Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02895 P
Zitting16 mei 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de betrokkene
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 juni 2021 het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk bevestigd. In dat vonnis is het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 779.000. Het hof heeft in afwijking van het vonnis de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 774.000.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02765. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S.F.J. Smeets, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
4. Het eerste middel komt op tegen de ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM) in het hoger beroep en de verwerping van een daaromtrent gevoerd verweer.
5. Het oordeel van het hof luidt als volgt:
“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep nu de appelschriftuur te laat is ingestuurd.
Het standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gesteld dat bij het indienen van de appelschriftuur weliswaar sprake is geweest van een termijnoverschrijding, maar dat dit in deze zaak niet hoeft te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het hoger beroep. De reden voor de late indiening van de appelschriftuur is dat de medewerker die de appelschriftuur zou insturen op vakantie was. Er is sprake geweest van een administratieve vergissing waardoor de appelschriftuur twee dagen, later is ingestuurd. Het gaat in de onderhavige zaak over een aanzienlijk bedrag verdient uit illegale handel in drugs. Deze drugs is de maatschappij in gegaan en de betrokkene heeft hier geld aan verdiend. Alles afwegende moet het maatschappelijk belang bij behandeling van het appel in deze zaak zwaarder wegen dan de beperkte overschrijding van de termijn voor indiening van de appelschriftuur, aldus de advocaat-generaal.
Het oordeel van het hof
De officier van justitie heeft op 30 januari 2017 hoger beroep ingesteld tegen het bovengemeld vonnis van de rechtbank Noord-Holland. De appelschriftuur houdende grieven is eerst op 15 februari 20)7, derhalve 2 dagen te laat, ingediend.
Niet alleen het niet indienen, maar ook het niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze indienen van een appelschriftuur kan tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep leiden. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen of de omstandigheid dat niet of niet tijdig of niet op de voorgeschreven wijze een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden.
De omstandigheid dat de schriftuur niet tijdig is ingediend hoeft in deze zaak niet te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De betrokkene was op de hoogte van het appel en er is slechts sprake van een geringe-termijnoverschrijding. Daarnaast is niet gebleken dat de betrokkene door de overschrijding enig nadeel heeft ondervonden en hij is door de gang van zaken niet in enig belang geschaad. Dat de appelschriftuur betrekkelijk summier is, zoals de raadsman heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal daarom het belang van een inhoudelijke beoordeling van deze zaak in hoger beroep laten prevaleren boven het belang van een scherpe sanctionering van het door het openbaar ministerie begane verzuim.
Het openbaar ministerie is ontvankelijk in het hoger beroep.”
Het beoordelingskader van het eerste middel
6. De (ook in ontnemingszaken) toepasselijke artikelen 410 en 416 Sv luiden voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 410
1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.
(…)
Artikel 416
1. Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaat-generaal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Na de voordracht van de advocaat-generaal wordt de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
2. Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.”
7. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ‘stroomlijnen hoger beroep’, [1] wordt over deze bepalingen in het kader van het indienen van grieven door partijen en de verantwoordelijkheid van de rechter in hoger beroep onder andere het volgende opgemerkt:
p. 11-12
:
:
“Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. (…) Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen
voeren. (…) Ten slotte is er het al gememoreerde principiële punt van de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de appèlrechter. Er zal naar mijn oordeel toch altijd een mogelijkheid moeten worden open gelaten dat de appèlrechter, hetzij ambtshalve, hetzij bij nader inzien op verzoek van procespartijen, de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht. (…)
Van de verdachte kan niet zonder meer gevergd worden een schriftelijke appèlmemorie in te dienen. Wel acht ik het redelijk en haalbaar om de officier van justitie die appèl instelt te verplichten een schriftelijke appèlmemorie in te dienen. Artikel 410 van Pro het Sv wordt hiertoe dwingender te geformuleerd, zoals ook is geopperd door de Werkgroep hoger beroep en verzet. Door de verplichting tot het afleggen van verantwoording ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de redenen voor het eventueel achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie wordt daarnaast duidelijk gemaakt, dat het indienen van een appèlmemorie is aangewezen (artikel 416, eerste lid, nieuw). (…)
Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende niet-ontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming. Dit laatste bezwaar geldt minder sterk in de lichte strafzaken, inzake vonnissen met een veroordeling tot louter een geldboete van totaal maximaal € 500, waarin van het openbaar ministerie op gelijke voet met de verdachte mag worden verwacht aan te geven wat de redenen zijn voor het instellen van hoger beroep.”
p. 36:
“Opgemerkt kan worden, dat zowel de NVvR, als ook de NovA, met het College van mening zijn dat het niet-ontvankelijk verklaren van een door de officier van justitie ingesteld appèl op de enkele grond dat geen schriftuur, houdende grieven, is ingediend, in beginsel aanvaardbaar is. In het wetsvoorstel is daar thans in zoverre aan tegemoet gekomen dat de indiening van een schriftuur voor het openbaar ministerie verplichtender is geformuleerd dan aanvankelijk was voorzien. Verder is de mogelijkheid van de beslissing tot niet-ontvankelijkheid op de enkele grond dat een schriftuur houdende grieven niet of niet tijdig is ingediend, expliciet in de wet is opgenomen. De termijn waarbinnen een schriftuur moet worden ingediend is gesteld op veertien dagen. Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch de behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden.” [2]
8. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt hierover onder andere het volgende opgemerkt:
“De veertien-dagentermijn is een termijn van orde. Niettemin brengt overschrijding van deze termijn een risico mee voor de appellant, namelijk dat het gerechtshof kan besluiten om een schriftuur die niet tijdig bij de stukken is gevoegd, buiten beschouwing te laten.
De leden van de CDA-fractie vragen of niet, wanneer sprake is van professionele rechtsbeoefenaren (openbaar ministerie en advocatuur), voor de appellant een verplichting kan worden ingevoerd om grieven in te dienen op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep. Dit voorstel komt neer op invoering van een grievenstelsel. De regering heeft hier na ampele overweging van afgezien. De appèlrechter afhankelijk te maken van de indiening van grieven zou onvoldoende recht doen aan de volledige, eigen verantwoordelijkheid die de strafrechter in het Nederlandse systeem heeft voor een juiste beantwoording van de kernvragen van het strafgeding (zie artikelen 348 en 350 Sv).
(…)
Het voorgaande laat twee dingen onverlet. Ten eerste dat in het wetsvoorstel de indiening van een schriftuur door het OM is vormgegeven als een wettelijke verplichting, waarvan niet-nakoming een vormverzuim oplevert. Ten tweede dient de rechter van zijn ambtshalve onderzoeksvrijheid met beleid gebruik te maken opdat, zoals deze leden zelf aangeven, het recht van hoger beroep niet te vrijblijvend wordt.” [3]
9. De Hoge Raad heeft over de toets in cassatie met betrekking tot de vraag welk rechtsgevolg de rechter kan verbinden aan het niet (tijdig) indienen van een appelschriftuur door het OM, het volgende bepaald:
“De beantwoording van de vraag of het belang van het appel zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het verbinden van niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om een appelschriftuur in te dienen, is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.” [4]
De beoordeling van het eerste middel
10. Uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen en de parlementaire stukken blijkt dat aan de rechter een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt om te beoordelen of het verzuim van het OM om niet of niet tijdig een appelschriftuur in te dienen moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. De niet-ontvankelijkverklaring is geen automatisme en de rechter dient het belang van de behandeling in hoger beroep af te wegen tegen het belang van sanctionering van het verzuim. Een vergelijkbare door de rechter te maken afweging geldt overigens ook indien de verdachte of de betrokkene hoger beroep heeft ingesteld maar geen schriftuur heeft ingediend of geen mondelinge bezwaren heeft opgegeven tegen het vonnis (artikel 416 lid 2 Sv Pro). Volgens de minister moet er bovendien, gelet op de principiële onderzoeksverantwoordelijkheid van de rechter, altijd een mogelijkheid worden opengelaten dat de rechter de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie vervolgens bepaald dat het oordeel van de feitenrechter in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.
11. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten, die onder andere inhouden dat het OM slechts twee dagen te laat een schriftuur heeft ingediend en de betrokkene niet in zijn verdediging is geschaad, acht ik het oordeel van het hof dat het OM ontvankelijk is in het hoger beroep niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat, gelet op de hoogte van de ontnemingsvordering, niet op voorhand gezegd kan worden dat het maatschappelijk belang bij de zaak gering is. Dat, zoals namens de betrokkene blijkens de voorgedragen pleitnota is aangevoerd, sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, de schriftuur te laat is ingediend en dat (de inhoud van) de schriftuur dusdanig summier is “
dat ze nauwelijks aan de wettelijke eisen en in ieder geval niet aan de intentie van de wetgever voldoet”, [5] doet daaraan niet af. En anders dan de steller van het middel in de toelichting op het middel lijkt te betogen, is het hof binnen de grenzen gebleven van de beslissingsruimte die de wettelijke regeling geeft. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
dat ze nauwelijks aan de wettelijke eisen en in ieder geval niet aan de intentie van de wetgever voldoet”, [5] doet daaraan niet af. En anders dan de steller van het middel in de toelichting op het middel lijkt te betogen, is het hof binnen de grenzen gebleven van de beslissingsruimte die de wettelijke regeling geeft. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
12. Ten overvloede merk ik op dat het rechtens te respecteren belang bij de klacht mij niet meteen evident voorkomt. De advocaat-generaal vorderde in hoger beroep namelijk een lager ontnemingsbedrag aan dan de rechtbank had bepaald.
13. Het eerste middel faalt.
Het tweede en het derde middel
14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op een namens de betrokkene aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de onschuldpresumptie.
15. Het derde middel komt op tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover deze gebaseerd is op andere feiten als bedoeld in artikel 36 lid 2 Sr Pro en de verwerping van een daaromtrent gevoerd verweer.
16. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Het verweer van de betrokkene
17. Uit de op het onderzoek ter terechtzitting voorgedragen pleitnota (randnummers 17 t/m 27 en 30 t/m 48) blijkt dat (samengevat) het volgende namens de betrokkene is aangevoerd.
18. De ontnemingsvordering is niet gebaseerd op de feiten waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld maar (uitsluitend) op ‘andere feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het betreft, behoudens ‘de zaak Kastanje’, feiten waarvan de betrokkene weliswaar niet is vrijgesproken maar waarvoor het OM hem in eerste instantie wel wilde vervolgen, gelet op het wijzigen van de dagvaarding in de strafzaak. Door het OM wordt gepoogd te ontnemen op een wijze die op gespannen voet staat met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM Pro. Een ontnemingsmaatregel opleggen terwijl er onvoldoende bewijs is voor het feit waarmee dat wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten zijn verkregen, schuurt. Te meer omdat de waarborgen in de ontnemingsprocedure zoveel geringer zijn. Uit praktisch oogpunt kan men in voorkomende gevallen, zoals bij een groot aantal feiten, voorstellen dat het rechtvaardig en efficiënt is niet alleen te ontnemen op basis van de bewezen verklaarde feiten maar ook op basis van andere feiten. Nu wordt deze grondslag van ‘andere feiten’ echter een afvoerputje: als het OM vrijspraken verwacht, dan wordt met het oog op de Geerings-jurisprudentie van het EHRM zo’n zaak afgevoerd maar wordt deze alsnog over de band van de ontnemingsmaatregel, met minder stringente bewijsrechtelijke eisen, op het bord van de verdachte gelegd. Dat is precies wat het OM in dit geval probeert te doen.
19. De Hoge Raad heeft bepaald dat de onschuldpresumptie van toepassing is op ontnemingszaken. [6] Weliswaar heeft de ontnemingsprocedure een ander karakter dan de strafprocedure, en eigen bewijsregels, maar van ‘voldoende aanwijzingen’ kan geen sprake zijn als niet buiten redelijke twijfel vaststaat dat die andere strafbare feiten zijn begaan. Dit sluit aan bij de conclusie van advocaat-generaal Aben waarin hij zijn voorkeur uitsprak voor de benadering waarin het aan het OM is bewijsmateriaal aan te leveren dat het begaan van andere feiten boven redelijke twijfel stelt, terwijl het alleen onder die omstandigheden aan de beklaagde is om het bewijs tegen hem te ontzenuwen. [7]
20. Door de ontneming zich niet uit te laten strekken over de zaken ‘Andrea’ en ’30 Stukjes’ heeft de rechtbank dan ook voldaan aan de eisen die volgens de Hoge Raad gesteld moeten worden aan de onschuldpresumptie. Het appel van het OM kan ten aanzien van die overweging dan ook geen doel treffen. Dezelfde situatie is van toepassing zoals het hof Den Haag heeft overwogen in zijn arrest van 7 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1434. De betrokkene heeft uitvoerig betoogd waarom hij geen voordeel heeft genoten ten aanzien van de feiten waarvoor hij daadwerkelijk is veroordeeld. Maar het OM betoogt nu dat hem ook feiten moeten worden aangerekend waarvoor hij, uiteindelijk, niet is vervolgd. Immers wil het OM nu dat de zaken ‘Andrea’ en ’30 stukjes’ in de ontneming worden betrokken. Dat is een kwestie van grote stappen snel thuis. De zaken zijn bewust niet aan de rechtbank of het hof voorgelegd in de hoofdzaak zodat de betrokkene zich niet heeft hoeven of kunnen verdedigen, maar worden nu wel via de achterdeur aan hem verweten. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat de betrokkene de feiten heeft begaan, laat staat dat hij daaruit voordeel heeft genoten.
21. Wat betreft de zaak ‘Drie balen’ meent de betrokkene dat in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de onschuldpresumptie de beslissing van de rechtbank geen stand kan houden. Daarbij is van belang dat de rechtbank overweegt dat uit de bewijsoverweging van ‘feit 7’ volgt dat de betrokkene de gebruiker is geweest van een versleutelde telefoon en in de periode tussen 13 en 15 november 2013 berichten met die telefoon heeft gewisseld. Inmiddels hebben we echter de bewijsoverwegingen van het hof die luiden dat de gebruiker “
in de periode van 20 november tot en met 23 november 2013 verdachte is geweest.” Het gaat daarbij dus om een andere, latere periode dan de periode waaraan de rechtbank zoveel waarde hecht. Dat betekent dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene degene is geweest die in de relevante periode van de versleutelde telefoon gebruikmaakte en de relevante berichten heeft gewisseld, terwijl die berichten de enige grond vormen waarop een ontnemingsbedrag van tonnen is gebaseerd. Uit het dossier volgen daarentegen juist aanwijzingen dat de betrokkene niet de gebruiker was van de telefoon.
in de periode van 20 november tot en met 23 november 2013 verdachte is geweest.” Het gaat daarbij dus om een andere, latere periode dan de periode waaraan de rechtbank zoveel waarde hecht. Dat betekent dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene degene is geweest die in de relevante periode van de versleutelde telefoon gebruikmaakte en de relevante berichten heeft gewisseld, terwijl die berichten de enige grond vormen waarop een ontnemingsbedrag van tonnen is gebaseerd. Uit het dossier volgen daarentegen juist aanwijzingen dat de betrokkene niet de gebruiker was van de telefoon.
22. De redenering van de rechtbank ten aanzien van de zaak ‘Doggersbank’ is zo mogelijk nog korter door de bocht. In essentie komt het erop neer dat de enige aanwijzing wordt gevonden in een enkele zinsnede uit een gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 10 juli 2012 “
en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”. Een de auditu-verklaring dus die niet door concrete feiten en omstandigheden wordt ondersteund en waarbij we niet weten over wie het gaat. De rechtbank gaat eraan voorbij dat in relatie tot het ‘binnentrekken’ gesproken wordt over ‘garnalenkotters’. Die zijn veel kleiner dan de kotters waarop de betrokkene vaart. Verder onderzoek is hiernaar nooit gedaan, betrokkene werd immers niet hiervoor vervolgd. Maar dat maakt het wel voor de betrokkene lastig zich daartegen nu in het kader van een ontnemingsprocedure te verweren. Op het moment dat in het gesprek wordt gezegd “
Nee die doet niet mee” gaat het volgens de rechtbank niet om de betrokkene maar iemand anders. Uit de context van het gesprek volgt nu echter juist dat degene die niet meedoet ‘de bolle’ is, de eigenaar van de auto. Dat was de betrokkene. In eerste aanleg is al opgemerkt dat niet eens vaststaat dat het gesprek over een wederrechtelijke gebeurtenis gaat. Er is geen enkel bewijs dat het om binnentrekken van verdovende middelen gaat.
en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”. Een de auditu-verklaring dus die niet door concrete feiten en omstandigheden wordt ondersteund en waarbij we niet weten over wie het gaat. De rechtbank gaat eraan voorbij dat in relatie tot het ‘binnentrekken’ gesproken wordt over ‘garnalenkotters’. Die zijn veel kleiner dan de kotters waarop de betrokkene vaart. Verder onderzoek is hiernaar nooit gedaan, betrokkene werd immers niet hiervoor vervolgd. Maar dat maakt het wel voor de betrokkene lastig zich daartegen nu in het kader van een ontnemingsprocedure te verweren. Op het moment dat in het gesprek wordt gezegd “
Nee die doet niet mee” gaat het volgens de rechtbank niet om de betrokkene maar iemand anders. Uit de context van het gesprek volgt nu echter juist dat degene die niet meedoet ‘de bolle’ is, de eigenaar van de auto. Dat was de betrokkene. In eerste aanleg is al opgemerkt dat niet eens vaststaat dat het gesprek over een wederrechtelijke gebeurtenis gaat. Er is geen enkel bewijs dat het om binnentrekken van verdovende middelen gaat.
Het oordeel van het hof
23. Het arrest van het hof houdt voor zover hier van belang in:
“
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - medeplegen van een feit bedoeld in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit te verschaffen en voorwerpen, een vervoermiddel en gelden voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit in de periode van 12 april 2012 tot en met 14 januari 2014, medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd in de periode van 20 augustus 2010 tot en met 11 november 2010, handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III op 14 januari 2014, aangifte doen dat een strafbaar feit gepleegd is, wetende dat het niet gepleegd is op 24 november 2013 en medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd in de periode van 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - medeplegen van een feit bedoeld in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit te verschaffen en voorwerpen, een vervoermiddel en gelden voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit in de periode van 12 april 2012 tot en met 14 januari 2014, medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd in de periode van 20 augustus 2010 tot en met 11 november 2010, handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III op 14 januari 2014, aangifte doen dat een strafbaar feit gepleegd is, wetende dat het niet gepleegd is op 24 november 2013 en medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd in de periode van 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013.
(…)
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met uitzondering van het bedrag waarop de betalingsverplichting van de veroordeelde aan de Staat wordt vastgesteld, aangezien het hof in hoger beroep rekening zal houden met de overschrijding van de redelijke termijn als hierna vermeld. Daarnaast bepaalt het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd.”
24. Het door het hof bevestigde (deel van het) vonnis van de rechtbank luidt voor zover hier van belang als volgt (met weglating van voetnoten):
“
4. Het standpunt van veroordeelde en zijn raadsman
4. Het standpunt van veroordeelde en zijn raadsman
De raadsman van veroordeelde heeft het volgende aangevoerd.
-
Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering, omdat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zaken worden betrokken waarvoor het Openbaar Ministerie veroordeelde niet strafrechtelijk heeft vervolgd, hetgeen strijdig is met de beginselen van een goede procesorde. (…)
Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering, omdat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zaken worden betrokken waarvoor het Openbaar Ministerie veroordeelde niet strafrechtelijk heeft vervolgd, hetgeen strijdig is met de beginselen van een goede procesorde. (…)
5.3
De beoordeling
Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en overweegt daartoe als volgt.
Het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd (art. 36e, tweede en derde lid, Sr), is niet in strijd met artikel 6, tweede lid, EVRM, zodat het Openbaar Ministerie op deze wettelijke basis een ontnemingsvordering aanhangig kan maken. In de daarvoor geregelde procedure (art. 511b e.v. Sv) wordt veroordeelde de gelegenheid geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door betrokkene zijn begaan.
(…)
Transport Drie Balen
Gelet op de redengevende feiten en omstandigheden en de bewijsoverweging ten aanzien van feit 7 in het vonnis, staat vast dat veroordeelde gebruik maakte van een versleutelde telefoon en dat hij daarmee veelvuldig met onder meer [betrokkene 1] communiceerde.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen financieel blackberrys d.d. 27 augustus 2014 worden in de periode tussen 13 en 15 november 2013 via versleutelde telefoons een aantal berichten uitgewisseld tussen veroordeelde, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Uit deze berichten is op te maken dat veroordeelde en [betrokkene 1] beiden een bedrag van € 629.000 hebben gekregen en dat [betrokkene 3] een bedrag van in totaal € 566.500 in tassen heeft ontvangen. [betrokkene 3] klaagt dat veroordeelde en [betrokkene 1] € 63.000 meer hebben gekregen dan hij. Een tasje van € 63 is een deel van 7 stuks zegt [betrokkene 3] in een van de berichtenwisselingen. Uitgaande van die mededeling zou de waarde van één stuk uitkomen op € 27,000 (3 x € 63.000 : 7 = € 27.000). Dat bedrag komt overeen met de gangbare handelswaarde van een kilo cocaïne. Op 22 november 2013 wordt in Amsterdam in de BMW van veroordeelde een contant geldbedrag aangetroffen van € 221.300 en een kilo cocaïne. Ook werd in deze auto een notitie aangetroffen waarop het getal 588.100 geschreven staat, hetzelfde getal dat veroordeelde op 14 november 2013 aan [betrokkene 3] schreef. Op de notitie staat ook meermalen het getal 27.000 geschreven. Op basis hiervan is voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde een bedrag van € 629.000 voorhanden heeft gehad en dat dus aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Transport Doggersbank
In het OVC-gesprek op 10 juli 2012 waarin [betrokkene 1] onder de noemer Doggersbank tegen [betrokkene 2] zegt:“en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt.”
kan de conclusie getrokken worden dat [betrokkene 1] het heeft over veroordeelde en dat ze samenwerken om partijen binnen te halen. [betrokkene 1] zegt namelijk tegen [betrokkene 2] : “die kotter van hem en zijn broer zijn gewoon van zijn vader en die gaan alleen voor hele grote partijen de deur uit.”
[betrokkene 1] zegt weliswaar eerder in het gesprek“Nee die doet niet mee”
, maar gelet op de context van het gesprek is de rechtbank van oordeel dat daarmee niet veroordeelde maar zijn vader wordt bedoeld. Op basis hiervan is voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde en [betrokkene 1] ieder een bedrag van € 150.000 hebben verdiend aan een ‘binnentrekkertje’ bij de Doggersbank.
kan de conclusie getrokken worden dat [betrokkene 1] het heeft over veroordeelde en dat ze samenwerken om partijen binnen te halen. [betrokkene 1] zegt namelijk tegen [betrokkene 2] : “die kotter van hem en zijn broer zijn gewoon van zijn vader en die gaan alleen voor hele grote partijen de deur uit.”
[betrokkene 1] zegt weliswaar eerder in het gesprek“Nee die doet niet mee”
, maar gelet op de context van het gesprek is de rechtbank van oordeel dat daarmee niet veroordeelde maar zijn vader wordt bedoeld. Op basis hiervan is voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde en [betrokkene 1] ieder een bedrag van € 150.000 hebben verdiend aan een ‘binnentrekkertje’ bij de Doggersbank.
Dat veroordeelde kon beschikken over substantiële geldbedragen die niet gevonden mochten worden door de politie kan ook blijken uit de berichtenwisseling die op 23 november 2013 plaatsvond tussen [betrokkene 1] en veroordeelde:
21:26:57 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Zorg dat je pa heel snikkie bij luus neer legt en blijf daar zelf weg
21:28:42 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : We staan onder obsevatie 100 procent
21:28:55 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Ik moet morgen weer heen. Met ton.
21:29:55 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Dat bedoel ik [betrokkene 4] Ikomt erbij en [betrokkene 5] moet ook komen let maar op. Zorg dat je pa die poen weg legt ze vallen binnen eerdaags overal 100 procent
21:30: 15 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Lekker he. [betrokkene 6] wil je zien.
21:30:46 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Hoeveel dagen geleden heb je gezegt dat ie weg is die auto????? .
21:31:37 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Ja op bezoek ja eerdaags
21:32:03 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Zorg dat je geld verder komt te liggen
21:32:11 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Donderdag.
21:33:29 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Ze wil nu komen. Kan dat.
21:34:30 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Ik probeer ons geld weg te leggen maar dat lukt niet
21:34:57 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : We zijn de lul eerdaags ze zijn alles nu aan het plannen ze komen overal
21:36:54 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Hoe nou maar op.
21:42:49 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Waar moet [betrokkene 6] heen nu ?
22:22:42 [betrokkene 1] aan [betrokkene] : Stom dat ron niet gelijk mee gegaan is ze willen m toch spreken en nu liegt ie waar ie is dom dom verdacht maken voor niks dat dit is gebeurd kunnen wij allemaal niks aan doen we zijn niet met koffie bezig
22:26:44 [betrokkene] aan [betrokkene 1] : Nou doei. Spreek je morgen.
In deze berichten wordt na de inbeslagname van de BMW, waarin cocaïne en een bedrag van € 221.300 is aangetroffen, gesproken over het wegleggen van geld vanwege een mogelijk op handen zijnde inval van de politie. Daaruit leidt de rechtbank af dat het gaat om geld dat wederrechtelijk is verkregen.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van het bovenstaande voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde strafbare feiten heeft begaan waaruit hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(…)
De bevindingen die voortvloeien uit het onderzoek Higgins leiden tot een schatting van een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 629.000 uit het transport Drie balen en van een bedrag van € 150.000 uit het transport Doggersbank. Waar de rechtbank geen aanknopingspunten ziet dit voordeel slechts gedeeltelijk aan veroordeelde toe te rekenen stelt zij het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op het bedrag van in totaal € 779.000.”
25.
Het beoordelingskader van het tweede en het derde middel
Het beoordelingskader van het tweede en het derde middel
Inleiding
26. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:
“
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”
27. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).
De bewijsmotivering en de bewijsregels
28. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de oordeelsvorming over het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten. [8] De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv Pro), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter evenwel uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden). [9]
29. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten moet worden onderscheiden van de
schattingvan de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv Pro, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv Pro niet van toepassing zijn. [10]
schattingvan de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv Pro, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv Pro niet van toepassing zijn. [10]
30. Kortom: in de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. [11] Artikel 6 EVRM Pro staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruikmaakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“
presumptions of fact or of law”) [12] en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de betrokkene. [13]
presumptions of fact or of law”) [12] en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de betrokkene. [13]
De onschuldpresumptie in ontnemingszaken, en ‘Geerings’
31. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van de middelen zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende.
32. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:
“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).
(…)
48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.
49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), [14] the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.
50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003). [15]
51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.” [16]
33. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM Pro centraal. Het gaat hier om het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. [17] Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig. [18] De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “
Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” [19]
Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” [19]
34. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM Pro zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. [20]
35. Artikel 6 lid 2 EVRM Pro verzet zich echter niet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene niet (eerder) is vervolgd. De onschuldpresumptie heeft in dat geval wel invloed op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Zoals hiervoor met betrekking tot de bewijsregels in ontnemingszaken uiteengezet, heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten. [21] Alleen indien de ontnemingsrechter buiten redelijke twijfel de schuld van de betrokkene aan een ander strafbaar feit kan vaststellen, kan het daaruit verkregen voordeel worden ontnomen. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. [22]
De beoordeling van het tweede middel
36. Uit de hiervoor door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank blijkt dat expliciet is ingegaan op het verweer van de betrokkene met betrekking tot kort gezegd de onschuldpresumptie. Dat dit in het vonnis is opgenomen onder de noemer ‘ontvankelijkheid openbaar ministerie’ doet daaraan niet af, aangezien de inhoud van het in hoger beroep gevoerde verweer min of meer gelijk is aan het in eerste aanleg gevoerde verweer, maar dan met als conclusie de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vordering. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag. Over de vraag of de verwerping van het verweer niet onbegrijpelijk is en bovendien toereikend is gemotiveerd, gaat het derde middel.
37. Het tweede middel faalt.
De beoordeling van het derde middel
38. Het hof heeft – door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen – het volgende vastgesteld. Ten aanzien van het transport ‘drie balen’ heeft het hof allereerst op basis van de redengevende feiten en omstandigheden en de bewijsoverweging in het strafvonnis ten aanzien van feit 7 (het doen van een valse aangifte) vastgesteld dat de betrokkene gebruikmaakte van een versleutelde telefoon en dat hij daarmee veelvuldig met onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 3] communiceerde. Uit het vonnis van de rechtbank (dat zich in het dossier bevindt) blijkt dat hier gaat om de periode van 22-24 november 2013 (en dus niet 13-15 november zoals door de raadsman in de pleitnota aangevoerd). [23] Op basis van een proces-verbaal van bevindingen leidt het hof vervolgens uit de communicatie met diezelfde telefoon in de periode tussen 13 en 15 november 2013 af dat de betrokkene een bedrag van € 629.000 heeft gekregen, dat de waarde van ‘een stuk’ ongeveer € 27.000 is en dat dit overeenkomt met de handelswaarde van één kilogram cocaïne. Daarnaast stelt het hof vast dat op 22 november 2013 in de BMW van de betrokkene een contant geldbedrag wordt aangetroffen van € 221.300 en een kilo cocaïne. Ook werd in deze auto een notitie aangetroffen waarop het getal 588.100 geschreven staat, hetzelfde getal dat de betrokkene op 14 november 2013 aan [betrokkene 3] schreef. Op de notitie staat ook meermalen het getal 27.000 geschreven.
39. Ten aanzien van het transport ‘doggersbank’ baseert het hof zijn vaststellingen op een OVC-gesprek van 10 juli 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin wordt gezegd “
en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”, de inbeslagname van de hiervoor bedoelde BMW met daarin aangetroffen een substantieel geldbedrag en cocaïne en de berichtenwisseling die op 23 november 2013 plaatsvond tussen de betrokkene en [betrokkene 1] , waaruit volgt dat geldbedragen moesten worden weggelegd voor de politie. In het vonnis wordt uitgelegd waarom het in het gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gaat over de betrokkene, en waarom de zinsnede “
Nee die doet niet mee” slaat op de vader van de betrokkene, en niet op de betrokkene zelf.
en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”, de inbeslagname van de hiervoor bedoelde BMW met daarin aangetroffen een substantieel geldbedrag en cocaïne en de berichtenwisseling die op 23 november 2013 plaatsvond tussen de betrokkene en [betrokkene 1] , waaruit volgt dat geldbedragen moesten worden weggelegd voor de politie. In het vonnis wordt uitgelegd waarom het in het gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gaat over de betrokkene, en waarom de zinsnede “
Nee die doet niet mee” slaat op de vader van de betrokkene, en niet op de betrokkene zelf.
40. Naar mijn oordeel heeft het hof hiermee aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die het heeft ontleend aan meerdere bewijsmiddelen in het (straf)dossier, geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene heeft deelgenomen aan een tweetal drugstransporten. Het daarin besloten liggend oordeel dat buiten redelijke twijfel is dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. De klacht dat op geen enkele wijze buiten redelijke twijfel staat dat de andere feiten door de betrokkene zijn begaan, faalt dus. Het voordeel dat hem daardoor is toegevallen kan hem dus worden ontnomen. Dat heeft het hof toereikend uiteengezet.
41. Anders dan de steller van het middel meent, is aan de onschuldpresumptie in deze zaak door het hof (tevens) niet tekortgedaan. Weliswaar kan aan de steller van het middel worden toegegeven dat het opmerkelijk is dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel louter op andere feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr is gestoeld en niet op de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld, de wettelijke regeling noch de onschuldpresumptie verzetten zich daartegen. Daarbij is van belang dat de vereiste ‘voldoende aanwijzingen’ slechts door de rechter mogen worden aangenomen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. De zogenoemde Geerings-jurisprudentie staat er (ook) aan in de weg te ontnemen op basis van feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Wat er dus ook zij van de wijze van ten laste leggen in de hoofdzaak, het hof heeft dit alles in elk geval niet miskend. De ontneming is niet gebaseerd op louter aannames of gissingen, maar op basis van bewijsmateriaal omtrent concrete drugstransporten en daaraan gekoppelde geldbedragen.
42. Het is juist dat, zoals de steller van het middel betoogt, de betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad om in
een strafzaakvan volle omvang al de hem ter beschikking staande verdedigingsrechten in te zetten teneinde aan te voeren dat hij onschuldig is aan de specifieke drugstransporten (feiten) waarvan het voordeel hem thans wordt ontnomen. Dat betekent echter niet, en daar verschillen de steller van het middel en ik met elkaar van mening, dat het hof daarmee de onschuldpresumptie geweld heeft aangedaan (of zoals de steller van het middel het noemt: het omzeilen van de Geerings-jurisprudentie faciliteert). Weliswaar is het karakter van de ontnemingsprocedure een andere dan die van de strafprocedure, ook de ontnemingsprocedure wordt, zoals gezegd, genormeerd door de onschuldpresumptie. En ook in die procedure behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de betrokkene die gelegenheid uitvoerig heeft gehad. Dat het OM er (uiteindelijk) niet voor heeft gekozen deze ‘andere feiten’ in de strafzaak ten laste te leggen, maakt dat (ook op deze plaats) niet anders.
een strafzaakvan volle omvang al de hem ter beschikking staande verdedigingsrechten in te zetten teneinde aan te voeren dat hij onschuldig is aan de specifieke drugstransporten (feiten) waarvan het voordeel hem thans wordt ontnomen. Dat betekent echter niet, en daar verschillen de steller van het middel en ik met elkaar van mening, dat het hof daarmee de onschuldpresumptie geweld heeft aangedaan (of zoals de steller van het middel het noemt: het omzeilen van de Geerings-jurisprudentie faciliteert). Weliswaar is het karakter van de ontnemingsprocedure een andere dan die van de strafprocedure, ook de ontnemingsprocedure wordt, zoals gezegd, genormeerd door de onschuldpresumptie. En ook in die procedure behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de betrokkene die gelegenheid uitvoerig heeft gehad. Dat het OM er (uiteindelijk) niet voor heeft gekozen deze ‘andere feiten’ in de strafzaak ten laste te leggen, maakt dat (ook op deze plaats) niet anders.
43. Het derde middel faalt.
Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie
44. Namens de betrokkene is op 12 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld. Normaal gesproken geldt voor de behandeling in cassatie een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro van twee jaren, in deze zaak zou die termijn na 12 juli 2023 verstrijken. Ik heb mij echter de vraag gesteld of in onderhavige zaak niet een kortere redelijke termijn, namelijk voor de duur van zestien maanden, van toepassing is, zoals die geldt in strafzaken waarin de verdachte gedetineerd is. [24] In zaken waarin de hoofdzaak en de ontnemingszaak parallel lopen, en de verdachte c.q. de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de hoofdzaak, hanteert de Hoge Raad ook de zestienmaandentermijn voor de ontnemingszaak. [25] Indien die redelijke termijn wordt overschreden wordt echter ter compensatie van die schending in de regel alleen korting toegepast in de hoofdzaak en volstaan met de constatering van de schending in de ontnemingszaak. De ratio is (meen ik) dat de korting in de hoofdzaak al tot voldoende compensatie heeft geleid. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat in ontnemingszaken (altijd) de zestienmaandentermijn geldt indien de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de strafzaak. [26] In verband met de ontnemingszaak zelf kan iemand immers niet (voorlopig) gedetineerd zijn (behoudens bij gijzeling, maar dat kan pas volgen na executie). [27]
45. In onderhavige zaak blijkt uit namens mij ingewonnen detentiegegevens dat de betrokkene gedetineerd is ten behoeve van de strafzaak. Die strafzaak loopt echter niet parallel met de onderhavige ontnemingszaak: het hof heeft in die zaak al op 29 mei 2019 arrest gewezen en de Hoge Raad heeft reeds op 16 februari 2021 arrest gewezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad strafkorting toegepast wegens de overschrijding van de redelijke termijn (in de strafzaak).
46. Gelet op deze gang van zaken meen ik dat in de onderhavige zaak, ondanks dat de betrokkene in detentie verblijft voor de strafzaak, een redelijke behandeltermijn voor de duur van twee jaar geldt. De ontnemingszaak is immers losgekoppeld van de strafzaak en de betrokkene verblijft thans in detentie ter executie van een bij onherroepelijk arrest opgelegde gevangenisstraf . Niet gezegd kan worden dat (bijvoorbeeld) de zogenoemde last van de onzekerheid waarin de betrokkene verkeert over de definitieve beslissing omtrent de jegens hem gerichte ontnemingsvordering zwaarder is geworden omdat de betrokkene in detentie verkeert wegens de hoofdzaak, zodat het op grond daarvan gerechtvaardigd zou kunnen zijn een kortere behandeltermijn te hanteren. Door deze benadering bestaat een verschil tussen ontnemingszaken die wel parallel lopen met de strafzaak en de zaken die dat niet doen. Ten behoeve van de rechtsgelijkheid geef ik de Hoge Raad daarom in overweging om ook in die zaken uit te gaan van een termijn van twee jaren ongeacht of de betrokkene gedetineerd zit in de hoofdzaak, zoals ik ook eens eerder heb bepleit. [28]
47. Het hanteren van verschillende termijnen voor de strafzaak en de ontnemingszaak, indien deze zaken parallel lopen, hoeft niet tot praktische problemen te leiden of tot koerswijziging ten aanzien van de te verlenen compensatie. In dat geval zal immers de redelijke termijn in de strafzaak ofwel als eerste dan wel tegelijkertijd met de ontnemingszaak worden overschreden zodat de compensatie altijd in de strafzaak kan worden verleend en met de constatering van de schending in de ontnemingszaak kan blijven volstaan. Compensatie in beide zaken kan alleen volgen, zoals in onderhavig geval, als de zaken van elkaar zijn losgekoppeld en daarmee dus ook de start- en einddatum van de behandeling (en dus de redelijke termijn) verschilt.
Slotsom
48. De middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
49. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG