ECLI:NL:PHR:2023:501

• Datum uitspraak: 16 mei 2023
• Publicatiedatum: 12 mei 2023
• Zaaknummer: 21/02765
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM in hoger beroep en ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel

In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam het Openbaar Ministerie (OM) ontvankelijk verklaard in hoger beroep ondanks een te late indiening van de appelschriftuur met een termijnoverschrijding van twee dagen. Het hof motiveerde dat het belang van een inhoudelijke beoordeling van de zaak zwaarder weegt dan een strikte sanctionering van het verzuim van het OM, mede omdat de betrokkene niet is geschaad.

Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van in totaal € 1.006.141,73, waarvan € 779.841,73 ontnomen moet worden. Dit voordeel is onder meer gebaseerd op versleutelde communicatie via PGP-telefoons, een OVC-gesprek en aangetroffen contant geld en cocaïne in een voertuig. De betrokkene werd veroordeeld voor diverse druggerelateerde feiten, waaronder medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet.

De Hoge Raad toetst het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van het OM en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en oordeelt dat het hof een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om het verzuim van het OM te beoordelen en dat het belang van het hoger beroep zwaarder kan wegen dan sanctionering. Ook vindt de Hoge Raad dat het hof voldoende aanwijzingen en motivering heeft gegeven voor de ontnemingsmaatregel. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Voorts bespreekt de conclusie de redelijke termijn in cassatie en overweegt dat in ontnemingszaken die niet parallel lopen met de strafzaak een termijn van twee jaar geldt, ook als de betrokkene gedetineerd is. De conclusie bevat uitgebreide jurisprudentie en wetsartikelen ter onderbouwing van de motivering.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; het OM is ontvankelijk en de ontnemingsmaatregel van ruim € 779.000 blijft gehandhaafd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02765 P

Zitting 16 mei 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de betrokkene

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 juni 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 1.006.141,73 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 779.841,73.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02895. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

4. Het eerste middel komt op tegen de ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM) in het hoger beroep en bevat de klacht dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd.

5. Het oordeel van het hof luidt als volgt:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep (ambtshalve)

De officier van justitie heeft op 30 januari 2017 hoger beroep ingesteld tegen het bovengemeld vonnis van de rechtbank Noord-Holland. De appelschriftuur houdende grieven is eerst op 15 februari 2017, derhalve 2 dagen te laat, ingediend.

Niet alleen het niet indienen, maar ook het niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze indienen van een appelschriftuur kan tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep leiden. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen of de omstandigheid dat niet of niet tijdig of niet op de voorgeschreven wijze een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden.

De omstandigheid dat de schriftuur niet tijdig is ingediend hoeft in deze zaak niet te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De betrokkene was op de hoogte van het appel en er is slechts sprake van een geringe termijnoverschrijding. Daarnaast is niet gebleken dat de betrokkene door de overschrijding enig nadeel heeft ondervonden en hij is door de gang van zaken niet in enig belang geschaad. Het hof zal daarom het belang van een inhoudelijke beoordeling van deze zaak in hoger beroep laten prevaleren boven het belang van een scherpe sanctionering van het door het openbaar ministerie begane verzuim.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in het hoger beroep. ”

Het beoordelingskader van het eerste middel

6. De (ook in ontnemingszaken) toepasselijke artikelen 410 en 416 Sv luiden voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 410

1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

(…)

Artikel 416

1. Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaat-generaal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Na de voordracht van de advocaat-generaal wordt de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

2. Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.

3. Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.”

7. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ‘stroomlijnen hoger beroep’, ^[1] wordt over deze bepalingen in het kader van het indienen van grieven door partijen en de verantwoordelijkheid van de rechter in hoger beroep onder andere het volgende opgemerkt:

p. 11-12
:

“Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. (…) Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen

voeren. (…) Ten slotte is er het al gememoreerde principiële punt van de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de appèlrechter. Er zal naar mijn oordeel toch altijd een mogelijkheid moeten worden open gelaten dat de appèlrechter, hetzij ambtshalve, hetzij bij nader inzien op verzoek van procespartijen, de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht. (…)

Van de verdachte kan niet zonder meer gevergd worden een schriftelijke appèlmemorie in te dienen. Wel acht ik het redelijk en haalbaar om de officier van justitie die appèl instelt te verplichten een schriftelijke appèlmemorie in te dienen. Artikel 410 van het Sv wordt hiertoe dwingender te geformuleerd, zoals ook is geopperd door de Werkgroep hoger beroep en verzet. Door de verplichting tot het afleggen van verantwoording ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de redenen voor het eventueel achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie wordt daarnaast duidelijk gemaakt, dat het indienen van een appèlmemorie is aangewezen (artikel 416, eerste lid, nieuw). (…)

Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende niet-ontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming. Dit laatste bezwaar geldt minder sterk in de lichte strafzaken, inzake vonnissen met een veroordeling tot louter een geldboete van totaal maximaal € 500, waarin van het openbaar ministerie op gelijke voet met de verdachte mag worden verwacht aan te geven wat de redenen zijn voor het instellen van hoger beroep.”

p. 36:

“Opgemerkt kan worden, dat zowel de NVvR, als ook de NovA, met het College van mening zijn dat het niet-ontvankelijk verklaren van een door de officier van justitie ingesteld appèl op de enkele grond dat geen schriftuur, houdende grieven, is ingediend, in beginsel aanvaardbaar is. In het wetsvoorstel is daar thans in zoverre aan tegemoet gekomen dat de indiening van een schriftuur voor het openbaar ministerie verplichtender is geformuleerd dan aanvankelijk was voorzien. Verder is de mogelijkheid van de beslissing tot niet-ontvankelijkheid op de enkele grond dat een schriftuur houdende grieven niet of niet tijdig is ingediend, expliciet in de wet is opgenomen. De termijn waarbinnen een schriftuur moet worden ingediend is gesteld op veertien dagen. Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch de behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden. ” ^[2]

8. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt hierover onder andere het volgende opgemerkt:

“De veertien-dagentermijn is een termijn van orde. Niettemin brengt overschrijding van deze termijn een risico mee voor de appellant, namelijk dat het gerechtshof kan besluiten om een schriftuur die niet tijdig bij de stukken is gevoegd, buiten beschouwing te laten.

De leden van de CDA-fractie vragen of niet, wanneer sprake is van professionele rechtsbeoefenaren (openbaar ministerie en advocatuur), voor de appellant een verplichting kan worden ingevoerd om grieven in te dienen op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep. Dit voorstel komt neer op invoering van een grievenstelsel. De regering heeft hier na ampele overweging van afgezien. De appèlrechter afhankelijk te maken van de indiening van grieven zou onvoldoende recht doen aan de volledige, eigen verantwoordelijkheid die de strafrechter in het Nederlandse systeem heeft voor een juiste beantwoording van de kernvragen van het strafgeding (zie artikelen 348 en 350 Sv).

(…)

Het voorgaande laat twee dingen onverlet. Ten eerste dat in het wetsvoorstel de indiening van een schriftuur door het OM is vormgegeven als een wettelijke verplichting, waarvan niet-nakoming een vormverzuim oplevert. Ten tweede dient de rechter van zijn ambtshalve onderzoeksvrijheid met beleid gebruik te maken opdat, zoals deze leden zelf aangeven, het recht van hoger beroep niet te vrijblijvend wordt. ” ^[3]

9. De Hoge Raad heeft over de toets in cassatie met betrekking tot de vraag welk rechtsgevolg de rechter kan verbinden aan het niet (tijdig) indienen van een appelschriftuur door het OM, het volgende bepaald:

“De beantwoording van de vraag of het belang van het appel zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het verbinden van niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om een appelschriftuur in te dienen, is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. ” ^[4]

De beoordeling van het eerste middel

10. Uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen en de parlementaire stukken blijkt dat aan de rechter een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt om te beoordelen of het verzuim van het OM om niet of niet tijdig een appelschriftuur in te dienen moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. De niet-ontvankelijkverklaring is geen automatisme en de rechter dient het belang van de behandeling in hoger beroep af te wegen tegen het belang van sanctionering van het verzuim. Volgens de minister moet er bovendien, gelet op de principiële onderzoeks-verantwoordelijkheid van de rechter, altijd een mogelijkheid worden opengelaten dat de rechter de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie vervolgens bepaald dat het oordeel van de feitenrechter in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

11. De steller van het middel meent dat hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd omdat het slechts zou hebben gekeken naar de mate van termijnoverschrijding, het eventuele nadeel aan de zijde van de betrokkene en de vraag of diens belangen zijn geschaad. Dit terwijl het hof als maatstaf had moeten aanleggen het belang van het appel van het OM.

12. In de overwegingen van het hof ligt echter onmiskenbaar besloten dat het hof het belang van het hoger beroep van het OM centraal heeft gesteld. Na de relevante feiten te hebben vastgesteld en ook de belangen van de betrokkene te hebben meegewogen, overweegt het hof immers tot slot dat het belang van een inhoudelijke beoordeling van de zaak in hoger beroep moet prevaleren boven het belang van een scherpe sanctionering van het door het OM begane verzuim. Het oordeel van het hof is tevens, voor zover het middel daar ook over zou klagen, toereikend gemotiveerd.

13. Het eerste middel faalt.

Het tweede en het derde middel

14. Het tweede middel komt op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bevat een klacht over de ontoereikende motivering van het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de betrokkene voor een bedrag van € 150.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten met een ‘binnentrekkertje’ bij de Doggersbank.

15. Het derde middel komt op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bevat een klacht over de ontoereikende motivering van het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de betrokkene voor een bedrag van € 629.000,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten met het transport ‘drie balen’.

16. De middelen lenzen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het oordeel van het hof en de bewijsvoering

17. Het oordeel van het hof luidt als volgt:

“
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod op 25 maart 2013, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel op 8 januari 2013, opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel in de periode van 1 november 2012 tot en met 7 januari 2013, diefstal in de periode van 1 november 2012 tot en met 7 januari 2013 en witwassen op 22 november 2013.

(…)

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 16 februari 2021 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen.

(…)

Drie balen

De advocaat-generaal heeft gesteld dat op basis van geëncrypteerde berichten tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de betrokkene, gestuurd in de periode van 13 november 2013 tot en met 15 november 2013 door middel van PGP-telefoons, kan worden vastgesteld dat de betrokkene voor het transport “drie balen”
€ 629.000,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

De raadsman heeft bepleit dat de vordering ten aanzien van het transport “drie balen”
dient te worden afgewezen. Het zaaksdossier is in de strafzaak niet ten laste gelegd, omdat de zaak strafrechtelijk niet haalbaar is. Daarnaast dient bij de vraag of sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ of ‘voldoende aannemelijkheid’ behoedzaam met versleutelde berichten verstuurd met een PGP-telefoon te worden omgegaan en kan er met betrekking tot de in de BMW aangetroffen notitie geen link worden gelegd met de betrokkene, aldus de raadsman.

Op basis van het veroordelend arrest in de strafzaak van 21 mei 2019 kan aan de betrokkene de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van een of meer ingevolge dat arrest bewezen verklaarde feiten of uit andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan en voldoende aannemelijk is dat deze feiten hebben geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen financieel Blackberrys van 27 augustus 2014 is in de periode van 13 november 2013 tot en met 15 november 2013 via zogenaamde PGP-telefoons een aantal versleutelde (geëncrypteerde) berichten uitgewisseld tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de betrokkene. Het is het hof bekend dat ook in het criminele milieu langere tijd gebruik is gemaakt van deze – kostbare – PGP-telefoons vanwege het feit dat de gebruikers hiervan veronderstelden dat met deze telefoons geëncrypteerde berichten niet door politie en justitie konden worden ontsleuteld en dus niet gelezen ‘konden worden. Voor de gebruikers reden om niet, althans minder heimelijk zich in die berichten uit te laten.

Uit deze berichten is op te maken dat de betrokkene en [betrokkene 1] ieder een bedrag van € 629.000 hebben gekregen en dat [betrokkene 2] een bedrag van € 566.500,00 in tassen heeft ontvangen. [betrokkene 2] klaagt erover dat [betrokkene 1] en de betrokkene ieder € 63.000,00 meer hebben gekregen dan hij. [betrokkene 2] zegt dat een tasje van € 63 een deel van 7 stuks is. De waarde van één stuk zou dan € 27.000 zijn (3 x € 63.000 : 7 = € 27.000). Dat bedrag komt overeen met de gangbare handelswaarde van een kilo cocaïne. In de BMW van [betrokkene 1] is op 22 november 2013 een kilo cocaïne en een geldbedrag van € 221.300,00 aangetroffen, welk geldbedrag onder de betrokkene in beslag is genomen. In deze auto werd een notitie aangetroffen met daarop het getal 588.100 geschreven. Dit getal werd op 14 november 2013 door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] geschreven. Ook staat op de notitie meermalen het getal 27.000 geschreven.

Op basis van het vorengaande is het hof van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan voor de betrokkenheid van de betrokkene bij het transport “drie balen”
en is voldoende aannemelijk dat de betrokkene hier een bedrag van € 629.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Doggersbank

De advocaat-generaal heeft gesteld dat uit het OVC-gesprek tussen [betrokkene 3] en de betrokkene blijkt dat de betrokkene uit dit transport € 150.000,00 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft overgehouden.

De raadsman heeft bepleit dat het enkele OVC-gesprek onvoldoende is om tot aannemelijkheid te kunnen concluderen. Volgens hem gaat het OVC-gesprek over hetgeen men pretendeert te kunnen doen en hoeveel verstand van zaken men heeft.

Het hof overweegt als volgt.

In het OVC-gesprek van 10 juli 2012 waarvan een transscriptie zich in het dossier bevindt zegt de betrokkene onder de noemer “doggersbank”
tegen [betrokkene 3]: “en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”
en “die kotter van hem en zijn broer zijn gewoon van zijn vader en die gaan alleen voor hele grote partijen de deur uit”.
Hieruit moet de conclusie worden getrokken dat de betrokkene het over [betrokkene 1] heeft en dat ze hebben samengewerkt om de desbetreffende partij binnen te halen, waarmee ze ieder een bedrag van € 150.000,00 hebben verdiend.

De verklaring van de betrokkene dat het hier slechts ging om grootspraak is niet aannemelijk. De betrokkene is pas ter terechtzitting in hoger beroep met deze verklaring gekomen en in het dossier is niets te vinden dat er op wijst dat de betrokkene in het genoemde OVC-gesprek, een gesprek opgenomen op een plek waarin de betrokkene meende veilig te kunnen praten, onwaarheden heeft gesproken. Daarnaast blijkt onder andere uit de berichtenwisseling die op 23 november 2013 tussen de betrokkene en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden dat zij konden beschikken over substantiële geldbedragen en dat is gesproken over het wegleggen van geld in verband met een op handen zijnde inval van de politie.

Het hof is van oordeel dat op grond van het bovenstaande voldoende aannemelijk is geworden dat de betrokkene €150.000,00 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen met een ‘binnentrekkertje’ bij de Doggersbank. ”

18. In de aanvulling op het arrest heeft het hof onder andere de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“
Ten aanzien van het onderzoek Higgins

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 26DLR14008-7069 van 27 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar KL005381 (doorgenummerde pagina’s 41-49).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van de verbalisant:

Op 14 januari hebben in het kader van dit opsporingsonderzoek meerdere doorzoekingen plaatsgevonden in de woningen van [betrokkene] en [betrokkene 1]. Bij de doorzoekingen zijn Blackberries aangetroffen. Op de telefoons zijn geëncrypteerde berichtenwisselingen aangetroffen.

Tussen 13 november 2013 en 15 november 2013 heeft een berichtenwisseling plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Tevens vond een berichtenwisseling plaats tussen [betrokkene 2] en [betrokkene] . De berichtenwisselingen hebben betrekking op de vermissing van een geldbedrag van € 63.000. Uit de berichtenuitwisseling is op te maken dat er drie personen betrokken zijn bij de verdeling van een geldbedrag. Het betreffen [betrokkene 1], [betrokkene] en [betrokkene 2]. Bij [betrokkene 1] of [betrokkene] zou mogelijk nog een tasje met € 63.000 staan. [betrokkene 1] en [betrokkene] hebben allebei € 629.000 gekregen en [betrokkene 2] € 566.500. [betrokkene 2] constateert dat [betrokkene 1] en [betrokkene] € 63.000 meer hebben dan hij en dat dat geldbedrag een transactie van 7 stuks is.

Op basis van de uitspraak dat € 63.000 een transactie van 7 stuks is kan de volgende berekening worden gemaakt:

-
€ 63.000 is de opbrengst van [betrokkene 2] bij de verkoop van 7 stuks;

-
De opbrengst van [betrokkene 2] van 1 stuk zou d[a]n € 9.000 bedragen;

-
Bij 3 betrokken personen is de totale winst bij de verkoop van één stuk € 27.000.

Het is mij, verbalisant, ambtshalve bekend dat in Nederland de groothandelswaarde van een kilo cocaïne op het moment van deze berichtenuitwisseling lag tussen de € 25.000 en € 35.000. Het sterke vermoeden is gerezen dat hier wordt gesproken over de opbrengsten uit de handel in cocaïne.

Op 22 november 2013 is in een BMW met het kenteken [kenteken], welke BMW eigendom was van [betrokkene 1], een geldbedrag van € 221.500 aangetroffen alsmede een pakket met cocaïne. In de auto is een schrijfblok aangetroffen waarop diverse staatjes met bedragen zijn aangetroffen. Eén van de staatjes vertoont overeenkomsten met de berichtenuitwisseling tussen [betrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

4. Een proces-verbaal rapport inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met nummer 26DLR11BO-11 van 23 februari 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar KL005381.

Dit proces-verbaal houdt in voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 10 juli 2012 wordt er een gesprek opgenomen in de auto van [betrokkene 3]. In het gesprek vertelt [betrokkene] aan [betrokkene 3] over de samenwerking tussen hem en [betrokkene 1]. Hij haalt hierbij een geslaagd transport aan. Uit het verhaal van [betrokkene] komt naar voren dat [betrokkene 1] en [betrokkene] ieder anderhalve ton hebben verdiend aan ‘een binnentrekkertje’ bij ‘de Doggersbank’.

[betrokkene] zegt: “Ja klopt. Maar die ene binnentrekker heb ik eigenlijk geregeld toen de allereerste keer en hij heeft nu een binnentrekkertje geregeld en daarmee hebben wij toen het geld voor de Doggersbank.ntv... moeten regelen en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”
.

5. Een berichtenwisseling tussen [betrokkene] en [betrokkene 1] op 23 november 2013 (zaaksdossier 16 doorgenummerde pagina’s 549-550):

[betrokkene] stuurt:

“ Ze zijn genoeg bewijs aan het verzamelen en dan komen ze
.”

“ We zijn de lui eerdaags ze zijn nu aan het plannen en komen overal
.’’

“ Ik probeer ons geld weg te leggen maar dat lukt niet
.”

“ Zorg dat je pa die poen weg legt ze vallen binnen eerdaags overal 100 procent
.””

Het beoordelingskader van het tweede en het derde middel

Inleiding

19. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:

“
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan .”

20. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).

De bewijsmotivering en de bewijsregels

21. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de oordeelsvorming over het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten. ^[5] De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter evenwel uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden). ^[6] Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. ^[7]

22. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten moet worden onderscheiden van de
schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv. In dat verband dient op grond van artikel 511e lid 1 (eerste aanleg) en 511g lid 2 (hoger beroep) in verbinding met 359 lid 3 Sv de uitspraak van de rechter op straffe van nietigheid de redengevende inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend. ^[8] Ook hier geldt echter dat de bewijsminimum- en bewijskrachtregels van artikel 341, 342, 344 en 344a Sv en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn. ^[9]

23. Kortom: in de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. ^[10] Artikel 6 EVRM staat er daarbij overigens niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruikmaakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“
presumptions of fact or of law ”) ^[11] en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de betrokkene. ^[12]

De beoordeling van het tweede en het derde middel

24. Ten aanzien van het transport ‘doggersbank’ baseert het hof zijn vaststellingen op een OVC-gesprek van 10 juli 2012 tussen de betrokkene en [betrokkene 3], waarin wordt gezegd “
en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt ”, en de berichtenwisseling die op 23 november 2013 plaatsvond tussen [betrokkene 1] en de betrokkene, waaruit volgt dat geldbedragen moesten worden weggelegd voor de politie.

25. Anders dan de toelichting op het tweede middel lijkt te veronderstellen, baseert het hof zijn oordeel dus niet alleen op het OVC-gesprek maar ook op een latere berichtenwisseling, waaruit valt op te maken dat de betrokkene zich bezighield met zaken die het daglicht niet konden verdragen. Ik breng hierbij overigens in herinnering dat het bewijsminimum in strafzaken niet geldt in ontnemingszaken. Mede gelet op de overige door het hof kennelijk in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, zoals de bewezenverklaring in de strafzaak en hetgeen is vastgesteld ten aanzien van het transport ‘drie balen (zie hierna), in onderling verband en samenhang bezien, blijkt – in weerwil van het middel – ook genoegzaam dat het gaat om geld dat is verkregen voor het vervoer van verdovende middelen. Daarbij betrek ik tevens dat het hof het verweer van de betrokkene dat het ging om grootspraak ten aanzien van het vervoeren van XTC naar Engeland heeft verworpen. In zijn verklaring erkent de betrokkene dus dat het gesprek om XTC (althans verdovende middelen) ging. Het hof was naar mijn mening niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

26. Ten aanzien van het transport ‘drie balen’ het volgende. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, bevat de bewijsvoering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
niet ‘enkel een PGP-gesprek zonder dat is vastgesteld waarover in dit gesprek wordt gesproken en zonder dat is vastgesteld wanneer een en ander heeft plaatsgevonden en (of het gesprek dus wel in de ontnemingsperiode valt)’.

27. Het hof heeft immers op basis van een proces-verbaal van bevindingen vastgesteld dat in de periode 13 tot en met 15 november 2013 via zogenoemde PGP-telefoons een aantal versleutelde berichten zijn uitgewisseld tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de betrokkene. Uit die communicatie leidt het hof af dat de betrokkene een bedrag van € 629.000 heeft gekregen, dat de waarde van ‘een stuk’ ongeveer € 27.000 is en dat dit overeenkomt met de toenmalige handelswaarde van één kilogram cocaïne. Daarnaast stelt het hof vast dat vervolgens op 22 november 2013 in de BMW van [betrokkene 1] een contant geldbedrag wordt aangetroffen van € 221.300 en een kilo cocaïne. Ook werd in deze auto een notitie aangetroffen waarop het getal 588.100 geschreven staat, hetzelfde getal dat [betrokkene 1] op 14 november 2013 aan [betrokkene 2] schreef. Op de notitie staat ook meermalen het getal 27.000 geschreven.

28. Kortom: het hof heeft aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die het heeft ontleend aan meerdere bewijsmiddelen in het (straf)dossier, niet alleen toereikend geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het hof heeft ook de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de hoogte daarvan, dat de betrokkene daardoor is toegevallen en hem dus kan worden ontnomen, toereikend gemotiveerd.

29. Het tweede en het derde middel falen.

Het vierde middel

30. Het vierde middel komt op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bevat de klacht de vaststelling van zogenoemd vervolgprofijt niet kan volgen uit de (aanvulling) bewijsmiddelen.

Het oordeel van het hof

31. Het oordeel van het hof luidt als volgt:

“
Vervolgprofijt

De advocaat-generaal heeft nadere financiële gegevens overgelegd van in beslag genomen bedragen van in totaal € 498.763,00 en € 98.558,19, welke bedragen respectievelijk € 81.806,01 en € 18.558,04 rente hebben gegenereerd ten behoeve van de betrokkene (totaal € 100.364,05). De advocaat-generaal merkt dit bedrag aan als vervolgprofijt en vraagt dit mede tot het wederrechtelijk voordeel te rekenen.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat dit bedrag van € 100.364,05 als vervolgprofijt kan worden ontnomen. De in beslag genomen gelden belichamen, bij gebrek aan een verklaring over de herkomst van dit geld, naar moet worden aangenomen geheel of gedeeltelijk het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat de rente die de Staat erover vergoedt als vervolgprofijt moet worden aangemerkt.

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee uit op een bedrag van € 1.006.141,73. ”

De beoordeling van het vierde middel

32. Het middel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat de in beslag genomen geldbedragen (gedeeltelijk) wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen en dat de over die geldbedragen opgebouwde rente deel uitmaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel en zodoende als vervolgprofijt kan worden aangemerkt. ^[13]

33. De steller van het middel heeft in zoverre een punt dat zowel het arrest als de aanvulling daarop niet de redengevende inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van dat vervolgprofijt is ontleend. Dit is in strijd met het motiveringsvoorschrift zoals neergelegd in artikel 511g lid 2 in verbinding met 359 lid 3 Sv (en hiervoor uiteengezet in het beoordelingskader met betrekking tot het tweede en derde middel). De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarom in zoverre niet naar behoren met redenen omkleed. ^[14]

34. Ik meen echter dat dit niet tot cassatie dient te leiden wegens het ontbreken van voldoende in rechte te respecteren belang. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt immers dat de stukken aan de hand waarvan het vervolgprofijt is berekend, zijn overgelegd aan het hof en in het dossier zijn gevoegd, waarna door het hof hierover vragen zijn gesteld die de advocaat-generaal heeft beantwoord. De desbetreffende stukken behoren tot de stukken van het geding, terwijl het hof in het bestreden arrest tot uitdrukking heeft gebracht dat het uit die stukken blijkende bedrag als vervolgprofijt dient te worden ontnomen. Het door het hof vastgestelde bedrag aan rente komt overeen met het bedrag dat uit deze stukken blijkt. Tot slot blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep noch uit de daaraan gehechte pleitaantekeningen dat in hoger beroep namens de betrokkene op dit onderdeel verweer is gevoerd.

35. Het belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak is daarom niet evident, zodat mag worden verlangd dat de schriftuur in dit verband een toelichting bevat. Een dergelijke toelichting ontbreekt echter. ^[15]

36. Het vierde middel is vergeefs voorgesteld.

Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie

37. Namens de betrokkene is op 2 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld. In de regel geldt voor de behandeling in cassatie een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM voor de duur van twee jaren. In deze zaak zou die termijn na 2 juli 2023 verstrijken. Ik heb mij echter de vraag gesteld of in onderhavige zaak niet een kortere redelijke termijn, namelijk voor de duur van zestien maanden, van toepassing is, zoals die geldt in strafzaken waarin de verdachte gedetineerd is. ^[16] In zaken waarin de hoofdzaak en de ontnemingszaak parallel lopen, en de verdachte c.q. de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de hoofdzaak, hanteert de Hoge Raad ook de zestienmaandentermijn voor de ontnemingszaak. ^[17] Indien die redelijke termijn wordt overschreden wordt echter ter compensatie van die schending in de regel alleen korting toegepast in de hoofdzaak en volstaan met de constatering van de schending in de ontnemingszaak. De ratio is (meen ik) dat de korting in de hoofdzaak al tot voldoende compensatie heeft geleid. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat in ontnemingszaken (altijd) de zestienmaandentermijn geldt indien de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de strafzaak. ^[18] In verband met de ontnemingszaak zelf kan iemand immers niet (voorlopig) gedetineerd zijn (behoudens bij gijzeling, maar dat kan pas volgen na executie). ^[19]

38. In onderhavige zaak blijkt uit namens mij ingewonnen detentiegegevens dat de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de strafzaak. Die strafzaak loopt echter niet parallel met de onderhavige ontnemingszaak: het hof heeft in die zaak al op 29 mei 2019 arrest gewezen en de Hoge Raad heeft reeds op 16 februari 2021 arrest gewezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad strafkorting toegepast wegens een overschrijding van de redelijke termijn (in de strafzaak).

39. Gelet op deze gang van zaken meen ik dat in de onderhavige zaak, ondanks dat de betrokkene in detentie verblijft voor de strafzaak, een redelijke behandeltermijn voor de duur van twee jaar geldt. De ontnemingszaak is immers losgekoppeld van de strafzaak en de betrokkene verblijft thans in detentie ter executie van een bij onherroepelijk arrest opgelegde gevangenisstraf. Niet gezegd kan worden dat (bijvoorbeeld) de zogenoemde last van de onzekerheid waarin de betrokkene verkeert over de definitieve beslissing omtrent de jegens hem gerichte ontnemingsvordering zwaarder is geworden omdat de betrokkene in detentie verkeert wegens de hoofdzaak, zodat het op grond daarvan gerechtvaardigd zou kunnen zijn een kortere behandeltermijn te hanteren. Door deze benadering ontstaat een verschil tussen ontnemingszaken die wel parallel lopen met de strafzaak en de zaken die dat niet doen. Ten behoeve van de rechtsgelijkheid geef ik de Hoge Raad daarom in overweging om ook in die zaken uit te gaan van een termijn van twee jaren ongeacht of de betrokkene gedetineerd is in de hoofdzaak, zoals ik ook eens eerder heb bepleit. ^[20]

40. Het hanteren van verschillende termijnen voor de strafzaak en de ontnemingszaak, indien deze zaken parallel lopen, hoeft niet tot praktische problemen te leiden of tot koerswijziging ten aanzien van de te verlenen compensatie. In dat geval zal immers de redelijke termijn in de strafzaak ofwel als eerste dan wel tegelijkertijd met de ontnemingszaak worden overschreden zodat de compensatie altijd in de strafzaak kan worden verleend en met de constatering van de schending in de ontnemingszaak kan worden volstaan. Compensatie in beide zaken kan alleen volgen, zoals in onderhavig geval, als de zaken van elkaar zijn losgekoppeld en daarmee dus ook de start- en einddatum van de behandeling (en dus de redelijke termijn) verschilt.

Slotsom

41. De middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Voluit: Wijziging van het Wetboek van strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastlegging (stroomlijnen hoger beroep).

4. HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0910, rov. 2.7.2. Zie ook HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4078; HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0079; HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2340, en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1911.

5. Zie

6. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523,

7. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.4.

8. Zie o.a. HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0517; HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5078; HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6412; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100; HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751, en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765.

9. Zie

10. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.2, en HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.

11. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.2, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (

12. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.2, en HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182.

13. Dat oordeel getuigt overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie o.a.

14. Vgl. de conclusie van AG Bleichrodt voorafgaand aan HR 4 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:213, onder randnummer 21.

15. Vgl. de conclusie van AG Bleichrodt voorafgaand aan HR 4 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:213, onder randnummer 19 tot en met 23.

16. Hoewel, behoudens de inzendtermijn, de duur van de redelijke termijn ten aanzien van de

17. Zie HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8510; HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0001 (niet gepubliceerd), en HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:559 (en de conclusie van AG Bleichrodt daaraan voorafgaand, ECLI:NL:PHR:2019:358).

18. Vgl. ook HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.1 (meer specifiek: “

19. Zie in dit verband ook mijn conclusie voorafgaand aan HR 28 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN0001 (niet gepubliceerd).

20. Mijn conclusie voorafgaand aan HR 28 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN0001 (niet gepubliceerd). De Hoge Raad volgde dit betoog niet.