ECLI:NL:PHR:2023:204

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04286

Zitting21 februari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 16 december 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens "medeplegen van verduistering gepleegd door bewindvoerders, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] toegewezen en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, waarbij de duur van de gijzeling is bepaald op 365 dagen, een en ander zoals nader in het bestreden arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/04381. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte hebben M.M. Kuyp en J.L. Baar, beiden advocaat te Laren (Noord-Holland), vier middelen van cassatie voorgesteld.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 in Nederland, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk één of meer geldbedragen (tot een totaalbedrag van vier miljoen euro), te weten

- op 17 oktober 2007 een bedrag van euro 400.000,= en

- op 30 november 2007 een bedrag van euro 700.000,= en

- op 13 februari 2008 een bedrag van euro 250.000,= en

- op 17 maart 2008 een bedrag van euro 2.000.000,= en

- omstreeks 6 juni 2008 een bedrag van euro 150.000,= en

- op 7 juli 2008 een bedrag van euro 500.000,=

die deel uitmaakten van het erfdeel van [benadeelde] en daarmee toebehoorden aan [benadeelde] en welke geldbedragen verdachte en diens mededader onder zich hadden in hun hoedanigheid van bewindvoerders betreffende het vermogen van genoemde [benadeelde] , wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.”

5. Naar het mij voorkomt is het niet nodig alle 64 (deels omvangrijke) bewijsmiddelen die het hof tot het bewijs heeft gebezigd hier weer te geven en kan ik hieronder bij de bespreking van het eerste middel volstaan met aanhaling van een bewijsmiddel.

6. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen:

“Inleiding

Op 7 augustus 2007 is [erflater] (hierna te noemen: erflater) overleden. Hij heeft bij testament van 28 november 2006 over zijn nalatenschap beschikt. Daarbij heeft hij zijn zoon [benadeelde] (hierna te noemen: [benadeelde] ) tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft daarbij bepaald dat al hetgeen [benadeelde] uit zijn nalatenschap verkrijgt onder bewind wordt gesteld totdat hij de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt, met benoeming van verdachte en [medeverdachte] (hierna te noemen: [medeverdachte] of medeverdachte) tot bewindvoerders.

In het testament is verder bepaald dat gedurende de minderjarigheid op het bewind mede de wettelijke bepalingen omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn.

Verdachte en [medeverdachte] zijn door erflater beiden tevens benoemd tot executeur van de nalatenschap. Ten tijde van het overlijden van erflater was [benadeelde] twaalf jaar oud. Verdachte en [medeverdachte] hebben, ieder voor zich, zowel het executeurschap als het bewindvoerderschap aanvaard. Beiden ontvingen € 100.000,- voor het executeurschap en tussen de € 8.000,- en € 5.000,- per maand als vergoeding voor het bewindvoerderschap.

De waarde van de nalatenschap is door verdachte en [medeverdachte] als executeurs bepaald op (afgerond) € 16.600.000,- (het saldo van de bezittingen ten bedrage van ongeveer € 34.000.000,- en de schulden ten bedrage van (afgerond) € 17.400.000,-).

Erflater had bij leven een deel van zijn vermogen geïnvesteerd in [A] B.V. (hierna te noemen: [A] ), handelend onder de naam [B] , dan wel in aan [A] gelieerde CV’s.

Uit de akte van boedelbeschrijving blijkt dat een ander deel van de nalatenschap bestond uit (100% van) de aandelen in de [C] B.V. Deze vertegenwoordigden op het moment van overlijden een waarde van € 17,784.247,-.

Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat erflater van 4 april 1986 tot aan zijn overlijden enig directeur is geweest van de [C] B.V. Daarna werden verdachte en [medeverdachte] directeur van die vennootschap. Hiermee hadden zij (ook) de beschikkingsmacht over het vermogen van de [C] B.V.

[medeverdachte] is bestuurder geweest van [A] van 18 juli 2007 tot 9 maart 2009. [medeverdachte] was ook (middellijk) aandeelhouder van [A] .

Verdachte en [medeverdachte] hebben in hun hoedanigheid van bewindvoerders zes maal een geldbedrag uit het vermogen van [benadeelde] overgeboekt naar een rekening van [A] . Volgens de daarvan opgemaakte aktes gaat het om de volgende (achtergestelde) leningen:

A.Op 17 oktober 2007 is een bedrag van € 400.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A] . Hiervan is een
Overeenkomst van geldlening. Ten behoeve van voorfinanciering van ‘Diverse projecten’opgemaakt. Dit stuk, waarin [benadeelde] is aangemerkt als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 19 oktober 2007. In dit contract is voorzien in een rente van 10% en aflossing op 17 december 2007.

B.Op 7 juni 2008 is er een bedrag van € 150.000,- en op 7 juli 2008 is er een bedrag van € 500.000,- van de rekening van [benadeelde] overgeboekt naar de rekening van [A] . In verband met beide transacties is één
Overeenkomst van geldleningopgemaakt. Daarin is de lening als volgt omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’.

Deze overeenkomst, tussen [C] B.V. als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (directie), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door (onder anderen) [medeverdachte] , is opgemaakt op 23 december 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd tot 6 juni 2008.

C.Op 30 november 2007 is een bedrag van € 700.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A] . In dit verband is een
Overeenkomst van achtergestelde geldleningopgemaakt, waarin de lening als volgt is omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten’. Deze overeenkomst tussen [benadeelde] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 21 december 2007. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd van zes maanden, welke aanvangt op de dag van ondertekening van de overeenkomst.

D.Op 13 februari 2008 is een bedrag van € 250.000,- en op 17 maart 2008 is een bedrag van € 2.000.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A] . In verband met beide transacties is één
Overeenkomst van geldleningopgemaakt, waarin de lening als volgt is toegelicht: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’. Deze overeenkomst tussen [benadeelde] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 25 juni 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10%, met een looptijd van zes maanden, eindigend op 15 december 2008.

Op 8 juni 2010 is het faillissement van [A] uitgesproken. De curator in het faillissement van [A] heeft de kantonrechter geïnformeerd over de leningen die door de bewindvoerders uit de nalatenschap van erflater aan [A] zijn verstrekt.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 juni 2011 de bewindvoerders met ingang van 15 juli 2011 uit die hoedanigheid ontslagen en [betrokkene 1] (hierna te noemen: [betrokkene 1] ) benoemd tot bewindvoerder van [benadeelde] . [betrokkene 1] heeft op 7 januari 2013 als bewindvoerder van [benadeelde] aangifte gedaan van verduistering door verdachte en [medeverdachte] als bewindvoerders.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft verzocht verdachte vrij te spreken, omdat hij zich de gelden van [benadeelde] niet opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

De raadsman heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd, dat:

1. Verdachte niet betrokken was bij de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,- (geldlening D). Deze overboekingen werden verricht door [medeverdachte] ;

2. Niet gesproken kan worden van medeplegen, omdat er tussen verdachte en [medeverdachte] geen sprake was een bewuste en nauwe samenwerking. De handeling om de bank opdracht te geven tot overboeking is aan te merken als een medeplichtigheidshandeling: het verschaffen van een middel om geld over te boeken naar [B] . Dit is ‘behulpzaam zijn bij’, net zoals de medewerker van de Friesland Bank behulpzaam is geweest door de feitelijke handeling waarmee het geld is overgeboekt te verrichten;

3. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen wederrechtelijk waren wegens het ontbreken van een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter;

4. Niet kan worden bewezen dat verdachte het opzet had op deze wederrechtelijkheid van de overboekingen;

5. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen wederrechtelijke toe-eigening behelsden;

6. Niet kan worden bewezen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening;

7. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen (wederrechtelijke) toe-eigening behelsden, omdat het faillissement van [A] / [B] in de tenlastegelegde periode niet kon worden voorzien;

8. Niet kan worden bewezen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening, omdat hij het volste vertrouwen had in het voortbestaan van [A] / [B] .

Het oordeel van het hof

Naar het oordeel van het hof is met het overboeken - en daarna daarover beschikken - door verdachte en [medeverdachte] van zes geldbedragen van in totaal € 4.000.000,- uit het vermogen van [benadeelde] naar de rekening van [A] , telkens sprake van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van het desbetreffende geldbedrag.

Het hof overweegt daartoe het volgende:

Verantwoordelijkheid overboekingen € 2.000.000,- en € 500.000,-

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de overboekingen van de bedragen van € 2.000.000,- en € 500.000,- omdat verdachte - kort gezegd - aan deze overboekingen feitelijk part noch deel heeft gehad en deze bedragen door [medeverdachte] zijn overgemaakt.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, houdt het hof verdachte medeverantwoordelijk voor het overboeken van de € 2.000.000,-, welk bedrag is verkregen door de verruiming van het kredietlimiet bij de Friesland Bank. Uit de stukken blijkt dat verdachte samen met [medeverdachte] de kantonrechter op 9 maart 2008 schriftelijk heeft verzocht om toestemming voor verruiming van het rekening-courantkrediet bij de Friesland Bank.

Op 14 maart 2008 is deze toestemming verleend en op 17 maart 2008 is er vanaf de betreffende rekening een bedrag van € 2.000.000,- overgeboekt naar [A] . Dit bedrag is diezelfde dag doorgeboekt naar [D] B.V., een crediteur van [A] . Op 25 juni 2008 is de bijbehorende overeenkomst tot geldlening door verdachte en [medeverdachte] ondertekend.

Verdachte heeft ter zitting van de rechtbank op 11 mei 2017 verklaard dat deze overboeking tussen hem en [medeverdachte] is besproken. Verdachte heeft verklaard: ‘Die twee miljoen heeft [medeverdachte] besproken met de rayondirecteur van de Friesland Bank. Ik heb niet voor alle bedragen de opdracht tot overboeking gegeven. Dat komt omdat we ( [medeverdachte] en ik) beiden de bevoegdheid hadden om de overboeking te regelen. Ik was wel op de hoogte van alle bedragen die naar [B] zijn overgemaakt. (...) Toen die € 2.000.000,- moest worden geïnvesteerd, was ik het daar niet mee eens, omdat er ook andere betalingen moesten worden gedaan en omdat het een groot bedrag in één keer was. Maar toen ik in maart hoorde van de aanstaande fusie met [E] , waarna uit het fusiegeld een groot bedrag terug zou vloeien naar [benadeelde] , dacht ik dat het goed was. (...) Na de betaling van die € 2.000.000,- en dat er zicht was op terugbetaling vanuit de fusie met [E] , was ik van mening dat de liquiditeitskrapte ook opgelost zou zijn. (...) [medeverdachte] en ik hebben er samen over gesproken en hij zei dat het op korte termijn zou worden opgelost. Dan hoef ik niet meteen naar de kantonrechter te vliegen’.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat verdachte eerst wellicht zijn twijfels had bij deze geldlening, maar dat hij wel met deze geldlening heeft ingestemd. Bovendien blijkt uit een e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] dat verdachte op de dag van de overboeking akkoord was met deze geldlening. Verdachte schrijft op 17 maart 2008 aan [medeverdachte] : ‘ [medeverdachte] , Op 2 dec. 2007 hebben we een aansprakelijkheidsverklaring getekend m.b.t. de overboeking ad € 700/m. Ik [heb] voor de overboeking van vandaag ad € 2.000/m ook weer een verklaring opgesteld. Ik wil je verzoeken deze te ondertekenen en aan mij te retourneren. Verder vraag ik me af of ik er misschien niet verstandig aan doe om dit notarieel vast te leggen. Deze verklaring is tussen ons wel voldoende, maar op het moment dat het niet goed gaat, hebben deze verklaringen geen enkele rechtskracht en word ik overal in meegetrokken terwijl ik er niets aan kan doen en dan stelt [a-straat 1] niet zo veel voor’.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat verdachte (ook) heeft ingestemd met de overboeking van € 2.000.000,-, zodat hij hiervoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat [medeverdachte] de bank deze opdracht tot overboeking heeft gegeven, maakt dit niet anders.

Ditzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de overboeking op 7 juli 2008 van € 500.000,- aan [A] . Verdachte heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat alle geldleningen zijn besproken en dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [A] zijn overgemaakt. Nu verdachte op 23 december 2008 de overeenkomst betreffende deze lening mede heeft ondertekend, is verdachte ook voor deze overboeking verantwoordelijk te houden. Ook hiervoor geldt dat het enkele feit dat het [medeverdachte] is geweest die de bank de opdracht tot deze overboeking heeft gegeven, nog niet maakt dat verdachte als mede-bewindvoerder niet verantwoordelijk zou zijn.

Wederrechtelijke toe-eigening (zonder toestemming kantonrechter)

Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op het bewind mede de wettelijke bepalingen omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn. Hieruit volgt dat de bewindvoerders ingevolge artikel 1:350 BW Pro machtiging van de kantonrechter nodig hadden voor elke belegging en het uitlenen van geld van [benadeelde] .

In het kader van de bewindvoering heeft de kantonrechter in oktober 2007 benadrukt dat bij het beleggen van het vermogen van [benadeelde] risico’s zoveel mogelijk moeten worden beperkt. De bewindvoerder dient volgens de Richtlijnen voor de bewindvoerder, die aan verdachte en medeverdachte zijn uitgereikt, te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder bewind staat en niet besteed hoeft te worden aan voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan dus zelfstandig en zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende of de kantonrechter bijvoorbeeld een spaarrekening openen met een marktconforme rente. ‘Voor risicovoller beleggingen of herbeleggingen in bijvoorbeeld aandelen of effecten is wel toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig, behalve wanneer dat gebeurt binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd, en hooguit gematigd defensief beleggingsplan’, zo staat in de Richtlijnen voor de bewindvoerder.

Uit de stukken blijkt - zoals hiervoor weergegeven - dat er in de periode van 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 door verdachte en [medeverdachte] als bewindvoerders zes keer een geldbedrag is overgeboekt uit het vermogen van [benadeelde] naar de rekening van [A] . Van deze zes overboekingen zijn vier leningsovereenkomsten opgesteld. Daarbij was telkens geen sprake van enige vorm van zekerheid voor terugbetaling van de schuld. In de desbetreffende aktes staat telkens vermeld: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, (in casu voorfinanciering van diverse projecten)’. Vanuit deze geldstortingen werden vrijwel meteen na het beschikbaar stellen van het geld verschillende schuldeisers van [A] betaald. Dit betrof betalingen waarvoor [A] kennelijk zelf niet voldoende liquide middelen had.

Het hof is van oordeel dat de geldbedragen die uit het vermogen van [benadeelde] naar [A] zijn overgeboekt, anders dan verdachte wil doen geloven, geen beleggingen waren in projecten van [A] , maar leningen aan [A] . Deze geldverstrekkingen stroken naar het oordeel van het hof niet met de in 2007 met de kantonrechter gemaakte afspraken en passen niet bij de opdracht om risico’s zoveel mogelijk te beperken. Ook al zou, zoals verdachte stelt, een algemene machtiging zijn afgegeven door de kantonrechter om vermogen van [benadeelde] te (her)beleggen, dan kwalificeren de geldverstrekkingen niet als zodanig, laat staan dat zij aangemerkt zouden kunnen worden als neutrale of (gematigd) defensieve beleggingen waarbij risico’s zoveel mogelijk worden vermeden.

Nu het hof de zes geldverstrekkingen ziet als geldleningen aan [A] , waarvoor geen toestemming is verkregen van de kantonrechter, acht het hof eerder bedoelde overboekingen ten laste van [benadeelde] wederrechtelijk.

Het opzet op de wederrechtelijkheid

De kantonrechter, [betrokkene 7] , die tijdens de bewindvoering van verdachte en [medeverdachte] het toezicht op het bewind had, heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 30 januari 2020 verklaard dat hij niet op de hoogte is gesteld van de zes geldleningen en dat hij ook nooit overeenkomsten van geldlening onder ogen heeft gehad. De kantonrechter heeft desgevraagd verklaard dat hij indien hem was gevraagd een machtiging af te geven voor deze geldleningen hij dat nooit zou hebben gedaan.

Ook [medeverdachte] is gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij heeft (onder andere) verklaard:
‘U houdt mij voor dat u op de rekening en verantwoording niet de 6 geldleningen, waar het in deze zaak om gaat, ziet staan. Ze staan er misschien niet met naam en toenaam, maar ze staan er wel. U vraagt mij of deze 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Niet per betaling. U houdt mij voor dat er een bespreking is geweest op 29 oktober 2007 en dat de eerste lening daarvoor verstrekt was en vraagt mij of er toen over de lening is gesproken. Nee. U houdt mij voor dat op 5 februari 2008 inmiddels een tweede betaling had plaatsgevonden en dat er twee overeenkomsten van geldlening waren opgesteld en vraagt mij of dat toen met de kantonrechter is besproken. We hebben diverse dingen besproken, ik kan mij nu niet meer herinneren of die leningen er expliciet bij zaten’.

Verdachte heeft bij de raadsheer-commissaris op 4 februari 2020 eveneens verklaard dat de betreffende geldleningen niet expliciet zijn genoemd bij de kantonrechter en dat je uit de overgelegde rekening en verantwoording niet kunt opmaken dat de betreffende gelden naar [A] zijn gegaan. Verdachte heeft hierover (onder andere) verklaard:
‘U vraagt mij of de 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Concreet besproken niet. U vraagt mij of ik in mijn ogen al heb uitgelegd waarom dit niet concreet besproken is. Met name dat het dus meer in de vennootschap terecht kwam, en dus eigenlijk in de jaarstukken van de BV [het hof: de [C] B.V.] is verantwoord.’

Uit bovenstaande leidt het hof af dat verdachte en [medeverdachte] de betreffende zes geldleningen aan [A] vooraf noch nadien (expliciet) met de kantonrechter hebben besproken en dat deze geldleningen niet duidelijk en herleidbaar zijn verantwoord in de bij de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording.

Nu verdachte noch [medeverdachte] van de omvangrijke geldleningen - van in totaal € 4 miljoen - aan de met het toezicht belaste kantonrechter enige actieve melding heeft gedaan en ook de bedragen of de ‘leenconstructie’ niet expliciet heeft genoemd in de rekening en verantwoording aan de kantonrechter, terwijl dat bij uitstek in de rede lag, is het hof van oordeel dat sprake is van het opzet op het verhullen van het overmaken van in totaal € 4 miljoen en dus telkens van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van in totaal datzelfde bedrag.

Dat verdachten de kantonrechter bewust geen openheid van zaken hebben gegeven over de geldleningen van [benadeelde] aan [A] blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de aangevraagde verruiming van de kredietlimiet bij de Friesland Bank (die gebruikt is voor het verstrekken van lening D). Verdachten hebben aan de kantonrechter een machtiging gevraagd tot verhoging van de kredietlimiet in verband met het voldoen van allerlei verplichtingen uit de nalatenschap, zoals het betalen van rekeningen van een juwelier en de tuinman.

Verdachten hebben die verhoging echter niet aangewend voor dat doel, maar de kredietruimte gebruikt om naar [A] € 2.000.000,- van lening D over te maken, waarna medeverdachte meteen nadat dat geld beschikbaar was een crediteur van [A] voor een bedrag van € 2.000.000,- heeft laten afbetalen.

Nu verdachte tegenover de kantonrechter geen melding van de hier aan de orde zijnde geldverstrekkingen en overeenkomsten van geldlening heeft gemaakt, pleit het hem niet vrij dat de kantonrechter deze geldleningen in de - in het kader van het bewind opgestelde - rekening en verantwoording niet heeft doorzien en hem daardoor niet ter verantwoording heeft geroepen.

Het gaat niet aan enerzijds de betreffende transacties bewust verhuld te presenteren en anderzijds de kantonrechter een tekortkoming in zijn toezichthoudende taak te verwijten.

Toe-eigening

De hiervoor vermelde bedragen zijn alle overgeboekt voordat de desbetreffende aktes van geldlening waren ondertekend. De termijn daartussen liep van twee dagen tot ruim zes maanden. Door [A] is zoals gezegd voor het aangaan van de leningen geen enkele vorm van zekerheid gesteld, terwijl het substantiële bedragen betrof. Eén van de leningen, ter grootte van € 700.000,-, had zelfs een achtergesteld karakter. De vergoeding van de leningen was vastgesteld op 10% en de leningen hadden een looptijd van tussen de twee en zes maanden, waarna de lening zou worden terugbetaald. Vaststaat ook dat geen rente is betaald en er niet is afgelost.

Met het uitgeleende geld werden vrijwel direct na ontvangst door [A] schulden aan derden afgelost. Ook heeft [medeverdachte] vanuit de eerste lening van [benadeelde] aan [A] op 17 oktober 2007 een bedrag van € 30.000,- aan zichzelf overgemaakt. Hierdoor vloeiden de gelden van [benadeelde] weg, zonder dat daar enige zekerheid tegenover stond. Dit geldt ook voor het geld dat is verkregen via de met machtiging van de kantonrechter tot stand gekomen verhoging van de kredietlimiet in de rekening-courantverhouding met de Friesland Bank. Anders dan door de kantonrechter was voorgeschreven zijn geen verplichtingen uit de nalatenschap voldaan, maar is wederom geld verstrekt aan [A] en is een schuldeiser van [A] betaald.

Door zonder toestemming van de kantonrechter vermogen van [benadeelde] te gebruiken om op deze wijze en onder deze omstandigheden gelden te verstrekken aan [A] , hebben verdachte en [medeverdachte] als heer en meester daarover beschikt en zich die gelden derhalve wederrechtelijk toegeëigend.

Opzet op de toe-eigening

Uit de stukken blijkt dat de liquiditeit van [A] al sinds 25 mei 2007 onder druk stond. In een mailbericht van 30 september 2007 van [medeverdachte] gericht aan [betrokkene 2] , die toen medebestuurder van [A] was, geeft [medeverdachte] een korte beschouwing over de situatie bij [A] op dat moment: ‘Liquide middelen: Grote nood; wil eigenlijk heel graag faillissement aanvragen, maar weet dat dit niet kan’. Ook blijkt uit dit emailbericht dat er veel problemen zijn met de lopende projecten.

Ook uit andere stukken valt af te leiden dat [A] al vanaf september 2007, en dus al vóór de eerste geldlening van 17 oktober 2007, liquiditeitsproblemen had.

Zo staat in een e-mailbericht van 17 oktober 2007 van [betrokkene 3] Hoofd Specialisten Teams, van de ABN AMRO Bank N.V. - de bank van [A] - aan (onder anderen) [medeverdachte] :

‘Tot mijn grote spijt en teleurstelling heb ik moeten constateren dat de rekeningen inmiddels nog steeds (ondanks herhaalde toezeggingen) niet zijn aangezuiverd en dat ook de nieuwe renteboekingen inmiddels hebben plaatsgevonden waardoor de rekeningen nu ieder ruim € 12.000,= over de limiet staan. De brieven voor aanzuivering zijn vandaag dan ook naar alle heren persoonlijk verstuurd.

Hierbij is aangegeven dat de rekening[en] reeds meer dan 90 dagen over de limiet staan en dat aanzuivering voor 21-10 moet hebben plaatsgevonden. In de brief is tevens vermeld dat alle limieten per 01-11-2007 zullen vervallen en dat daarmee ook de debetstanden van € 375.000,= moeten zijn ingelost.

Vooralsnog zie ik geen redenen om tot een verlenging (ook niet op een lager niveau) van de limieten over te gaan, het continue niet nakomen van de rentebetalingen en daarmee samenhangende afspraken is voor ABN AMRO niet langer acceptabel.

Persoonlijk vind ik het heel spijtig dat ik op deze wijze moet communiceren, maar ik heb geen andere keus als bij herhaling afspraken niet worden nagekomen’.

Ook na de eerste, tweede en derde geldlening van [benadeelde] aan [A] bleef de liquiditeit binnen [A] een probleem. Crediteuren eisten na ommekomst van de beleggingsperiode hun geld terug en [A] kon blijkbaar niet aan die verplichtingen voldoen.

Zo houdt een e-mailbericht van [betrokkene 4] van 15 april 2008 aan [betrokkene 2] , en door [betrokkene 2] diezelfde dag doorgestuurd aan [medeverdachte] , in: ‘(...) Zoals je al hebt kunnen opmaken ben ik zeer teleurgesteld in [B] . Jij hebt mij verzocht jouw organisatie een half miljoen euro voor een week te lenen en je verzekerde mij dat dit uiterlijk vrijdag 11 april weer op mijn rekening teruggestort zou worden. (...) Echter de praktijk is anders. (...) Hier moet ik vrijdagavond achter komen, niemand heeft mij gebeld dat er niet betaald zou worden ik moet er zelf achteraan bellen (mind you) we praten niet over zakgeld. !!! het getuig[t] van geen enkel respect. En het enige wat ik hoor als ik dan bel[, is] dat het nog niet een[s] bekend is wanneer het dan wel komt! (...)

Het zal je niet verbazen dat dit de laatste keer is dat ik jou bij het [B] help (...)’.

Ook de aflossing van de lening van [D] aan [A] van € 1.900.000,- kon [A] niet uit eigen middelen financieren. Dit betrof een lening met een looptijd van drie maanden, waarvan de aflossing op 12 maart 2008 moest plaatsvinden en waarbij een rentevergoeding van € 100.000,- was overeengekomen. [medeverdachte] stond voor deze geldlening persoonlijk borg. Toen duidelijk was dat [D] zijn investering, ondanks verzoeken van [medeverdachte] hiertoe, niet wilde ‘doorrollen’, maar zijn geld zoals afgesproken terug wilde, is er geld van [benadeelde] gebruikt.

Op 17 maart 2008 is zoals gezegd vanaf de rekeningcourantrekening van [benadeelde] bij de Friesland Bank € 2.000.000,- overgeboekt naar de rekening van [A] . Dit geld is rechtstreeks doorgeboekt naar [D] en dus niet besteed aan het voldoen van verplichtingen uit de nalatenschap zoals de kantonrechter was voorgehouden.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat [A] al vanaf september 2007 financieel in zwaar weer verkeerde en dat dit bleef voortduren.

Wetenschap verdachte omtrent liquiditeit [A]

Zowel uit de omschrijvingen van de leningovereenkomsten - bijvoorbeeld ‘Ten behoeve van voorfinanciering van “diverse projecten”’ en ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering van haar ondernemingsactiviteiten’ - als uit een e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] van 3 december 2007, in samenhang bezien met deze omschrijvingen, blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte op de hoogte was van de financiële problemen binnen [A] .

In het e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] van 3 december 2007 wordt door verdachte zelfs concreet gesproken over liquiditeitsproblemen binnen [A] . Verdachte noemt deze liquiditeitsproblemen in combinatie met de eerste geldlening van [benadeelde] . Verdachte schrijft: ‘(...) maar er wel bij gemeld dat indien er enige liquiditeit in [A] aanwezig is, [benadeelde] wel een van de eersten moet zijn die alsnog zijn rente ontvangt’.

Ook blijkt uit de eerder genoemde verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank dat hij voor de overboeking van € 2.000.000,- op 17 maart 2008, wist dat de liquiditeitsproblemen nog steeds bestonden. Verdachte heeft verklaard dat hij heeft ingestemd met deze lening omdat hij dacht dat de liquiditeitskrapte die er toen was zou worden opgelost.

Dat verdachte zich ook bewust was van het feit dat de geldleningen aan [A] grote risico’s met zich meebrachten, blijkt naar het oordeel van het hof uit het feit dat verdachte heeft geïnitieerd dat er overeenkomsten tussen hem en [medeverdachte] zijn opgemaakt, inhoudende dat [medeverdachte] aansprakelijk is voor het bedrag van de geldlening en niet hij, verdachte.

Ondanks het feit dat de eerdere geldleningen van [benadeelde] niet volgens afspraak werden afgelost en er zelfs geen rente werd uitgekeerd, werden er door verdachte en medeverdachte van de bankrekening van [benadeelde] nieuwe bedragen overgeboekt. Het hof is van oordeel dat deze geldleningen onder zodanige omstandigheden zijn aangegaan dat op voorhand duidelijk was dat de geleende bedragen niet konden worden terugbetaald. [A] was dusdanig verlieslijdend dat het de verdachten bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat het geld van [benadeelde] zou verdwijnen in een (bijkans) bodemloze put.

Medeplegen

Voor de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medepleger is vereist dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte medebewindvoerder over het vermogen van [benadeelde] was, dat de door verdachte - in het kader van het afleggen van rekening en verantwoording - opgestelde jaaroverzichten onduidelijk en onvolledig waren doordat de leningen aan [A] niet expliciet werden vermeld, dat verdachte opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een groot deel van de overboekingen en dat hij de leenovereenkomsten mede heeft ondertekend, en dat alles terwijl verdachte wist van de slechte liquiditeitspositie van [A] .

Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met zijn medeverdachte een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de verduistering. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen.”

Het tweede middel

7. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de (voorwaardelijke) verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [medeverdachte] heeft afgewezen, dan wel deze afwijzing onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgens de stellers van het middel heeft het hof weliswaar het juiste criterium gehanteerd, maar schort het aan de invulling daarvan.

8. Namens de verdachte is door de voormalige raadsman van de verdachte een appelschriftuur d.d. 23 juni 2017 ingediend, waarin onderzoekswensen kenbaar zijn gemaakt en – niet nader onderbouwd – opgave is gedaan van een 28-tal getuigen en deskundigen met het verzoek deze te (doen) horen. In deze appelschriftuur worden onder anderen (ii) [betrokkene 6] , (iii) [betrokkene 5] en (iv) [medeverdachte] met persoonsgegevens genoemd.

9. Op de terechtzitting van 29 mei 2019 heeft de raadsman van de verdachte aan de hand van pleitaantekeningen het aantal te horen getuigen/deskundigen beperkt tot een tiental personen en p.m. een deskundige op het gebied van bewindvoering, en het verzoek daartoe nader toegelicht. Onder de namen van deze personen bevindt zich [medeverdachte] , doch niet [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Bij tussenarrest van 12 juni 2019 heeft het hof ten aanzien van deze onderzoekswensen, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

“Het hof stelt voorop dat de verzoeken van de raadsman strikt genomen niet behoren te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang maar aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Volgens vaste jurisprudentie kan niet worden volstaan met een niet onderbouwde opgave zoals die in de appelschriftuur is gedaan en behoeft op verzoeken die in een dergelijke schriftuur zijn vervat niet te worden beslist. Gelet echter op de tijd die inmiddels is verlopen sinds de appelschriftuur is ingediend en de aard van de zaak, acht het hof op de nadien geformuleerde onderzoekswensen, voor zover het gaat om het horen van getuigen, toepassing van het noodzakelijkheidscriterium die hantering van het verdedigingscriterium benadert, aangewezen.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van de volgende getuigen toe:

[medeverdachte]

[betrokkene 7]

[betrokkene 8]

[betrokkene 9]

[betrokkene 10]

[…]”

10. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2020 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota het woord gevoerd en (voorwaardelijk) verzocht tot het als getuige horen van [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [medeverdachte] . De raadsman heeft de volgende motivering aan dit verzoek ten grondslag gelegd (hier met weglating van de voetnoten):

“XI. Voorwaardelijk verzoek

200. Indien u cliënt niet aanstonds vrijspreekt van de elementen die zien op de overboekingen van 2.000.000 euro en 500.000 euro, verzoekt de verdediging u het onderzoek te heropenen en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [medeverdachte] te horen als getuige. Het is dan immers noodzakelijk dat duidelijkheid wordt verkregen over de vraag wie wel of niet op de hoogte was van de voorgenomen overboeking.

201. [betrokkene 5] kan verklaren over het moment dat hij [verdachte] vertelde over de overboeking van 500.000 euro en de reactie van [verdachte] toen aldaar. Ook kan hij verklaren op welke wijze hij van de overboeking heeft gehoord en mogelijk of [medeverdachte] daarbij heeft gezegd, het niet aan [verdachte] door te vertellen.

202. [betrokkene 6] , kan eveneens uit eigen waarneming verklaren over het moment dat [betrokkene 5] aan [verdachte] vertelde van de overboeking van 500.000 euro en dan meer in het bijzonder over de reactie die [verdachte] op die mededeling gaf.

203. [medeverdachte] kan in zijn rol als getuige verklaren omtrent de feitelijke gang van zaken rondom beide overboekingen en het overleg dat hij daar al dan niet over heeft gehad met [verdachte] .

204. Voor beoordeling van deze verzoeken dient uw Hof in ogenschouw te nemen, dat nergens uit het dossier blijkt van de wetenschap van cliënt voorafgaand aan de overboekingen en dat de maatstaf voor beoordeling van het verweer is dat cliënt zijn standpunt 'aannemelijk' dient te maken. Deze grens wordt reeds behaald door een marginale onderbouwing van zijn eigen verklaring. Het is om die reden noodzakelijk dat deze getuigen zullen worden bevraagd, indien u niet aanstonds cliënt volgt in zijn standpunt en hem vrijspreekt van beide elementen.”

11. In het eindarrest van 16 december 2020 heeft het hof op dat voorwaardelijk verzoek als volgt beslist:

“Verzoek tot het horen van getuigen

De raadsman heeft verzocht, indien het hof verdachte niet vrijspreekt van de onderdelen van de tenlastelegging die zien op de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,-, de volgende getuigen te horen, zoals in de pleitnota is vermeld:

[betrokkene 5] ;

[betrokkene 6] ;

[medeverdachte] .

Het hof is van oordeel dat dit verzoek, gelet op het moment waarop het is gedaan en mede gelet op het feit dat [medeverdachte] in hoger beroep al is gehoord door de raadsheer-commissaris, beoordeeld dient te worden aan de hand van het noodzaakcriterium.

Uit de hiervoor gegeven bewijsoverwegingen blijkt dat verdachte medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de zes ten laste gelegde overboekingen. Het hof heeft zich daarbij onder andere gebaseerd op de eigen verklaring van verdachte en het gegeven dat hij de overeenkomsten mede heeft ondertekend. In dat licht bestaat er met oog op de volledigheid van het onderzoek geen noodzaak om deze personen (nader) als getuige te horen over de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,-. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

12. Het verzoek dat de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2020 heeft gedaan om de drie genoemde personen als getuige te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 en Pro 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 315 j° art. 415 Sv Pro. Daarop is een uitdrukkelijke beslissing vereist, ook wanneer het verzoek voorwaardelijk is gedaan en, zoals in dit geval, de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld.^[1]Een dergelijk verzoek wordt in een geval als het onderhavige beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft dan ook de juiste maatstaf gehanteerd. Daarover wordt in cassatie terecht niet geklaagd.

13. In het overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad belangrijke beschouwingen gewijd aan het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting en in het overzichtsarrest van HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440, m.nt. Kooijmans aan de motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen. Ik vat samen, voor zover hier relevant.^[2]Het verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, dient gemotiveerd, duidelijk en stellig te zijn. Bij de beoordeling van zo een verzoek is slechts van belang of de rechter het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, maar wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen. Uiteindelijk gaat het in cassatie bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

14. Ik merk daarbij op, dat het hier niet betreft een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt in een geval waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. De bijstelling die de Hoge Raad in zijn rechtspraak ten aanzien van een zogenoemd ‘Keskin-verzoek’ heeft aangebracht – als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in het vooronderzoek of anderszins) een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking moet het belang bij het oproepen en horen van een getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd – doet zich in het kader van het onderhavige cassatiemiddel niet voor. Dat betekent dat de in het hiervoor genoemde arrest van 4 juli 2017 neergelegde regel geldt dat het verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd; het post-Keskinarrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes heeft daarin geen verandering gebracht.^[3]

15. Voorts heb ik het volgende in aanmerking genomen. Het verzoek strekt ertoe dat het horen van de getuigen volgens de verdediging noodzakelijk is om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag wie wel of niet op de hoogte was van de voorgenomen overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,- en dat nergens uit het dossier blijkt dat de verdachte wetenschap had van die overboekingen voorafgaand daaraan. Weliswaar heeft het hof passages uit door medeverdachte [medeverdachte] afgelegde verklaringen en een e-mailbericht van hem aan [betrokkene 2] voor het bewijs gebruikt,^[4]maar daarover is hij in de onderhavige zaak ondervraagd kunnen worden door de verdediging toen [medeverdachte] , nadat het hof bij tussenarrest het verzoek tot het horen van onder meer deze getuige had toegewezen (zie randnummer 9), door de raadsheer-commissaris werd gehoord.^[5]

16. Aan het verzoek van de verdediging op ’s hofs terechtzitting van 18 november 2020 tot het horen van deze drie getuigen ligt de stelling ten grondslag dat het noodzakelijk is dat duidelijkheid wordt verkregen over de vraag wie wel of niet op de hoogte was van de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,- en dat uit het dossier nergens blijkt dat de verdachte wetenschap had van die overboekingen voorafgaand daaraan.

16. Nadat eerst te hebben vastgesteld dat medeverdachte [medeverdachte] in hoger beroep al is gehoord door de raadsheer-commissaris, heeft het hof zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het horen van de drie genoemde getuigen gemotiveerd door te overwegen dat uit de bewijsoverwegingen blijkt dat de verdachte medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de zes tenlastegelegde overboekingen, hetgeen het hof onder meer heeft gebaseerd op de eigen verklaring van de verdachte en het gegeven dat hij de overeenkomsten mede heeft ondertekend.

16. De bewijsoverwegingen waarnaar het hof verwijst, houden ter zake in dat uit de stukken blijkt dat de verdachte – voorafgaand aan de overboekingen – samen met [medeverdachte] de kantonrechter schriftelijk heeft verzocht om toestemming voor verruiming van het rekening-courantkrediet bij de Friesland Bank, de verdachte ter zitting van de rechtbank op 11 mei 2017 heeft verklaard dat de overboeking van € 2.000.000,- tussen hem en [medeverdachte] is besproken en dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [B] zijn overgemaakt en dat de verdachte op de dag van de overboeking akkoord was met deze geldlening. Hetzelfde geldt volgens het hof voor de overboeking van € 500.000,- aan [A] ; de verdachte heeft, aldus het hof, ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat alle geldleningen zijn besproken en dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [A] zijn overgemaakt.

16. Op grond van het voorgaande, en gezien hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek tot het horen van de drie getuigen naar voren heeft gebracht, meen ik dat dit verzoek door het hof is verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dat deze getuigen worden gehoord, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik in het bijzonder op de verklaring van de verdachte zelf dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [B] zijn overgemaakt en alle geldleningen, waaronder de overboeking van € 2.000.000,-, door hem met [medeverdachte] zijn besproken.

16. Het tweede middel faalt.

Het eerste middel en de bespreking daarvan

21. Het eerste middel behelst de klacht dat wat betreft het medeplegen en het opzet de bewezenverklaring van de gekwalificeerde verduistering van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Voorts wordt geklaagd dat het hof zijn verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging onvoldoende met redenen heeft omkleed. Aldus valt het middel, ook bezien in samenhang met de toelichting daarop, uiteen in drie deelklachten. Deze zal ik hieronder afzonderlijk bespreken.

Medeplegen

22. Allereerst klagen de stellers van het middel dat het hof niet afdoende heeft vastgesteld waaruit de nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan, althans dat de verdachte een bijdrage van zodanig gewicht heeft geleverd dat hij als medepleger kan worden aangemerkt. Volgens de stellers van het middel heeft de verdachte geen enkele rol bij de uitvoering vervuld.

22. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de kwalificatie van medeplegen – in de kern – vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.^[6]

24. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor – kort gezegd – het medeplegen van verduistering gepleegd door bewindvoerders. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte, samen met medeverdachte [medeverdachte] , bewindvoerder was over het vermogen dat [benadeelde] als enig erfgenaam had verkregen na het overlijden van zijn vader. [medeverdachte] en de verdachte zijn door de erflater tevens benoemd tot executeur van de nalatenschap. In hun hoedanigheid van bewindvoerders hebben zij zesmaal een geldbedrag uit het vermogen van [benadeelde] overgeboekt naar een rekening van [A] , waarvan [medeverdachte] van 18 juli 2007 tot 9 maart 2009 bestuurder is geweest en ook (middellijk) aandeelhouder was. Volgens de daarvan opgemaakte aktes gaat het om verschillende (achtergestelde) leningen met een totaalwaarde van € 4.000.000,-.

24. Uit de stukken blijkt dat de verdachte samen met [medeverdachte] op 9 maart 2008 de kantonrechter schriftelijk heeft verzocht om toestemming voor de verruiming van het rekening-courantkrediet bij de Friesland Bank. Deze toestemming is door de kantonrechter verleend, waarna van de betreffende rekening een bedrag van € 2.000.000,- is overgeboekt naar [A] . Dit bedrag is op diezelfde dag doorgeboekt naar [D] B.V. De bijbehorende overeenkomst tot geldlening is door de verdachte en [medeverdachte] ondertekend. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte met deze geldlening en overboeking heeft ingestemd en houdt hem hier ook verantwoordelijk voor. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat alle geldleningen waren besproken en dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [A] werden overgemaakt.

24. Het hof heeft vervolgens ten aanzien van de rol van de verdachte onder het cursiefje ‘Medeplegen’ vastgesteld dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat (i) de verdachte medebewindvoerder was over het vermogen van [benadeelde] , (ii) de door de verdachte – in het kader van het afleggen van rekening en verantwoording – opgestelde jaaroverzichten onduidelijk en onvolledig waren doordat de leningen aan [A] niet expliciet werden vermeld, (iii) hij opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een groot deel van de overboekingen, (iv) hij de leenovereenkomsten heeft medeondertekend en dat alles (v) terwijl de verdachte wist van de slechte liquiditeitspositie van [A] . Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, heeft het hof aldus niet slechts geoordeeld dat de verdachte heeft ingestemd met de overboekingen.

24. Dat het hof op basis hiervan tot het oordeel komt dat sprake is van medeplegen, getuigt naar het mij voorkomt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Opzet

28. De tweede deelklacht richt zich tegen het bewezenverklaarde opzet. De stellers van het middel klagen dat niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd waaruit het opzet heeft bestaan en om welke vorm van gradatie het daarbij gaat.

28. Art. 321 Sr Pro luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

30. In de bewezenverklaring is het begrip “zich wederrechtelijk toe-eigenen” – overeenkomstig de tenlastelegging – gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr Pro toekomt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr Pro sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[7]Verder moet de verdachte opzet hebben gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van het goed.^[8]Bij verduistering ontbreekt, anders dan bij diefstal, een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers rechtmatig onder zich, waardoor de wil tot toe-eigening ergens anders uit moet blijken. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf tot uitdrukking wordt gebracht, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte met een wil tot toe-eigening als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken.

31. Het hof heeft onder afzonderlijke cursiefjes het opzet van de verdachte op de wederrechtelijkheid en zijn opzet op de toe-eigening besproken en aanwezig geacht.

31. Ten aanzien van het opzet op de wederrechtelijkheid overweegt het hof dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] de zes geldleningen aan [A] noch vooraf noch nadien (expliciet) met de kantonrechter, die tijdens de bewindvoering van de verdachte en [medeverdachte] het toezicht op het bewind had, hebben besproken en dat deze geldleningen niet duidelijk en herleidbaar zijn verantwoord in de bij de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording. Nu geen van beiden enige actieve melding van de omvangrijke geldleningen van in totaal € 4.000.000,- aan de kantonrechter heeft gedaan en evenmin de bedragen of de ‘leenconstructie’ expliciet heeft genoemd in de rekening en verantwoording aan de kanonrechter, terwijl dat bij uitstek in de rede lag, is het hof van oordeel dat sprake is van opzet op het verhullen van het overmaken van in totaal € 4.000.000,- en dus telkens van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van dat bedrag. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachten de kantonrechter bewust geen openheid van zaken hebben gegeven over de bedoelde geldleningen aan [A] , hetgeen naar het oordeel van het hof mede blijkt uit de aangevraagde verruiming van de kredietlimiet bij de Friesland Bank. De verdachten hebben toen de verkregen verhoging voor een ander dan het vermelde doel gebruikt door het bedrag van € 2.000.000 van de rekening van [erven] over te boeken naar de rekening van [A] , waarna medeverdachte [medeverdachte] – meteen nadat het geld beschikbaar was – een crediteur van [A] voor een bedrag van € 2.000.000,- heeft laten afbetalen. Voorts blijkt uit de bewijsvoering dat de kantonrechter in oktober 2007 heeft benadrukt dat bij het beleggen van het vermogen van [benadeelde] risico’s zoveel mogelijk moeten worden beperkt en de bewindvoerder volgens de aan de verdachte en [verdachte] uitgereikte Richtlijnen voor de bewindvoerder hebben te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende. In deze Richtlijnen staat onder meer dat de toestemming van de rechthebbende – in casu [benadeelde] – of machtiging van de kantonrechter nodig is, behalve wanneer dat gebeurt binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd en hooguit gematigd defensief beleggingsplan.

31. In het licht van het voorgaande komt het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijkheid mij niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd voor.

31. Vervolgens heeft het hof uiteengezet waarom het van oordeel is dat de verdachte eveneens opzet had op het toe-eigenen van de geldbedragen. Daartoe heeft het hof vastgesteld (i) dat de in de bewezenverklaring vermelde bedragen zijn overgeboekt voordat de desbetreffende aktes van geldlening waren ondertekend, (ii) dat geen enkele vorm van zekerheid is gesteld, terwijl het substantiële bedragen betrof en één van die leningen van € 700.000,- een achtergesteld karakter had, (iii) dat geen rente is betaald en ook niet is afgelost en (iv) dat met het uitgeleende geld – dat toebehoorde aan [benadeelde] – vrijwel direct na ontvangst door [A] schuld aan derden werden afgelost. Anders dan door de kantonrechter was voorgeschreven, zijn geen verplichtingen uit de nalatenschap voldaan zoals de verdachte en [medeverdachte] bij de kantonrechter hadden gemeld, maar is wederom geld verstrekt aan [A] en is met dat geld een schuldeiser van [A] betaald. Het hof concludeert op basis hiervan niet onbegrijpelijk dat “door zonder toestemming van de kantonrechter vermogen van [benadeelde] te gebruiken om op deze wijze en onder deze omstandigheden gelden te verstrekken aan [A] , […] de verdachte en [medeverdachte] als heer en meester daarover [hebben] beschikt en zich die gelden derhalve wederrechtelijk [hebben] toegeëigend”.

31. Daarbij overweegt het hof dat zowel uit de omschrijvingen van de leningovereenkomsten,^[9]als uit een e-mailbericht van de verdachte aan [medeverdachte] van 3 december 2007^[10]in samenhang met die omschrijvingen bezien, blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen binnen [A] . Zo volgt uit deze omschrijvingen bijvoorbeeld dat de leningovereenkomsten zijn gesloten ‘Ten behoeve van voorfinanciering van “diverse projecten”’ en dat de ‘Schuldenaar […] behoefte [heeft] aan financiering van haar ondernemingsactiviteiten’. Het genoemde e-mailbericht wordt aangehaald in bewijsmiddel 61, dat het volgende inhoudt:

“61. Een schriftelijk stuk, te weten een e-mailbericht, d.d. 3 december 2007, van [verdachte] aan [medeverdachte] , (onder meer) inhoudende (blz. 0100301):

From: [verdachte] @wanadoo.nl

To: [medeverdachte] @gmail.com

Subject: [benadeelde] / liquiditeitspositie

Sent: 3 december 2007

[medeverdachte] ,

Zie onderstaand.

Aangezien er voor de [C] dus ook geen geld van jullie kant komt, zit ik hier dus een liquiditeitsprobleem.

Na de overboeking ad € 700/m is het overboeken van de rente over het jaar 2006 m.b.t. r/c DGA ook geen optie meer.

Heb [betrokkene 5] vorige week ook over deze overboeking ingelicht, maar er wel bij gemeld dat indien er enige liquiditeit in [A] aanwezig is, [benadeelde] wel een van de eersten moet zijn die alsnog zijn rente ontvangt. We moeten echt even overleggen omtrent dit verhaal, aangezien er nog diverse zaken op stapel liggen die wellicht ook geld gaan kosten (privé).”

36. Voorts overweegt het hof dat de verdachte zich ook bewust was van het feit dat de geldleningen aan [A] grote risico’s met zich bracht, nu de verdachte heeft geïnitieerd om overeenkomsten tussen hem en [medeverdachte] op te maken, inhoudende dat [medeverdachte] aansprakelijk is voor het bedrag van de geldlening en niet de verdachte zelf. Het hof wijst erop, dat ondanks het feit dat de eerdere geldleningen van [benadeelde] niet volgens afspraak zijn afgelost en er zelfs geen rente is uitgekeerd, door verdachte en [medeverdachte] van de bankrekening van [benadeelde] nieuwe bedragen zijn overgeboekt. Dit brengt volgens het hof mee dat de geldleningen onder zodanige omstandigheden zijn aangegaan dat het op voorhand duidelijk was dat de geleende bedragen niet konden worden terugbetaald en dat [A] dusdanig verlieslijdend was dat het de verdachte en [medeverdachte] bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat het geld van [benadeelde] zou verdwijnen in een (bijkans) bodemloze put.

36. Daarmee heeft het hof mijns inziens ook het opzet op de toe-eigening niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt evident dat de verdachte wist van de hoed en de rand en hij aldus opzet had op het wederrechtelijk toe-eigenen van de geldbedragen toebehorende aan [benadeelde] .

36. Voor zover de stellers van het middel menen dat het hof is uitgegaan van voorwaardelijk opzet (maar deze gradatie niet expliciet heeft benoemd), berust deze opvatting op een verkeerde lezing van het arrest; het hof heeft op grond van de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen vol opzet aangenomen.

Motivering verwerping verweer/uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

39. Tot slot klagen de stellers van het middel dat het hof de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed, althans dat het niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging aangaande het medeplegen en het opzet van de verdachte.

39. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv is sprake wanneer het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[11]Aan deze vereisten voldoet hetgeen de raadsman van de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2020 overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gevoegde pleitnota heeft voorgedragen. In de kern is aangevoerd dat vrijspraak moet volgen omdat de verdachte niet verantwoordelijk is voor de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,-, nu hij daar part noch deel aan heeft gehad, hij pas na de overboekingen daarvan op de hoogte is gebracht en hij de aanmerkelijke kans dat [A] failliet zou gaan niet kende of behoorde te kennen.

41. Ik meen dat uit het voorgaande genoegzaam naar voren komt dat het hof uitgebreid heeft gemotiveerd waarom en op welke gronden het van dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken.

41. Dit brengt mee dat het eerste middel in al zijn onderdelen faalt.

Het derde middel en de bespreking daarvan

43. Het derde middel klaagt dat het hof ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten onrechte heeft bepaald dat gijzeling van 365 dagen kan worden toegepast, derhalve meer dan 360 dagen, zulks terwijl de wet in de voor de verdachte gunstigste zin is gewijzigd.

43. Het hof heeft de verdachte voor een feit dat is begaan in de periode van 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde benadeelde partij [benadeelde] het in het arrest vermelde bedrag van € 4.000.000,- als vergoeding van materiële schade te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen gijzeling.

43. Op grond van art. 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van deze schadevergoedingsmaatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste één jaar. Wat de onderhavige zaak betreft geldt mijns inziens dat krachtens de toenmalige wet onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan.^[12]

46. Dit brengt mee dat het derde middel slaagt. De Hoge Raad kan, denk ik, uit doelmatigheidsredenen zelf bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling voor de duur van 360 dagen duur kan worden toegepast.

Het vierde middel en de bespreking daarvan

47. Het vierde middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu in de cassatiefase de redelijke (inzend)termijn is overschreden doordat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.

47. Namens de verdachte is op 22 december 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 maart 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met bijna zeven maanden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

47. Het middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

50. De eerste twee middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde en het vierde middel slagen.

50. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden, hetgeen eveneens tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf zal moeten leiden.

50. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

50. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf, in dier voege dat zij wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, alsmede (b) de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, in die zin dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer wordt bepaald dat gijzeling van 360 dagen kan worden toegepast;

- en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling medeplegen verduistering door bewindvoerders met correctie gijzelingstermijn

Conclusie

Voetnoten