ECLI:NL:PHR:2023:458

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05380

Zitting21 april 2023

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie

mr. J. den Hoed

tegen

1. de vennootschap onder firma
Snackbar Royal,

2.
[verweerster 1]

3.
[verweerder 2]

verweerders in cassatie

mr. A.H.M. van den Steenhoven

Partijen worden hierna verkort in enkelvoud aangeduid als
[eiser]respectievelijk
Snackbar Royal.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Snackbar Royal huurt vanaf 2004 woon- en bedrijfsruimte in [plaats] . Na het overlijden van de voormalige eigenaar is sinds 2006 onduidelijk wie precies de verhuurder is en heeft Snackbar Royal geen huur betaald. Pas in januari 2018 meldt zich weer een nieuwe eigenaar, [eiser] . Nadat Snackbar Royal niet tijdig tot betaling van de huur is overgegaan, vordert [eiser] ontbinding van de huurovereenkomst. Het hof heeft geoordeeld dat de tekortkoming van Snackbar Royal de ontbinding niet rechtvaardigt. Ook heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt ten aanzien van de door hem overgenomen huurvordering betreffende de periode van 2013 tot 2018. Deze oordelen worden in cassatie bestreden.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Op 23 december 1992 heeft [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) in eigendom verkregen het gebouw, bestaande uit winkel- bedrijfs- of beroepsruimten met apart gelegen bergingen, vijf garages en zestien maisonnettes met bijbehorende grond, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1 t/m 2] (even nummers) en [b-straat 1 t/m 2] (even nummers) (hierna:
het gebouw).

(ii) Op 1 april 2004 heeft [betrokkene 1] een huurovereenkomst gesloten met Snackbar Royal^[2]. [betrokkene 1] werd daarbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde Adelbrecht Vastgoed Beheermaatschappij B.V. (hierna te noemen:
Adelbrecht). Snackbar Royal werd vertegenwoordigd door haar vennoten [verweerder 2] en [verweerster 1] . Het huurcontract is opgesteld door Adelbrecht. Daarbij is gebruik gemaakt van het ROZ model Huurovereenkomst winkelruimte van juli 2003. De Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte 2003 zijn van toepassing verklaard. Snackbar Royal heeft getekend voor ontvangst van die bepalingen.

(iii) Het gehuurde omvat de van het gebouw deel uitmakende bedrijfsruimte [b-straat 3] (hierna:
de bedrijfsruimte) en de daarboven gelegen woning [a-straat 3] te [plaats] (hierna:
de woning). Het gehuurde wordt casco verhuurd en is bestemd om te worden gebruikt als cafetaria-snackbar respectievelijk woning. De woning heeft een eigen opgang en eigen voorzieningen.

(iv) De huur is ingegaan op 1 april 2004 voor een periode van vijf jaar en wordt voortgezet met telkens een periode van vijf jaar. De aanvangshuurprijs is € 10.746,60 per jaar (€ 895,55 per maand). Bij aanvang van de huur trad Adelbrecht op als beheerder.

(v) In de huurovereenkomst is opgenomen:

"3.3. Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar."

(vi) In de algemene bepalingen van de huurovereenkomst is opgenomen:

" 11.1. (...) Huurder moet verhuurder terstond op de hoogte stellen van gebreken of als zich een gebeurtenis als bedoeld in 11.6 voordoet of dreigt voor te doen.
(...)

11.6.

Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. (...)"

(vii) Op 17 mei 2004 heeft de gemeente Velsen een exploitatievergunning afgegeven aan [verweerster 1] voor de bedrijfsruimte.

(viii) [betrokkene 1] is op een moment in de periode van 1 december 2005 tot 26 januari 2006 overleden.

(ix) Adelbrecht heeft op 23 februari 2006 aan alle gebruikers van het gebouw geschreven^[3]:

"(...) Hierbij delen wij u mede dat wij de beheersovereenkomst van het door u gehuurde perceel m.i.v. 1 februari 2006 hebben beëindigd.

Wij hebben van de eigenaar van het pand niet vernomen wie het beheer zal voortzetten en weten om die reden ook niet aan wie u thans de huur dient te voldoen. Wij gaan ervan uit dat de eigenaar u hierover op korte termijn zal informeren. (....)”

(x) Bij brief van 31 mei 2006^[4]heeft [betrokkene 2] van [betrokkene 2] Advies (hierna:
[betrokkene 2]) namens de bewoners en winkeliers van het gebouw aan Adelbrecht geschreven:

“(...) Het heeft de huurders dan ook bijzonder verbaasd dat u weer als verhuurder denkt te gaan optreden, zonder enige vorm van overleg.

Hierbij vraag ik u, namens de huurders, mij een geldig contract c.q. overeenkomst te doen toekomen waaruit blijkt dat u gerechtigd bent opnieuw op te treden als verhuurder van het pand. (...)

Namens de huurders verneem ik graag van u hoe u denkt het achterstallige onderhoud van het pand ongedaan te maken. (...)

De huurders maken bezwaar tegen het feit dat de buiten functie gestelde betalingsmachtigingen door u zonder akkoord van de huurders, weer zal worden gebruikt voor het incasseren van de huur.

Zij geven u geen toestemming op welke wijze dan ook geld van hun rekeningen af te doen schrijven. (...)"

(xi) [betrokkene 2] heeft bij brief van 1 juni 2006^[5]de bewoners en winkeliers van het gebouw bericht:

"(…) Ik adviseer u zolang er nog geen afdoend antwoord is gekomen van de firma Adelbrecht ook nog geen huur aan deze firma over te maken. (...) Mocht u later om welke juridische reden wel verplicht zijn betalingen aan Adelbrecht te doen, dan kan dat altijd nog gebeuren. (...)"

(xii) Op 22 september 2006 is de Stichting Beheer Huurpanden [betrokkene 1] [a-straat] - [b-straat] [plaats] (hierna:
stichting [betrokkene 1]) opgericht en ingeschreven in het handelsregister. Per die datum zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ingeschreven als bestuursleden van de stichting [betrokkene 1] . Per 1 augustus 2007 is [betrokkene 4] als penningmeester aan het bestuur toegevoegd. Stichting [betrokkene 1] staat nog steeds ingeschreven in het handelsregister.

(xiii) In 2006 heeft de besloten vennootschap [A] B.V., een vennootschap van de broer van [eiser] , gebruik gemaakt van bedrijfsruimten in het gebouw aan de [b-straat] voor de exploitatie van een badkamerzaak. [eiser] hielp zijn broer regelmatig in de badkamerzaak. Op de facebookpagina van [eiser] wordt met een link verwezen naar de website van die badkamerzaak. [website] . Deze vennootschap heeft gehuurd van stichting [betrokkene 1] en huur betaald aan deze stichting.

(xiv) Snackbar Royal heeft over de periode februari 2006 tot en met oktober 2007 een bedrag van € 487,50 per maand aan huur betaald op een bankrekening van stichting [betrokkene 1] . In 2008 en 2009 heeft Snackbar Royal regelmatig bedragen van € 975,00 met de vermelding huur overgemaakt naar een bankrekening van Snackbar Royal zelf.

(xv) Enkele bewoners en bedrijfsmatige gebruikers van het gebouw zijn een procedure onder rolnummer HA ZA 2010-1480 aangevangen tegen stichting [betrokkene 1] om aan de stichting betaalde huurpenningen terug te vorderen.

(xvi) Blijkens een verklaring van het Amtsgericht Charlottenburg, Duitsland, van 5 juli 2010^[6]heeft [betrokkene 1] als erfgenamen achtergelaten [erfgename 1] en [erfgename 2] , ieder voor de onverdeelde helft.

(xvii) Een kantoorgenoot van mr. Hovers heeft namens [eiser] vanaf maart 2011 onderhandeld met de Duitse advocaten van de erven [betrokkene 1] . Uiteindelijk is op 22 augustus 2011 overeenstemming bereikt over de koop van het gebouw door [eiser] van de erven [betrokkene 1] . De erven hebben geen vrijwillige medewerking willen verlenen aan de levering van het gebouw omdat zij ook onderhandelingen hadden lopen met een andere gegadigde, [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5]). Zowel [eiser] als [betrokkene 5] hebben aanspraak gemaakt op levering van de eigendom van het gebouw. [eiser] en [betrokkene 5] hebben beiden leveringsbeslag gelegd op het gebouw en een vordering tot nakoming ingesteld.

(xviii) In een brief van 11 oktober 2011 heeft de gemeente Velsen de bewoners van het gebouw als volgt geïnformeerd:

“(…) Bij brief van 12 juni 2002 is de eigenaar gewezen op de slechte staat van het pand. In juli 2006 heeft een inspectie plaatsgevonden (...) Vervolgens is aan een betonbeschermingsbureau de opdracht gegeven om de betonconstructie van het complex veilig te stellen. Op 1 augustus 2007 is daarvoor een voornemen tot toepassing bestuursdwang verzonden. Deze werkzaamheden zijn vervolgens uitgevoerd waarmee het directe gevaar voor de omgeving is weggenomen. Als u toen al bewoners was van het complex bent u daarover bij brief van 2 november 2007 geïnformeerd. (...)

In dit geval is de eigenaar overleden en inmiddels staat vast wie beschikkingsbevoegd is over de nalatenschap (waaronder dit pand). Wij hebben de eigenaar inmiddels aangeschreven (...) Ook hebben wij op 27 september 2011 een inspectie uitgevoerd. (...) Daarom adviseren wij u met klem de balkons niet te betreden. (...)"

(xix) Op 2 maart 2012 is [erfgename 1] overleden. Op 14 juni 2012 is [erfgename 2] overleden.

(xx) Bij brief van 27 april 2012^[7]heeft de gemeente Velsen de bewoners met het oog op de veiligheid verboden om de balkons te betreden. In 2012 heeft de gemeente Velsen enige noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan het gebouw verricht. De kosten daarvan bedroegen tezamen met onbetaald gebleven gemeentelijke belastingen (WOZ) op 28 juli 2016 € 122.434,87.

(xxi) Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank Haarlem bij verstek uitspraak gedaan in de zaak met rolnummer HA ZA 12-263 en [erfgename 1] en [erfgename 2] hoofdelijk veroordeeld tot verlening van medewerking aan de levering aan [eiser] van het gebouw voor een koopsom van € 975.000,- k.k. binnen dertig dagen na betekening van het vonnis, met bepaling dat de leveringsakte alle bepalingen diende te bevatten die gebruikelijk zijn en dat het vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van de [erfgenamen] aan het opstellen van en het transporteren van de leveringsakte, op verbeurte van een dwangsom.^[8]

(xxii) In 2013 heeft [eiser] de rechtbank te Padua en de rechtbank in Turijn verzocht om een beheerder voor de nalatenschappen aan te stellen. Op 5 december 2013 is [betrokkene 6] (hierna:
[betrokkene 6]) en op 21 maart 2014 is [betrokkene 7] (hierna:
[betrokkene 7]) als curator over de nalatenschap van [erfgename 1] respectievelijk [erfgename 2] benoemd.^[9]

(xxiii) Op 31 maart 2014 heeft [eiser] het verstekvonnis van 31 oktober 2012 aan de curatoren betekend. [betrokkene 6] heeft het betekende vonnis op 30 april 2014 ontvangen en [betrokkene 7] op 16 mei 2014.

(xxiv) Op 29 december 2017 is bij akte verleden voor [de notaris] , de eigendom van het gebouw geleverd aan [eiser] .^[10]De levering vond plaats ter uitvoering van voormeld verstekvonnis. De koopprijs bedroeg € 975.000,- en is volgens de leveringsakte voldaan. Verder is in de leveringsakte bepaald dat indien in de akte niet uitdrukkelijk is afgeweken, de bepalingen zoals vermeld in het koopcontract van toepassing zijn. De akte is op 2 januari 2018 om 9:00 uur ingeschreven in de openbare registers.

(xxv) De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 15 januari 2018^[11]aan "de bewoners van [a-straat 3] " (zijnde het adres van de woning) geschreven dat [eiser] met ingang van 1 januari 2018 eigenaar is van het gebouw en dat hij heeft geconstateerd dat de bewoners de woonruimte hebben gekraakt, althans onrechtmatig in gebruik hebben genomen. [eiser] heeft de bewoners gesommeerd om de woonruimte uiterlijk 31 januari 2018 te ontruimen en een kort geding tot ontruiming aangezegd. Ook heeft [eiser] de bewoners aansprakelijk gesteld voor vertragingsschade. [eiser] heeft daarbij aangegeven op de kortste termijn over te gaan tot renovatie en herontwikkeling van het pand. Een gelijkluidende brief^[12]heeft [eiser] aan "de gebruikers van de bedrijfsruimte aan de [b-straat 3] " (zijnde het adres van de bedrijfsruimte) gestuurd.

(xxvi) [eiser] heeft met de curatoren in de voornoemde nalatenschappen een 'Settlement Agreement'^[13]gesloten, waarin onder meer is overeengekomen:

"2.1 [eiser] shall pay to [betrokkene 7] and [betrokkene 6] , together, a total amount of € 120.000,00 (...) for:
(…)

b. The transfer of all possible existing rental agreements (with rights and duties) in the Building;

c. The purchase of all possible accrued credits (past, present and future) pertaining to the payment of rents for the living units and shops in the Building:

(...)

2.3.

[betrokkene 7] and [betrokkene 6]

a. confirm by signing this agreement that [eiser] is the rightful purchaser of the Building and that the agreed price has been paid through the payment of the amount mentioned in point 2.1.

(…)

c. transfer, by signing this agreement, to [eiser] all possible existing rental contracts in the Building;

(...)

e. transfer, by signing this agreement, to [eiser] all past, present and future (until the day the ownership of the Building will have been transferred to [eiser] ) credits accrued and to be accrued which are due or will be due to the landlord on the basis of the possible rental contracts in the Building, both still existing and terminated; (...)”

De overeenkomst is door [eiser] in november 2017 ondertekend.

(xxvii) [eiser] heeft uitvoering aan deze overeenkomst gegeven en op 5 februari 2018 de helft van het overeengekomen bedrag aan de curatoren betaald. [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben de overeenkomst op 9 februari 2018 ondertekend. Op 9 maart 2018 heeft [eiser] de tweede helft van het bedrag betaald.

(xxviii) [eiser] heeft een deel van de kosten van de door de gemeente Velsen uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden betaald.

(xxix) Op 14 maart 2018 heeft [eiser] de huurovereenkomst met Snackbar Royal opgezegd tegen 1 april 2019 met een beroep op artikel 3.3. van de huurovereenkomst.^[14]Daarnaast heeft [eiser] de huurovereenkomst opgezegd met een beroep op dringend eigen gebruik wegens renovatie, die niet zonder huurbeëindiging mogelijk is. Subsidiair heeft [eiser] in de brief een redelijke afweging van de wederzijdse belangen (artikel 7:296 lid 3 BW Pro) aan zijn opzegging ten grondslag gelegd.

(xxx) Mr. Hovers heeft mr. K. Gerritsen in de dossiers van zes andere bewoners van woonruimte in het gebouw op 25 april 2018 bericht dat hen een ontruimingstermijn wordt toegestaan tot 31 oktober 2018.^[15][eiser] heeft met de bewoner van de woonruimte aan de [a-straat 4] op 12 juni 2018 een vaststellingsovereenkomst tot ontruiming gesloten.^[16]De betreffende woonruimte is opgeleverd en vervolgens door [eiser] in gebruik gegeven aan een derde.

(xxxi) De gemachtigde van [eiser] heeft de gemachtigde van Snackbar Royal op 8 mei 2018 per e-mail bericht dat hij aanspraak maakt op de niet betaalde huur vanaf 2013 en dat het daarbij gaat om een bedrag van € 64.734,90.^[17]In die e-mail is Snackbar Royal tevens uitgenodigd tot het voeren van minnelijk overleg.

(xxxii) Bij e-mail van 11 juli 2018^[18]heeft [betrokkene 8] , werkzaam bij [B] (hierna:
[betrokkene 8]), in opdracht van [verweerster 1] een indicatie afgegeven voor de huur van de bedrijfsruimte. De bedrijfsruimte is circa 46 m2 groot en [betrokkene 8] heeft de huurwaarde geïndiceerd op € 55,00 per m2 v.v.o. gebaseerd op de uitgangspunten:

"waarderen als winkel-/horeca-/praktijkruimte en een flinke correctie toepassen voor het achterstallige onderhoud/haveloze toestand van het gebouw (...) en waarderen als (eenvoudige) opslagruimte (refererend aan huurprijzen bedrijfs- en opslagruimte in [plaats] )".

Hieraan zijn onder meer de volgende opmerkingen voorafgegaan:

“Kenmerken van het object en de omgeving:

- Kwaliteit van de omgeving: slecht tot zeer slecht (...)

- Staat van onderhoud: slecht tot zeer slecht

- Commerciële aantrekkelijkheid voor retail: slecht tot zeer slecht (...)”

(xxxiii) Snackbar Royal heeft op 16 juli 2018 € 3.500,- en op 21 augustus 2018 € 500,- voor huurpenningen gereserveerd op de derdengeldenrekening van haar gemachtigde. Bij beschikking van 17 september 2018 is aan [eiser] voorlopig verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag.

(xxxiv) Ir. [betrokkene 9] heeft in opdracht van [eiser] onderzoek gedaan naar de staat van de balkons en de galerij. In zijn rapport van 2 oktober 2018^[19]is opgenomen dat de wapening in het beton ernstig is aangetast door corrosie. Daarom dient de wapening, in afwachting van algehele renovatie, geconserveerd te worden. De balusters van het hekwerk zitten nog volledig in het beton en zitten nog voldoende vast. Op sterkte voldoen de balkons nog. Verder zijn enige maatregelen op korte termijn noodzakelijk.

(xxxv) Bij brief van 9 oktober 2018^[20]heeft de gemeente Velsen [eiser] geïnformeerd:

"Op 1 mei 2018 hebben wij uw ruimtelijk initiatief (...) ontvangen. Op 24 september 2018 heeft u dit initiatief in een overleg mondeling toegelicht. Het door u ingediende initiatief ziet toe op sloop van het bestaande pand en realisatie van een pand van 5 bouwlagen met appartementen, hotelkamers, bedrijfsruimten en bijbehorende parkeergarage.

Uw initiatief past niet binnen het bestaande bestemmingsplan [plaats] , zowel de beoogde bouwmassa als de beoogde functies zijn niet passend. Daarnaast is een herontwikkeling naar hotel en of bedrijfsruimten op deze locatie op basis van de gemeentelijke Detailhandelsvisie niet wenselijk. Dergelijke functies dienen te worden geconcentreerd op locaties die meer kansrijk zijn dan de [b-straat] . Gezien de bouwkundige staat van het huidige pand vinden we het echter wel wenselijk dat op de locatie herontwikkeling plaatsvindt. Indien u bereid bent om uw initiatief voor herontwikkeling te beperken tot de functie wonen zijn wij bereid om de haalbaarheid hiervan met u te onderzoeken.

(...)

Een mogelijke herontwikkeling van de locatie begint met het opstellen van een zogenaamd startdocument.

(...)

Deze startdocumentfase heeft een doorlooptijd van circa 6 tot 9 maanden. Hierna volgen zoals gebruikelijk nog de fasen van voorontwerp bestemmingsplan, het ontwerp bestemmingsplan en de omgevingsvergunning. (...) "

(xxxvi) [eiser] heeft de gebruikers van de woonruimten en bedrijfsruimten in het gebouw op 13 oktober 2018 bericht^[21]dat hij door de gemeente is verplicht om werkzaamheden aan de gevels en de balkons van de woningen te verrichten en dat deze werkzaamheden op 22 oktober 2018 zullen aanvangen.

(xxxvii) [eiser] heeft de gemeente Velsen op 16 november 2018^[22]bericht:

"(...) Wij zouden graag doorgaan met de herontwikkeling van deze lokatie aan de [b-straat] op de door de gemeente voorgestelde weg. Met het voornemens om het bouwvolume te vergroten, omdat dit de haalbaarheid vergroot en beter aansluit op de omliggende bebouwing (...) en het mogelijk mengen met andere gebruiksfuncties op de begane grond. (...) "

(xxxviii) Bij de mondelinge behandeling op 16 november 2018 in een procedure inzake een door [eiser] gelegd beslag hebben partijen een tijdelijke regeling getroffen. Op grond van deze regeling heeft Snackbar Royal over de periode januari 2018 tot en met november 2018 € 5.500.- aan huur betaald aan [eiser] en zou zij vanaf december 2018 maandelijks € 550,- als voorschot op de huur betalen aan de door [eiser] aangestelde beheerder, Vinken Vastgoed.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 3 juli 2018 heeft [eiser] bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland
primairgevorderd de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte en de woonruimte van Snackbar Royal te ontbinden (art. 6:265 lid 1 BW Pro). Daaraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Snackbar Royal tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen wegens de niet tijdige betaling van huur.^[23]Subsidiairheeft [eiser] ten aanzien van de bedrijfsruimte gevorderd te bepalen dat de huurovereenkomst per 1 april 2019 zal zijn beëindigd wegens dringend eigen gebruik (art. 7:296 lid 1 sub b BW Pro), en
meer subsidiairop basis van een belangenafweging (art. 7:296 lid 3 BW Pro).^[24]Ook heeft [eiser] gevorderd dat Snackbar Royal wordt veroordeeld tot ontruiming en tot betaling van achterstallige huur.

2.3

Snackbar Royal heeft verweer gevoerd. Samengevat betwist zij dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Zij stelt dat zij vanwege onduidelijkheid aan wie de huur bevrijdend betaald kon worden, de huurbetalingen heeft opgeschort en dat zij, nu het huurgenot al lange tijd nihil is vanwege de zeer slechte onderhoudstoestand en de verwaarloosde staat van het gehuurde, recht heeft op een evenredige huurvermindering. Ook beroept zij zich erop dat [eiser] zijn rechten tot inning van de achterstallige huur heeft verwerkt.

2.4

Snackbar Royal heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot het uitvoeren van onderhoud aan het gehuurde. Daartegen heeft [eiser] verweer gevoerd.

2.5

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2018. Er zijn pleitaantekeningen overgelegd en de griffier heeft aantekeningen van de zitting opgesteld.

2.6

Bij vonnis van 10 april 2019^[25]heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland Snackbar Royal veroordeeld tot betaling van de huurtermijnen vanaf januari 2018 tot en met november 2018, met rente, en van de huurtermijnen die daarna (zullen) vervallen. De vordering tot betaling van huur over de periode vóór januari 2018 heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de vordering tot ontbinding.

2.7

[eiser] heeft onder aanvoering van vijf grieven bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter met conclusie dat, na gedeeltelijke vernietiging, de vorderingen alsnog geheel worden toegewezen. De in cassatie relevante grieven 1 en 2 richtten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] zijn rechten ten aanzien van de huurpenningen over de jaren 2013 tot 2018 heeft verwerkt (vonnis, rov. 6.2 t/m 6.4), respectievelijk het oordeel dat omstandigheden van bijzondere aard de gevolgen van de door [eiser] gevorderde huurontbinding niet rechtvaardigen (rov. 6.10).

2.8

Snackbar Royal heeft verweer gevoerd. Voorts heeft zij onder aanvoering van drie grieven incidenteel beroep ingesteld en haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd. [eiser] heeft in incidenteel appel verweer gevoerd.

2.9

Op 16 maart 2021 heeft een pleidooi plaatsgevonden. [eiser] en Snackbar Royal hebben hun zaak bepleit aan de hand van pleitaantekeningen. Een proces-verbaal van het pleidooi is niet opgesteld.

2.1

Bij arrest van 28 september 2021^[26]heeft het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Kort samengevat heeft het hof daartoe overwogen dat ten aanzien van de tot 1 januari 2018 vervallen huurtermijnen sprake is van rechtsverwerking (rov. 3.2.1 tot en met 3.2.6), dat er voor Snackbar Royal ten aanzien van de na 1 januari 2018 vervallen huurtermijnen onvoldoende aanleiding was voor een beroep op opschorting van de betaling dan wel partiële ontbinding (rov. 3.3.1 tot en met 3.3.6) en dat de gegeven omstandigheden meebrengen dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt (rov. 3.4.1 tot en met 3.4.2).

2.11

[eiser] heeft op 28 december 2021, en daarmee tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Snackbar Royal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. Snackbar Royal heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.1 en 3.4.2, dat als volgt luidt:

“3.4.1 Met grief 2 in principaal appel bestrijdt [eiser] het oordeel van de kantonrechter dat er omstandigheden van bijzondere aard zijn die de gevolgen van de huurontbinding (door [eiser] ) niet rechtvaardigen. Snackbar Royal c.s. stellen zich in antwoord op de grief op het standpunt dat er wel bijzondere omstandigheden zijn waardoor ontbinding niet te rechtvaardigen is. Het hof begrijpt de stellingen van Snackbar Royal c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat zij menen dat de gegeven omstandigheden meebrengen dat de tekortkoming (van Snackbar Royal c.s.) gezien haar geringe betekenis de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof volgt Snackbar Royal c.s. daarin. Dat betekent dat de grief, wat daarvan zij, zonder gevolg blijft.

3.4.2

Het hof komt tot zijn oordeel op grond van de volgende door Snackbar Royal c.s. aangedragen en door [eiser] onvoldoende bestreden omstandigheden. De huurbetalingen die Snackbar Royal c.s. in 2006 en 2007 aan de Stichting [betrokkene 1] heeft gedaan zijn verdwenen. Daardoor en door het tijdverloop daarna zijn Snackbar Royal c.s. terughoudend geworden met huurbetalingen. Zij hebben nadat [eiser] zich in 2018 meldde terecht in twijfel kunnen trekken of zij bevrijdend konden betalen aan [eiser] . Het handelen van [eiser] was bovendien niet onmiddellijk gericht op het nakomen van de verplichting tot het betalen van de huur. Bij brieven van 15 januari 2018 zegt [eiser] Snackbar Royal c.s. slechts aan dat zij het gehuurde moesten ontruimen omdat zij dit zouden hebben 'gekraakt'. Nadat Snackbar Royal c.s. hem de huurovereenkomst hadden toegezonden, zegt [eiser] bij brief van 14 maart 2018 de huur op wegens dringend[e] eigen gebruik dan wel op grond van een redelijke afweging van belangen, ook weer zonder aanspraak te maken op betaling van de huur. Naar eigen zeggen vraagt [eiser] pas bij e-mail van 8 mei 2018 om betaling van de huur en heeft hij op 6 september 2018 een rekeningnummer gegeven waarop Snackbar Royal c.s. hem de huur konden betalen. Kort daarna heeft [eiser] beslagen gelegd en, kennelijk omstreeks november 2018, is tussen partijen een betalingsregeling getroffen die Snackbar Royal c.s. geheel is nagekomen. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis aan Snackbar Royal c.s. minst genomen een term de grâce had moeten worden gegund, zoals zij hadden verzocht. Er was in elk geval onvoldoende grond voor een rauwelijkse ontbinding. De huurachterstand over 2018 is na het wijzen van het bestreden vonnis onmiddellijk betaald zodat nu te minder aanleiding is voor ontbinding van de huurovereenkomst. Bij dit alles weegt mee dat Snackbar Royal de enige inkomensbron voor [verweerster 1] en [verweerder 2] is en een sterke mate van goodwill heeft opgebouwd.”

3.3

Volgens
onderdeel 1ais het hof, door te beoordelen of de tekortkoming te gering is om de ontbinding (en haar gevolgen) te rechtvaardigen, buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof miskent dat er geen ruimte meer was om het door de kantonrechter verworpen verweer van Snackbar Royal, dat de tekortkoming te gering was om de ontbinding te rechtvaardigen, in hoger beroep op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking te beoordelen, nu Snackbar Royal dit verweer heeft prijsgegeven, aldus de klacht.

3.4

Naar mijn mening mist de klacht om meerdere redenen feitelijke grondslag.

3.5

In de eerste plaats dient het oordeel van het hof niet zo gelezen te worden dat het hof een door de kantonrechter verworpen verweer alsnog beoordeelt.

3.6

In dat kader is van belang wat de kantonrechter en het hof hebben geoordeeld ten aanzien van de vraag of de tekortkoming van Snackbar Royal de ontbinding al of niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW Pro).

3.7

De kantonrechter heeft haar oordeel omtrent het beroep van Snackbar Royal op de ‘tenzij’-clausule van art. 6:265 lid 1 BW Pro (rov. 6.6 en 6.7) in twee delen opgesplitst. In rov. 6.8 en 6.9 is de kantonrechter eerst ingegaan op het verweer van Snackbar Royal dat het niet tijdig betalen van huur over de periode van januari tot en met november 2018 – gelet op o.m. het lopende onderhandelingstraject en het grotendeels ontbreken van huurgenot – een tekortkoming van geringe betekenis is. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat dit verweer niet slaagt. Vervolgens beoordeelde de kantonrechter in rov. 6.10 het beroep van Snackbar Royal op omstandigheden van bijzondere aard die de gevolgen van ontbinding niet rechtvaardigen. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt dit beroep wel, nu die omstandigheden – het langdurige verhuurdersvacuüm, de handelwijze van [eiser] en het naleven van de tijdelijke regeling – maken dat het betalingsgedrag van Snackbar Royal thans niet tot ontbinding van de huur kan leiden.

3.8

[eiser] legt het vonnis van de kantonrechter aldus uit dat de kantonrechter afzonderlijk beoordeelt 1) of de tekortkoming van te geringe betekenis is om de ontbinding te rechtvaardigen en 2) of de bijzondere aard van de tekortkoming zich tegen ontbinding verzet. Hoewel de kantonrechter afzonderlijk beoordeelt of de tekortkoming van geringe betekenis is en of het beroep van Snackbar Royal c.s. op omstandigheden van bijzondere aard slaagt, meen ik dat niet gezegd kan worden dat de kantonrechter twee keer (afzonderlijk van elkaar) beoordeelt of de tekortkoming de ontbinding al of niet rechtvaardigt.

3.9

Daarbij dient bedacht te worden dat uw Raad in het
Eigen Haard-arrest^[27]heeft vooropgesteld dat de in art. 6:265 lid 1 BW Pro neergelegde hoofdregel en tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming ‘van voldoende gewicht’ recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.5). Bij de toepassing van de tenzij-bepaling dienen in beginsel álle omstandigheden van het geval te worden betrokken:

“3.8.1 De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt niet slechts (zoals de eerste prejudiciële vraag het formuleert) “aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten”. Naast de in art. 6:265 lid 1 BW Pro genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming; gevolgen van de ontbinding) kunnen immers alle overige omstandigheden van het geval van belang zijn. Dat volgt uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zowel onder oud recht als huidig recht. Zie voor het oude recht onder meer het hiervoor in 3.5 vermelde arrest
[…] / […], rov. 3.3, en voor het huidige recht onder meer HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789,
NJ1999/197, rov. 3.4 (
[…] / […]).

3.8.2

Dat bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, brengt ook mee dat niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, kan worden toegekend. (…)”

3.1

De in art. 6:265 lid 1 BW Pro genoemde ‘bijzondere aard’ of ‘geringe betekenis’ van de tekortkoming en ‘gevolgen van de ontbinding’ zijn derhalve gezichtspunten aan de hand waarvan, samen met alle overige omstandigheden van het geval, beoordeeld dient te worden of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is. Op voorhand kan niet aan één gezichtspunt beslissende betekenis worden toegekend. In het kader van de beoordeling in het concrete geval of de tekortkoming van voldoende gewicht is voor ontbinding heeft een rechter uiteraard wél ruimte om aan een bepaald gezichtspunt meer of minder gewicht toe te kennen dan aan een ander.

3.11

Hoewel de kantonrechter in rov. 6.8 en 6.9 eerst ingaat op de vraag of de tekortkoming (kwantitatief gezien) van geringe betekenis is, en oordeelt dat dit niet het geval is, verbindt de kantonrechter daar nog geen definitieve gevolgen aan voor het antwoord op de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is. Eerst nadat de kantonrechter vervolgens is ingegaan op de bijzondere omstandigheden van het geval overweegt zij aan het slot van rov. 6.10 dat “deze omstandigheden maken dat, hoewel de betaling van een huurvordering een brengschuld is, het betalingsgedrag van Snackbar Royal thans niet kan leiden tot ontbinding van de huur”. Hierin ligt naar mijn mening besloten dat de kantonrechter voor de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt weliswaar doorslaggevende betekenis toekent aan de bijzondere omstandigheden van het geval, maar in dit oordeel óók als gezichtspunt heeft meegenomen dat de tekortkoming op zichzelf (als brengschuld) niet van geringe betekenis was.

3.12

[eiser] heeft uitsluitend gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 6.10 (grief 2), en niet tegen het oordeel in rov. 6.8 en 6.9 dat – kort gezegd – de tekortkoming (kwantitatief) niet van geringe betekenis is. [eiser] had daar ook geen belang bij, nu dit laatste oordeel in zijn voordeel was. Het hof stelt in rov. 3.4.1 vast dat Snackbar Royal zich tegen grief 2 heeft verweerd, en overweegt vervolgens dat het de stellingen van Snackbar Royal in eerste aanleg en in hoger beroep aldus begrijpt dat ‘de gegeven omstandigheden meebrengen dat de tekortkoming (van Snackbar Royal) gezien haar geringe betekenis de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt’.

3.13

[eiser] leidt uit de door het hof gehanteerde woorden ‘
gezien haar geringe betekenis’ af dat het hof toetst of het niet betalen van huur in de periode vanaf januari 2018 (kwantitatief) van te geringe betekenis is om de ontbinding te rechtvaardigen. Ik meen dat ook die lezing niet juist is. Weliswaar zouden de door het hof gekozen woorden op het eerste gezicht verwarring kunnen wekken, maar onder meer uit het vervolg in rov. 3.4.2 (waar een verwijzing naar de ‘geringe betekenis’ overigens ook niet meer voorkomt) volgt wat het hof daadwerkelijk heeft bedoeld. Het hof stelt hierin het oordeel van de kantonrechter, dat het niet betalen van huur in kwantitatief opzicht geen tekortkoming van geringe betekenis is, niet opnieuw ter discussie. Het hof beoordeelt slechts of de bijzondere omstandigheden van het geval maken dat de ontbinding (toch) niet gerechtvaardigd is. Bovendien volgt uit hetgeen het hof in rov. 3.3.1 tot en met 3.3.6 heeft overwogen dat het hof juist ervan uitgaat dat na 1 januari 2018 huurtermijnen verschuldigd waren en dat Snackbar Royal deze niet tijdig heeft betaald. Gelet op het voorgaande mist de klacht feitelijke grondslag.

3.14

Dat laatste geldt ook voor zover onderdeel 1a ervan uitgaat dat Snackbar Royal niet met enige grief is opgekomen tegen de verwerping van haar beroep op de (te) geringe betekenis van de tekortkoming en (mede) op die grond dat verweer heeft prijsgegeven. Snackbar Royal heeft de door haar aangedragen en door de kantonrechter in rov. 6.9 verworpen gronden voor dat verweer – die alle verband houden met ontbrekend huurgenot – opnieuw aan de orde gesteld met haar incidentele grief 2, welke grief door het hof is verworpen in rov. 3.3.2.

3.15

Onderdeel 1b, dat klaagt over de onbegrijpelijkheid van de veronderstelling van het hof dat Snackbar Royal ook in hoger beroep heeft aangevoerd dat de tekortkoming te gering is om de ontbinding te rechtvaardigen, kan om dezelfde redenen niet slagen.

3.16

In lijn met onderdeel 1a klaagt
onderdeel 1cdat het hof miskent dat wanneer de devolutieve werking meebrengt dat een verworpen verweer van thans geïntimeerde – in dit geval dat de tekortkoming te gering was om de ontbinding te rechtvaardigen – alsnog dient te worden beoordeeld, die devolutieve werking meebrengt dat dan óók in de beoordeling dient te worden betrokken wat door appellante in eerste aanleg tegen dat verweer is aangevoerd. Gelet op het voorgaande kan ook deze klacht niet slagen.

3.17

In onderdeel 1c lees ik echter
voortsde klacht dat het hof niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat [eiser] de (door Snackbar Royal aangedragen) omstandigheden waarop het hof zijn oordeel doet steunen onvoldoende zou hebben bestreden (rov. 3.4.2, eerste volzin). Het onderdeel werkt dit onder 48 tot en met 62 van de procesinleiding ten aanzien van de hierna te bespreken vier omstandigheden nader uit.

1. Twijfels over bevrijdende betaling aan [eiser]

3.18

Allereerst wordt geklaagd over de door het hof vastgestelde omstandigheid dat Snackbar Royal terecht in twijfel heeft kunnen trekken dat zij bevrijdend aan [eiser] kon betalen. [eiser] wijst erop dat door hem in eerste aanleg én in hoger beroep is aangevoerd dat Snacknar Royal, naar aanleiding van de door hem bij brief van 15 januari 2018 medegedeelde eigendomsverkrijging, eenvoudig door raadpleging van het kadaster had kunnen controleren hoe de eigendomsverhoudingen lagen.

3.19

Dit verweer heeft [eiser] in hoger beroep inderdaad gevoerd. Op de genoemde vindplaats in de memorie van grieven^[28]heeft [eiser] aangevoerd dat, zoals de kantonrechter in rov. 6.5 heeft overwogen, Snackbar Royal door inzage in de openbare registers eenvoudig had kunnen vaststellen dat [eiser] inderdaad eigenaar was geworden, en dat Snackbar Royal aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Het hof heeft dit verweer niet kenbaar in zijn oordeel betrokken. Het oordeel van het hof dat [eiser] de stelling, dat Snackbar Royal terecht in twijfel heeft kunnen trekken dat zij bevrijdend aan [eiser] kon betalen, onvoldoende heeft bestreden is dan ook niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze klacht slaagt.

3.2

Onder 49 en 50 van de procesinleiding merkt [eiser] kort gezegd nog op dat de kantonrechter in rov. 6.5 van haar vonnis dit in eerste aanleg door [eiser] gevoerde verweer wél heeft gehonoreerd, en dat Snackbar Royal tegen dit oordeel in hoger beroep niet is opgekomen en dit verweer ook niet heeft weersproken. Het blijft echter bij deze vaststelling, een nadere cassatieklacht trof ik niet aan.

2. Terughoudend vanwege huurbetalingen aan Stichting [betrokkene 1] in 2006 en 2007

3.21

Het onderdeel klaagt ook over de door het hof vastgestelde omstandigheid dat Snackbar Royal terughoudend is geworden met huurbetalingen, vanwege de huurbetalingen die Snackbar Royal in 2006 en 2007 aan de Stichting [betrokkene 1] heeft gedaan en die vervolgens zijn verdwenen. Dit oordeel van het hof zou niet voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op het door [eiser] gevoerde verweer dat hij geen enkele bemoeienis met Stichting [betrokkene 1] heeft gehad.

3.22

Kennelijk meent [eiser] dat het verweer dat hij geen enkele bemoeienis heeft gehad met Stichting [betrokkene 1] een essentiële stelling is waarop het hof had dienen in te gaan. Ik meen echter dat van een essentiële stelling geen sprake is. Ook als [eiser] geen enkele bemoeienis zou hebben gehad met Stichting [betrokkene 1] kan dit naar mijn mening niet afdoen aan het oordeel dat Snackbar Royal, vanwege haar slechte ervaringen met Stichting [betrokkene 1] , terughoudend is geworden met de huurbetalingen. Het hof hoefde op het verweer van [eiser] dan ook niet afzonderlijk in te gaan, zodat de klacht faalt.

3.23

Uit 52 en 59 van de procesinleiding maak ik op dat [eiser] ook nog klaagt dat het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom de slechte ervaring met de huurbetalingen aan Stichting [betrokkene 1] een omstandigheid oplevert die van belang is voor de vraag of de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof acht de slechte ervaringen van belang, omdat Snackbar Royal hierdoor terughoudend is geworden met huurbetalingen. Niet onbegrijpelijk is dat dit een omstandigheid is die het hof heeft laten meewegen in zijn beoordeling of de tekortkoming van Snackbar Royal, bestaande uit het niet (tijdig) betalen van huur na 1 januari 2018, de ontbinding rechtvaardigde.

3.24

Tot slot lees ik aan het slot van 59 ook nog de klacht dat het oordeel van het hof onvoldoende zou zijn gemotiveerd, gelet op het verweer van [eiser] dat Snackbar Royal de huur niet betaalde op grond van 1) opschorting, 2) het reeds voldaan hebben van de huur en 3) de vermeende onrechtmatige eigendomsverkrijging door [eiser] . Deze stellingen zouden volgens het onderdeel terug te vinden zijn in de memorie van grieven onder 3.36. Op deze plek is alleen de stelling te vinden dat Snackbar Royal het standpunt heeft ingenomen dat [eiser] niet op rechtmatige wijze het pand heeft verworven, en dat de cessie (waarop [eiser] diens vordering betreffende voor 1 januari 2018 vervallen huurtermijnen baseerde) niet rechtsgeldig zou zijn. De klacht voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen.^[29]Overigens valt ook niet in te zien waarom die stellingen zouden afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat Snackbar Royal door de slechte ervaringen met Stichting [betrokkene 1] terughoudend is geworden met de huurbetalingen.

3. Datum verstrekking rekeningnummer

3.25

De derde omstandigheid waarover het onderdeel klaagt betreft de vaststelling door het hof dat [eiser] op 6 september 2018 een rekeningnummer heeft gegeven waarop Snackbar Royal de huur kon betalen. [eiser] bestrijdt deze vaststelling zelf niet, maar wel dat die omstandigheid van belang zou zijn voor de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is.

3.26

In eerste aanleg zou [eiser] aangevoerd hebben waarom hierin geen reden kan worden gevonden voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 6:265 BW Pro, namelijk dat Snackbar Royal ook na verstrekking van het rekeningnummer niet betaald heeft. Een verwijzing naar een concrete vindplaats van precies deze stelling ontbreekt. Weliswaar is op de genoemde vindplaatsen in algemene bewoordingen opgemerkt dat [eiser] ook nadat het rekeningnummer is verstrekt niet heeft betaald, maar anders dan de klacht doet voorkomen is dit niet aangevoerd in het kader van de vraag of die omstandigheid van belang is voor de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Indien [eiser] die stelling wél zou hebben ingenomen, dan zou de klacht overigens ook niet slagen. In het oordeel van het hof ligt al besloten dat Snackbar Royal ook daarna niet heeft betaald. Bovendien noemt het hof de datum van 6 september 2018 met name om te onderbouwen dat het handelen van [eiser] niet onmiddellijk gericht was op het nakomen van de verplichting tot het betalen van de huur. Daaraan doet de stelling, dat door Snackbar Royal na 6 september 2018 ook niet is betaald, niet af.

4. De tijdelijke regeling van november 2018

3.27

De vierde omstandigheid waarover wordt geklaagd betreft de vaststelling door het hof dat Snackbar Royal en [eiser] in november 2018 een betalingsregeling hebben getroffen die door Snackbar Royal geheel is nagekomen. Hoewel de vaststelling door het hof zelf niet wordt bestreden, wordt erover geklaagd dat onbegrijpelijk is dat die omstandigheid van belang zou zijn voor de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is. [eiser] wijst er kort gezegd op in eerste aanleg te hebben aangevoerd dat op het moment van de betalingsregeling reeds een huurachterstand van 11 maanden was opgebouwd en Snackbar Royal slechts bereid was een deel van de huur te betalen.

3.28

Op de genoemde vindplaatsen heeft [eiser] inderdaad in algemene bewoordingen aangevoerd dat een regeling tot stand is gekomen, dat Snackbar Royal slechts bereid was een deel te betalen en dat er sprake was van een huurachterstand. Maar ook dit is door [eiser] , anders dan onder 61 van de procesinleiding wordt aangevoerd, niet gesteld in het kader van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigde. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

3.29

In
onderdeel 1dwordt onder verwijzing naar onderdeel 1c de klacht herhaald over het oordeel dat [eiser] de aangedragen omstandigheden onvoldoende heeft weersproken. Nu deze klacht hiervoor reeds aan de orde is gekomen, behoeft deze hier geen bespreking meer.

3.3

Onderdeel 2richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.2 dat aan Snackbar Royal op zijn minst genomen een terme de grâce had moeten worden gegund. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat art. 7:280 BW Pro de toekenning van de terme de grâce slechts beperkt tot de huur van woonruimte, en niet ziet op de huur van bedrijfsruimte.

3.31

In art. 7:280 BW Pro is voor de huur van woonruimte een bepaling opgenomen dat, voordat de ontbinding wordt uitgesproken, de rechter de huurder een termijn van ten hoogste een maand kan toestaan om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Art. 7:274 lid 6 BW Pro kent ook de mogelijkheid van het toekennen van een terme de grâce, maar dan in het geval van een vordering tot beëindiging van de huur van woonruimte. Ook het pachtrecht is bekend met de terme de grâce: art. 7:376 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien de pachter met de nakoming van zijn verplichtingen in gebreke is, de rechter hem een korte termijn kan verlenen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.^[30]

3.32

Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat voor de huur van bedrijfsruimte de wet een dergelijke bepaling niet bevat. Het is de vraag of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. Tot 2004 bood de wet in art. 7A:1636 lid 2 (oud) BW ook voor ‘290-bedrijfsruimte’ de mogelijkheid om een termijn van hoogstens een maand te geven om alsnog aan de verplichtingen te voldoen.^[31]In de wetsgeschiedenis wordt geen verklaring gegeven voor het feit dat deze bepaling in de nieuwe wet niet is teruggekeerd. In de memorie van toelichting is hierover slechts opgemerkt^[32]:

“Wel is in het onderhavige wetsvoorstel, dat in de eerste plaats strekt tot aanpassing van de regels betreffende huur van bedrijfsruimte aan de nieuwe titel 7.4, gestreefd naar een duidelijker en overzichtelijker inkleding, die tevens tot bekorting heeft geleid. Ook zijn de bepalingen vervallen die door de algemene regeling in de eerste vier afdelingen van titel 7.4 overbodig zijn geworden, zoals de huidige artikelen 7A:1633 (zie artikel 214 van Pro titel 7.4), 1634 (zie artikel 207 van Pro titel 7.4) en 1636 (zie artikel 231 van Pro titel 7.4).”

3.33

Uit het voorgaande kan mogelijk worden afgeleid dat het niet de bedoeling was de terme de grâce voor de huur van bedrijfsruimte te laten vervallen, en dat de terme de grâce thans dus nog steeds toegepast kan worden. Tegenwoordig wordt in de rechtspraak ook bij huur van bedrijfsruimte wel een terme de grâce verstrekt.^[33]Kennelijk bestaat er een behoefte om deze ook voor bedrijfsruimte toe te passen. Als bezwaar kan hiertegen worden ingebracht dat de wet niet in die mogelijkheid voorziet.^[34]Uit de wettelijke bepaling van art. 6:265 BW Pro en 7:231 BW volgt immers dat wanneer aan de voorwaarden is voldaan, en de tenzij-bepaling niet van toepassing is, ontbinding volgt. Voor beide opvattingen valt wat te zeggen. De beantwoording van deze vraag kan echter voor onderhavige zaak in het midden blijven. Ook kan daarbij in het midden blijven of het nog uitmaakt dat het in deze zaak deels om huur van woonruimte en deels om huur van 290-bedrijfsruimte gaat. Dit heeft te maken met de sterke samenhang die de terme de grâce vertoont met de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Er dienen immers twee situaties te worden onderscheiden.

3.34

De eerste situatie betreft het geval dat een terme de grâce (zoals opgenomen in art. 7:280 lid 1 BW Pro) in pure vorm wordt toegepast. In zo’n geval is een rechter van oordeel dat ook zonder het verstrekken van een terme de grâce reeds sprake is van een tekortkoming die voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW Pro.^[35]Gelet op zijn discretionaire bevoegdheid om nog een termijn te verlenen, kan een rechter in plaats van te ontbinden de huurder nog een laatste kans geven. Omdat in zo’n geval dus reeds een toets zal hebben plaatsgevonden of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, komt aan deze bepaling slechts een beperkte betekenis toe. In hoeverre een rechter geneigd zal zijn om nog gebruik te maken van die bevoegdheid als hij al van oordeel is dat sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, is de vraag.^[36]Indien een terme de grâce wordt verstrekt, impliceert dit oordeel dat als de huurder zijn verplichtingen niet binnen de gestelde termijn nakomt, de ontbinding zal moeten worden toegewezen. Het betreft een bindende eindbeslissing.^[37]

3.35

De tweede situatie betreft het geval dat de terme de grâce niet in pure vorm wordt toegepast. Die situatie doet zich voor als een rechter van oordeel is dat een tekortkoming nog niet ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen, maar wanneer aan de huurder nog een termijn zou worden gegund en deze ongebruikt verstrijkt, er wél voldoende grond is voor een ontbinding. In zo’n geval wordt in feite niet een terme de grâce (zoals opgenomen in art. 7:280 lid 1 BW Pro) toegepast, nu er daarbij juist vanuit wordt gegaan dat de ontbinding wél al gerechtvaardigd is maar door een rechter toch nog een termijn kan worden verstrekt. Of het redelijk is om nog een termijn te verstrekken betreft in zo’n geval meer een omstandigheid die relevant is bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Die ruimte biedt art. 6:265 lid 1 BW Pro naar mijn mening wel, óók indien zoals bij huur van 290-bedrijfsruimte een wettelijke terme de grâce ontbreekt.

3.36

Het voorgaande betekent in het onderhavige geval dat het hof in ieder geval geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het is uitgegaan van de hiervoor beschreven tweede situatie. Het hof overweegt immers dat het, gelet op alle omstandigheden, redelijk zou zijn geweest als Snackbar Royal nog een termijn zou zijn verleend om zijn betalingsverplichtingen na te komen. Bovendien overweegt het hof dat ook los daarvan in elk geval onvoldoende grond was voor een rauwelijkse ontbinding.

3.37

Gelet op het voorgaande kunnen ook de overige klachten van het onderdeel niet slagen.

3.38

Onderdeel 3aklaagt dat het hof miskent dat bij de beoordeling of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt een belangenafweging dient te worden verricht waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen

3.39

Kennelijk sluit het onderdeel daarmee aan bij de formulering in een uitspraak van uw Raad van 11 juni 1982^[38]. Die formulering is in latere uitspraken niet teruggekomen. Voor de beoordeling of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt is thans het hiervoor onder 3.9 vermelde criterium uit het
Eigen Haard-arrest bepalend, namelijk kort gezegd dat in beginsel alle omstandigheden van belang zijn. Dit betekent weliswaar dat óók de belangen van partijen hierbij een rol kunnen spelen, maar niet dat het om een loutere belangenafweging gaat. Voor zover het onderdeel anders betoogt, gaat het naar mijn mening uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4

Hoewel in beginsel álle omstandigheden een rol kunnen spelen bij de vraag of de tekortkoming gerechtvaardigd is, en dus ook de belangen van partijen daarbij betrokken dienen te worden, betekent dit niet dat een rechter zomaar alle omstandigheden die hem in het verloop van de procedure ter kennis zijn genomen in de beoordeling moet of mag betrekken. Het is aan de partij die zich op de tenzij-bepaling beroept om de omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de ontbinding niet gerechtvaardigd is, en het is aan de wederpartij om omstandigheden aan te voeren op grond waarvan dat anders is. Aan de hand van dit debat dient de rechter vervolgens een oordeel te geven. Aan omstandigheden die wel uit het dossier blijken maar niet in het kader van de tenzij-bepaling zijn aangevoerd mag een rechter geen aandacht te besteden (art. 24 Rv Pro).

3.41

Het voorgaande is relevant voor de subsidiaire motiveringsklacht die het onderdeel ook nog bevat. Er wordt namelijk
voortsover geklaagd dat wanneer het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het een dertigtal (in procesinleiding nr. 79 onder a. t/m dd vermelde) essentiële stellingen niet kenbaar in zijn beoordeling heeft meegewogen.

3.42

Hoewel in de procesinleiding dertig stellingen zijn opgenomen waaraan het hof ten onrechte geen aandacht zou hebben besteed, meen ik dat die dertig stellingen in wezen in de volgende drie kort weergegeven stellingen kunnen worden samengevat.

I. [eiser] wil een nieuw winstgevend wooncomplex ontwikkelen, die ontwikkeling wordt door de gemeente gesteund en Snackbar Royal houdt deze ontwikkeling tegen door het volgens Snackbar Royal te lage aanbod van [eiser] niet te aanvaarden (stellingen a t/m j).

II. Snackbar Royal heeft al tien jaar voor 2018 geen huur betaald, terwijl zij wist dat eigenlijk huur verschuldigd was. Ook toen [eiser] als verhuurder in beeld kwam is niet betaald. Verder heeft [eiser] geen bemoeienis gehad met de stichting, en heeft Snackbar Royal zonder recht of titel extra ruimte in gebruik genomen (stellingen k t/m z, bb en cc)

III. [eiser] heeft een aanzienlijk bedrag betaald voor de cessie van huurvorderingen over de periode voor 1 januari 2018, en [eiser] heeft een forse investering in het gehuurde gedaan (stellingen aa en dd).

3.43

Voor de hiervoor onder I en III opgenomen stellingen geldt hetgeen ik hiervoor onder 3.40heb betoogd. Die stellingen zijn niet aangevoerd in het kader van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigde, maar in het kader van de vraag of op grond van dringend eigen gebruik of een belangenafweging de huurovereenkomst kan worden beëindigd. Gelet hierop was het hof niet gehouden om die omstandigheden in zijn oordeel te betrekken. In zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag.

3.44

Voor de hiervoor onder II opgenomen stellingen ligt het net wat anders. Voor de stellingen k, m, n, o, y, z, bb en cc geldt dat deze niet zijn ingenomen in het kader van de weerspreking dat de tekortkoming de ontbinding niet zou rechtvaardigen. Dit geldt ook voor stelling l, die inhoudt dat Snackbar Royal niet alleen naliet de huur te voldoen, maar daaraan ook een fiscaal voordeel ontleende. Die laatste stelling is overigens ook niet met zoveel woorden op de genoemde vindplaats te vinden. In memorie van grieven nr. 3.13 wordt ter onderbouwing van de stelling dat ook Snackbar Royal meende de huur van voor 1 januari 2018 verschuldigd te zijn, slechts verondersteld dat Snackbar Royal in de boekhouding de te betalen huurpenningen telkens als kosten gereserveerd zal hebben voor het geval zij alsnog de huur zou moeten afdragen.

3.45

Voor wat betreft de stellingen onder p tot en met w, die er allen in de kern op neerkomen dat Snackbar Royal tekort is geschoten in haar verplichting de huur te betalen, geldt dat het hof deze reeds in zijn overwegingen heeft betrokken. Het neemt immers tot uitgangspunt dat Snackbar Royal tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichtingen, hetgeen nu juist reden is om te beoordelen of die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Het hof overweegt vervolgens dat Snackbar Royal terecht in twijfel heeft kunnen trekken of zij bevrijdend kon betalen aan [eiser] en dat het handelen van [eiser] niet onmiddellijk gericht was op de nakoming van de verplichting tot het betalen van huur. Het hof heeft de genoemde stellingen dan ook meegenomen in zijn beoordeling.

3.46

Voor zover met stelling x de klacht van onderdeel 1c wordt herhaald dat onbegrijpelijk is dat het hof de omstandigheid vaststelt dat Snackbar Royal terecht in twijfel heeft kunnen trekken dat zij bevrijdend aan [eiser] kon betalen, slaagt deze wél (zie hiervoor onder 3.19). [eiser] heeft die omstandigheid niet zozeer aangevoerd in het kader van het verweer tegen het beroep op de tenzij-bepaling, maar de vaststelling van de omstandigheid zelf is wél onbegrijpelijk.

3.47

In het verlengde van onderdeel 3a klaagt
onderdeel 3bdat het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat in het licht van de richtlijn ‘aanbeveling huurachterstand’ de tekortkoming bestaande uit het niet betalen van huur in 2018, of vanaf 8 mei 2018, alleen al significant genoeg zou zijn voor de ontbinding. De klacht mist feitelijke grondslag, nu [eiser] geen beroep^[39]heeft gedaan op deze richtlijn. Bovendien is de richtlijn bedoeld voor verstekzaken en meer in het bijzonder voor huur van woonruimte. Overigens gaat het onderdeel er ook aan voorbij dat het hof er nu juist vanuit is gegaan dat de huurachterstand zelf wél voldoende was voor een ontbinding, maar dat bijzondere omstandigheden maakten dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigde.

3.48

Onderdeel 3cbegint^[40]met in wezen een herhaling van de klacht van onderdeel 1c en onderdeel 3a, stelling x, en kan dus verder onbesproken blijven.

3.49

Het onderdeel klaagt ook^[41]dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof niet onderkent dat voor opschorting van betaling enkel plaats is bij geobjectiveerde redelijke twijfel aan wie betaling moet geschieden (art. 6:37 BW Pro).

3.5

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Hoewel het oordeel van het hof inhoudt dat nadat [eiser] zich in 2018 als eigenaar had gemeld, Snackbar Royal terecht in twijfel heeft kunnen trekken of zij bevrijdend aan hem kon betalen, houdt het oordeel van het hof niet in dat Snackbar Royal de betaling van de huur kon opschorten. Overigens is het beroep op opschorting (vanwege gebreken) door het hof afgewezen (rov. 3.3.1 tot en met 3.3.6.), en gaat het hof er nu juist vanuit dat (na 1 januari 2018) sprake was van een tekortkoming aan de zijde van Snackbar Royal.

3.51

Onderdeel 4richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt ten aanzien van de huurtermijnen die voor 1 januari 2018 zijn vervallen. In rov. 3.2.2 tot en met 3.2.6 overweegt het hof met betrekking tot grief 1 als volgt:

“3.2.2 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [eiser] en/of zijn rechtsvoorgangers hun rechten hebben verwerkt ten aanzien van de huurtermijnen die vóór 1 januari 2018 zijn vervallen. Aldus faalt de grief. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

3.2.3

De kantonrechter heeft terecht erop gewezen dat het voor de huurders van het gebouw, waaronder Snackbar Royal c.s., in de periode vanaf 2006 tot begin 2018 volstrekt onduidelijk was wie de verhurende partij was. De huurders konden aldus niemand aanspreken op de verplichtingen die een verhuurder jegens hen heeft, zoals de verplichting om het gehuurde te onderhouden [en] gebreken te herstellen. Snackbar Royal c.s. zijn daarnaast gedurende zeer lange tijd in het ongewisse gebleven jegens wie zij rechten konden doen gelden zoals indeplaatsstelling, huurprijswijziging of opzegging. Zowel [eiser] als zijn rechtsvoorgangers hebben die onduidelijkheid tot januari 2018 laten voortduren en ook nooit invulling gegeven aan een van de

verplichtingen die op een verhuurder rusten, zoals hierna zal worden toegelicht.

3.2.4

Snackbar Royal c.s. hebben vanaf 2006 tot en met 2009 een deel van de huurtermijnen betaald aan de Stichting [betrokkene 1] en ook wel gelden gereserveerd op hun eigen rekening (zie onder 2.14). Zij zijn daar na 2009 niet mee doorgegaan. In de gegeven omstandigheden is dat voorstelbaar. Er heeft zich immers na verloop van jaren niemand gemeld die aanspraak maakte op huurtermijnen en daarmee is evenmin iemand beschikbaar gekomen die het noodzakelijke onderhoud of andere verhuurdersverplichtingen op zich nam. Snackbar Royal c.s. hoefden er daarom geen rekening meer mee te houden dat zij alsnog zouden worden aangesproken op reeds vervallen huurtermijnen. Het valt hen dan ook niet aan te rekenen dat zij daarvoor geen gelden hebben gereserveerd.

3.2.5

De erven [betrokkene 1] hebben, zo is te constateren, jarenlang stilgezeten en hebben zich jarenlang niet jegens de huurders kenbaar gemaakt als (opvolgend) verhuurders. Daarnaast dient te worden onderkend dat [eiser] door zijn stilzwijgen over zijn vanaf 2011 ondernomen pogingen het pand te verwerven en in eigendom te verkrijgen niet heeft bijgedragen aan duidelijkheid over wie de verhuurder was. Dit bevreemdt te meer omdat zijn broer mede gebruiker was van het gebouw, [eiser] vaak in het gebouw was en wetenschap zal hebben gehad van de onzekere situatie waarin de huurders zich bevonden. [eiser] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij bij Snackbar Royal over de vloer kwam en bij die gelegenheden te hebben gezegd dat er rekening mee moest worden gehouden dat er ooit nog eens huur moest worden betaald. Omdat [eiser] zich daarbij echter kennelijk niet bekend heeft gemaakt als (mogelijk toekomstige) eigenaar, kunnen deze uitlatingen slechts als abstracte opmerkingen worden beschouwd die [eiser] niet baten. [eiser] stelt nog dat hij € 120.000,- heeft betaald voor de cessie van de huurtermijnen. Snackbar Royal c.s. wijzen echter terecht erop dat dit bedrag volgens de overeenkomst tussen [eiser] en de curatoren van de erven [betrokkene 1] mede is betaald om die curatoren te bewegen het pand aan [eiser] te leveren. De betaling van dit bedrag is ook overigens van onvoldoende betekenis om aan het voorgaande af te doen.

3.2.6

De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht op de huurtermijnen die zijn vervallen vóór 1 januari 2018. De aan de orde zijnde bijzondere omstandigheden maken dat de positie van Snackbar Royal c.s. onredelijk zou worden benadeeld indien dit recht alsnog geldend wordt gemaakt. Te dien aanzien is dus sprake van rechtsverwerking.”

3.52

Rechtsverwerking is in feite een uitwerking van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. In het
Bab/Cordial-arrest uit 2016^[42]heeft uw Raad verwoord wat nodig is voor een beroep op rechtsverwerking:

“4.2 Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635,
NJ1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543,
NJ2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.”

3.53

Er zijn dus twee categorieën van gevallen te onderscheiden waarin vastgesteld kan worden dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Dit zijn 1) het geval dat bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken en 2) het geval dat er sprake is van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van de wederpartij indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

3.54

In de inleiding bij dit onderdeel merkt [eiser] op dat het hof zijn honorering van het beroep op rechtsverwerking niet stoelt op de eerste categorie (kort gezegd het gerechtvaardigd vertrouwen), maar op de tweede categorie (kort gezegd onredelijke benadeling). Snackbar Royal wijst er in haar schriftelijke toelichting - terecht - op dat deze weergave van het oordeel van het hof feitelijke grondslag mist. Het hof baseert zijn oordeel op beide categorieën, nu het in rov. 3.2.4 óók oordeelt dat Snackbar Royal er geen rekening meer mee hoefde te houden dat zij alsnog zou worden aangesproken op reeds vervallen huurtermijnen.

3.55

In cassatie wordt over dit laatste oordeel niet geklaagd. Aangezien dit het oordeel van het hof dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt zelfstandig draagt, heeft [eiser] geen belang meer bij de in onderdeel 4 opgenomen klachten.

3.56

Niettemin zal ik nog de klachten van onderdeel 4 bespreken.

3.57

Onderdeel 4aklaagt dat het hof onvoldoende duidelijk maakt waarin voor Snackbar Royal het nadeel zou schuilen wanneer [eiser] (alsnog) aanspraak mag maken op betaling van de huur van vóór 1 januari 2018 en waarom [eiser] het recht op betaling van huur volledig zou hebben verwerkt.

3.58

In de overwegingen van het hof dat in de periode van 2006 tot begin 2018 niemand beschikbaar was die het noodzakelijke onderhoud of andere verhuurdersverplichtingen op zich nam en dat Snackbar Royal haar huurdersrechten niet geldend kon maken, ligt besloten dat volgens het hof sprake was van nadeel. Ook acht het hof van belang dat het Snackbar Royal niet aangerekend kan worden dat zij geen gelden heeft gereserveerd. Met dit laatste acht het hof kennelijk van belang dat Snackbar Royal, wanneer alsnog tot betaling zou worden overgegaan, in een onmogelijke situatie zou worden gebracht. De klacht dat het hof onvoldoende duidelijk maakt waarin het nadeel voor Snackbar Royal schuilt, kan dan ook niet slagen.

3.59

Ook klaagt het onderdeel dat het hof, door te oordelen dat ten aanzien van alle huurtermijnen van voor 2018 de rechten zijn verwerkt, heeft miskend dat rechtsverwerking ook toegepast kan worden op slechts een deel van de verschuldigde huurtermijnen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend zou het zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd. Dat het hof rechtsverwerking heeft aangenomen ten aanzien van de volledige vergoeding, betekent nog niet dat het hof heeft miskend dat het ook mogelijk was ten aanzien van een gedeelte van de vorderingen rechtsverwerking toe te passen. Het hof hoefde dit - mede in het licht van het partijdebat waarin dit onderscheid ook niet werd gemaakt - niet nader te motiveren.

3.6

Voor zover het hof zijn oordeel over het beroep op rechtsverwerking stoelt op onduidelijkheid bij Snackbar Royal over de vraag aan wie de huur moest worden betaald, klaagt
onderdeel 4bdat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Er wordt op gewezen dat uit artikel 6:37 BW Pro volgt dat onduidelijkheid over degene aan wie betaald moet worden tot opschorting leidt, en dus niet tot rechtsverwerking kan leiden.

3.61

Hoewel uit art. 6:37 BW Pro volgt dat de schuldenaar bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie betaling moet geschieden, sluit dit niet uit dat aanhoudende onduidelijkheid over de vraag aan wie betaald moet worden – in combinatie met andere factoren – tot rechtsverwerking kan leiden. Het hof heeft dit niet miskend. De klacht faalt.

3.62

In
onderdeel 4cwordt wederom geklaagd dat hof onvoldoende duidelijk zou maken waarin voor Snackbar Royal het nadeel zou schuilen. Deze klacht deelt het lot van de eerste klacht van onderdeel 4a.

3.63

Onderdeel 4dklaagt dat het hof miskent dat bij de vraag of rechten op vorderingen zijn verwerkt alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen dienen te worden, zoals de omstandigheid dat de vordering tot betaling van huur van voor 1 januari 2013 was verjaard en dat [eiser] € 60.000,-- heeft betaald voor door de Gemeente gepleegd onderhoud in de periode dat voor Snackbar Royal onduidelijk was wie de verhuurder was.

3.64

Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof niet heeft miskend dat het aan de hand van de omstandigheden van het geval diende te beoordelen of sprake was van rechtsverwerking. Zoals ik hiervoor reeds opmerkte, is voor de motivering van zijn oordeel het partijdebat terzake relevant. Een vindplaats van de stelling dat van belang is dat de vordering van voor 2013 is verjaard ontbreekt echter. Ten aanzien van het betaalde bedrag van € 60.000,-- is op de genoemde vindplaats in de memorie van grieven wel te vinden dat [eiser] met de gemeente Velsen afspraken heeft gemaakt en dat € 60.000,-- is betaald voor onderhoudskosten en gemeentelijke lasten voor de periode dat [eiser] nog geen eigenaar was. Dit betreft echter meer een terloopse stelling in het kader van een beschrijving van de gang van zaken, dan dat dit een onderbouwing vormt van het betoog van [eiser] dat geen sprake was van rechtsverwerking. Gelet hierop hoefde het hof hier niet nog afzonderlijk aandacht aan te besteden. De klacht faalt dan ook.

3.65

Tot slot wordt in
onderdeel 4egeklaagd dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.2.5 [eiser] (in het kader van de rechtsverwerking) zijn stilzwijgen aanrekent over zijn vanaf 2011 ondernomen pogingen om het pand te verwerven, omdat de vordering tot betaling van achterstallige huur over de periode voor 1 januari 2018 niet is gebaseerd op de omstandigheid dat hij nu eigenaar van het gebouw is, maar op de cessie van deze rechten eerst kort voor 1 januari 2018.

3.66

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof, na te hebben overwogen dat de erven [betrokkene 1] zich jarenlang niet hebben kenbaar gemaakt als verhuurders, [eiser] verwijt dat (ook) hij door zijn stilzwijgen niet heeft bijgedragen aan duidelijkheid over wie in die periode wel de verhuurder was. Het hof brengt hiermee kennelijk tot uitdrukking dat, zo aan de zijde van de erven niet reeds sprake was van rechtsverwerking met betrekking tot de voor 2018 ontstane huurvorderingen, de omstandigheid dat [eiser] de huurders niet naar de toenmalige (hem bekende) eigenaren/verhuurders heeft verwezen, eraan bijdraagt dat (ook) hij, nadat hij de aldus ontstane huurvorderingen door middel van cessie had overgenomen^[43], zijn rechten der zake heeft verwerkt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding huurovereenkomst wegens betalingsachterstand en rechtsverwerking bij huur van woon- en bedrijfsruimte

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten en procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten