijn komen te overlijden.

Vrijspraak voorbedachte raad

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte en de medeverdachte de feiten na kalm beraad en rustig overleg hebben gepleegd, zodat verdachte (steeds) van (het medeplegen van) moord zal worden vrijgesproken.”

4.3.

De bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1.
Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 1] , verbalisant, gesloten op 13 mei 2016, p. 674-676, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

[getuige 1] vertelde gelijk dat er was gescholen in zijn café. (…) Hij vertelde dat hij die dag [het hof: maandag 9 mei 2016] om 12. 00 uur het café had geopend. Kort nadat hij het café had geopend kwamen 3 Marokkaanse jongens zijn café binnen. (..) [getuige 1] vertelde dat kort na de komst van de drie Marokkaanse jongens, twee andere personen in zijn café kwamen. (..) De namen betroffen [verdachte] en diens broer [betrokkene 1] . (..) [getuige 1] vertelde dat hij weg wilde vluchten achter de bar, maar dat hij op dat moment van achteren werd vastgegrepen door één van de Marokkaanse jongens. Deze sloeg van achteren de armen om hem heen.

2.
Een proces-verbaal van verhoor als getuige van [getuige 1]opgemaakt door [verbalisant 1] , verbalisant, gesloten op 9 mei 2016, p. 503-510, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Nadat ik knallen hoorde wilde ik mijzelf in veiligheid brengen. Ik kon nergens naartoe. Ik had mij omgedraaid om achter de bar richting de keuken weg te kunnen rennen. Op dat moment zag ik dat het broertje van [slachtoffer 1] mij van achter vastgreep. Hij gaf een soort van omhelzing van achteren. Hij sloeg zijn beide armen om mij heen. Hierdoor kon ik niet wegrennen. Ik voelde dat het broertje van [slachtoffer 1] onderwijl onderuit zakte. Ik hoorde knallen.

3.
Een proces-verbaal van verhoor als verdachte van [getuige 1], opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , verbalisanten, gesloten op 17 mei 2016, p. 3 19-330, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

[slachtoffer 2] had mij vastgehouden. Hij wilde ook gewoon vluchten. Hij wilde mij ervoor gooien.

4.
Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 3] , verbalisant, gesloten op 3 augustus 2016, p. 920-931, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Door het recherche en forensisch onderzoek en de gehoorde getuigen kan worden aangenomen dat (..) deze gebeurtenissen plaatsvonden in Café [A] , [a-straat 2] te Nijmegen op 9 mei 2016. (..) Ik heb door mijn ervaringen en bevindingen tijdens het tactische onderzoek van TGO Chili alle personen die op de bewakingsbeelden staan kunnen identificeren: dodelijk slachtoffer [slachtoffer 1] (7 april 1982), dodelijk slachtoffer [slachtoffer 2] (21 juni 1983), [getuige 1] , [getuige 2] , [verdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Uit de bestanden hierboven omschreven blijkt dat [getuige 1] als eerste in zijn café in beeld komt. Daarna volgt [betrokkene 2] . Na enige tijd komt eerst [getuige 2] binnen, loopt na korte tijd weer naar buiten waarna [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [getuige 2] binnen komen. [getuige 1] , [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [getuige 2] nemen plaats aan de tweede ronde tafel 2. Daarna komen [verdachte] en [betrokkene 1] binnen. (..)

00.09: [slachtoffer 1] staat op van de tafel. (..)

00.11: [verdachte] komt vanuit de richting van de hoofdingang het café binnen gelopen in de richting van de tweede ronde tafel gevolgd door [betrokkene 1] . (..)

00,17: [verdachte] staat stil bij de tweede ronde tafel, gebaart met zijn handen en spreekt kennelijk de personen die om de tafel zitten aan. (..)

00.23: [slachtoffer 1] en [verdachte] lopen al pratend richting hoofdingang café. (..)

02.08: [slachtoffer 1] en [verdachte] komen terug en lopen naar de tafel (..)

02.45 [slachtoffer 1] begint heftiger te gebaren. (..)

04:54: [slachtoffer 1] keert zich rechts om richting [verdachte] en wijst [verdachte] met zijn rechterwijsvinger aan. (..)

05.05: [slachtoffer 1] lijkt erg boos te zijn en richt zijn aandacht al heftig gebarend op [verdachte] . (..)

05.24: [betrokkene 1] komt in beeld, heeft een voorwerp dat sterk lijkt op een vuurwapen/pistool in zijn rechterhand en richt op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . (..)

05.25: [betrokkene 1] is geheel in beeld en richt op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . (...) [slachtoffer 1] kijkt naar [betrokkene 1] die een vuurwapen op hem richt.

05.26: [betrokkene 1] schiet. (..)

05.27: [slachtoffer 1] reikt met zijn rechterhand naar zijn broeksband en trekt met zijn linkerhand zijn shirt omhoog. (..) [betrokkene 1] schiet. (..) [slachtoffer 1] schokt en draait voor hem naar rechts. (..) [betrokkene 1] is uit beeld, er is alleen een vermoedelijk pistool te zien. Eén schot gaat af. Een gordijn voor de ramen die zicht geven op het toegangspad van het winkelcentrum springt op.

05.32: [betrokkene 1] (...) richt voor zich uit iets naar beneden.

05.33: [betrokkene 1] draait iets naar links richting bar.

05.33: [betrokkene 1] (...) richt richting bar.

05.34: [betrokkene 1] haalt vermoedelijk een paar keer de trekker over, maar het pistool lijkt te weigeren. (..)

05.35. [betrokkene 1] loopt rechtdoor met gestrekte armen. [getuige 2] rent langs de ramen van het café het winkelcentrum uit. (..)

05.44: [betrokkene 1] draait om zijn as en rent weg richting uitgang café.

05.45. [betrokkene 2] doet zijn rugzak om en loopt achter [betrokkene 1] aan richting uitgang. (..)

05.51: Op de beelden is te zien dat [verdachte] in zowel zijn linkerhand als in zijn rechterhand een zwart langwerpig voorwerp met zich draagt. Het voorwerp in zijn linkerhand heeft de vorm van een pistool. (..)

06.05: [verdachte] loopt richting uitgang en verdwijnt uit beeld. (..)

06.15: [getuige 1] komt links weer in beeld gelopen en loopt richting uitgang.

5.
De eigen waarneming van het hofin raadkamer op 26 mei 2020 dat op de beelden van de bewakingscamera die zijn beschreven in het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2016, opgemaakt door [verbalisant 3] , p. 920-931, bij 05.51 is te zien dat [verdachte] in zijn linkerhand een voorwerp draagt dat veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon.

6.
Het rapport NFI, opgemaakt door A. Maes, arts en patholoog, gesloten op 18 mei 2016, p. 1947-1962, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Bij sectie werden als gevolg van bij leven opgelopen schotverwondingen multipele huidperforaties gezien. Het exacte aantal is niet goed aan te geven wegens overlap van letsels en wegens inwendige schade aan ondergelegen botdelen met daarbij beschadigingen aan de huid en weke delen, het waren er meer dan 20. [slachtoffer 1] , 34 jaar oud geworden, is overleden als gevolg van verwikkelingen van meermalen bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwoningen).

7.
Het rapport NFI, opgemaakt door A. Maes, arts en patholoog, gesloten op 18 mei 2016, p. 2000-2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Bij sectie werden als gevolg van bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwondingen) 15 perforaties waargenomen, alle met veel begeleidende bloeduitstortingen. Er waren twee projectielen in het lichaam. (..) [slachtoffer 2] , 32 jaar oud geworden, is overleden als gevolg van verwikkelingen van meermalen bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwondingen) op het lichaam.

8. Aan deze aanvulling is gehecht een door de politie opgesteld schriftelijk bescheid in de zin van artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, Sv inhoudende een overzicht van op de plaats delict aangetroffen hulzen en projectielen en de locatie waar zij in het café zijn aangetroffen, waarin de hulzen eh projectielen van het kaliber 9mm Parabellum, het kaliber 7.62mm Tokarev betreffende een cluster van vier hulzen en het kaliber 7.62mm Tokarev betreffende een cluster van acht hulzen (mede) in kleur zijn weergegeven met respectievelijk geel, blauw en groen.

9.
Het NFI rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 1 november 2016, p. 2248-2261, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Er zijn aanwijzingen gevonden dat de tweeëntwintig hulzen zijn verschoten met drie verschillende vuurwapens. (..) Voor de verschillende hulzenparen die te combineren zijn binnen de twaalf huizen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3803NL, -08NL, -12NL, -23NL, -2SNL en -27NL t/m -29NL], kaliber 7,62mm Tokarev, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 1: De hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen;

Hypothese 2: De hulzen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

Acht hulzen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3812NL en -27NL t/m-29 NL]

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is dan wanneer hypothese 2 waar is.

Vier hulzen [AAJA3803NL, -08NL, -23NL en -25NL]

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is dan wanneer hypothese 2 waar is.

Gezien de vraagstelling, de resultaten van het vooronderzoek en de resultaten van het voorgaande vergelijkend onderzoek zijn voor elk van de verschillende groepen hulzen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3812NL en -27NL t/m -29NL] en [AAJA3803NL, -08NL, -23NL en -25NL] de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 3: De twee groepen hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen:

Hypothese 4: De twee groepen hulzen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend hulsonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 4 waar is, dan wanneer hypothese 3 waar is.

Voor de verschillende hulzenparen die te combineren zijn binnen de tien hulzen [AAIP6086NL, -93NL t/m -96NL, AAJA3805NL t/m -07NL, -10NL en -14NL), kaliber 9mm Parabellum, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 5: De hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen;

Hypothese 6: De huizen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde

kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 5 waar is, dan wanneer hypothese 6 waar is.

Patronen

Voor de verschillende patroon/hulzenparen die te combineren zijn binnen de twee patronen [AAIP6087NL en -88NLJ en de tien hulzen [AAIP6086NL, -93NL t/m -96NL, AAJA3805NL t/m -07NL, -10NL en -14NL), kaliber 9mm Parabellum, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 7: Er is een poging gedaan de patronen te verschieten uit hetzelfde vuurwapen waaruit de hulzen verschoten zijn;

Hypothese 8: Er is een poging gedaan de patronen te verschieten uit een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend patroon/hulsonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese 7 waar is, dan wanneer hypothese 8 waar is.

10.
Het NFI rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 24 mei 2017, p. 2271-2288, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De kogels en manteldelen die het beste passen bij het kaliber 7.62mm Tokarev en die sporen hebben van een loop zijn onder te verdelen in stukken niet grove en stukken met fijne kraslijnen. (..)

Op grond van het kaliber (9mm Parabellum) passen de kogels en kogeldelen [AAHX8673NL, AAIP6092NL, AAIT3990NL, AAJA3818NL, AAJA3819NL, AAJA3820NL, AAJA3822NL, AAJA3826NL, AAJQ4351NL en AAJQ4352NL] bij de hulzen [AAIP6086NL, AAIP6093NL, AAIP6094NL, AAIP6095NL, AAIP6096NL, AAJA3805NL, AAJA3806NL, AAJA3807NL, AAJA3810NL en AAJA38J4NL].

Op grond van de massa's en de uiterlijke kenmerken zijn de 7.62mm Tokarev kogels en kogeldelen met grove sporen [AAIE9473NL, AA1P6077NL, AAJA3788NL, AAJA3798NL, AAJA3815NL, AAJQ4358NL, AAJQ4359NL en AAJQ4360NL] (..) De kogels en kogeldelen met fijne sporen zijn

[AAJQ4356NL, AAJA3821NL en AAIT3977NL].

(…)

De kogels en kogeldelen AAIE9473NL, AAIP6077NL, AAJA3788NL, AAJA3798NL, AAJA3815NL, AAJQ4358NL, AAJQ4359NL en AAJQ4360NLI passen dan bij het duster van acht hulzen [AAHX8672NL, AAHX8675NL, AAIP6085NL, AAIP6089NL, AAJA3812NL, AAJA3827NL AAJA3828NL en AAJA3829NLJ]. De kogels en kogeldelen AAJQ4356NL, AAIT3977NL en AAJA3821NL passen dan bij het cluster van vier hulzen [AAJA3803NL, AAJA3808NL, AAJA3823NL en AAJA3825NL].

11.
Schriftelijke bescheiden bij het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 15] , gesloten op 23 maart 2017, p. 1986-1989, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als antwoorden van de forensisch radioloog prof. dr. P.A.M. Hofman op aanvullende vragen:

Slachtoffer AA1E6020NL [het hof: [slachtoffer 1] ]. (...) In totaal zijn er dus zes doorschoten. (..) Er zijn minimaal zes doorschoten en er zijn minimaal zes trajecten naar een projectiel.

Bij [slachtoffer 1] is vastgesteld dat vier trajecten vanuit een huidletsel naar een projectiel of een deel van een projectiel gaan: C1-P8/P9, D-P8/P9, E-P5 en J-P2.

Slachtoffer AAIP6119NL [het hof: [slachtoffer 2] ]. (..) Op de vraag of op basis van de trajecten aangegeven kan worden hoeveel schoten/projectielen er zijn afgevuurd op het lichaam kan geen exact antwoord gegeven worden, maar het zijn er minimaal 8.

Bij [slachtoffer 2] verloopt vanuit huidletsel A een traject door de weke delen van de kuit naar traject B.

12.
Het Maastricht UMC+-rapport, opgemaakt door I.I.H. Haest LL.M en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 12 september 2016, p. 2019-2031, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 2] . (..) Er worden acht trajecten gezien.

13.
Het NFl-rapport, tweede aanvullend schotrestenonderzoek, opgesteld door R.C. Roepnarain, NFI-deskundige, gesloten op 14 juli 2017, p. 2404-2461, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Sporen van een voorwerp - wijzend op een indirect schot - zijn rond de beschadigingen in de kleding van de slachtoffers niet aangetroffen. Het niet aantreffen van dergelijke sporen sluit echter niet uit dat de schoten indirect waren. (..) Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen van het onderzoek waarschijnlijker wanneer minimaal één van de schoten een schootafstand tussen 10 en 100 centimeter betreft, dan wanneer deze groter dan 100 centimeter of kleiner is dan 10 centimeter. (...)

Slachtoffer [slachtoffer 2] (..) In het poloshirt van het slachtoffer zijn zeven beschadigingen aangetroffen. (...) Beschadigingen 1, 2 en 3 bevinden zich aan de voorkant van het poloshirt. Beschadigingen 4, 5, 6 en 7 bevinden zich aan de achterkant van het poloshirt.

Hypothese B1: de beschadiging is een inschotbeschadiging.

Hypothese B2: de beschadiging is een uitschotbeschadiging. (..)

Met betrekking tot de aard van de beschadigingen in het poloshirtzijn de volgende conclusies getrokken. (..)

Beschadiging 4: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 5: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 6: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 7: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn iets waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

In de broek van het slachtoffer zijn vier beschadigingen aangetroffen.

Beschadiging 1 bevindt zich in de voorzijde van de broek. Beschadiging 2, 3 en 4 bevinden zich in de achterzijde van de broek

Met betrekking tot de aard van de beschadigingen in de broek [AAIP6076NL en AAIB8618NL] zijn de volgende conclusies getrokken:

Beschadiging 1: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn iets waarschijnlijker wanneer hypothese B2 waar is dan wanneer hypothese B1 waar is.

Beschadiging 2: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 3: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 4: (...) De bevindingen, van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Bij [slachtoffer 1] is bij zes van de in totaal negentien beschadigingen van de kleding geconstateerd dat dit waarschijnlijk een inschot is (p. 2450).

14.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 1], opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , verbalisanten, gesloten op 18 mei 2016, p. 246-261, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik trok toen mijn wapen en zette een stap in de richting van [slachtoffer 1] [het hof begrijpt: [slachtoffer 1] ] en ik richtte op [slachtoffer 1] . (..) Ik haalde de trekker meerdere malen over maar mijn wapen haperde. Hij deed niets. (..) Ik denk dat ik 3-4 keer op [slachtoffer 1] heb geschoten (..) Ik zag die broer bij X. (..) Ik heb vervolgens mijn wapen in de richting van de broer gericht. (..) Dat kan 4 keer geweest zijn, dat kan 6 keer geweest zijn. (..) Ik heb mijn wapen neer gelegd of laten vallen. (..) Ik zag dat het wapen van [slachtoffer 1] op de grond lag. (..) Ik pakte het wapen van [slachtoffer 1] en ik schoot op hem. (..) Op zijn bovenlichaam, hoofd, gezicht. (..) Ik stond zeg maar naast [slachtoffer 1] , met mijn voeten ter hoogte van zijn heupen. En ik schoot schuin naar beneden op zijn lichaam en hoofd (..) Daarna draaide ik mij weer naar de broer van [slachtoffer 1] . (...) 2 stappen. Ze lagen echt vlakbij elkaar (...) Ja ik ben naar die broer toe gel open. (..) Ik zag dat hij op zijn buik lag. (..) Ik heb 2 of 3 keer op hem geschoten. (..) Ik mikte op zijn rug (..) De hele schietpartij heeft misschien 15 seconden geduurd. (..) Toen ik de eerste keer op de broer van [slachtoffer 1] schoot stond [getuige 1] achter de bar. Het leek er toen op alsof [getuige 1] wilde vluchten en dat de broer van [slachtoffer 1] hem ( [getuige 1] ) tegen wilde houden of zo. (..)

Ik heb de drie wapens later in het kanaal gegooid.

15.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] ,opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , verbalisanten, gesloten op 11 mei 2016, p. 124-129, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb op mijn handen en naar mijn trainingsjas gekeken of er bloed op zat. Ik zag dat er op de jas ook bloed zat. Ik heb de jas uitgetrokken en richting de struiken en de rotsblokken onder het viaduct gegooid. (..)

Onderweg naar Den Bosch heeft mijn broer zijn broek weggegooid omdat er bloed op zat. Ik had nog sportkleding bij me en hij heeft een trainingsbroek van mij aangetrokken.

16.
De verklaring van de verdachteter terechtzitting van het hof op 26 mei 2020, voor zover inhoudende:

U houdt mij voor dat ik op het moment van aanhouding een andere broek droeg dan op de beelden uit het café is te zien. Ik was in Den Bosch en wilde naar mr. Kuijpers. Hij was nog niet op kantoor. Ik moest toen wachten en heb een andere broek gekocht, omdat ik mij vies voelde. De oude broek heb ik ergens achtergelaten of weggegooid in Den Bosch.

17.
Het Maastricht UMC+-rapport, opgesteld door l.l.H. Haest LL.M en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 10 mei 2016, p. 1967-1985, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 1] (...)

Traject E-P5. (..) Vanuit huidletsel E op de linkenwang is een traject te volgen door het aangezicht, door de schedelbasis en door de rechter frontaalkwab (voorhoofdkwab) naar de metaal dense structuur P5. De metaal dense structuur P6 is zeer waarschijnlijk ook een fragment van hetzelfde projectiel en in het Verloop van het traject worden meerdere kleine metaal dense structuren gezien. Het traject verloopt van voor naar achter, van links naar rechts en hoofdwaarts. (..)

18.
Het NFI-rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 24 mei 2017, p. 2271-2288, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

SIN AAJQ4356NL: munitie, manteldeeltjes uit harde hersenvlies, fotobordje 6.

19. Het
Maastricht UMC+-rapport, opgesteld door I.I.H. Haest LL.M. en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 12 september 2016, p. 2019-2031, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 2] (...)

Traject O-G. Vanuit huidletsel O op de onderrug is een traject te vervolgen door het heiligbeen en door het kleine bekken naar huidletsel G in de rechter onderhuid. Het traject verloopt zeer waarschijnlijk van O naar G, van achteren naar voren, iets van links naar rechts en iets voetwaarts.

20.
Een proces-verbaal sporenonderzoek, opgemaakt door [verbalisant 12] , [verbalisant 8] en [verbalisant 13] , verbalisanten, gesloten op 17 juni 2016, p. 1737-1747, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Door ons werd onderzoek verricht aan het stoffelijk overschot van slachtoffer 2 [ [slachtoffer 2] ]. (..)

Aan de binnenkant van de korte spijkerbroek hing, aan de broeksband aan de rechterkant, een metaalkleurig zakmes. Rechts van dit zakmes lag aan de binnenkant van de korte spijkerbroek een vervormd projectiel. Aan de onderkant van het zakmes, aan de aldaar gepositioneerde schroefjes, was schade zichtbaar. Het mes en het vervormde projectiel werden veiliggesteld: SIN AAIP6077NL: kogelpunt onder slachtoffer 2.

21.
Het DNalysis-rapport, opgemaakt door P.J. Herbergs, forensisch DNA-deskundige, gesloten op 5 juli 2016, p. 2239-2245, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Huls (AAJA3808NL#01): (..) De frequentie van het DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard. (..). Het DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3803NL#01): De frequentie van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. (..) Het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3823NL#01): De frequentie van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. (..) Het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3825NL#01): (..) [slachtoffer 1] is niet uitgesloten als donor.

22.
Het NFI-rapport, opgemaakt door A.G.M. van Gorp, NFI-deskundige, gesloten op 9 mei 2017, p. 2336-2339, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

SIN AAIT3977NL#01: leverweefsel, spierweefsel en bloed (type celmateriaal). Het DNA-profiel is van een man en kan afkomstig zijn van slachtoffer [slachtoffer 2] met een matchkans DNA-profiel die kleiner is dan 1 op 1 miljard.

23.
Een proces-verbaal gerechtelijke sectie, opgemaakt door [verbalisant 8] , verbalisant, gesloten op 19 mei 2016, p. 1934-1936, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Overledene: [slachtoffer 1] , 07-04-1982 (..)

SIN AAJQ4358NL

Object Munitie (Kogelpunt)

Aantal/eenheid 1

Land Nederland

Bijzonderheden Uit rug, fotobord 4

(..)

SIN AAJQ4360NL

Object Munitie (Kogelpunt)

Aantal/eenheid: 1

Land: Nederland

Bijzonderheden Uit linker ellenboog, fotobord 2

(..)

SIN : AAJQ4359NL

Object Munitie

Aantal/eenheid : 1 St

Land : Nederland

Bijzonderheden : Mantel deeltje binnenzijde onderlip, fotobord 3.

24.
Een proces-verbaal sporenonderzoek, opgemaakt door [verbalisant 9] , [verbalisant 10] , [verbalisant 11] , [verbalisant 8] , [verbalisant 12] en [verbalisant 13] , verbalisanten, gesloten op 11 september 2016 , p. 1606-1642, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik, verbalisant [verbalisant 12] , zag in de zitruimte van het café op de vloer, bij fotobord 43, een klantenpas van Basic-Fit liggen.

25.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op 19, 20, 21 en 27 februari 2018, inhoudende de verklaring van verdachte, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik heb mijn telefoon opgeraapt waar het basic fit pasje op de grond ligt. (p. 9)

26.
Een proces-verbaal van 2e verhoor verdachte [verdachte] ,opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , verbalisanten, gesloten op 11 mei 2016, p. 124-129, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik zag dat mijn broer met twee handen zijn wapen richtte. Volgens mij op [slachtoffer 1] . Ik ben toen weggedoken in de richting van een van de vierkante tafels.

(...)

V. “Op een gegeven moment hield het schieten op...”

27.
Een aanvullend proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 12] en [verbalisant 8] , verbalisanten, gesloten op 30 oktober 2019, p. 1-7, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Het projectiel, gemarkeerd met het fotobord 91, werd veiliggesteld:

SIN AAIT3977NL. (..) Het slachtoffer [slachtoffer 2] lag met zijn bovenlichaam op de kogel met SIN AAIT3977NL. Gedurende het onderzoek aan het lichaam van het slachtoffer konden wij, zonder het slachtoffer te draaien, deze kogel dus niet waarnemen. De locatie waar de kogel met SIN AAIT3977NL werd aangetroffen werd pas zichtbaar nadat het lichaam over zijn rechterzijde op de lijkenzak was gedraaid en na het veiligstellen van het voorpand van het groene T-shirt. (..) Op de tweede dag, tijdens het vervolgonderzoek in de bar en keuken is deze kogel door ons waargenomen en veiliggesteld. (..) De positie waar de kogel met SIN AAIT3977NL en de vloermat door ons werden aangetroffen op dag 2 is niet de oorspronkelijke positie van beide. De kogel met

SIN AAIT3977 bevond zich oorspronkelijk in de onderste beschadiging van de vloermat onder het bovenlichaam van het slachtoffer [slachtoffer 2] . (..) Het projectiel lag op de overgang tussen de tegelvloer en een in de vloer gemonteerde houten plaat. Op deze houten plaat lag een stoffen vloermat. De gaten in de vloermat en de beschadigingen in de houten plaat zijn vermoedelijk veroorzaakt door projectielen. (..)

In foto 5 en foto 6 is door middel van photoshop een groene cirkel aangebracht. Deze geeft de plaats aan van een beschadiging in het voorpand van het groene T-shirt. (..)

Kijkend naar de onderste beschadiging in de houten plaat, het onderste gal in de vloermat met hierin de kogel met SIN AAIT3977NL en de genoemde beschadiging in het groene T-shirt ten opzichte van de middels photoshop aangebrachte groene tegellijnen is het aannemelijk dal deze oorspronkelijk op elkaar hebben gelegen.

28.
Het NFI-rapport, opgemaakt door P.J.M. Pauw-Vugts, NFI-deskundige, gesloten op 17 januari 2020, p. 1-7, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Voor het manteldeel (AAJQ4356NL) en de kogels LVKH 86610A en 8610B zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 1: het manteldeel behoort tot Cluster C, passend bij het blauwe wapen (7.62 mm Tokarev met fijne sporen, LVKH 8610B)

Hypothese 2: het manteldeel behoort tot cluster B, passend bij het groene wapen (7,62 mm Tokarev met grove sporen, LVKH8610A)

De resultaten van het vergelijkend kogelonderzoek zijn veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.

29.
Een proces-verbaal, opgemaakt door A-2244, verbalisant, gesloten op 12 juli 2016, p. 908-911, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

In het kader van het onderzoek Chili tegen de verdachte [getuige 1] (..) kreeg ik, A-2244, van ons begeleidingsteam de navolgende opdrachten: maak contact met verdachte [getuige 1] en win informatie in over de dodelijk schietpartij welke plaatsvond op 9 mei 2016 in café [A] te Nijmegen en probeer te achterhalen waar eventuele wapens of andere goederen door verdachte [getuige 1] of anderen zijn verborgen of gedumpt (..). Op dinsdag 16 juli 2016 had ik omstreeks 16.00 uur contact met verdachte [getuige 1] . (..) Hierna wandel ik met [getuige 1] de straat verder in. Hij vraagt me wat ik juist wil weten. (..) Ik zeg hem dat wij gewoon willen weten wat er juist in zijn café is gebeurd om zo het risico voor ons te kunnen bepalen. (..) [getuige 1] vertelt dat hierop de oudste broer [verdachte] onmiddellijk een vuurwapen heeft getrokken en een paar keer heeft gevuurd op [slachtoffer 1] . (..) [getuige 1] zegt dat [slachtoffer 1] dan is neergevallen en dat hijzelf hierna werd vastgegrepen door [slachtoffer 2] in een omarmende positie. (..) [getuige 1] vertelt dat de jongste broer [betrokkene 1] daarna [slachtoffer 2] heeft neergeknald. Hij geeft aan dat er veelvuldig gevuurd werd en dat hij enorm bang was. (..) Hij herhaalt dat de broertjes [verdachte en betrokkene 1] elk een van de Marokkaanse jongens heeft neergeschoten (...) Het bovenstaande gesprek wordt volledig in het Nederlands gevoerd met [getuige 1] en wordt herhaald in de Franse taal voor A-2245.

”

5.Het eerste middel

5.1.

Het eerste middel komt op tegen de als bewijsmiddel 5 gebezigde eigen waarneming van het hof in raadkamer.

5.2.

Bewijsmiddel 5 houdt in:

“
De eigen waarneming van het hofin raadkamer op 26 mei 2020 dat op de beelden van de bewakingscamera die zijn beschreven in het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2016, opgemaakt door [verbalisant 3] , p. 920-931, bij 05.51 is te zien dat [verdachte] in zijn linkerhand een voorwerp draagt dat veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon.”

5.3.

Verder heeft het hof in zijn bewijsoverwegingen een vergelijkbaar oordeel opgenomen:

“Weliswaar kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat verdachte op de beelden van de bewakingscamera bij het verlaten van het café een vuurwapen in zijn handen heeft, maar het voorwerp dat hij vasthoudt lijkt veel meer op een pistool dan op een mobiele telefoon, die hij naar eigen zeggen in handen zou hebben gehad.”

5.4.

Het middel valt uiteen in twee deelklachten.

De
eerste klachtis dat het hof de eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl het tegelijkertijd heeft overwogen dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte op de beelden van de bewakingscamera een vuurwapen in zijn handen heeft. Daarbij wordt ook geklaagd dat de overweging van het hof en de eigen waarneming die voor het bewijs is gebruikt ontoereikend zijn gemotiveerd, omdat het hof heeft verzuimd uit te leggen aan de hand van welke standaard het zijn waarneming heeft gedaan.

De
tweede klachtis dat het hof de eigen waarneming niet ter terechtzitting ter sprake heeft gebracht, terwijl het daar gelet op de omstandigheden wel toe was gehouden.

5.5.

De camerabeelden waar de klachten betrekking op hebben zijn afkomstig van de bewakingscamera van het café en zijn in een proces-verbaal beschreven dat onderdeel uitmaakt van het dossier (zie bewijsmiddel 4). De beelden zijn daags na de schietpartij tijdens een politieverhoor aan de verdachte getoond.^[4]Ook zijn de beelden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ter terechtzitting afgespeeld. Voordat ik de klachten bespreek zal ik hieronder weergeven wat hierover in feitelijke aanleg is besproken en opgemerkt.

5.5.1.

Specifiek ten aanzien van het beeld waarop de verdachte is te zien met iets in zijn handen bij het verlaten van het café, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank van 19 februari 2018 in:

“De voorzitter deelt de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek mee (…)

“ Ter zitting worden de camerabeelden getoond (de versie met zoom en vertraging).

(…)

De raadsvrouw merkt op:

Op 6.20 seconden is zichtbaar dat er een breuk in het zwarte zit dat ter hoogte van [verdachte] zijn hand zit. En daarvoor lijkt er überhaupt niets in zijn hand te zitten.

De verdachte verklaart:

Ik had daar geen wapen in mijn hand. Ik had een iPhone 6 vast, dat is een grote telefoon. Ik had een boksbeugel bij mij, ik weet niet of ik die toen vast had.

De officier van justitie merkt op:

Als je met een vuurwapen zou weglopen, wil dat niet zeggen dat je er ook mee hebt geschoten. Al zou je het onderste gedeelte van het voorwerp wegdenken, dan nog zou het een vuurwapen kunnen zijn. (…)

De verdachte verklaart:

Het is een deel van mijn mouw.”

5.5.2.

Vervolgens heeft de officier van justitie herhaald dat het meenemen naar buiten van een wapen op zich niets zegt over het schieten binnen en dat hij daarom niet veel aandacht aan de beelden zou besteden en deze ook niet als ‘(belangrijk) bewijsmiddel’ zou opvoeren.^[5]De voormalige raadsvrouw van de verdachte heeft toen in haar pleidooi het volgende aangevoerd:

“Wat heeft cliënt in de hand bij het verlaten van het café na het schietincident. Duidelijk is overigens ook, ondanks het door het openbaar ministerie anders willen suggereren, met name door het omcirkelen van een fragment van de beelden waarom een donker object met een soort gebroken lang donker deel te zien is, doch dat in eerdere halve seconden niet bestaat. Ik wijs op het op de zitting getoonde fragment vanaf 6.15 van de verbeterde zoomversie van de camerabeelden. De verdediging heeft u getoond een eigen zoomversie van dus die beelden, waarop goed te zien is:

o Het moment dat [slachtoffer 2] met iets onder zijn shirt komt aanlopen voor het raam langs

o Het moment dat cliënt in zijn strakke gesloten joggingpak (met zwarte boord langs mouw) komt aanlopen voor het raam langs

o Het moment dat [slachtoffer 1] fles iets anders op tafel legt en op enig moment schouder optrekt en elleboog te zien is

o Het moment dat bij [slachtoffer 1] bodywarmer duidelijk opgebold is

o En het moment dat bij cliënt iets kleiners in de linkerhand is te zien, een hand die iets op enig moment naar de camera gedraaid is in geopende toestand en kennelijk een telefoon heeft en mogelijk ook een boksbeugel.

Dan is te zien dat cliënt dus iets vele malen kleiners in die hand heeft, dan hetgeen omcirceld is, een kennelijk groot horloge om heeft dat half onder het zwarte manchet van dat nog steeds gesloten jack uitsteekt en dan even te zien is als een objectje in die dan geopende naar de camera toegekeerde hand, zoals men dus een telefoon vast heeft en mogelijk ook de boksbeugel en dan weer gedraaid kleiner is en plotseling verspringt naar een dus vreemd en kennelijk vervormd langer zwart deel. Zoals bekend, kunnen op camerabeelden vanuit bepaalde standen en hoe dan ook niet betrouwbare weergaven bestaan, mede vanwege het verspringen van de beelden.”

5.5.3.

De rechtbank heeft de beschrijving van het beeld of een eigen waarneming daarvan niet voor de bewijsconstructie gebruikt.

5.5.4.

Ter terechtzitting in hoger beroep is het beeld wederom door de procespartijen benoemd. Het proces-verbaal van de zitting van 26 mei 2020 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“Op vragen van de voorzitter verklaart verdachte - zakelijk weergegeven - als volgt:

(…)

U houdt mij voor dat de politie zegt dat ik iets in mijn handen heb op het moment dat ik het café uitliep. Dat was mijn telefoon. Het was een grote iPhone.”

5.5.5.

De advocaat-generaal heeft verder in haar requisitoir enkel gewezen op de beelden ‘waarop is te zien dat [verdachte] ook een voorwerp gelijkend op een vuurwapen in zijn hand heeft kort voor hij het café verlaat’ en de verklaring van de verdachte dat dit een telefoon moet zijn geweest.^[6]

5.5.6.

De raadsman van de verdachte heeft blijkens zijn pleitnotities op dit punt het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“57. Volgens het proces-verbaal waarin de camerabeelden zijn beschreven, is [verdachte] bij tijdsaanduiding 05.49 weer in beeld gekomen. Hij zou dan een zwart, langwerpig voorwerp in zijn linkerhand hebben dat volgens het proces-verbaal lijkt op een vuurwapen. De verbalisanten die [verdachte] hebben verhoord, hebben hem voorgehouden dat ze de beelden "tig keer" hebben bekeken en niet met stelligheid kunnen zeggen dat [verdachte] op dat moment een wapen vast heeft gehad. In twee aanvullende processen-verbaal is opgemerkt dat deze opmerking niet betekent dat het proces-verbaal met de beschrijving van de camerabeelden niet juist zou zijn - en dat de kwaliteit van de beelden op de ene computer beter was dan op de andere computer. Dat geloof ik graag. Maar ook aan de hand van het proces-verbaal met de beschrijving van de camerabeelden kan niet worden vastgesteld dat [verdachte] daadwerkelijk een vuurwapen heeft vastgehad. Het zwarte, langwerpige wapen lijkt qua vorm op een vuurwapen. Of dat voorwerp daadwerkelijk een vuurwapen is geweest, kan evenwel niet worden vastgesteld. Het kan ook een telefoon zijn geweest, het kan ook een boksbeugel zijn geweest. Collega [verbalisant 14] heeft er in eerste aanleg bovendien terecht op gewezen dat de waarneming over het zwarte voorwerp kan zijn vertekend doordat [verdachte] een trainingsjack droeg met zwarte biezen aan de mouwen.

58. Soms is de wens de vader van de gedachte. Dat geldt overigens voor alle deelnemers aan het strafproces. Ik wil heel graag - net zoals collega [verbalisant 14] in eerste aanleg - zien dat [slachtoffer 2] een wapperend shirt aan had, waaronder een vuurwapen was verborgen. De politie en het openbaar ministerie willen graag zien dat [verdachte] bij vertrek uit het café een vuurwapen in zijn handen had en misschien ook wel dat [getuige 1] een vuurwapen in zijn handen heeft gehad, toen hij het café verliet. Ik denk dat de waarheid is dat we op basis van de beelden eenvoudigweg niet kunnen vaststellen welke voorwerpen [verdachte] en [getuige 1] bij hun overhaaste vertrek uit het café in handen hebben gehad.”

5.5.7.

Het hof heeft zich ter terechtzitting niet uitgelaten over de getoonde beelden, maar wel de eigen waarneming voor het bewijs gebruikt dat de verdachte in zijn linkerhand een voorwerp draagt dat ‘veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon’.

5.5.8.

Tot zover de feitelijke gang van zaken.

5.6.

Ik begin met de tweede klacht dat het hof de eigen waarneming van het betreffende beeld ten onrechte niet op zitting aan de orde heeft gesteld, waardoor de verdediging zich hierover niet heeft kunnen uitlaten en hierop in redelijkheid niet bedacht kon zijn.

5.7.

Bij de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, zoals art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en/of de raadsman- of vrouw ook die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.^[7]Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, tijdens het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming daar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het latere gebruik van die eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.^[8]

5.8.

Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming van het hof voor het bewijs niet kunnen zijn verrast omdat zij met de strekking van die waarneming geen rekening behoefden te houden. Het proces-verbaal van bevindingen met de beschrijving door de verbalisanten dat ‘het voorwerp lijkt op een vuurwapen’ is immers aan de verdachte voorgehouden. Hij heeft toen verklaard dat het een grote iPhone was. Dit proces-verbaal is ook voor het bewijs gebezigd (daarover wordt overigens niet geklaagd). Tot slot is zowel bij de rechtbank als bij het hof door de verdediging op precies dit punt verweer gevoerd. Het belang van deze waarneming is de verdediging niet ontgaan.^[9]Gelet op de aard van de waarneming en het proces-verbaal van beschrijving van de beelden, kon de verdediging hierop dan ook bedacht zijn.

5.9.

Het middel faalt in zoverre.

5.10.

De andere klacht is dat het hof de eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl het hof tegelijkertijd heeft overwogen dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte op de beelden van de bewakingscamera een vuurwapen in zijn handen heeft. Aangevoerd wordt dat een waarneming die inhoudt dat het er op lijkt dat de verdachte een vuurwapen in zijn hand heeft, niet redengevend voor de bewezenverklaring kan zijn. Daarbij wordt ook geklaagd dat de overweging van het hof en de eigen waarneming die voor het bewijs is gebruikt ontoereikend zijn gemotiveerd, omdat het hof heeft verzuimd uit te leggen aan de hand van welke standaard (‘wat voor telefoon had het hof dan voor ogen?’) het zijn waarneming heeft gedaan.

5.11.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft met het bezigen tot het bewijs van deze eigen waarneming kennelijk bewijswaarde toegekend aan de omstandigheid dat volgens het hof het voorwerp waarmee de verdachte naar buiten loopt ‘veel meer lijkt op een vuurwapen dan op een telefoon’. Ik zie niet in hoe deze waarneming kan bijdragen aan de beantwoording van de vraag of buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat het voorwerp daadwerkelijk een vuurwapen betrof en hoe dit kan bijdragen aan de bewezenverklaring.

5.12.

De door het hof gedane eigen waarneming kan dan ook niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Tot cassatie leidt dit echter op zichzelf bezien niet, omdat bij weglating van dit bewijsmiddel de bewijsconstructie niet wordt aangetast. Daarvan blijft immers bewijsmiddel 4, het in cassatie niet bestreden proces-verbaal waarin staat vermeld dat het voorwerp dat de verdachte in zijn hand had, lijkt op een vuurwapen, deel uitmaken. Op de vraag of de bewijsconstructie in zijn geheel de bewezenverklaring kan dragen kom ik hierna bij de bespreking van het derde middel terug.

5.13.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6.Het tweede middel

6.1.

Het tweede middel keert zich tegen het gebruik van het als bewijsmiddel 29 gebezigde proces-verbaal met daarin een verklaring van [getuige 1] , de eigenaar van het café waar de schietpartij heeft plaatsgevonden, die op 12 juli 2016 is verkregen in het kader van een ‘Werken Onder Dekmantel’-traject (WOD-traject). Volgens dit proces-verbaal heeft [getuige 1] tegenover de undercoveragent A-2244 verklaard dat de verdachte “ [slachtoffer 2] heeft neergeknald” en dat “de broertjes [verdachte en betrokkene 1] elk een van de Marokkaanse jongens heeft neergeschoten”.

6.2.

Voordat ik op het middel inga, zal ik eerst weergeven op welke wijze het WOD-traject is ingezet op [getuige 1] . [getuige 1] werd ten tijde van de inzet van het WOD-traject verdacht van medeplichtigheid aan de delicten die op 9 mei 2016 in zijn café hebben plaatsgevonden. Daarna zal ik het verweer dat ten overstaan van het hof is gevoerd over de inzet van het WOD-traject en de bruikbaarheid voor het bewijs van de hierin door [getuige 1] afgelegde verklaring samenvatten en de wijze waarop het hof op dit verweer heeft gerespondeerd weergeven.

Het WOD-traject

6.3.

[getuige 1] heeft zich op 9 mei 2016 – de dag van de schietpartij – gemeld bij het politiebureau als getuige.^[10]Hij is toen als zodanig twee keer gehoord en heeft kort gezegd verklaard dat de verdachte en [slachtoffer 1] ruzie met elkaar hadden in het café, dat hij heeft gezegd dat hij dit niet in zijn café wilde en zag dat [betrokkene 1] een vuurwapen in zijn hand had en knallen hoorde. Hijzelf werd vervolgens vastgegrepen door het broertje van [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] . Op dat moment zag hij dat [betrokkene 1] op [slachtoffer 2] schoot. Eén persoon had geschoten. Hij zag ook [slachtoffer 1] op de grond liggen. Opeens was iedereen weg. [getuige 1] wilde toen naar het politiebureau rijden, maar kwam er achter dat zijn sleutels binnen lagen. Hij is toen twee keer terug geweest in het café, eerst om twee keer sleutels op te halen en later verklaart hij ook dat hij nog naar binnen is geweest omdat hij illegale gokkasten had staan en niet wilde dat hij daar problemen mee kreeg. Hij zei dat hij geen camerabeelden had weggehaald.^[11]

6.4.

Op 12 mei 2016 is [getuige 1] wederom als getuige gehoord. Hij verklaarde toen dat hij zich niet veilig voelde en erg bang was.^[12]Vervolgens is – naar aanleiding van een verklaring van de verdachte over dat er iets in het water was gegooid – door de politie de recorder met camerabeelden in het kanaal gevonden.^[13][getuige 1] is hierna op 17 mei 2016 buiten heterdaad aangehouden als verdachte van medeplichtigheid aan moord c.q. doodslag.^[14]Hij is vervolgens op 17, 18, 19 en 20 mei 2016 als verdachte verhoord.^[15]In deze verklaringen blijft [getuige 1] bij zijn eerdere verklaringen en verklaart hij dat hij wel een telefoon heeft weggegooid, maar niet meer weet waar, en dat hij zich niet kan herinneren dat hij bij het kanaal is geweest. Nadat hij is geconfronteerd met het aantreffen van de recorder in het kanaal, verklaart [getuige 1] dat hij het niet meer weet. Dat blijft hij verklaren en dat hij geestelijk kapot is en zich slechts flitsen kan herinneren. Ook herhaalt hij dat hij heeft gezien dat [betrokkene 1] met een geweer schoot. [getuige 1] is vervolgens heengezonden.

6.5.

Op 22 juni 2016 is door de officier van justitie schriftelijk een bevel verstrekt tot het inzetten van stelselmatige informatie-inwinning ex art. 126j Sv jegens [getuige 1] , door een of meerdere (buitenlandse) opsporingsambtenaren, als bedoeld in art. 141 c.q. 142 van het Wetboek van Strafvordering, zonder dat kenbaar is dat zij optreden als opsporingsambtenaren.^[16]Daartoe werd de Politiële Informatie-inwinner A-2244 ingezet en begeleid door het Team Operationeel Support bij het team Werken Onder Dekmantel. Hem werd de navolgende opdracht verstrekt:

“De doelstelling van de het onderzoek is gericht op het inwinnen van informatie rondom de toedracht en de mogelijke betrokkenheid, bij de moord c.q. doodslag op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , van verdachte:

[getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] Wonende [a-straat 1] te [plaats]

Op dinsdag 12 juli 2016 gaven wij, B-2604, B-2605 en B-2610, aan A-2244 de navolgende opdrachten;

- Maak contact met verdachte [getuige 1] .

- Win informatie in over de dodelijke schietpartij welke plaatsvond op 09 mei 2016 in cafe [A] te Nijmegen.

- Probeer te achterhalen waar eventuele wapens of andere goederen door verdachte [getuige 1] of anderen zijn verborgen of gedumpt.”^[17]

6.6.

Over de inzet heeft A-2244 in een proces-verbaal van bevindingen het volgende gerelateerd^[18]:

“In het kader van het onderzoek Chili tegen de verdachte:

[getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] Wonende [a-straat 1] te [plaats]

Kregen ik, A-2244, van ons begeleidingsteam de navolgende opdrachten:

- Maak contact met verdachte [getuige 1] .

- Win informatie in over de dodelijke schietpartij welke plaatsvond op 09 mei 2016 in cafe [A] te Nijmegen.

- Probeer te achterhalen waar eventuele wapens of andere goederen door verdachte [getuige 1] of anderen zijn verborgen of gedumpt.

Ik liet mij vergezellen met A-3971 en A-2245.

Op dinsdag 12 juli 2016 had ik omstreeks 16:00 uur contact met verdachte [getuige 1] . Voor de inzet werd mij door het begeleidingsteam een foto voorgelegd van deze persoon.

Ik wandel naar hem toe in de [b-straat] te Nijmegen. Ik begroet hem vriendelijk met "Salaam a leikum abi". Hij beantwoordt mijn groet met "Leikum salaam". Hij wordt lijkbleek, zijn handen en benen trillen hevig en zweetdruppels parelen over zijn voorhoofd en staan in zijn baard. A-3971 staat bij ons in de buurt en ik laat " [getuige 1] " weten dat hij bij mij hoort.

Ik schud hem de hand en zeg hem dat we elkaar even moeten spreken over " [slachtoffer 2] " en " [slachtoffer 1] ". Hij zegt me met trillende stem dat hij die niet kent. Ik vraag hem op kordate zakelijke toon of hij ’ [slachtoffer 2] " niet kent. Hij kijkt me aan en knikt bevestigend. Ik zeg hem dat we de broertjes allebei kennen, dat het in zijn cafe is gebeurd en dat we allebei weten over wat het gaat. " [getuige 1] " zegt dat hij ze wel kent maar er niets mee te maken heeft. Ik zeg hem dat we elkaar even moeten spreken om antwoorden te krijgen. Ik zeg hem dat we er allebei belang bij hebben. Ik zeg hem dat hij geen schrik moet hebben en dat ik in vrede kom om wat zaken uit te klaren. Ik herhaal dit een groot aantal keer tijdens ons gesprek daar hij zich angstig gedraagt.

Gezien hij hevig blijft trillen en transpireren, stel ik hem voor om even een stukje te wandelen in de straat. Ondertussen vraag ik aan A-3971 om de auto even te parkeren en ons dan te vergezellen. Hierna vervoegt A-3971 ons opnieuw.

Hierna wandel ik met ‘ [getuige 1] ' de straat verder in en hij zegt me dat we verder een steegje kunnen nemen. Hij vraagt me wat ik juist wil weten. Hij lijkt te kalmeren doch ik merk dat hij gedurende het hele gesprek vrij zenuwachtig is en voortdurend om zich heen kijkt. Ik antwoord hem dat ik mij zorgen maak om de wapens die gebruikt zijn daar deze mogelijk door onze organisatie werden geleverd. Ik zeg hem dat wij gewoon willen weten wat er juist in zijn cafe is gebeurd om zo het risico voor ons te kunnen bepalen. " [getuige 1] " zegt me dat hij denkt dat er niets naar boven zal komen. Ik onderbreek hem kordaat en zeg hem dat wij wel zullen bepalen of het veilig is voor ons of niet.

Ik zeg hem dat het nu tijd is voor wat antwoorden en nodig hem uit om zijn verhaal te doen. Ik zeg hem dat er nog iemand bij is die wil horen wat er allemaal gebeurd is in het cafe. Hij kijkt angstig en ik stel hem opnieuw gerust door te zeggen dat het iemand van ons is en dat hij gewoon wil horen wat er gebeurd is. Ik zeg hem dat er niets met hem zal gebeuren. Hij knikt en zegt dat er geen probleem is. Ik vraag aan A-3971 om A-2245 er bij te halen. Na korte tijd komen zij bij ons staan. Ik geef aan dat A-2245 hier is om te luisteren naar zijn verhaal.

Korte tijd na aankomst van A-2245 rijdt een rode personenauto Saxo traag voorbij en houdt even halt. Er zit een Turkse man in van middelbare leeftijd die vraagt aan “ [getuige 1] " of er wat aan de hand is. “ [getuige 1] " antwoordt dat hij even aan het praten is en dat hij verderop maar moet wachten. De man rijdt een 200 meter verder, parkeert zich en kijkt verder de hele tijd naar ons.

Na A-2245 kort voorgesteld te hebben en een handdruk, vertelt " [getuige 1] ” dat die dag heel snel gescaleerd is. Hij zegt dat " [slachtoffer 1] " naar zijn cafe is gekomen en hem verbaal bedreigd heeft om de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " te bellen voor een afspraak ter plaatse. Wanneer ik hem vraag hoe hij hem dan wel bedreigd heeft, zegt hij me dat " [slachtoffer 1] " gewoon heef agressief was en tegen hem aan het roepen was dat hij moest bellen. " [getuige 1] " zegt dat " [slachtoffer 1] " werd vergezeld door zijn broer " [slachtoffer 2] " en zijn neef " [getuige 2] ". Hij vertelt me dat hij " [slachtoffer 1] " en " [getuige 2] " goed kent maar zijn broer " [slachtoffer 2] " eigenlijk niet. Hij laat me ook weten dat er al een andere afspraak is geweest met de Marokkaanse broertjes. De broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " zijn niet komen opdagen op deze bewuste afspraak.

" [getuige 1] " vertelt dat ze dan met hun viertjes aan tafel zijn gaan zitten en dat er ook nog een Turkse man "toto" zat te spelen achteraan het café. Hij heeft dan vervolgens naar een broertje " [verdachte en betrokkene 1] " gebeld om hem naar het cafe te laten komen.

Na de aankomst van de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " zijn ze mee aan tafel gaan zitten en is " [slachtoffer 1] " vrijwel onmiddellijk de oudste broer " [verdachte] " beginnen te bedreigen. Hij zou hem "kapot maken" en "hier kom je niet mee weg". Op een bepaald ogenblik heeft " [slachtoffer 1] " zijn beide handen op borsthoogte in zijn jas gestoken. Hierop heeft de oudste broer " [verdachte] " onmiddellijk een vuurwapen getrokken en een paar keer gevuurd op " [slachtoffer 1] ". " [getuige 1] " zegt me dat hij nooit een wapen heeft gezien bij de Marokkaanse broertjes en dat hij denkt dat ze ook nooit een vuurwapen bij zich hebben gehad.

" [getuige 1] " zegt dat " [slachtoffer 1] " dan neer gevallen is en hij zelf werd hierna vastgegrepen door " [slachtoffer 2] " in een omarmende positie. " [getuige 1] ” zegt zich dan in een paniekreactie los getrokken te hebben en gevlucht te zijn in de richting van de keuken. " [getuige 1] " vertelt dat de jongste broer " [betrokkene 1] " daarna " [slachtoffer 2] " heeft neergeknald. Hij geeft aan dat er veelvuldig gevuurd werd en dat hij enorm bang was. Hij zegt dat de neef en de Turkse jongen, de toto-speler, na het vuren naar buiten zijn gelopen en de vlucht hebben genomen. Wanneer ik tussenkom en vraag of ze geen hulp hebben geboden, zegt hij dat ze bang waren en dat er sowieso geen grote rat dan " [getuige 2] " bestaat. Wanneer ik hem vraag of zij misschien dan gezien hebben wat er met de wapens gebeurd is, zegt hij me dat ze alles gezien hebben maar dat hij niet weet of ze dat weten daar ze gevlucht zijn.

Hij zegt dat het allemaal zo snel ging en zo gewelddadig was dat hij helemaal in de war was. Ik zeg hem dat hij geen spelletjes moet spelen en gewoon even moet verder vertellen hoe het allemaal gelopen is. " [getuige 1] " zegt me en zweert enkele malen bij "Allah" dat hij ons de waarheid vertelt. Wanneer ik hem zeg dat het voor ons nog niet duidelijk is wat er nadien gebeurd is, zegt " [getuige 1] " dat hij zich beziggehouden heeft met zijn gokkasten daar hij geen problemen wou met de belastingdiensten. Wanneer ik hem zeg dat onze hoofdbekommernis is wat er met de wapens is gebeurd, haalt hij zijn schouders op en zegt dat hij dit echt niet weet. Hij zegt dat hij deze niet van kortbij gezien heeft en niet weet van wie ze zijn. Hij zegt me dat hij denkt dat ze niet naar boven zullen komen maar kan of wil geen verdere uitleg geven. Hij herhaalt dat hij helemaal niet gezien heeft of de Marokkaanse broertjes en wapen bij zich hebben en dat " [slachtoffer 1] " enkel zijn beide handen in zijn jas heeft gestoken ter hoogte van de borst. Hij herhaalt dat de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " elk een van de Marokkaanse jongens heeft neer geschoten en dat er geen mogelijkheid was om tussen te komen daar het zo snel gebeurd is.

Ik wijs hem er opnieuw op dat het in zijn cafe is gebeurd en dat we niet geloven dat hij niet weet wat er met de wapens gebeurd is. " [getuige 1] " zegt dat hij zijn lot in de handen van "Allah" heeft gelegd en zich bij de situatie zal neerleggen. Ik wijs hem er op dat hij vrouw, kinderen, familie en een eigen zaak heeft. Ik zeg hem dat het nu het moment is om een klaar verhaal te scheppen en zo een hoofdstuk af te sluiten.

" [getuige 1] " blijft bij zijn verhaal en zegt dat hij echt niet weet wat er met die wapens is gebeurd. Ik confronteer hem met het feit dat de camera's werden gedumpt en dat de beelden mogelijks nog zullen opduiken. " [getuige 1] " zegt zonder twijfel dat hij met zijn advocaat heeft gesproken en dat deze hem gegarandeerd heeft dat er zo goed ais geen bruikbare beelden zijn en dat hij niet verwacht dat er nog andere beelden zullen verschijnen. Ik wimpel dit antwoord weg en zeg hem dat de beelden toch werden weggewerkt. Hij antwoordt me dat hij de camera's niet heeft weggegooid maar dat het niet moeilijk is om te weten wie dat gedaan heeft.

Ik zeg hem dat ik het een ongeloofwaardig verhaal vind en dat het onbegrijpelijk is wat er allemaal in zijn cafe is voorgevallen. " [getuige 1] " zegt dat het echt de waarheid is en zweert nogmaals een aantal keer bij "Allah" om mij te overtuigen. Hij zegt me dat het allemaal mongolen zijn om dit zo op te lossen. Hij zegt me dat " [getuige 2] '" en de Marokkaanse broertjes de sleutels van een "weedhok" uit de auto van een van de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " hebben gestolen. Daarna hebben ze ook effectief een partij gestolen van de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] ". Hierover is de ruzie ontstaan en diende de Marokkaanse broertjes de partij hennep te vergoeden. Deze betaling heeft nooit plaatsgevonden en heeft voor deze escalatie gezorgd. Hij zegt nogmaals dat de broertjes " [verdachte en betrokkene 1] " eveneens mongolen zijn om die Marokkaanse jongens in het café neer te schieten. Hij sluit af met te zeggen dat vooral " [getuige 2] " de man is die voor problemen zorgt en een "echte rat" is die in de hele buurt gekend is. Ik zeg hem dat we daar nu niet over moeten lullen maar dat we gewoon willen weten waar de wapens zijn. " [getuige 1] " antwoordt dat hij dit echt niet weet maar dat het niet voor problemen zal zorgen.

Hierna nemen wij afscheid.

Het bovenstaande gesprek wordt volledig In het Nederlands gevoerd met “ [getuige 1] " en wordt herhaald In de Franse taal voor A-2245. Wanneer hij vragen stelt worden deze eveneens vertaald naar het Nederlands en omgekeerd.

Omstreeks 16:30 uur beëindigden wij ons gesprek.

Vervolgens heb ik mijn begeleidingsteam zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van mijn bevindingen.

Opgemaakt op ambtseed danwel ambtsbelofte op 12 juli 2016.

De verbalisant,

A-2244”

6.7.

[getuige 1] heeft op 31 augustus 2016, nadat hij op 29 augustus 2016 wederom als verdachte is aangehouden, tijdens een verhoor onder meer het volgende verklaard^[19]:

“V: Verder hebben we natuurlijk het verhaal dat je aan collega’s hebt verteld dat je gezien hebt dat [verdachte] [slachtoffer 2] , oftewel [slachtoffer 2] , heeft doodgeschoten en dat je daarna contact hebt gehad met [verdachte] . Je hebt verklaard dat je in paniek iets geroepen hebt maar het is niet logisch dat je dan [verdachte] erbij lapt. Je hebt zelf op 12 mei 2016 verklaard dat het personeel had gehoord dat mensen die jij niet kende gezegd hebben dat ze daar beter bij het cafetaria niet meer konden gaan werken, omdat er geschoten zou gaan worden. In je aangifte van 20 juli 2016, verklaar je dat je een van de drie jongens hoorde zeggen dat de ouders erg verdrietig waren en boos en dat ze het er mogelijk niet bij zouden laten zitten. Dat waren de roddels die je zelf ook al had gehoord die rondgingen in Nijmegen over het gebeuren. Er waren zelfs jongens bij het personeel van je vader geweest om te zeggen dat de Marokkanen zouden komen en alles zouden neer schieten. De opmerking dat [verdachte] [slachtoffer 2] heeft neergeschoten is dan niet logisch. Het zou meer gevaar voor jou en [verdachte] opleveren.

A: Op dat moment dacht ik alleen aan mijn eigen. Het was pure angst. Ik zat in een dooie hoek. Ik

had ook andere roddels gehoord in de gemeenschap en ik wilde eruit. Ik dacht dat ik beter dat kon

zeggen. Maar volgens mij heb ik dat niet gezegd ik heb gezegd dat [betrokkene 1] heeft geschoten verder

heb ik niets gezien.

V: Wat bedoel je met de gemeenschap.

A: De maatschappij, de omgeving mensen in Nijmegen.

V: Waarom zou je dan dit soort uitlatingen doen?

A: Wat ik heb gezien heb ik gezegd. Ik dacht een ding ik moet wat liegen want ik ga dood ik ga eraan. Ik dacht er alleen maar aan om de mensen aan de lijn te houden om eruit te komen. Op een gegeven moment weet ik niet meer wat ik gezegd heb ik zag mijn zwager en dacht ik moet eruit. Ik ben vier weken naar Turkije geweest en daar dacht ik de hele tijd aan wat die Marokkanen hebben gezegd. Ook mijn vrouw en vader kunnen niet meer slapen door wat die dag met de Marokkanen is gebeurd. Ik heb dat niet gezegd dat [verdachte] heeft geschoten en als ik dat heb gezegd is dat door pure paniek ik was zo bang dan ik dat dan gezegd heb. Anders weet ik het niet.

V: De collega’s hebben een proces-verbaal opgemaakt van wat daar gezegd wordt.

A; Ik heb daar gelogen om eruit te komen.

V: Lieg je wel eens vaker dan?

A: Als ik dat gezegd heb, heb ik gelogen omdat ik bang was.

V: Heb je verder nog iets aan je verklaring toe te voegen?

A: Ja, ik wil zeggen nadat de jongens, die 3 politieagenten mij aangesproken hebben, heb ik een

groot probleem gehad met mijn vrouw en dat ze daarom niet meer in Nederland wil wonen. Ik zit daar erg mee. De hele familie zit hierdoor met een trauma, met ieder keer een gevaar, dat je niet

meer veilig bent in dit land. Ze zitten ermee dat ik in levensgevaar verkeer.”

6.8.

Later die dag wordt [getuige 1] nogmaals gehoord en wordt hem het proces-verbaal dat is opgemaakt door undercoveragent A-2244 voorgehouden.^[20][getuige 1] verklaart daarover onder meer:

“O: "Na de aankomst van de broertjes [verdachte en betrokkene 1] zijn ze aan tafel gaan zitten en is [slachtoffer 1] vrijwel onmiddellijk de oudste broer [verdachte] gaan bedreigen. Hij zou hem kapot maken en hier kom je niet mee weg. Op een bepaald ogenblik heeft [slachtoffer 1] zijn beide handen op borsthoogte in zijn jas gestoken. Hierop heeft de oudste broer [verdachte] onmiddellijk het vuurwapen getrokken en een paar keer gevuurd op [slachtoffer 1] ".

V: Wie bedoel je met de oudste broer [verdachte] ?

A: [betrokkene 1] volgens mij. Ik heb [betrokkene 1] zien schieten dus het zal [betrokkene 1] zijn volgens mij.

V: Je zegt beide handen op borsthoogte in zijn jas gestoken.

A: Iets zag ik in ieder geval. Ik weet niet meer wat maar iets zag ik. Ik zag in ieder geval wel een

beweging. Ik kan op dat moment niet meer herinneren wat ik precies heb gezien.

V: Jij zei dat hij zijn handen in zijn jas stak maar je hebt de beelden gezien. Daarop is te zien dat

niemand in jou café die dag een jas droeg.

A: Ik weet het niet meer, ik heb bewegende handen gezien.

O: Verdachte maakt een soortgelijke beweging met zijn handen. Zijn handen houdt hij borst van

boven naar beneden. Een keer ter hoogte van borstkast en een keer ter hoogte van zijn navel. Hij

geeft daarbij aan dat hij het niet meer precies weet.

V: Hij zou hem kapot maken en hier kom je niet meer weg.

A: Ik weet niet wat ik daar gezegd heb ik was doodsbang. Ik weet niet meer wat ik daar gezegd heb.

O: “ [getuige 1] zegt dat [slachtoffer 1] dan neergevallen is en dat hij zelf hierna werd vastgegrepen door [slachtoffer 2] in een omarmende positie. [getuige 1] zegt zich dan in een paniekreactie losgetrokken te hebben en gevlucht te zijn in de richting van de keuken. [getuige 1] verteld dat de jongste broer [betrokkene 1] [slachtoffer 2] heeft neer geknald. Hij geeft aan dat er veelvuldig gevuurd was en dat hij enorm bang was".

V: Wie bedoel je met de jongste broer [betrokkene 1] ?

A: Jongste broer [betrokkene 1] heb ik niet gezegd. Ik weet niet meer wat ik daar gezegd heb. Volgens mij heb ik dat daar niet gezegd. Ik heb [betrokkene 1] zien schieten ik kan me niet meer herinneren wat ik daar gezegd heb.

V: Wie bedoel je dan met de jongste broer [betrokkene 1] ?

A: Dat weet ik niet. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] heeft geschoten. Ik heb [verdachte] niet zien schieten.

Ik wil niet gedwongen worden om te liegen. Ik kan me niet herinneren dat ik dat het gezegd. Ik kan

het me niet eens meer herinneren.”

6.9.

[getuige 1] is op 13 december 2016 door de rechter-commissaris als getuige gehoord en heeft toen onder meer het volgende verklaard^[21]:

“Heeft u in uw laatste verhoren bij de politie de waarheid verteld?

Ja, ik blijf bij mijn verklaring.

Blijft u bij alle verklaringen?

Ja, ik blijf erbij wat ik verklaard heb.

U heeft bij de politie aangegeven dat u bang bent om te verklaren. Bent u nu bang?

Getuige: Hoe bedoelt u? Ik ben wel bang voor de Marokkaanse gemeenschap. Ik hoor iedere dag wel een roddel/verhaal.

Bent u door mensen benaderd die u bang hebben willen maken?

De politie heeft mij iets aangedaan. Ik ben bedreigd door een Marokkaanse politieagent met de dood.

Wanneer was dat?

Ik weet niet meer op welke dag dat is geweest. Ik loop nu bij de psychiater in verband met een stressstoornis. Ik ben bij de [c-straat] aangesproken door drie grote mannen. Ze vroegen mij naar [slachtoffer 2] . Ik zei dat ik die niet kende. Toen zeiden ze dat ze met mij wilden over [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] . Ik kende die personen niet. Ik vertelde hen dat ik bij de politie al mijn verhaal verteld had. Ze begonnen mij te dreigen.

Ze gingen er verder op in. Ze dreigden en ze dreigden. Ze zeiden tegen mij: ‘ik hoop dat je de waarheid hebt verteld, anders kom je er niet mee weg”. Ik was doodsbang.

Tijdens voorlezing merkt getuige op:

Die Marokkaan zei: “Ik hoop datje nu de waarheid hebt verteld. Als het niet de waarheid is, dan kom ik niet, maar dan komen andere mensen en dan weetje wel wat er gaat gebeuren. Dan weetje dat je weg bent ”.

De officier van justitie vraagt of getuige zich dit letterlijk kan herinneren?

Ik droom er nog steeds van.

Ze zeiden: “We kunnen ook naar de cafetaria van je vader gaan”. Ze wisten dat ik een kleine had. Ze dreigden weer. Ze dreven mij in de hoek. Ze dreigden mij met de dood. Ik was echt doodsbang. Ik heb toen gelogen, omdat ik de dood in ogen zag. De één was een Marokkaanse Belg, de ander een Nederlander en de derde was een Fransman. Ik ben gaan liegen. Ik weet niet meer wat ik allemaal heb verteld. Ik moest daar gewoon weg. Ik was echt doodsbang. Ik kon niet weglopen, omdat ik zo bang was.

(….)

Kunt u aangeven wie het grootst was van de drie personen die u hebben aangesproken?

Die Franse man. Hij sprak alleen Frans. De Marokkaan sprak Nederlands maar met een Belgisch accent. De Marokkaan sprak als enige tegen mij.

Hoe groot was de grootste?

De Marokkaan was ook groot. Ze waren allemaal tegen de 2 meter. Ze waren een kop groter dan dat ik ben. De Franse man was groot en zijn postuur was ook groot. Hij was twee bij twee. De andere twee waren ook goed getraind. De handen van de Franse man waren heel groot. Hij maakte steeds van die trilbewegingen met zijn handen. Hij keek ook dreigend naar mij en hij maakte handbewegingen. Ik had het gevoel dat hij ieder moment mij aan kon vallen.

Hoe dicht stonden die drie mensen op u?

Ik stapte uit het pand van mijn vader aan de achterkant. Ik wilde naar mijn auto lopen. Er kwam een grote auto aanrijden. Volgens mij een Audi A8.

Hij knalde tegen een boom op. Ik wilde naar de auto toelopen om te kijken naar de schade. Op een gegeven moment stapte een persoon uit. Hij zei: “Ik wil even met je praten over [slachtoffer 2] ”. Ik zei dat ik hem niet kende. Ik dacht gelijk dat het familie van die Marokkanen was. Hij zei dat hij vanuit de Marokkaanse kant kwam, of zoiets. Hij zei ook dat hij het op wilde lossen.

Hoe dicht stond hij op u?

Ik stond bij de auto. Hij stond heel dicht bij mij. We hadden oogcontact. We stonden bijna neus tegen neus. Op dat moment begon ik al te trillen en werd ik al bang.

En toen? Wat hebt u gedaan?

Hij zei: “Zullen we even lopen”. Er kwam vervolgens een tweede persoon uit de auto. We gingen een stukje een paadje inlopen. Toen kwam die derde er ook bij. Ik dacht dat het gebeurd was. Ik dacht nog heel even aan mijn kind. Ik dacht alleen dat ik weg moest. Ik was bang. Ik kon niet weg. Ik was doodsbang. Ik dacht dit is het einde van mijn leven. Achter mij was een muur. Het was een doodlopend stuk. We gingen rechtsaf een trap omhoog. Ik kon niet weg. Ik was echt doodsbang. Mijn benen werkten niet meer. Het was mijn benen in beton stonden. Ik kon niet wegrennen. Ze waren op een gegeven moment met zijn drieën.

Wat werd er over uw kind gezegd?

Ze wisten dat ik een kind had. Ze hadden het over een wraakactie van de Marokkaanse kant. Ik moest de waarheid vertellen. Ze geloofden mij niet.

Vroeg u niet wie ze waren?

Hij zei dat hij van de Marokkaanse kant kwam. Hij zei dat de ouders heel verdrietig waren. Hij zei: “Er moet rust komen” of zoiets.”

Het bij het hof gevoerde verweer

6.10.

Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 mei 2020 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de verdachte uitvoerig het woord heeft gevoerd over het inzetten van een WOD-traject ten aanzien van [getuige 1] . Daarbij heeft hij aangehaakt bij het toetsingskader dat de Hoge Raad in de twee arresten van 17 december 2019 in de ‘Kaatsheuvelse moordzaak’^[22]en de ‘Posbankzaak’^[23]met betrekking tot de toepassing van de ‘Mr. Big’ methode heeft geformuleerd. Hij heeft aangevoerd dat er is verzuimd het WOD-traject auditief of audiovisueel vast te leggen waardoor niet voldoende kan worden getoetst of de verklaringsvrijheid van [getuige 1] is geschonden, dat er ontoelaatbare druk is uitgeoefend op [getuige 1] die erg angstig was en ook bang was voor represailles van mensen uit de omgeving van de beide slachtoffers, dat [getuige 1] door de betrokken undercoveragenten bedreigd is en daarvan ook aangifte heeft gedaan. Op de zitting van 26 mei 2020 heeft de raadsman in dupliek nog aangevoerd dat de verklaring van [getuige 1] dat de verdachte en zijn broer elk een van de slachtoffers hebben neergeschoten in strijd is met de vaststellingen van het forensisch onderzoek.

Op grond van al het voorgaande is bepleit dat de verklaring van [getuige 1] die in het kader van het WOD-traject is afgelegd dient te worden uitgesloten van het bewijs.

De overwegingen van het hof

6.11.

Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van het WOD-traject en de daaruit voortvloeiende verklaring van [getuige 1] het volgende overwogen:

“
WOD-verklaring [getuige 1]

Verweer van de raadsman

Standpunt van de advocaat-generaal

Oordeel van het hof

Het hof zal ook de verklaring van [getuige 1] tegenover de undercoveragenten gebruiken als bewijs van het schieten door verdachte op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] .”

De klachten in cassatie

6.12.

In het middel worden vijf deelklachten geformuleerd:

- de
eerste klachtis dat het hof niet heeft gerespondeerd op het onderbouwde standpunt dat de processen-verbaal van de verbalisanten tegenstrijdigheden bevatten op het cruciale punt of [getuige 1] wel of niet heeft gezegd dat de verdachte heeft geschoten op [slachtoffer 2] ;

- de
tweede klachtis dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de verklaringsvrijheid van [getuige 1] in ernstige mate is geschonden, dan wel er onvoldoende blijk van heeft gegeven de persoon van [getuige 1] te hebben betrokken bij de beoordeling van de mate van druk die van de (undercover-) opsporingsambtenaren kan zijn uitgegaan en de mate waarin hun gedrag tot de verklaring heeft geleid;

- de
derde klachthoudt in dat het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van toepassing van de ‘mr. Big-methode’ en kennelijk daarom ook niet het daarin geformuleerde toetsingskader heeft gehanteerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd;

- de
vierde klachthoudt in dat het hof ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het verzuim van het ontbreken van een auditieve of audiovisuele opname van de afgelegde verklaring;

- de v
ijfde klachtziet op de overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en bestaat weer uit vier subklachten.

6.13.

Ik zal de klachten in een andere volgorde bespreken dan waarin zij zijn voorgesteld en beginnen met de derde klacht die zich richt tegen de overwegingen van het hof dat in deze zaak geen sprake is geweest van toepassing van de ‘mr. Big-methode’. In dat verband zal ik ook ingaan op de tweede klacht die erop neerkomt dat het hof onvoldoende gerespondeerd heeft op het verweer dat de verklaringsvrijheid van [getuige 1] in ernstige mate is geschonden.

Daarna komt de vijfde klacht aan de orde die ziet op het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] . Daarbij zal ik ook de vierde klacht betrekken dat er geen opnamen zijn gemaakt van het gesprek dat op 12 juli 2016 door de undercoveragenten met [getuige 1] is gevoerd.

Op de eerste klacht die betrekking heeft op tegenstrijdigheden in de processen-verbaal met betrekking tot de verklaring van [getuige 1] dat de verdachte op [slachtoffer 2] zou hebben geschoten zal ik als laatste ingaan.

Mr.Big-methode?

6.14.

De
derde klachtziet op de overweging van het hof dat in deze zaak geen sprake is geweest van toepassing van de mr. Big-methode. De stelling is dat voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat het toetsingskader dat de Hoge Raad in zijn ‘mr. Big’-arresten heeft ontwikkeld niet van toepassing is, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Ook bij de beoordeling van een (relatief kort) WOD-traject komt het volgens de steller van het middel immers aan op de beantwoording van de kernvragen die in die arresten zijn geformuleerd en in de pleitnotities zijn aangehaald. Dat dit toetsingskader eveneens van toepassing is op relatief korte trajecten, blijkt volgens hem onder meer uit het arrest HR 21 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:947.

6.15.

Het WOD-traject is gegrond op art. 126j lid 1 Sv. Deze bepaling luidde destijds als volgt:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

6.16.

De zogeheten mr. Big-methode wordt hierdoor gekenmerkt dat op grond van art. 126j Sv door een of meer undercover opsporingsambtenaren, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie, het vertrouwen van een verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. De Hoge Raad heeft in de ‘Kaatsheuvelse moordzaak’^[24]en de ‘Posbankzaak’^[25]ten aanzien van de mr. Big-methode het volgende opgemerkt:

“
Algemene uitgangspunten

5.2.1

5.2.1 In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

“5.4 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.

Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.

Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.

Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.

Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

6.17.

Door de verdediging is uitvoerig bepleit dat ook in onderhavige zaak het toetsingskader dat de Hoge Raad heeft geformuleerd onder de algemene uitgangspunten in de mr. Big-arresten van toepassing is. Ik heb mij afgevraagd of dit inderdaad het geval is, of dat de Hoge Raad bedoeld heeft dat dit toetsingskader specifiek geldt voor het hanteren van de mr. Big-methode. Uit rechtsoverweging 5.2.2. hierboven geciteerd zou kunnen worden afgeleid dat de maatstaven die de Hoge Raad daarin formuleert specifiek van toepassing zijn voor de mr. Big-methode, omdat de Hoge Raad daarnaar steeds verwijst.

6.18.

Een andere, ruimere, interpretatie van rechtsoverweging 5.2.2. is echter ook mogelijk. De Hoge Raad begint deze rechtsoverweging namelijk met een verwijzing naar de overwegingen in zijn arrest van 9 maart 2004, waarbij de mr. Big-methode niet aan de orde was, maar een verdachte in detentie door een undercover ‘medegedetineerde’ was benaderd en vervolgt dan:

“ Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige (…)”

Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de mr. Big-methode een ‘geval’ van stelselmatige informatie-inwinning is, waarbij het gevaar dat de verklaringsvrijheid van verdachte onder druk zal komen te staan zodanig is, dat dit een indringende toets van de rechter nodig maakt conform het door de Hoge Raad beschreven toetsingskader. Zo opgevat sluit deze overweging niet uit dat er zich ook andere gevallen kunnen voordoen waarin vanwege de methode van stelselmatige informatie-inwinning, ook al wijkt deze af van de mr. Big-methode, eenzelfde toetsingskader geïndiceerd is.

6.19.

Deze laatste benadering is in mijn ogen de juiste en sluit ook aan bij de door de Hoge Raad aangehaalde wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van art. 126j Sv. Daaruit kan worden afgeleid dat het toetsingskader afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval. Ik zal daar nog wat dieper op ingaan.

6.20.

Onder de ‘reguliere’ stelselmatige inwinning van informatie als bedoeld in art. 126j Sv wordt verstaan de situatie waarin een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, oftewel: undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit zijn directe omgeving deelnemen. Hierbij valt te denken aan een undercover-opsporingsambtenaar die naar dezelfde sportschool of uitgaansgelegenheid als de verdachte of zijn omgeving gaat. Een bijzonder aspect hiervan is dat de opsporingsambtenaar daadwerkelijk in gesprek met de verdachte zelf kan komen. Bij deze vorm van opsporingsonderzoek kan dus sprake zijn van misleiding van de verdachte.^[26]De wetgever heeft ten aanzien van de hiermee samenhangende politie-infiltratie zoals voorzien in art. 126h en 126p Sv opgemerkt dat een dergelijk gesprek met de verdachte belangrijk verschilt van een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv:

“Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde. (…) het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte.”^[27]

6.21.

Een belangrijk kenmerk van stelselmatige informatie-inwinning is volgens de wetgever dus dat geen druk wordt uitgeoefend die vergelijkbaar is met een verhoorsituatie. Dit betekent dat door de enkele misleiding van de verdachte, de verklaringsvrijheid niet wordt geacht onder druk te worden gezet.

6.22.

Dit kan onder omstandigheden anders worden, zoals de Hoge Raad in HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195 specifiek over de situatie waarin stelselmatig informatie wordt ingewonnen bij een voorlopig gehechte verdachte op de plaats waar deze is ingesloten heeft overwogen en naar welk arrest de Hoge Raad in zijn mr. Big-arresten heeft verwezen. Ten aanzien van voorlopig gehechte verdachten geldt dus een strenger beoordelingskader, omdat toepassing van art. 126j Sv in dat geval ‘licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie komt te verkeren’. In een dergelijk geval dient de rechter bij de beoordeling van de bruikbaarheid van de verkregen verklaring voor het bewijs de volgende aspecten te betrekken:

i) of de toepassing van art. 126j Sv voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit;
ii) wat zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt, heeft afgespeeld;
iii) de proceshouding van de verdachte voorafgaand aan de inzet van het traject;
iv) de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, met name de toegepaste (psychische) druk, de gedurende het traject toegepaste misleiding en de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte;
v) de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en
vi) de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.

6.23.

Deze maatstaven zijn op 22 juni 2021 door de Hoge Raad herhaald in een zaak waarin het ging om de (eenmalige) inzet van een undercoveragent op de luchtplaats van het politiebureau tijdens de pauze van een regulier politieverhoor van een kwetsbare verdachte.^[28]De Hoge Raad heeft in die zaak specifiek ten aanzien van de omstandigheid van de persoon van de verdachte nog het volgende overwogen:

“3.3.2 Voor de beoordeling of de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens de persoon van de verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om een zogenoemd kwetsbare verdachte als bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv, dat wil zeggen: een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of een verstandelijke beperking. De persoon van de verdachte kan in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de mate van druk die van de door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan, en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.”

6.24.

In de mr. Big-arresten heeft de Hoge Raad gelet op de specifieke methode aan de bovenstaande nog de volgende criteria toegevoegd:

(vii) of aan de inzet een duidelijk omkaderd bevel ten grondslag ligt, zodat de rechtmatigheid en de uitvoering ervan, waaronder de feitelijke naleving van de opdracht, door de rechter kan worden getoetst;

(viii) een nauwkeurige verslaglegging in processen-verbaal (en het liefst vastlegging van de communicatie met de verdachte middels geluids- of beeldmateriaal);

(ix) indien de rechter gebruik maakt van de verkregen verklaringen, dient hij inzichtelijk te maken waarom dit gebruik in het licht van het beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij ervan blijkt te geven de rechtmatigheid in de concrete uitvoering van de opsporingsmethode en de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben getoetst.

Indien de rechter aan de hand van de toepassing van deze maatstaven tot de conclusie komt dat de verklaringsvrijheid is geschonden, dan past daarop volgens de Hoge Raad slechts bewijsuitsluiting van de betrokken verklaringen.

6.25.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de inzet van het opsporingsmiddel van stelselmatige inwinning van informatie op grond van art.126j Sv de verklaringsvrijheid van de verdachte vooropstelt en dat de intensiteit van het door de rechter aan te leggen toetsingskader afhankelijk is van de mate waarin die verklaringsvrijheid door de gebruikte methode onder druk kan komen te staan.

6.26.

De vervolgvraag is of de methode die in onderhavige zaak is gehanteerd aan dezelfde maatstaven moet worden getoetst als die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de mr. Big-zaken.

6.27.

In onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de kern van de mr. Big-methode is dat opsporingsambtenaren heimelijk trachten over een langere periode steeds intensiever contact op te bouwen om het vertrouwen te winnen van de verdachte teneinde hem ertoe te brengen een bekentenis af te leggen. Daarvan is volgens het hof geen sprake omdat het doel van het WOD-traject tegen [getuige 1] slechts was om hem te laten vertellen wat er met de wapens was gebeurd die bij de schietpartij in zijn café waren gebruikt en dus niet om het verkrijgen van een bekentenis en omdat het contact beperkt was gebleven tot één relatief kort contactmoment overdag, in een woonwijk op straat. Dat de undercoveragenten daarbij de indruk wekten tot een criminele organisatie te behoren, maakt dit volgens het hof niet anders. Het hof heeft vervolgens achterwege gelaten de inzet van de undercoveragenten in het WOD-traject jegens de verdachte te toetsen aan de maatstaven die de Hoge Raad – niet alleen in de mr. Big-zaken maar ook in andere zaken waarbij gebruik is gemaakt van stelselmatige informatievergaring ex art. 126j Sv – heeft geformuleerd.

6.28.

Met de steller van het middel ben ik van mening dat het hof hierbij te kort door de bocht is gegaan, maar kies ik voor een wat andere aanvliegroute dan de steller van het middel, met name waar het gaat over de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaringen van [getuige 1] in de strafzaak tegen de verdachte. Mijn redenering is als volgt.

Ook al is in de onderhavige zaak geen sprake van een methode die kwalificeert als ‘Mr. Big’, het gaat wel om een inzet van een WOD-traject waarbij de verklaringsvrijheid van een verdachte in het geding is. Het bijzondere in onderhavige zaak is dat hierbij niet zozeer sprake is geweest van het winnen van het vertrouwen van de verdachte, maar integendeel juist van het intimideren en onder druk zetten van de verdachte ( [getuige 1] ) om hem te bewegen over de gang van zaken tijdens de schietpartij en wat er vervolgens met de wapens is gebeurd, informatie te verschaffen. Bij een operatie als de onderhavige bestaat bij uitstek het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terecht komt, waarbij de waarborgen van een formeel politieverhoor ontbreken en verklaringen kunnen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Dat sprake is geweest van doelbewuste intimidatie als methode om aan de verdachte informatie te ontlokken, kan mijns inziens gelet op het proces-verbaal van bevindingen van undercoveragent A2244 en hetgeen de verdachte daarover tegenover de politie en de rechter-commissaris heeft verklaard, moeilijk worden genegeerd. Ook het hof heeft met zoveel woorden overwogen dat het wel wil aannemen dat [getuige 1] angstig is geweest toen hij plotseling met verbalisant A-2244 en zijn collega’s werd geconfronteerd. Dat maakt dat de gehanteerde methode misschien nog wel een ingrijpender effect heeft gehad op de verklaringsvrijheid van de verdachte dan in het geval gebruik zou zijn gemaakt van de mr. Big-methode.

Ik ben dan ook van mening dat bij de toetsing van de methode die is gebruikt in onderhavige zaak in ieder geval de maatstaven zouden moeten worden aangelegd die de Hoge Raad in 2004 en 2021 heeft geformuleerd, (zie onder 6.22 en 6.23) en dat gelet op het specifieke gevaar dat van het WOD-traject, zoals dat in onderhavige zaak is ingezet, met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte uitgaat, ook de criteria die de Hoge Raad daaraan in de mr. Big-zaken heeft toegevoegd zouden moeten worden toegepast (zie onder 6.24).

6.29.

Het hof had daarom, mede gelet op het gevoerde verweer, niet mogen volstaan met de constatering dat geen sprake is geweest van toepassing van de ‘mr. Big-methode’, omdat het in casu niet ging om het verkrijgen van een bekentenis of om een situatie waarin over een langere periode van enkele weken of maanden steeds intensiever contact wordt opgebouwd om vertrouwen te winnen, maar het optreden beperkt is gebleven tot één relatief kort contactmoment. De impact van een dergelijk relatief kort contactmoment kan, door de wijze waarop daarin invulling is gegeven, op de verklaringsvrijheid van de verdachte even groot, zo niet groter, zijn dan een langer ‘vriendelijker’ traject waarin geprobeerd wordt het vertrouwen van de verdachte te winnen om hem te laten bekennen.

6.30.

Dat brengt mij tot de conclusie dat de inzet en het feitelijke optreden van de undercoveragenten in het WOD-traject voor het hof aanleiding hadden moeten zijn om aan de hand van het toetsingskader zoals hierboven onder 6.22, 6.23 en 6.24 is geschetst de vraag te beantwoorden of de verklaringsvrijheid van [getuige 1] voldoende is gerespecteerd.^[29]

Wat dit aangaat getuigt het oordeel van het hof over de reikwijdte en betekenis van het toetsingskader dat de Hoge Raad bij de inzet van stelselmatige informatie inwinning middels art. 126j Sv voorop heeft gesteld, van een verkeerde rechtsopvatting.

6.31.

In het voorgaande ligt tevens besloten dat de tweede klacht slaagt. Het hof heeft niet gerespondeerd op het verweer dat de verklaringsvrijheid van [getuige 1] in ernstige mate is geschonden en er eveneens onvoldoende blijk van gegeven de persoon van [getuige 1] te hebben betrokken bij de beoordeling van de mate van druk die van de undercoveragenten kan zijn uitgegaan en de mate waarin hun gedrag tot de verklaring heeft geleid.

Schutznorm

6.32.

In dat verband moet wel nog worden opgemerkt dat voor de beantwoording van de vraag of de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs kunnen worden gebruikt in de strafzaak tegen de verdachte, de kous nog niet af is met een vaststelling dat de verklaringsvrijheid van [getuige 1] is geschonden. Gesteld dat het hof, indien het dit nader zou hebben onderzocht aan de hand van de daartoe – mijns inziens toepasselijke – door de Hoge Raad geformuleerde criteria, tot deze conclusie zou zijn gekomen, speelt nog altijd het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan het Schutznorm-criterium. Het is immers niet de verdachte die door de schending van de verklaringsvrijheid van [getuige 1] getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Daardoor is het niet vanzelfsprekend dat diens verklaringen niet in de strafzaak tegen de verdachte zouden mogen worden gebruikt. Hierbij kan een parallel worden getrokken met de Salduz-jurisprudentie die betrekking heeft op de vraag of een verklaring van een verdachte die in strijd met de zogenaamde Salduz-normen zonder bijstand van een advocaat is afgelegd, mag worden gebruikt in een strafzaak tegen een andere verdachte. De Hoge Raad heeft zich daarover in zijn arrest van 7 juni 2011 uitgelaten en geoordeeld dat indien de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte is geschonden, dat als regel geen gevolg heeft voor de zaak van de verdachte.^[30]

6.33.

Op deze regel heeft de Hoge Raad echter wel een uitzondering geformuleerd, namelijk dat indien door het vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten.^[31]

6.34.

Omdat het hof heeft nagelaten aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven in concreto te toetsen of er door de inzet van het WOD-traject en de handelwijze van de undercoveragenten een zodanige inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van [getuige 1] dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM, is het hof ook niet toegekomen aan een inhoudelijke toets van de vervolgvraag die van belang is voor een eventuele bewijsuitsluiting, namelijk of de betrouwbaarheid van de verklaring door de inzet en uitvoering van het WOD-traject wezenlijk is beïnvloed. Indien, zoals door mij bepleit het volledige door de Hoge Raad in de mr. Big-zaken ontwikkelde toetsingskader zou worden toegepast, dan maakt de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verkregen verklaring daarvan al deel uit.

Het hof heeft overigens in zijn arrest wel iets over de betrouwbaarheid van de door [getuige 1] afgelegde verklaring gezegd, zoals hierna aan de orde zal komen bij de bespreking van de vijfde klacht, maar daartoe een veel lichtere toets gehanteerd dan die door de Hoge Raad is voorgeschreven in de mr. Big-arresten.

6.35.

Daarnaast wordt door de steller van het middel betoogd dat de overweging van het hof dat het WOD-traject tegen [getuige 1] niet tot doel had hem te verlokken een strafbaar feit te bekennen en dat het doel slechts was om hem te laten vertellen wat er met de wapens was gebeurd die bij de schietpartij in zijn café waren gebruikt, onbegrijpelijk is omdat deze in strijd is met zijn overweging dat volgens de verklaring van A-2244 de indruk moest worden gewekt dat zij informatie wilden over het voorval om te kunnen beoordelen of zij en hun (fictieve) criminele organisatie gevaar liepen en het als bewijsmiddel 29 gebruikte proces-verbaal van bevindingen waarin is gerelateerd dat de verbalisant contact moest maken met [getuige 1] , informatie moest inwinnen over de dodelijke schietpartij en moest proberen te achterhalen waar eventuele wapens door [getuige 1] of anderen waren verborgen of gedumpt.

6.36.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat deze overweging van het hof niet zonder meer begrijpelijk is, alleen al omdat [getuige 1] op dat moment nog verdachte was van betrokkenheid bij de schietpartij en hem hierover een bekentenis van enig strafbaar feit kon worden ontlokt. Mogelijk heeft het hof bedoeld te overwegen dat de insteek niet was om [getuige 1] een bekennende verklaring met betrekking tot de schietpartij zelf te ontlokken. Maar dit doet aan de onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof niet af.

6.37.

De derde klacht slaagt.

De betrouwbaarheidstoets

6.38.

Dan kom ik nu toe aan de vijfde klacht die ziet op de overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] .

6.39.

Hoewel het hof heeft willen aannemen dat [getuige 1] angstig is geweest toen hij plotseling met verbalisant A-2244 en zijn collega’s werd geconfronteerd, hoeft volgens het hof aan de betrouwbaarheid van de vervolgens door hem afgelegde verklaringen niet te worden getwijfeld. Volgens het hof vinden essentiële onderdelen van de verklaring van [getuige 1] steun in andere bewijsmiddelen, waarbij het hof verwijst naar de resultaten van het forensisch onderzoek die erop wijzen dat de verdachte geschoten heeft en omdat [getuige 1] tegenover de undercoveragenten heeft verklaard conform zijn eerdere verklaring en de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] over de wijze waarop [betrokkene 1] op [slachtoffer 1] heeft geschoten en dat [slachtoffer 2] hem tijdens het schieten vastgreep in een omarmende positie.

6.40.

In de toelichting op de klacht wordt gesteld dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat "essentiële onderdelen” van de verklaring van [getuige 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen met name waar het gaat om de resultaten van forensisch-technisch onderzoek die erop zouden wijzen dat de verdachte heeft geschoten Uit het forensisch onderzoek volgt immers niet dat [slachtoffer 1] is neergeschoten door (alleen) [betrokkene 1] en [slachtoffer 2] door (alleen) de verdachte.

6.41.

Daarin heeft de steller van het middel mijns inziens gelijk. Het voor de bewijsvoering essentiële onderdeel, namelijk de verklaring van [getuige 1] tegenover undercoveragent A2244 dat de verdachte op [slachtoffer 2] heeft geschoten, blijkt niet zonder meer uit de resultaten van het forensisch onderzoek en komt ook niet overeen met zijn andere ten overstaan van de politie en de rechter-commissaris afgelegde verklaringen (zie 6.3-6.9 hiervoor). Daarin ontkent [getuige 1] juist te hebben gezien dat de verdachte geschoten heeft. De passages die het hof aanhaalt over [getuige 1] ’s verklaringen over de wijze waarop [betrokkene 1] heeft geschoten en dat hij door [slachtoffer 2] werd vastgegrepen, bieden evenmin steun aan de verklaring van [getuige 1] ten overstaan van de undercoveragent dat ook de verdachte op een van de broers [slachtoffer 1 en 2] geschoten heeft.

6.42.

Ik ben met de steller van het middel van mening dat het hof zijn oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] , op het voor de bewezenverklaring essentiële onderdeel, namelijk dat hij heeft gezien dat de verdachte ook heeft geschoten, niet naar behoren heeft gemotiveerd.

6.43.

De vijfde klacht slaagt.

6.44.

Met de vijfde klacht hangt ook
de vierde klachtsamen omdat deze eveneens betrekking heeft op het oordeel van het hof dat de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar wordt geacht. In de toelichting op de vierde klacht wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het verzuim van het ontbreken van een auditieve of audiovisuele opname van de afgelegde verklaring. Hiertoe wordt aangevoerd dat (i) [getuige 1] ten onrechte als getuige in plaats van medeverdachte is aangemerkt, (ii) dat de overweging van het hof dat de vaststelling dat verbalisant A-2244 heeft moeten vertalen voor A-2245 een extra waarborg biedt voor een juiste weergave van de verklaring van [getuige 1] onbegrijpelijk is, (iii) dat evenmin te begrijpen is dat de verhoren van de undercoveragenten bij de rechter-commissaris compensatie kan zijn voor het ontbreken van een auditieve of audiovisuele opname en (iv) dat het hof geheel voorbij is gegaan aan de onderbouwing van het standpunt van de verdediging - dat een auditieve of audiovisuele opname in dit geval van cruciaal belang was voor de beoordeling van de vraag of inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid en voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de (vermeende) uitlatingen van [getuige 1] . De punten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.45.

Het hof heeft overwogen dat het enkele feit dat geen opnamen zijn gemaakt nog niet zonder meer betekent dat de verklaring onbruikbaar is voor het bewijs. Het heeft meegewogen dat verbalisant A-2244 ter plekke voor verbalisant A-2245 heeft moeten vertalen en dat dit een extra waarborg voor een juiste weergave van de verklaring biedt. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door de verhoren van de betrokken undercoveragenten bij de rechter-commissaris in haar aanwezigheid.

6.46.

Ik loop de diverse klachten die naar aanleiding van deze overweging zijn geformuleerd na. Ik begrijp niet wat de omstandigheid dat het hof [getuige 1] als getuige in plaats van medeverdachte aanmerkt, afdoet aan de begrijpelijkheid van de motivering van het hof. Datzelfde geldt voor de overweging van het hof dat het verhoren van de undercoveragenten bij de rechter-commissaris een compensatie kan zijn voor het ontbreken van een auditieve of audiovisuele opname. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. Ik ben het wel met de steller van het middel eens voor zover hij klaagt dat de overweging van het hof dat het gegeven dat verbalisant A-2244 heeft moeten vertalen voor A-2245 een extra waarborg biedt voor een juiste weergave van de verklaring van [getuige 1] onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom het feit dat dezelfde verbalisant die de verklaring van [getuige 1] heeft gehoord, deze op dat moment heeft vertaald voor een andere verbalisant, een waarborg biedt voor de juistheid van die verklaring. In zoverre is de motivering van het hof inderdaad onbegrijpelijk. Tot slot ontbeert de klacht dat het hof geheel voorbij is gegaan aan de onderbouwing van het standpunt van de verdediging - dat een auditieve of audiovisuele opname in dit geval van cruciaal belang was voor de beoordeling van de vraag of inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid en voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de (vermeende) uitlatingen van [getuige 1] , feitelijke grondslag. Het hof is hier wel op ingegaan, maar heeft dit punt anders gewogen dan de verdediging wilde.

6.47.

De vierde klacht slaagt ten dele.

6.48.

Dan resteert nog de eerste klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het onderbouwde standpunt over de verslaglegging van het WOD-traject in processen-verbaal, waarbij uiteen is gezet dat de processen-verbaal van de verbalisanten A-2244 en A-3971 niet dezelfde informatie bevatten op het cruciale punt of [getuige 1] wel of niet heeft gezegd dat de verdachte heeft geschoten op [slachtoffer 2] (randnummers 78-87 van de pleitnota). De Nederlands sprekende verbalisant A-3971 heeft hierover namelijk niets in zijn proces-verbaal van bevindingen genoteerd, terwijl hij wel de hele tijd bij het gesprek aanwezig is geweest.

6.49.

De stelling dat de processen-verbaal van de verbalisanten ‘tegenstrijdigheden’ bevatten, is in de sleutel van het ontbreken van een audio(visuele) opname van de verklaring gezet (zie met name randnummer 84 van de pleitnota). Het hof heeft inderdaad geen overwegingen aan deze onderbouwde stelling gewijd, die naar mijn mening wel als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt. In zoverre is de eerste klacht terecht voorgesteld.

6.50.

Resumerend kom ik tot de conclusie dat met uitzondering van een gedeelte van de vierde klacht, alle klachten slagen en daarmee ook het de tweede middel.

7.Het derde middel

7.1.

Het derde middel komt met verschillende bewijs- en motiveringsklachten op tegen het gebruik van het forensisch bewijsmateriaal.

7.2.

Het middel bevat vijf deelklachten, waarin ik in totaal zestien sub-klachten meen te ontwaren. Al deze klachten komen er in de kern op neer dat het hof conclusies uit forensische rapportages heeft getrokken die het daaruit niet kon trekken, dan wel dat het hof ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd voorbij is gegaan aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging. De schriftuur vermeldt de volgende vijf klachten:

- De
eerste klachtis dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord en daarbij zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld op de plaats delict geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaats van hulzen dus op speculatie berust.

- De
tweede klachtis dat het hof onbegrijpelijk en ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat op basis van de resultaten van het forensische onderzoek geen eenduidige conclusies kunnen worden getrokken over wie met welk wapen op wie heeft geschoten, ook omdat niet bekend is hoe de betrokkenen zich precies hebben bewogen, in welke volgorde de broers zijn geraakt en een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk is gebleken en dat het ten onrechte bepaalde conclusies heeft getrokken uit de betreffende forensische rapportages.

- De
derde klachthoudt in dat het oordeel van het hof dat de kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten, onbegrijpelijk is en niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, terwijl het hof bovendien ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het scenario van een doorschot onwaarschijnlijk is omdat de kogel in ongeschonden staat en met de volledige massa pas een dag na verwijdering van het stoffelijk overschot op de plaats delict is aangetroffen.

- De
vierde klachtis dat het hof zijn oordeel dat [betrokkene 1] met het blauwe wapen en de verdachte met het groene wapen heeft geschoten, mede in het licht van hetgeen hierover is aangevoerd met betrekking tot de rekensom in combinatie met de camerabeelden, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dit bovendien in strijd is met de bewijsmiddelen 17 en 23.

- De
vijfde klachthoudt in dat het oordeel van het hof dat de vaststelling dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] is aangetroffen bijdraagt aan het bewijs, gelet op daaromtrent geformuleerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, ontoereikend is gemotiveerd.

7.3.

Ik heb me afgevraagd of het noodzakelijk is alle vijf de klachten inclusief de 16 sub-klachten te bespreken en besloten dat ik mij zal beperken tot de klachten die ik gegrond acht omdat ik meen dat de overige klachten in verband daarmee geen bespreking meer behoeven. Mocht de Hoge Raad willen dat ik de overige klachten ook bespreek, ben ik bereid aanvullend te concluderen.

7.4.

Naar mijn mening zijn
de eerste klacht(sub-klachten 1 en 2),
de vierde klacht(sub-klachten 2 en 3) en
de vijfde klachtgegrond.

7.5.

Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie, zal ik de gevoerde verweren steeds enkel en voor zover die relevant zijn voor de betreffende klachten citeren.

Omdat de bewijsconstructie op verschillende bewijsmiddelen en -redeneringen berust, zal ik aan het einde van de bespreking van het middel de balans opmaken en bezien of de terecht voorgestelde klachten er toe leiden dat de bewijsconstructie in zijn geheel geen stand kan houden en de verdachte dus een belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Dan zal ik hierna één voor één de mijns inziens slagende klachten bespreken.

7.6.

Bij de bespreking van de klachten stel ik in zijn algemeenheid voorop dat de selectie en waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en dat dergelijke beslissingen in cassatie slechts beperkt, te weten op de begrijpelijkheid, kunnen worden getoetst.^[32]

Bewijswaarde (verstoord) sporenbeeld

7.7.

De
eerste klachtis dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord en daarbij zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld op de plaats delict geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaats van hulzen op speculatie berust.

7.8.

De (mate van) verstoring van de plaats delict is onderwerp van discussie geweest op de regiezitting van 22 augustus 2019, waarop de raadsman van de verdachte het voorwaardelijke verzoek heeft ingediend nader onderzoek in te stellen naar kort gezegd de positie(s) van de schutter(s) aan de hand van de vindplaats van de hulzen/kogel(s)delen. In de pleitnotities wordt dit als volgt toegelicht (met weglating van voetnoten):

“15. (…) “15. (…) Uit de beperkte camerabeelden en uit het tactisch onderzoek is bekend dat de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en de aanwezige getuigen het café halsoverkop hebben verlaten. Duidelijk is ook dat de getuige [getuige 1] tot tweemaal toe is teruggekeerd naar het café voordat de politie ter plaatse was - en dat hij toen onder meer achter de bar heeft gerommeld. Uit het dossier blijkt bovendien dat een opsporingsambtenaar in het café is geweest en dat twee medewerkers van de ambulance zich om in elk geval [slachtoffer 1] hebben bekommerd voordat de plaats delict veilig is gesteld. Indachtig de achtste hoofdlijn van het gesprek van 18 juli 2019 - zoals vastgelegd in mijn brief van 26 juli 2019 - lijkt het mij voor de hand te liggen ervan uit te gaan dat de plaats delict is verstoord voordat deze veilig kon worden gesteld. Die vaststelling brengt mee dat het in mijn visie geen zin heeft om aan de hand van het sporenbeeld een onderzoek in te stellen waarin de positie van een schutter en de richting waarin is geschoten in verband worden gebracht met de vindplaats van de hulzen. Bovendien kan aan de hand van de beschikbare beelden alleen een uitspraak worden gedaan over de positie van [betrokkene 1] en de richting waarin hij heeft geschoten met het gele wapen. De positie van degenen die met het blauwe wapen en met het groene wapen hebben geschoten is niet bekend, net zo min als duidelijk is in welke richting met die wapens is geschoten. Dat alles maakt het volgens mij niet zinvol het onderzoek te laten uitvoeren zoals ik dat in het vierde verzoek heb geformuleerd.

“15. (…) 16. Dat verzoek is dan ook een voorwaardelijk verzoek. Ik wil namelijk voorkomen dat op enig moment blijkt dat de advocaat-generaal of uw gerechtshof, zoals de rechtbank heeft gedaan, conclusies trekt uit de vindplaats van hulzen en (mede) daarop het standpunt baseert dat [verdachte] heeft geschoten. Indien voor de advocaat-generaal of voor uw gerechtshof niet op voorhand duidelijk is dat ervan moet worden uitgegaan dat de plaats delict is verstoord of indien de advocaat-generaal of uw gerechtshof niet op voorhand wil uitsluiten dat de vindplaats van specifieke hulzen een aanwijzing kan zijn voor het gebruik door [verdachte] van het derde wapen - of dat nu blauw of groen is - dan moet het door mij genoemde onderzoek plaatsvinden teneinde duidelijk te krijgen of aanwijzingen bestaan voor verstoring van de plaats delict en teneinde precies te worden geïnformeerd over de betekenis die kan worden toegekend aan het sporenbeeld.”

7.9.

Het proces-verbaal van die zitting houdt voorts – voor zover van belang – het volgende in:

“De voorzitter merkt op dat de raadsman in zijn pleitaantekeningen stelt dat de verstoring van de plaats meebrengt dat het geen zin heeft om aan de hand van het sporenbeeld een onderzoek in te stellen waarbij de positie van een schutter en de richting waarin is geschoten in verband worden gebracht met de vindplaats van de hulzen. De voorzitter vraagt wat dan volgens de raadsman het nut is van het vierde verzoek.

De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven:

Ik zou hypotheses willen formuleren, bijvoorbeeld de hypothese dat uit het sporenbeeld kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] heeft geschoten met het groene wapen. Deze zou ik dan willen voorleggen aan een deskundige. Ik wil namelijk niet overvallen worden door een conclusie die door uw hof wordt getrokken uit het sporenbeeld terwijl die conclusie niet getoetst is door een deskundige. Ik breng daarin dezelfde nuance aan als bij het tweede verzoek. Het gaat er mij om dat op basis van uitsluitend de forensische bevindingen niet de conclusie kan worden getrokken die de rechtbank heeft getrokken.”

7.10.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 5 september 2019 op het verzoek als volgt beslist:

“4.
Nader onderzoek naar de positie(s) van de schutter(s) aan de hand van de vindplaats van de hulzen/kogels/kogeldelen, althans naar de mogelijkheid om die positiefs) aan de hand van het sporenbeeld vast te stellen, en beantwoording van de vraag of de vindplaats van specifieke (blauwe en groene) hulzen kan worden gekoppeld aan specifieke (blauwe en groene) kogels of kogeldelen.

Ter terechtzitting heeft de raadsman naar voren gebracht dat hij wil voorkomen dat door het hof uit de vindplaats van de munitiedelen conclusies worden getrokken die niet nader getoetst zijn. Het in dit verband gedane verzoek betreft een voorwaardelijk verzoek: indien alle procespartijen ervan uitgaan dat de plaats delict zodanig verstoord is geweest dat uit uitsluitend de vindplaats van de hulzen/kogels/kogeldelen geen conclusies kunnen worden getrokken, wordt het verzoek door de raadsman ingetrokken.

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal aangegeven dat zij niet meegaat in de stelling van de raadsman dat er geen enkele conclusie kan worden getrokken op basis van de forensische resultaten, Wel is de advocaat-generaal het eens met de raadsman dat de plaats delict verstoord is geweest door de aanwezigen tijdens de schietpartij en de terugkomst van [getuige 1] .

Evenals bij het tweede verzoek van de raadsman overweegt het hof dat het zich op dit moment niet wil en kan uitspreken over de uiteindelijke selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal, met dien verstande dat het hof er net als de raadsman en de advocaat-generaal rekening mee houdt dat het sporenbeeld op de plaats delict in enige mate verstoord kan zijn geweest. Het hof zal om die reden ook op dit vierde verzoek een beslissing nemen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, vanwege de dynamiek van de gebeurtenissen op de plaats delict tijdens en na het schietincident en het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters, toewijzing van dit verzoek niet zal leiden tot meer inzicht in wie met welk wapen op wie heeft geschoten. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk dat het gevraagde onderzoek wordt verricht en wijst het verzoek af.”

7.11.

Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op de zitting van 27 mei 2020 is het volgende verweer gevoerd (met weglating van voetnoten):

“
De resultaten van het forensisch-technische onderzoek

Uitgangspunten

126. Het is belangrijk om allereerst een tweetal uitgangspunten te formuleren die volgens mij bij de beoordeling van diverse resultaten van het forensisch-technische onderzoek in acht moeten worden genomen.

127. Het eerste uitgangspunt is dat we niet weten in hoeverre de plaats delict is verstoord, maar dat het wel aannemelijk is dat hulzen of kogeldelen zijn verplaatst voordat het onderzoek van de technische recherche begon en de plaats delict veilig werd gesteld. Uw gerechtshof en de advocaat-generaal hebben in een eerder stadium uitgesproken er inderdaad rekening mee te houden dat het sporenbeeld in enige mate verstoord kan zijn. Het antwoord op de vraag in welke mate dat is gebeurd, zal op niet meer dan speculatie kunnen berusten. Daar kan het antwoord op de bewijsvraag dus niet van afhangen.

128. Volledigheidshalve wijs ik in dat verband op het volgende. Nadat [betrokkene 1] heeft geschoten, hebben [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [verdachte] en [getuige 1] in die volgorde het café in allerijl verlaten. Het ligt nogal voor de hand te veronderstellen dat zij zich op dat moment niet hebben bekommerd om het veiligstellen van de sporen op de plaats delict. [getuige 1] is daarna nog tweemaal in het café teruggekeerd, ook achter de bar - in elk geval om de recorder los te koppelen. Opnieuw kan allerminst worden uitgesloten dat hij op die momenten hulzen en kogeldelen heeft verplaatst. Nadat de politie was gealarmeerd, is de nooddeur opengebroken en zijn twee verbalisanten naar [slachtoffer 1] gelopen. Vervolgens zijn ook medewerkers van de ambulance naar [slachtoffer 1] gegaan en hebben twee opsporingsambtenaren opnieuw het café betreden om achter de bar [slachtoffer 2] aan te treffen. Ook zij kunnen de plaats delict hebben verstoord. Pas daarna is het café namelijk veiliggesteld voor het forensische onderzoek. Ik wijs er nog op dat projectiel 3967 weliswaar is veiliggesteld maar dat dit niet is gefotografeerd en, als ik het goed zie, evenmin op de overzichtstekening van hulzen en projectielen is afgebeeld. Waar de fragmenten op de plaats delict zijn aangetroffen die samen als projectiel 3798 zijn aangemerkt, kan evenmin uit het dossier worden opgemaakt. Dat betekent dus dat hoe dan ook geen volledig beeld is verkregen van de hulzen en projectielen op de plaats delict.

129. Dat de plaats delict daadwerkelijk is verstoord, kan onder meer worden vastgesteld aan de hand van de vindplaats van kogelfragment 3822, waarop DNA-materiaal is aangetroffen dat overeenkomt met het profiel van [slachtoffer 2] . Die vindplaats is hoogst opmerkelijk, omdat het lichaam van [slachtoffer 2] op een geheel andere plaats is gevonden. Daarnaast is huls 3807 aangetroffen in het halletje achter de toegangsdeur. Ook dat kan alleen worden verklaard door een verstoring van de plaats delict.

130. Het tweede uitgangspunt heb ik al op eerdere zittingen min of meer verwoord. Dat is dat op basis van uitsluitend de resultaten van de forensisch-technische onderzoeken geen stellige, eenduidige conclusies kunnen worden getrokken over wie met welk wapen op wie heeft geschoten en daarenboven dat het gevaar bestaat dat de deelnemers aan het strafproces verkeerde conclusies uit de beschikbare resultaten trekken. Dit uitgangspunt, sluit aan op een overweging van uw gerechtshof in het tussenarrest van 5 september 2019:

"Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, vanwege de dynamiek van de gebeurtenissen op de plaats delict tijdens en na het schietincident en het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters, toewijzing van dit verzoek niet zal leiden tot meer inzicht in wie met welk wapen op wie heeft geschoten.”

131. Ik geef enkele voorbeelden om dit uitgangspunt nader te illustreren.

132. Het eerste voorbeeld betreft het vergelijkende onderzoek naar kogels en kogeldelen. Pas tijdens het zogeheten FIT-gesprek dat op 18 juli 2019 plaatsvond, is (mij) duidelijk geworden dat bij de toetsing van de diverse hypotheses, uitmondend in waarschijnlijkheidsberekeningen en -formuleringen, niet is uitgegaan van een vergelijking tussen enerzijds munitiedelen die afkomstig zouden zijn uit het groene wapen en anderzijds munitiedelen die uit het blauwe wapen zouden zijn gekomen. Behoudens de vergelijking tussen projectiel 4358 en projectiel 3977 is in het rapport van 24 mei 2017 geen verslag gedaan van een vergelijkend onderzoek naar de aan het blauwe respectievelijk het groene wapen toegedichte kogelfragmenten. Om na te gaan of een kogeldeel terecht aan het ene of het andere wapen is gekoppeld, zou nader onderzoek moeten plaatsvinden.

133. Het tweede voorbeeld sluit daarop aan en heeft betrekking op het aanvullende NFI-rapport van 17 januari 2020. Daarin is verslag gedaan van een op mijn verzoek verricht vergelijkend onderzoek naar kogeldeel 4356. Volgens het rapport is de hypothese dat het kogeldeel 4356 – dat in de hersenen van [slachtoffer 1] is aangetroffen – past bij het blauwe wapen veel waarschijnlijker dan de hypothese dat dit manteldeel past bij het groene wapen. Aan "veel waarschijnlijker" wordt een bewijskracht toegekend van 100-10.000. Dat is een andere bewijskracht dan die van "extreem veel waarschijnlijker", waaraan een bewijskracht van meer dan 1.000.000 toekomt. Dat betekent dat de conclusie dat kogeldeel 4356 afkomstig is uit het blauwe wapen niet zonder meer juist behoeft te zijn en dat reeds daarom voorzichtigheid is geboden. Ook een vergelijkend onderzoek levert dus geen grote mate van waarschijnlijkheid op.

134. Het derde voorbeeld betreft de rapporten over het pathologische onderzoek. Daarin is duidelijk gemaakt dat een reconstructie van de schotkanalen - onder meer door overlap van verwondingen, door overlap van schotbanen en door postmortale veranderingen - slechts beperkt mogelijk is en dat het niet mogelijk is aan de hand van de bevindingen van - het pathologisch onderzoek een volgorde te bepalen van de verwondingen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben opgelopen. Opnieuw geldt dat daarom moet worden gewaakt voor stellige conclusies over schotkanalen of over de volgorde van de schoten op basis van de bevindingen uit het forensische onderzoek.

135. Het vierde voorbeeld heeft betrekking op de (blauwe) kogel 3977 die onder [slachtoffer 2] is aangetroffen. De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat [slachtoffer 2] met deze kogel is doorschoten. In hoger beroep heb ik die overweging bij herhaling aan de orde gesteld. Uw gerechtshof heeft in het tussenarrest van 5 september 2019 in dat verband overwogen dat mijn (voorwaardelijke) verzoek tot nader RNA-onderzoek aan het shirt van [slachtoffer 2] niet noodzakelijk is, omdat ook na een dergelijk onderzoek verschillende mogelijke oorzaken voor de aanwezigheid van RNA-materiaal op kogel 3977 zullen blijven bestaan, waaronder de mogelijkheid dat het RNA-materiaal op deze kogel terecht is gekomen door het uit een wond vloeien van bloed met weefselmateriaal. De advocaat-generaal heeft mij daarop in haar brief van 23 december 2019 met recht en reden nog eens fijntjes gewezen. Zij heeft in die brief - eveneens terecht - opgemerkt dat het aantal onzekerheden / variabelen zodanig groot is, dat het zo goed als uitgesloten is dat een betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat deze kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan als de hypothese dat de kogel op een andere wijze onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. De deskundige Pouwels heeft dat in de brief van het NFI van 5 november 2019 op zijn beurt als volgt verwoord (p. 2):

"Gezien het letsel dat bij het slachtoffer is geconstateerd is het niet ondenkbaar dat verschillende lichaamsmaterialen met elkaar zijn vermengd en uit het lichaam zijn gestroomd. Hierdoor kan de kogel die op de grond lag gecontamineerd zijn geraakt met dit lichaamsmateriaal zonder dat deze kogel zelf door het lichaam of specifieke organen is gegaan. Met name voor de kogel aangetroffen onder het lichaam van het slachtoffer kan op grond van het huidige onderzoek vooralsnog niet zonder meer worden geconcludeerd dat het aanwezige lever- en spierweefsel het gevolg is van het door het lichaam gaan van deze kogel."

136. In mijn brief van 18 november 2019 heb ik opgemerkt dat de hypothese dat kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan op basis van andere onderzoeksgegevens als onwaarschijnlijk moet worden bestempeld. Die hypothese veronderstelt immers dat deze kogel verschillende lichaamsdelen heeft geraakt in het traject van de veronderstelde kogelbaan, dat die kogel vervolgens een houten plaat heeft beschadigd, dat die kogel daarna in de vloermat terecht is gekomen en dat die kogel tot slot op enig moment tijdens het onderzoek op de plaats delict is verplaatst, zonder dat dit alles heeft geleid tot versplintering of fragmentering van die kogel. Kogel 3977 is nagenoeg ongeschonden, met een volledige massa van 5,50 gram, aangetroffen. Ik meen dat dit standpunt, gelet op het oordeel van de deskundigen, allerminst als onaannemelijk terzijde kan worden geschoven. Er zijn dus voldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat deze kogel niet door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten en dat die op een andere manier onder zijn lichaam terecht is gekomen.

137. De hypothese dat die kogel op een andere manier onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen, wordt verder versterkt door twee omstandigheden. De eerste is dat het hoogst merkwaardig is dat die kogel niet is aangetroffen, toen op 9 mei 2016 het lichaam van [slachtoffer 2] en de directe omgeving daarvan nauwgezet zijn onderzocht en het lichaam in een lijkzak werd geplaatst. Het blijft, het aanvullende proces-verbaal ten spijt, raar dat de groene kogel 6077 wel bij dat onderzoek is aangetroffen, maar de blauwe kogel 3977 niet is waargenomen op het moment dat het lichaam naar de lijkzak werd verplaatst. De tweede omstandigheid is dat bij het lichaam van [slachtoffer 2] schoensporen zijn aangetroffen die niet van de door hem gedragen schoenen afkomstig zijn, waarbij door de drager van die schoen(en) een vegende beweging is gemaakt. Beide omstandigheden versterken de aannemelijkheid van de hypothese dat die kogel door een vorm van obstructie uit het blauwe wapen is gekomen en daarna door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is beland.

138. De conclusie die mede aan de hand van deze uitgangspunten moet worden getrokken is dat elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief is. Omdat niet bekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord, omdat niet bekend is hoe [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] , [verdachte] en [betrokkene 1] zich gedurende die 20 seconden precies (in tijd) hebben bewogen, omdat niet bekend is in welke volgorde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] door kogels zijn geraakt, omdat een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk is, omdat aan de toedeling van projectielen aan het blauwe of het groene wapen niet een hoge mate van waarschijnlijkheid is toegekend, is elke stellige uitspraak die in doorslaggevende mate berust op een interpretatie van de resultaten van het forensische onderzoek uiteindelijk niet meer dan een slag in de lucht. De mogelijkheid dat bijvoorbeeld [slachtoffer 1] is geraakt door een kogel die is afgevuurd uit een door [slachtoffer 2] gebruikt wapen, in het kader van zogeheten friendly fire, is op basis van de forensische gegevens net zo waarschijnlijk, net zo onwaarschijnlijk of net zo speculatief als de veronderstelling dat [verdachte] heeft geschoten.

(…)

153. De advocaat-generaal heeft bovendien opgemerkt dat het bijzonder is dat onder het lichaam van [slachtoffer 2] een blauwe kogel is gevonden, als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten. Opnieuw ontbreekt een toelichting. Deze stelling verdraagt zich bovendien niet met het standpunt dat de advocaat-generaal in haar brief van 23 december 2019 heeft verwoord over kogel 3977. In die brief heeft zij immers geschreven dat het aantal onzekerheden /-variabelen op de voor kogel 3977 relevante punten zodanig groot is, dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat die kogel door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten als de hypothese dat die kogel op een andere wijze - bijvoorbeeld door verstoring van de plaats delict - onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. Hiervoor heb ik al uitgelegd dat en waarom de hypothese dat deze kogel door het lichaam en via een houten plaat in een vloermat terecht is gekomen, gelet op het feit dat een volledige kogel is aangetroffen, uiterst onwaarschijnlijk is. In reactie op de tegenwerping van de advocaat-generaal is op dit moment vooral van belang dat niet aan de ene kant het aantreffen van een kogel onder het lichaam van [slachtoffer 2] bijzonder kan worden genoemd in het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, terwijl aan de andere, kant wordt onderkend dat geen betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de wijze waarop die kogel daar terecht is gekomen. Dan geldt opnieuw dat met even veel recht kan worden gezegd dat het bijzonder is dat die kogel, met een volledige massa, onder het. lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] of [verdachte] met het blauwe wapen heeft geschoten.”

7.12.

Samengevat heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat aannemelijk is dat hulzen of kogeldelen zijn verplaatst voordat het onderzoek van de technische recherche begon. Omdat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord, is elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief, met name omdat niet bekend is hoe de betrokkenen zich hebben bewogen, in welke volgorde de slachtoffers door de kogels zijn geraakt, een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk was en aan de toedeling van de projectielen aan het blauwe en het groene wapen niet een hoge mate van waarschijnlijkheid is toegekend.

7.13.

Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen betekenis toegekend aan de omstandigheden dat (i) in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 1] geen groene hulzen zijn aangetroffen en dat (ii) op de plek en in de nabijheid van de plaats waar de verdachte zich bevond toen het schieten begon zeven van de acht hulzen uit het groene wapen zijn aangetroffen (zie de bewijsoverwegingen onder randnummer 4.2 van deze conclusie). Hierbij heeft het hof volgens de steller van het middel in het midden gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord. Door vervolgens wel bewijsrechtelijke conclusies te verbinden aan de locaties van de hulzen, is het hof zonder nadere motivering voorbij gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaat dus speculatief is.

7.14.

Ik heb me afgevraagd of het door de raadsman aangevoerde als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt, omdat aan het hiervoor geschetste betoog geen ondubbelzinnige duidelijke conclusie is verbonden.^[33]De Hoge Raad is hierin streng.^[34]Ik meen echter dat de conclusie dat elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief is, geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat deze bevindingen ook niet kunnen bijdragen aan het bewijs. Daarom meen ik dat het door de raadsman aangevoerde niet anders kan worden aangemerkt dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

7.15.

Het hof heeft – in verband met een andere bewijsvaststelling en in lijn met zijn eerdere beslissing in het tussenarrest – vastgesteld dat de plaats delict ‘in enige mate verstoord kan zijn geweest’. Desalniettemin heeft het hof bewijswaarde toegekend aan de door de steller van het middel genoemde omstandigheden over de vindplaatsen van de hulzen. Die oordelen van het hof acht ik, in het licht van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht over de aannemelijkheid dat de hulzen zijn verplaatst voordat de plaats delict was veilig gesteld voor sporenonderzoek, ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers niet toegelicht waarom die ‘enige mate’ van verstoring er kennelijk niet aan af doet dat toch kan worden uitgegaan van de (oorspronkelijke) vindplaatsen van de hulzen. Daartoe was, het gelet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, wel gehouden. Het gebruik voor het bewijs van de betreffende rapporten volstaat mijns inziens niet. Reeds in zoverre slaagt deze klacht.

7.16.

Verder merk ik op dat ook de tweede sub-klacht dat deze bewijsoverwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van bewijsmiddel 8 (het overzicht van de hulzen en projectielen in de ruimte), omdat uit dit bewijsmiddel blijkt dat twee groene hulzen (H15 en H19) (ook) in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 2] zijn aangetroffen en een aantal groene hulzen niet in de nabijheid van de verdachte zijn aangetroffen, slaagt. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof niet (duidelijk) heeft vastgesteld waar de betrokkenen zich op welk moment (ongeveer) hebben bevonden. Op p. 4 van zijn tussenarrest van 5 september 2019 heeft het hof zelfs overwogen dat harde gegevens over de verschillende posities van de schutters ontbreken. Uit de bewijsmiddelen kan enkel worden afgeleid dat [slachtoffer 1] en de verdachte weer naar binnen richting de tweede ronde tafel liepen, dat Gjordon is begonnen met schieten op [slachtoffer 1] en dat de verdachte toen is weggedoken in de richting van een van de vierkante tafels en zijn telefoon heeft opgeraapt bij fotobordje 43. Niet duidelijk is welke positie(s) het hof voor ogen stond(en) bij de hulzen ‘in de nabijheid van de verdachte’. Het hof had ook deze vaststellingen dus nader moeten motiveren.

7.17.

Deze klacht slaagt.

7.18.

De
vierde klachthoudt in dat het hof zijn oordeel dat [betrokkene 1] met het blauwe wapen en de verdachte met het groene wapen heeft geschoten, mede in het licht van hetgeen hierover is aangevoerd in combinatie met de camerabeelden, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dit oordeel bovendien in strijd is met de bewijsmiddelen 17 en 23. De klacht valt uiteen in vijf sub-klachten, waarvan ik slechts de tweede en derde bespreek omdat ik meen dat deze slagen en de overige sub-klachten daarom geen bespreking behoeven.

7.19.

De pleitnotities houden – voor zover van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
Waarom het scenario van de rechtbank en van het openbaar ministerie niet juist kan zijn

139. In haar vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] eerst met het gele wapen en vervolgens met het blauwe wapen van [slachtoffer 1] heeft geschoten. Zij heeft haar oordeel dat het blauwe wapen van [slachtoffer 1] was - en dus niet het groene wapen - opgehangen aan vier omstandigheden:

(1) aan beide zijden van het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe huls aangetroffen en bij zijn lichaam is geen groene huls aangetroffen, (2) in het hersenvlies van [slachtoffer 1] zijn kogeldelen aangetroffen die komen uit het blauwe wapen, (3) onder [slachtoffer 2] is een kogel uit het blauwe wapen aangetroffen met daarop RNA-materiaal van [slachtoffer 2] en (4) op drie van de vier hulzen uit het blauwe wapen is DNA van [slachtoffer 1] aangetroffen.

140. Aan de conclusie van de rechtbank ligt dus louter een interpretatie van enkele resultaten van het forensische onderzoek ten grondslag. Haar benadering verdraagt zich daarom niet met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten voor een zorgvuldige beoordeling van de resultaten van het forensische onderzoek. Daar komt bij dat de vier door de rechtbank benoemde omstandigheden met evenveel recht kunnen worden gezien als een ondersteuning van de hypothese dat [slachtoffer 2] degene is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, waarbij - in het kader van friendly fire - een kogel in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen. De vindplaats van de blauwe hulzen 3803 en 3808 discrimineert immers niet tussen de hypothese dat [betrokkene 1] met dat wapen heeft geschoten en de hypothese dat [slachtoffer 2] met dat wapen heeft geschoten. De vaststelling dat in het hersenvlies van [slachtoffer 1] kogeldelen zijn aangetroffen die uit het blauwe wapen kunnen komen, discrimineert evenmin tussen de hypothese dat [betrokkene 1] met dat wapen heeft geschoten en de hypothese dat [slachtoffer 2] met dat wapen heeft geschoten. Het RNAmateriaal op kogel 3977 betekent, zoals gezegd, allerminst dat [slachtoffer 2] met die blauwe kogel is doorschoten. Dat op hulzen uit het blauwe wapen materiaal is gevonden dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] , betekent vanzelfsprekend niet dat [slachtoffer 1] dus ook het blauwe wapen heeft gebruikt. Die laatste vaststelling zou namelijk alleen betekenis kunnen hebben als [slachtoffer 1] ter plekke een Tokarev-pistool zou hebben gevuld met munitie en dat wapen vervolgens heeft gebruikt. Dat is niet aan de orde. [slachtoffer 1] kan (lang) voor aankomst in café [A] het blauwe wapen hebben geladen, hij kan (lang) voor aankomst in café [A] zelfs beide Tokarev-vuurwapens hebben geladen met patronen en vervolgens kan [slachtoffer 2] het blauwe wapen en [slachtoffer 1] het groene wapen op 9 mei 2016 mee hebben genomen.

141. Aan de hand van alleen de resultaten van het forensische onderzoek kan, anders dan de rechtbank heeft gemeend, derhalve niet worden vastgesteld of het blauwe of het groene wapen van [slachtoffer 1] was en of [betrokkene 1] dus met het blauwe of met het groene wapen heeft geschoten. Pas in een relatief laat stadium, bij de voorbereiding van dit pleidooi, kwam ik er achter dat ik me (weer) (te) lang heb blindgestaard op al die forensische onderzoeksbevindingen. Het heeft tijd gekost om in te. zien dat de onjuistheid van het oordeel van de rechtbank op een andere, veel eenvoudiger wijze is aan te tonen. Het antwoord op de vraag welk tweede wapen door [betrokkene 1] is gebruikt, ligt besloten in een combinatie van een eenvoudige rekensom en de camerabeelden.

142. De rekensom gaat als volgt. Er zijn twaalf hulzen op de plaats delict gevonden die afkomstig zijn uit een Tokarev-vuurwapen. Vier van die hulzen zouden uit het blauwe wapen komen, acht van die hulzen zouden uit het groene wapen komen. Als daarvan - met alle voorbehouden die uit de hiervoor geformuleerde uitgangspunten volgen - wordt uitgegaan, dan is de conclusie dat viermaal met het blauwe wapen is geschoten. De rechtbank heeft overwogen dat de verklaring van [betrokkene 1] - dat hij met het wapen van [slachtoffer 1] drie of vier keer op [slachtoffer 1] en twee of drie keer op [slachtoffer 2] heeft geschoten - past bij haar interpretatie van de forensische onderzoeksresultaten. Haar redenering kan echter, zo blijkt uit een eenvoudige rekensom, niet kloppen: ten minste drie schoten op [slachtoffer 1] en ten minste twee schoten op [slachtoffer 2] brengt het totaal aantal schoten met het blauwe wapen op minimaal vijf - terwijl maar vier blauwe hulzen zijn aangetroffen en er dus van moet worden uitgegaan dat "slechts" viermaal met het blauwe wapen is geschoten.

143. Nu kan natuurlijk worden gezegd dat [betrokkene 1] zich een beetje heeft vergist en dat hij niet vijf, zes of zeven kogels met het wapen heeft afgevuurd dat van [slachtoffer 1] was, maar slechts vier. Dat is de benadering geweest die de officier van justitie in eerste aanleg heeft gekozen: [betrokkene 1] heeft met het blauwe wapen tweemaal op [slachtoffer 1] en tweemaal op [slachtoffer 2] geschoten. Die benadering is al niet erg overtuigend, omdat zij haaks staat op bijvoorbeeld de vindplaats van kogel 3821. Belangrijker is dat ook in de benadering van het openbaar ministerie - net als in die van de rechtbank - ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] de enige is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten.

144. Wat betekent dat? In de voorstelling van zaken die zowel het openbaar ministerie als de rechtbank heeft geschetst, heeft [betrokkene 1] alle schoten gelost met het gele wapen en zijn alle kogels uit het blauwe wapen eveneens door [betrokkene 1] afgevuurd. [verdachte] zou op zijn beurt de enige zijn die met het groene wapen heeft geschoten. Kortom: alle 22 schoten, passend bij de 22 hulzen, zijn afgevuurd door [verdachte] en [betrokkene 1] . [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben in die redenering niet geschoten. [slachtoffer 2] zou niet eens een wapen hebben gehad.

145. Dat scenario staat haaks op de beschikbare camerabeelden. Uit die beelden volgt dat [betrokkene 1] bij tijdsaanduiding 05.26 het eerste schot heeft gelost en dat [slachtoffer 1] bij tijdsaanduiding 05.27 een schokkende beweging heeft gemaakt en naar rechts is gedraaid. Als [verdachte] gebruik zou hebben gemaakt van het groene wapen en als [slachtoffer 2] ongewapend zou zijn geweest, dan is niet te verklaren dat [betrokkene 1] na dat eerste schot - of desnoods nadat het wapen van [slachtoffer 1] op de grond voor het grijpen lag - zich zo omzichtig is blijven bewegen. [betrokkene 1] is achteruit gelopen en hij heeft zich even teruggetrokken, voordat hij vanaf tijdsaanduiding 05.33 zijn wapen heeft gericht op [slachtoffer 2] , die zich achter de bar bevond. Waarom zou [betrokkene 1] op dat moment nog zo op zijn hoede zijn geweest, waarom zou hij van enige afstand op [slachtoffer 2] hebben geschoten, waarom zou hij met gestrekte armen in de richting van de bar zijn gelopen, waarom zou [betrokkene 1] het wapen van [slachtoffer 1] niet alleen hebben opgepakt maar daarmee ook hebben geschoten - als [slachtoffer 2] ongewapend was en als [verdachte] met het hem toegedichte groene wapen al lang en breed [slachtoffer 2] had kunnen uitschakelen?

146. De camerabeelden leren, kortom, dat [betrokkene 1] gedurende die 20 seconden voortdurend op zijn hoede is geweest. Hij heeft zich vastberaden opgesteld - zeker - om [verdachte] te redden. Maar zijn houding en zijn bewegingen die op de camerabeelden zijn te zien, maken onmiskenbaar duidelijk dat hij het gevaar van twee kanten zag komen. Gevaar van twee kanten impliceert dat niet [verdachte] , maar [slachtoffer 2] het tweede Tokarev-vuurwapen in zijn bezit had. Daarom is [betrokkene 1] met gestrekte armen richting de bar gelopen en daarom heeft hij geschoten op [slachtoffer 2] , ook met het wapen van [slachtoffer 1] dat door [betrokkene 1] is opgeraapt. Als [verdachte] een (blauw of groen) wapen zou hebben gehad en daarmee zou hebben gevuurd, dan is die behoedzame houding en zijn die voorzichtige bewegingen van [betrokkene 1] niet te verklaren. Dan zou de situatie immers volledig onder controle zijn geweest, zeker nadat [betrokkene 1] het wapen van [slachtoffer 1] had gepakt.

147. Een rekensom in combinatie met de camerabeelden leert dat niet [verdachte] , maar [slachtoffer 2] heeft geschoten en dat het niet [slachtoffer 1] maar [slachtoffer 2] was die op 9 mei 2016 het blauwe wapen bij zich had.

[slachtoffer 2] als schutter van het blauwe wapen: mogelijke tegenwerpingen

148. Ter zitting van 29 augustus 2019 heeft de advocaat-generaal betoogd dat in het scenario dat [slachtoffer 2] met het blauwe wapen heeft geschoten, het wel heel bijzonder is:

"dat [slachtoffer 1] een inschot heeft met kogeldelen in zijn achterhoofd, terwijl [slachtoffer 2] wegrende en in zijn vlucht een wapen heeft gebruikt. Ook is het dan bijzonder dat [slachtoffer 2] uiteindelijk op een kogelpunt ligt uit het blauwe wapen. [getuige 1] zegt dat [slachtoffer 2] hem mee naar beneden trok. Hoe kan zijn lichaam dan op een kogelpunt liggen als dat het wapen is waar hij mee geschoten heeft? De stelling dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen had verhoudt zich niet met het dossier."

149. Ik begrijp de advocaat-generaal niet goed. Volgens mij heeft zij, in elk geval in abstracto, onderschreven dat rekening moet worden gehouden met een verstoring van de plaats delict en dat geen al te drieste conclusies kunnen worden getrokken uit de forensische onderzoeksresultaten. Zij heeft mij terecht erop gewezen dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsuitspraken op activiteitenniveau kunnen worden gedaan, mede in verband met de in het tussenarrest van uw gerechtshof beschreven dynamiek. Maar als het gaat om de beoordeling van het scenario dat [slachtoffer 2] met het blauwe wapen heeft geschoten, dan gelden die uitgangspunten vervolgens ineens niet meer. In de zojuist geciteerde passage heeft de advocaat-generaal namelijk - in vragende vorm - conclusies getrokken die niet uit de beschikbare gegevens kunnen worden afgeleid, heeft zij betrouwbaarheidsuitspraken gedaan waarvoor naar haar eigen opvatting geen steun is te vinden en is ze voorbij gegaan aan bijvoorbeeld de mogelijkheid van verstoring van de plaats delict. Laat ik mijn bezwaren concreet maken.

(…)

152. Waarom het volgens de advocaat-generaal wel heel bijzonder is dat [slachtoffer 2] , die dekking zal hebben gezocht, met het blauwe wapen een kogel heeft afgevuurd die zijn broer in het voorhoofd heeft geraakt, is ter zitting van 29 augustus 2019 niet nader toegelicht. Die kwalificatie van heel bijzonder kan alleen worden uitgedeeld, indien harde gegevens beschikbaar zouden zijn over de positie van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en over de bewegingen die zij hebben gemaakt. Die harde gegevens zijn er niet, zo heeft uw gerechtshof met recht opgemerkt in het tussenarrest. Er zijn evenmin harde gegevens over de positie van [verdachte] en de bewegingen die hij heeft gemaakt. Daarom heeft de uitspraak van de advocaat-generaal dat het wel heel bijzonder is dat een door [slachtoffer 2] afgevuurde kogel in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen net zo veel - of beter: net zo weinig - betekenis als mijn uitspraak dat het wel heel bijzonder zou zijn als een door de wegduikende [verdachte] afgevuurde kogel uit het blauwe wapen [slachtoffer 1] in zijn hersenen heeft geraakt.

153. De advocaat-generaal heeft bovendien opgemerkt dat het bijzonder is dat onder het lichaam van [slachtoffer 2] een blauwe kogel is gevonden, als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten. Opnieuw ontbreekt een toelichting. Deze stelling verdraagt zich bovendien niet met het standpunt dat de advocaat-generaal in haar brief van 23 december 2019 heeft verwoord over kogel 3977. In die brief heeft zij immers geschreven dat het aantal onzekerheden /-variabelen op de voor kogel 3977 relevante punten zodanig groot is, dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat die kogel door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten als de hypothese dat die kogel op een andere wijze - bijvoorbeeld door verstoring van de plaats delict - onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. Hiervoor heb ik al uitgelegd dat en waarom de hypothese dat deze kogel door het lichaam en via een houten plaat in een vloermat terecht is gekomen, gelet op het feit dat een volledige kogel is aangetroffen, uiterst onwaarschijnlijk is. In reactie op de tegenwerping van de advocaat-generaal is op dit moment vooral van belang dat niet aan de ene kant het aantreffen van een kogel onder het lichaam van [slachtoffer 2] bijzonder kan worden genoemd in het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, terwijl aan de andere, kant wordt onderkend dat geen betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de wijze waarop die kogel daar terecht is gekomen. Dan geldt opnieuw dat met even veel recht kan worden gezegd dat het bijzonder is dat die kogel, met een volledige massa, onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] of [verdachte] met het blauwe wapen heeft geschoten.

154. De uitspraak van de advocaat-generaal dat het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gehanteerd zich niet verhoudt tot het dossier, is - tot slot - evenmin onderbouwd. Volgens mij leert het dossier dat dit scenario veel waarschijnlijker is dan het scenario van het openbaar ministerie. Het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, leidt niet tot een rekenprobleem zoals het scenario van het openbaar ministerie en dat van de rechtbank. Anders dan het scenario van het openbaar ministerie en dat van de rechtbank, sluit het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt bovendien heel goed aan op de beschikbare camerabeelden.

155. In eerste aanleg heeft de officier van justitie in zijn requisitoir het blauwe wapen aan [slachtoffer 1] toebedeeld, op basis van uitsluitend de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het lichaamsmateriaal dat is gevonden op enkele blauwe hulzen. Dat blauwe wapen zou dus door [betrokkene 1] zijn gebruikt. De mogelijkheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen - en misschien ook wel het groene wapen, omdat niet kan worden uitgesloten dat hij donor is van DNA-materiaal op een groene huls - en dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] daarna volstrekt willekeurig elk een van beide Tokarev-vuurwapens hebben gepakt, is kennelijk niet eens in overweging genomen.

156. Het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, is door de officier van justitie mede op basis van het DNA op de hulzen van de hand gewezen. Dat is dus een allesbehalve overtuigend argument. Volgens de officier van justitie staat echter ook het traject E-P5 in het lichaam van [slachtoffer 1] aan dat scenario in de weg, terwijl de vindplaats van de (blauwe) hulzen 3823 en 3825 in de omgeving van [slachtoffer 1] eveneens een contra-indicatie voor dat scenario zou zijn. Bovendien is volgens de officier van justitie kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] gegaan, zou de schotrichting van de groene kogel 6077 niet passen bij de verklaring van [betrokkene 1] en zijn er in de directe omgeving van [slachtoffer 2] geen groene hulzen aangetroffen. Puntsgewijs bespreek ik deze tegenwerpingen:

a. Het traject E-P5 heeft betrekking op de kogeldelen die in de hersenen van [slachtoffer 1] zijn aangetroffen. De stelling van de officier van justitie dat het scenario dat [slachtoffer 2] heeft geschoten met het blauwe wapen niet past bij dat traject, veronderstelt dat de officier van justitie inzicht heeft gehad in de gebeurtenissen op activiteitenniveau. Dat is pas bijzonder. Het lijkt me verstandig vast te houden aan het door uw gerechtshof in het tussenarrest uitgesproken oordeel dat rekening moet worden gehouden met de dynamiek van de gebeurtenissen tijdens en na het schietincident en met het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters. De stelling van de officier van justitie is wat mij betreft een duidelijk voorbeeld van het gevaar dat forensische gegevens zodanig worden geïnterpreteerd dat de gegeven uitleg mooi past in de gekozen lijn van het betoog - maar die interpretatie intussen wel afwijkt van de conclusies die daadwerkelijk uit de forensische gegevens kunnen worden getrokken.

b. De stelling dat de vindplaats van de blauwe hulzen 3823 en 3825 een contra-indicatie vormt voor het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, miskent het uitgangspunt dat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord. Bovendien is de officier van justitie in dit opzicht wel een beetje opportunistisch geweest. Met evenveel recht kan bijvoorbeeld worden betoogd dat de vindplaats van bijvoorbeeld huls 3812 of kogel 3819 op geen enkele manier past in het door hem beschreven scenario.

c. De stelling dat (de blauwe) kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan, heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. In abstracto heeft de advocaat-generaal in elk geval onderkend dat die stelling allerminst als juist kan worden aanvaard en dat voor het aantreffen van die kogel ook een andere verklaring kan worden gegeven.

d. De groene kogel 6077 is gekoppeld aan het traject O-G in het lichaam van [slachtoffer 2] . Volgens de officier van justitie loopt dit traject van voor in het lichaam naar achter in het lichaam. Dat is niet juist: het traject loopt, aldus het rapport van het radiologisch onderzoek, van achter naar voor. Reeds daarom gaat deze stelling van de officier van justitie mank.

e. De stelling dat in de omgeving van [slachtoffer 2] geen groene hulzen zijn aangetroffen, miskent wederom het uitgangspunt dat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord. De stelling van de officier van justitie staat bovendien haaks op de bevindingen van de technische recherche bij het onderzoek op de plaats delict. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is - terecht - gerelateerd dat de hulzen 6085 en 6089 zijn aangetroffen in de nabijheid van [slachtoffer 2] . Die passage is kennelijk aan de aandacht van de officier van justitie ontsnapt.

157. De slotsom is dat de tegenwerpingen van het openbaar ministerie - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - uitsluitend zijn gebaseerd op een interpretatie van forensische bevindingen, die in strijd is met de uitgangspunten voor een juiste beoordeling van die resultaten, die ook overigens allerminst overtuigend is en die soms gewoon is gebaseerd op een verkeerde lezing van de relevante rapporten.

Slotbeschouwing

158. Op 9 mei 2016 zijn drie wapens gebruikt. Dat [betrokkene 1] heeft geschoten met het gele wapen, staat wel vast. Dat hij daarna heeft geschoten met een van beide andere wapens, dat van [slachtoffer 1] was, staat ook niet ter discussie. [betrokkene 1] heeft daar zelf over verklaard. Hij heeft van meet af opening van zaken gegeven, net als [verdachte] .

(…)

161. Een weerlegging van de door [verdachte] en [betrokkene 1] afgelegde verklaringen kan met enige goede wil alleen kunnen worden gevonden in de rapportage van Oudijn, de uitlatingen van Van Zundert in een WOD-traject en de veronderstelde uitlatingen van [getuige 1] in een ander WOD-traject. Ik wil daarover niet in herhaling vallen. De rapportage van Oudijn en de uitlatingen van Van Zundert kunnen geen rol spelen in de beantwoording van de bewijsvraag, zolang die vraag in het teken staat van serieuze waarheidsvinding. Over het WOD-traject op [getuige 1] heb ik me in dit pleidooi al boos genoeg gemaakt. Ik weiger te geloven dat in een fatsoenlijke strafrechtspleging wordt, gedacht dat betrouwbare verklaringen kunnen worden gekregen - en in dit geval ook zijn verkregen - op de wijze waarop het WOD-traject op [getuige 1] is uitgevoerd. Bovendien staan die veronderstelde uitlatingen van [getuige 1] eenvoudigweg haaks op de resultaten van het forensische onderzoek en op alle andere bevindingen.

162. Het scenario dat het openbaar ministerie voor ogen staat en dat door de rechtbank is gevolgd, is daarom uiteindelijk slechts gebaseerd op de veronderstelling dat de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het DNA-materiaal op enkele blauwe hulzen betekent dat [slachtoffer 1] dus het blauwe wapen in café [A] bij zich had en dat [betrokkene 1] daarom met het blauwe wapen heeft geschoten. Erg sterk is die veronderstelling niet, nog afgezien van het feit dat de deskundigen hebben gerapporteerd dat niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] ook de donor is van DNA-materiaal op een groene huls. Het laden van een vuurwapen op een onbekend moment betekent immers niet - en zeker niet logischerwijs of noodzakelijkerwijs - het gebruik van dat wapen op een later moment, op een andere plaats.

163. In dat verband moet onmiskenbaar betekenis worden toegekend aan de vaststelling dat de kogels die afkomstig zijn uit het groene en het blauwe wapen van hetzelfde merk en kaliber zijn: 7.62 mm Tokarev. Het groene en het blauwe wapen waren als het ware inwisselbaar. Natuurlijk is het denkbaar dat [verdachte] toevallig eenzelfde wapen had als [slachtoffer 1] . Maar het ligt volgens mij veel meer voor de hand dat de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] eenzelfde wapen had: allebei een Tokarev. En dus inwisselbaar.

164. Het scenario dat het blauwe wapen van [slachtoffer 1] was en dat [betrokkene 1] dus met het gele en het blauwe wapen heeft geschoten, stuit bovendien af op een rekensom en op de camerabeelden. De rechtbank heeft miskend dat "slechts" vier kogels uit het blauwe wapen (kunnen) zijn gekomen. De camerabeelden laten daarenboven zien dat [betrokkene 1] rekening hield met gevaar dat van twee kanten kwam - van [slachtoffer 1] en van [slachtoffer 2] . Dat betekent dat zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] een wapen had: allebei een Tokarev.

165. Tegenover het verhaal van het openbaar ministerie staan de verklaringen van [verdachte] en [betrokkene 1] . Zonder enig voorbehoud afgelegd in het prille begin van het onderzoek. Zij vinden steun in de verklaringen die ooggetuigen op het politiebureau en bij de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris hebben afgelegd. Niemand heeft gezien dat [verdachte] een wapen had of heeft geschoten. Uit de camerabeelden blijkt dat evenmin. Die beelden geven weliswaar geen volledig overzicht van de gebeurtenissen, maar het beschikbare beeldmateriaal correspondeert volledig en tot in detail met de verklaringen die [verdachte] en [betrokkene 1] hebben afgelegd over de door de camera wel geregistreerde facetten. Zou het niet zo kunnen zijn dat zij de waarheid hebben gesproken?

166. Die waarheid van [verdachte] en [betrokkene 1] komt terug in het hiervoor onderbouwde standpunt dat het groene wapen van [slachtoffer 1] was, dat [betrokkene 1] dus zowel het gele als het groene wapen heeft gebruikt en dat [slachtoffer 2] heeft geschoten met het blauwe wapen. Dat onderscheid tussen groen en blauw hebben [verdachte] en [betrokkene 1] in hun verklaringen niet kunnen maken. Dat kan achteraf worden gereconstrueerd. Het scenario van de verdediging levert geen rekenprobleem op. Er zijn geen forensische gegevens die de juistheid van dat scenario tegenspreken. Het scenario wordt ondersteund door de camerabeelden, omdat die laten zien dat [betrokkene 1] ook beducht was voor het gevaar dat [slachtoffer 2] vormde. Het scenario wordt ondersteund door de RC-verklaring van [betrokkene 2] , die [verdachte] heeft zien wegduiken en die duidelijk heeft gemaakt dat ook [slachtoffer 2] agressief zijn mond roerde.

167. Dat scenario veronderstelt inderdaad dat [slachtoffer 2] de kogel heeft afgevuurd die in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen. Die optie kan niet als onwaarschijnlijk of onaannemelijk worden betiteld. Dat etiket veronderstelt immers dat kan worden vastgesteld hoe en wanneer [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] , [verdachte] en [betrokkene 1] zich in tijd, ook ten opzichte van elkaar, hebben bewogen. Daarvoor ontbreken de gegevens.
Friendly fireis daarom op zichzelf net zo aannemelijk of onaannemelijk als het door het openbaar ministerie veronderstelde scenario. Het is misschien goed in dat verband nog te beseffen dat in café [A] geen plaats was voor een anderhalve meter samenleving: het was er klein, de mensen stonden dicht op elkaar, het ging er onbetwistbaar hectisch aan toe. Dan is het niet raar dat [slachtoffer 2] heeft geschoten en dat één van die schoten [slachtoffer 1] heeft geraakt. Dat is op basis van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zelfs een aannemelijk scenario - waarvoor aanzienlijk meer steun bestaat dan voor het-verhaal van het openbaar ministerie en de rechtbank.

168. Daarom is het volgens mij onvermijdelijk en juist om vast te stellen dat [verdachte] niet heeft geschoten en daarom moet worden vrijgesproken. En op het gevaar af dat ik het gras voor de voeten van mr. Janssen wegmaai: het is volgens mij eveneens onvermijdelijk en juist vast te stellen dat [betrokkene 1] heeft geschoten, omdat hij niet anders kon, omdat hij zichzelf en zijn broer moest verdedigen. Aan hem heeft [verdachte] zijn leven te danken.”

7.20.

De bewijsoverwegingen van het hof houden – voor zover van belang – het volgende in:

“Uit het forensisch-technisch onderzoek komt naar voren dat er 22 keer is geschoten met drie verschillende wapens, waarvan twee met hetzelfde kaliber. Deze wapens zijn niet gevonden. De aangetroffen munitie kan worden ingedeeld in drie clusters, die tijdens het forensisch-technisch onderzoek een kleurcode hebben gekregen. In het café zijn 22 hulzen gevonden: tien hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum, behorende bij het ‘gele’ wapen, en twaalf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, waarvan acht met grove sporen, behorende bij het ‘groene’ wapen, en vier met fijne sporen, behorende bij het ‘blauwe’ wapen. Daarnaast zijn er twee patronen van het kaliber 9 mm aangetroffen, passend bij het ‘gele’ wapen.

Het hof zal deze kleurcodes hierna ook hanteren.

Bij onderzoek aan de lichamen inclusief radiologisch onderzoek zijn bij [slachtoffer 1] (de trajecten van) zes doorschoten en zes projectielen - kogels of kogeldelen - in het lichaam vastgesteld. Bij [slachtoffer 2] zijn (de trajecten van) zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam vastgesteld. Er zijn bij [slachtoffer 1] tien inschoten in de kleding of direct in de huid vastgesteld en bij [slachtoffer 2] in totaal acht. Schotrestenonderzoek heeft bij geen van de beschadigingen concrete aanwijzingen gevonden voor indirecte schoten. Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen waarschijnlijker als bij minimaal één van de schoten sprake is van een schootsafstand tussen 10 en 100 cm dan als die afstand groter is dan 100 cmi of kleiner dan 10 cm. Naast de twee slachtoffers is niemand anders in het café door een kogel(deel) geraakt.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte een van de schutters is geweest.

7.21.

De
tweede sub-klachtis dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof de hypothese dat de door [betrokkene 1] beschreven handelswijze past bij de blauwe kogel in het lichaam van [slachtoffer 1] niet heeft vergeleken met de hypothese dat de door [betrokkene 1] beschreven handelwijze past bij de groene kogels (4358, 4359 en 4360) die zijn aangetroffen in het lichaam van [slachtoffer 1] , in de rug, elleboog en onderlip. Betoogd wordt dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, omdat de door het hof veronderstelde aansluiting bij de verklaring van [betrokkene 1] van de blauwe kogel niet discrimineert ten aanzien van de groene kogel die eveneens in het hoofd van [slachtoffer 1] is aangetroffen.

7.22.

Ik meen dat deze klacht slaagt. Namens de verdachte is het alternatieve scenario aangedragen dat [betrokkene 1] niet het blauwe, maar het groene wapen had en dat [slachtoffer 2] dus het blauwe wapen had. Het hof heeft overwogen dat de handelwijze van [betrokkene 1] (dat hij ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] stond die op zijn rug op de grond lag en dat hij schoot op zijn ‘bovenlichaam, hoofd, gezicht’) past bij de aanwijzingen dat [slachtoffer 1] ten minste eenmaal binnen een afstand van 100 cm is beschoten en bij de bevindingen van het onderzoek voor wat betreft het traject E-P5 naar het kogeldeel 4356, dat aan het blauwe wapen is toegedicht. Dit traject ging als gezegd van voor naar achteren, van links naar rechters en van onderen naar boven (hoofdwaarts). Voorts heeft het hof als verklaring van [betrokkene 1] in de bewijsmiddelen nog opgenomen dat hij schoot ‘schuin naar beneden op zijn lichaam en hoofd’. In aanmerking genomen dat uit het als bewijsmiddel 8 gebezigde overzicht van de kogels en hulzen volgt dat in het lichaam, waaronder het hoofd, van [slachtoffer 1] ook drie groene kogels zijn aangetroffen, behoefde het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat het traject van de blauwe kogel past bij de verklaring van [betrokkene 1] over hoe hij heeft geschoten op [slachtoffer 1] bijdraagt aan het bewijs dat het [betrokkene 1] is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, mede gelet op het opgevoerde alternatieve scenario, nadere motivering. De verklaring van [betrokkene 1] dat hij ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] stond die op zijn rug op de grond lag en dat hij schoot op zijn ‘bovenlichaam, hoofd, gezicht’ past immers net zo goed in het scenario dat hij met het groene wapen heeft geschoten. Ook heeft het hof niet nader gemotiveerd waarom het traject dat van links naar rechts gaat, (meer) past bij de verklaring dat hij bij de heupen van [slachtoffer 1] stond. Bovendien is niets bekend over de trajecten van de groene kogels of over de schietafstanden van de kogeldelen, zodat niet kenbaar is gemaakt dat en waarom het traject van het blauwe kogeldeel in combinatie met de verklaring van [betrokkene 1] kennelijk meer past bij het scenario dat [betrokkene 1] het blauwe wapen heeft gebruikt dan bij het scenario dat dit het groene wapen is geweest. Het hof had dit oordeel dus nader moeten motiveren.

7.23.

Deze sub-klacht slaagt.

7.24.

De
derde sub-klachtis dat ook het oordeel van het hof dat het doorschot met de blauwe kogel K91 (3977) bij [slachtoffer 2] past bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij op [slachtoffer 2] heeft geschoten toen hij op zijn buik lag en daarbij op zijn rug mikte niet discrimineert ten opzichte van het aangedragen alternatieve scenario dat [betrokkene 1] met het groene wapen heeft geschoten en daarom onbegrijpelijk is.

7.25.

De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:

“Onder het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe kogel veiliggesteld (K91 met SIN AAIT3977NL). Bij DNA-onderzoek is een profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 2] . Daarnaast heeft RNA-onderzoek de aanwezigheid van bloed, lever- en spierweefsel in deze bemonstering aangetoond. Hoewel deze kogel pas op 10 mei 2016 is aangetroffen en de plaats delict op dat moment in enige mate verstoord kan zijn geweest - na de schietpartij heeft een aantal personen de plaats delict betreden - gaat het hof ervan uit dat deze kogel een doorschot betreft. Uit een aanvullend proces-verbaal van de forensische opsporing van 30 oktober 2019 kan worden afgeleid dat de kogel bij het verplaatsen van het stoffelijk overschot is verplaatst en dat hij zich oorspronkelijk op de plaats van de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel onder het bovenlichaam van het slachtoffer bevond. Bovendien past één van de drie (uitschot)beschadigingen aan de voorzijde van het poloshirt van [slachtoffer 2] - uitgaande van de positie waarin diens lichaam is aangetroffen - bij de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel, in die zin dat zij zich oorspronkelijk in het verlengde van elkaar hebben bevonden. Dat deze kogel door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terechtgekomen, acht het hof niet aannemelijk geworden.

7.26.

Ook deze klacht is mijns inziens op dezelfde gronden als de vorige sub-klacht terecht voorgesteld. Namens de verdachte is betoogd dat [betrokkene 1] het groene wapen had en [slachtoffer 2] het blauwe wapen. Ook is namens de verdachte verweer gevoerd dat de blauwe kogel K91 geen doorschot betrof en door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terecht gekomen. De overweging van het hof dat het doorschot met kogel K91 past bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , toen deze op zijn buik lag, heeft geschoten en daarbij op zijn rug heeft gemikt, behoefde in het licht daarvan en gezien de vaststelling dat in de rug van [slachtoffer 2] ook een groene kogel is aangetroffen, nadere motivering.

7.27.

Deze sub-klacht slaagt.

7.28.

De
vijfde klachtis dat het oordeel van het hof dat de vaststelling dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] bijdraagt aan het bewijs, gelet op daaromtrent gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, ontoereikend is gemotiveerd.

7.29.

Namens de verdachte is betoogd dat de omstandigheid dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] is aangetroffen, niet betekent dat [slachtoffer 1] dit wapen ook heeft gebruikt, omdat hij lang voor aankomst in het café beide wapens (Tokarevs) al kan hebben geladen en vervolgens het ene wapen aan [slachtoffer 2] kan hebben gegeven. Daarom kon aan de hand van alleen de resultaten van het forensische onderzoek niet worden vastgesteld of het blauwe of groene wapen van [slachtoffer 1] was, aldus de raadsman. Ook heeft de raadsman aangevoerd dat de veronderstelling dat de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het DNA-materiaal op enkele blauwe hulzen betekent dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen bij zich had niet erg sterk is, ‘nog afgezien van het feit dat de deskundigen hebben gerapporteerd dat niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] ook de donor is van DNA-materiaal op een groene huls. Het laden van een vuurwapen op een onbekend moment betekent immers niet - en zeker niet logischerwijs of noodzakelijkerwijs - het gebruik van dat wapen op een later moment, op een andere plaats.’ In dat verband moest volgens de raadsman onmiskenbaar betekenis worden toegekend aan de vaststelling dat de kogels die afkomstig zijn uit het groene en het blauwe wapen van hetzelfde merk en kaliber waren: 7.62 mm Tokarev en dus als het ware inwisselbaar. Het lag volgens de raadsman veel meer voor de hand dat de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] eenzelfde wapen had.

7.30.

Het hof heeft in zijn overwegingen opgenomen dat uit de bemonsteringen van drie van de vier blauwe hulzen een DNA-profiel is bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en dat uit de bemonstering van de vierde huls een onvolledig DNA-mengprofiel is bepaald, waarbij [slachtoffer 1] niet kan worden uitgesloten als donor. Het hof heeft hieruit afgeleid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad.

7.31.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof met deze bewijsoverweging en met het gebruik van het DNA-rapport (bewijsmiddel 21) aan de vaststelling dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en op enig moment in handen heeft gehad kennelijk bewijsrechtelijke waarde heeft toegekend in die zin dat dit het wapen moet zijn geweest waarmee [betrokkene 1] heeft geschoten en de verdachte dus met het groene wapen moet hebben geschoten. De vraag is of dat oordeel, gelet op hetgeen daaromtrent is aangevoerd, toereikend is gemotiveerd. Ik meen uiteindelijk van niet. Het scenario dat door de verdediging is aangedragen is dat [slachtoffer 1] zowel het groene als het blauwe wapen heeft geladen en dat vervolgens ieder van de broers een wapen in handen heeft gehad in het café. Gelet op dat - volgens de verdediging meer voor de hand liggende - scenario, biedt het aangetroffen DNA-materiaal op het blauwe wapen geen bewijs voor het scenario dat [slachtoffer 1] het blauwe en de verdachte het groene wapen had, mede gelet op het feit dat [slachtoffer 1] ook niet kon worden uitgesloten als donor van het DNA-profiel van het groene wapen. In dat licht bezien behoefde het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad bijdraagt aan het bewijs, nadere motivering.

7.32.

Deze klacht slaagt.

De balans opgemaakt

7.33.

Ik ben van oordeel dat de eerste klacht (subklachten 1 en 2), de vierde klacht (subklachten 2 en 3) en de vijfde klacht slagen. Dit betekent dat het hof mijns inziens ontoereikend gemotiveerd voorbij is gegaan aan het standpunt van de verdediging dat door de onbekende mate van verstoring van de plaats delict bewijs dat in overwegende mate is gestoeld op de forensische onderzoeksbevindingen in feite speculatief is. Ook de overwegingen van het hof over de vindplaatsen van een aantal groene hulzen zijn ontoereikend gemotiveerd gelet op het gebezigde overzicht van de kogels en hulzen en onduidelijke vaststellingen over de posities waarin de betrokkenen zich hebben bevonden. Verder is een aantal overwegingen van het hof dat bepaalde forensische bevindingen passen bij de verklaring van [betrokkene 1] over het gebruik van het tweede wapen dat hij heeft gebruikt niet toereikend gemotiveerd, omdat deze niet discrimineren van het aangedragen alternatieve scenario hieromtrent. Tot slot behoefde ook het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus op enig moment in handen moet hebben gehad redengevend is voor het bewijs, nadere motivering in het licht van het daarover aangevoerde alternatieve scenario. Alles overziend ben ik van mening dat de terecht voorgestelde klachten een hernieuwde behandeling in feitelijke aanleg rechtvaardigen. Hierbij neem ik zowel het aantal en de aard van de gebreken in de bewijsvoering, als de zwaarte van de zaak in aanmerking.

7.34.

Het
derde middelslaagt.

8.Het vierde middel

8.1.

Het
vierde middelklaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het beroep dat is gedaan op noodweerexces en putatief noodweer en dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is.

8.2.

De pleitnotities houden – voor zover hier relevant – het volgende in:

“11. Het antwoord op de vraag wie met het derde wapen heeft geschoten, is evenwel ook van belang voor de beoordeling van de beschuldigingen aan het adres van [betrokkene 1] . Zeker in zijn zaak speelt de vraag waarom hij op beide slachtoffers heeft geschoten. Waarom is [betrokkene 1] , die aanvankelijk alleen heeft toegekeken, opgestaan van zijn kruk, heeft hij zijn wapen gepakt en heeft hij vervolgens in eerste instantie op [slachtoffer 1] en vervolgens op [slachtoffer 2] geschoten? Daar moet een reden voor zijn. Die kan zich vertalen in een beroep op een strafuitsluitingsgrond: noodweer, noodweerexces en/of putatief noodweer als vorm van afwezigheid van alle schuld.

12. In de strafzaak tegen [betrokkene 1] zal mr. Janssen een beroep op deze strafuitsluitingsgronden onderbouwen. Ik heb twee argumenten om daarover in mijn pleidooi niet te spreken. In de eerste plaats is het mijn streven uw gerechtshof ervan te overtuigen dat [verdachte] niet heeft geschoten. Als ik daarin slaag en [verdachte] dus wordt vrijgesproken, dan is een beroep op een strafuitsluitingsgrond vanzelfsprekend niet aan de orde. Mocht ik uw gerechtshof daarvan onverhoopt niet kunnen overtuigen, dan geldt in de tweede plaats dat het weinig zin heeft dat zowel door mr. Janssen als door mij aan uw gerechtshof een beroep op noodweer, noodweerexces en/of putatief noodweer wordt voorgelegd. Dat zou volgens mij vooral tot gevolg hebben dat een van ons in herhaling valt. Omdat mr. Janssen met de van hem bekende grondigheid te werk zal gaan, wil ik uw gerechtshof en de advocaat-generaal voorstellen dat de in de strafzaak tegen [betrokkene 1] te voeren verweren en de daaraan gegeven onderbouwing worden geacht mutatis mutandis ook te zijn gepresenteerd in de strafzaak tegen [verdachte] voor het - nogmaals: onverhoopte - geval dat uw gerechtshof tot een bewezenverklaring van (een van) de aan [verdachte] ten laste gelegde feit(en) zou komen.”

8.3.

Het bestreden arrest houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“
Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van verdachte heeft zich ter zitting aangesloten bij het verweer van de raadsman van medeverdachte [betrokkene 1] dat de medeverdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat die zich verdedigde tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn eigen en zijn broers lijf. Dit verweer zou ook ten aanzien van verdachte moeten worden gehonoreerd.

Het hof is van oordeel dat, nu de raadsman van verdachte dit verweer op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, er geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof heeft te responderen. Ten overvloede merkt het hof op dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het verweer gehonoreerd zou kunnen worden. Het verweer wordt verworpen.

Verdachte is dus strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

8.4.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer of standpunt dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen.^[35]Het ‘meeliften’ met een verweer van de advocaat in de zaak van een medeverdachte, bijvoorbeeld om redenen van doelmatigheid, kan alleen als de rechter daartoe toestemming heeft verleend.^[36]

8.5.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de in de strafzaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] door mr. Janssen te voeren verweren mutatis mutandis geacht moeten worden eveneens te zijn gepresenteerd in de strafzaak tegen de verdachte. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan echter niet worden afgeleid dat het hof op het verzoek instemmend heeft gereageerd, zodat niet kan worden gezegd dat de door de raadsman van de medeverdachte gevoerde verweren in diens zaak in dezelfde vorm moeten worden geacht te zijn voorgedragen in de onderhavige zaak en het er in cassatie voor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd.

8.6.

Het hof heeft in zijn arrest wel opgenomen dat de raadsman van de verdachte zich ter zitting heeft aangesloten bij het verweer van de raadsman van medeverdachte [betrokkene 1] dat de medeverdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat die zich verdedigde tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn eigen en zijn broers lijf en dat dit verweer ook ten aanzien van de verdachte zou moeten worden gehonoreerd. Tegelijkertijd heeft het hof overwogen dat, nu dit verweer op geen enkele wijze nader is onderbouwd, er geen sprake was van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof had te responderen. Wel heeft het tot slot overwogen dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan ‘het verweer’ gehonoreerd zou kunnen worden en ‘het verweer’ verworpen.

8.7.

Kennelijk heeft het hof hetgeen is aangevoerd dus toch opgevat als een verweer, maar als een verweer zonder onderbouwing, waardoor het zich niet verplicht voelde te responderen. Dit is in het licht van wat ik hiervoor heb vooropgesteld niet onbegrijpelijk. Wil een verweer in de zaak van een medeverdachte geacht worden te zijn voorgedragen, dan moet de raadsman daarvoor uitdrukkelijke toestemming van het hof krijgen en kan hij niet uitgaan van een stilzwijgende instemming. In zoverre kan ook de klacht dat het hof enkel heeft gereageerd op het beroep op noodweer en niet op noodweerexces en putatief noodweer, niet slagen.

8.8.

De klacht dat de overweging van het hof dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het verweer zou kunnen worden gehonoreerd geen inzicht geeft in de redenering van het hof en dus onbegrijpelijk is, faalt ook. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering en voor een verdere toetsing in cassatie is geen plaats.

8.9.

Het middel faalt.

9.Het vijfde middel

9.1.

Het middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in cassatiefase.

9.2.

Namens de verdachte is op 7 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 november 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De klacht houdt in dat de stukken niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad zijn gezonden, zodat de redelijke termijn als gewaarborgd in art. 6 EVRM is geschonden. De inzendtermijn is met ruim tien maanden overschreden. Daarbij merk ik op dat ook de termijn van veertien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad.^[37]Omdat ik meen dat het arrest moet worden vernietigd en opnieuw dient te worden berecht in hoger beroep, hoeft de Hoge Raad hiermee niets te doen. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat het cassatieberoep kan worden verworpen, betekent deze schending dat een vermindering van de straf dient te worden toegepast zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

9.3.

In de schriftuur wordt opgemerkt dat ‘bij de beoordeling van de klacht voorts rekening dient te worden gehouden met de vaststelling dat de strafzaak tegen verzoeker in feitelijke aanleg evenmin binnen een redelijke termijn is afgedaan.’ Door of namens de verdachte is terechtzitting bij het hof geen beroep gedaan op een overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg. In cassatie hoeft daarmee daarom evenmin rekening te worden gehouden.^[38]

9.4.

Het middel slaagt.

10.Conclusie

10.1.

Het tweede middel slaagt en het derde middel slaagt (op onderdelen). Het vijfde middel slaagt ook. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden en het vierde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

10.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2022:634

Medeplegen van doodslag op twee broers bij een schietpartij in een café in Nijmegen in 2016

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.De strafzaak

3.De cassatiemiddelen

4.Het bestreden arrest en de aanvulling daarop van het hof

5.Het eerste middel

6.Het tweede middel

7.Het derde middel

8.Het vierde middel

9.Het vijfde middel

10.Conclusie

Voetnoten