ECLI:NL:PHR:2024:149

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00561

Zitting13 februari 2024

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte

1.De cassatieprocedure

1.1

De verdachte is bij arrest van 16 februari 2022 door het gerechtshof Den Haag voor het meermalen plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren en voor het meermalen aan een minderjarige verstrekken van een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Het hof heeft verschillende bijzondere voorwaarden opgelegd waaronder, voor zover van belang in cassatie, een contactverbod met het slachtoffer, haar ouders, broer en zus, “zolang de reclassering dit noodzakelijk acht en waarbij de veroordeelde zich aan de aanwijzingen houdt die door het openbaar ministerie, de reclassering en/of andere instanties worden gegeven.”

1.2

Het cassatieberoep is op 21 februari 2022 ingesteld namens de verdachte. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om de vader van het slachtoffer als getuige te horen. In het tweede middel wordt geklaagd over de voor het bewijs gebruikte verklaring die het slachtoffer heeft afgelegd bij de raadsheer-commissaris. Het derde middel is gericht tegen het opgelegde contactverbod.

1.3

De slotsom van deze conclusie is dat alleen het derde middel slaagt, maar dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

2.De bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 juli 1018 tot en met 1 februari 2019 te [plaats] met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2008, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, meermalen buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het aanraken/betasten van haar vagina en billen en bestaande uit het met die [slachtoffer] voeren van seksueel getinte chatgesprekken via Snapchat waarbij hij, verdachte, die [slachtoffer] heeft verzocht ontuchtige handelingen bij zichzelf te verrichten en hiervan foto’s en/of filmpjes te maken, te weten:

- het geheel en/of gedeeltelijk ontkleden van haar lichaam en/of

- het tonen van haar blote borsten en/of blote billen en/of ontbloot onderlichaam en/of blote vagina en/of daarbij het spreiden van haar benen en/of

- het aanraken/betasten van haar blote vagina en/of het plaatsen/houden van haar vingers in haar vagina, terwijl hij, verdachte, die handelingen via kort daarop toegezonden foto’s en/of filmpje(s) kon waarnemen;

hij in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 februari 2019 te [plaats] , althans in Nederland en/of [plaats] , meermalen, via Snapchat afbeeldingen, te weten foto’s en/of filmpjes, waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, heeft verstrekt aan een minderjarige, te weten [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2008, terwijl hij wist dat die [slachtoffer] jonger was dan zestien jaar, immers heeft verdachte meermalen in voornoemde periode aan die [slachtoffer] foto- en/of filmbestanden verzonden waarop zijn, verdachtes, (stijve) penis en/of het aftrekken van zijn, verdachtes, (stijve) penis zichtbaar was.”

2.2

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 8 februari 2019 (…):

als de op 8 februari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Mijn zoon [betrokkene 2] vroeg of hij iets mocht opzoeken op de telefoon van [slachtoffer] . Hij stuitte toen op rare seksueel getinte teksten. Deze teksten waren geplaatst door [verdachte] . Deze berichten gingen over Snapchat met [slachtoffer] . [slachtoffer] is 10 jaar. Er was ook een filmpje te zien waarop [verdachte] zichzelf bevredigde. Op het filmpje zijn er handelingen te zien waarbij er aan de piemel gezeten wordt. Op deze telefoon staan ook de gesprekken tussen [slachtoffer] en [verdachte] , waarbij [verdachte] om seksuele handelingen vraagt en zelf ook doet. Verder zijn er ook chatteksten te zien waarin [verdachte] [slachtoffer] beweegt om seksuele handelingen bij haar te verrichten. [verdachte] vraagt in een van de chats of [slachtoffer] een vinger in haar vagina wil steken.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 12 februari 2019 (…):

als de op 12 februari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Ik keek in haar fotogalerij en toen kwam ik een filmpje tegen van een man die zich aan het aftrekken was. Hierna ging ik naar Snapchat en toen kwam ik allerlei berichten tussen [verdachte] en [slachtoffer] tegen. Daar stond ook de naam [verdachte] bij. Ik ben daar heel snel doorheen gegaan. Hij schreef: ik wil een foto van jou met een vinger in je kut. Kun je me dat toesturen. Dat soort teksten. Ik heb ook gelezen dat [verdachte] aan [slachtoffer] schreef om op Snapchat verder te gaan.

3. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 7 maart 2019 (…):

als de op 6 maart 2019 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :

Op 6 maart 2019 werd in de kindvriendelijke studio gehoord de getuige:

Naam: [slachtoffer]

Geboren op: [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats]

Wonende: [plaats] , [a-straat 1]

G: Op het begin zei hij dingetjes. Toen vroeg ik mij af of dat normaal was.

(...)

G: En toen zei hij dat het normaal was. Dat iedereen dat aan .iedereen vraagt. Ik dacht dat het oké was. En daarna, na vragen zei hij dat ik het tegen niemand mocht vertellen.

(...).

V: Over- wie gaat het?

G: Over [verdachte]

(...)

G: En eh... Meest wat ik eigenlijk wou is gewoon uit zijn buurt blijven omdat ik niet zo'n goed gevoel bij hem had.

(...)

V: Hé en eh die rare dingen hè. Want hij zegt dan allemaal dingen. Hoe kan het dan dat hij dat tegen je zegt als jullie niet bij elkaar zijn?

G: Omdat hij mij heel vaak appt.

(...)

V: En je zegt app. Nog andere manieren waarop jullie met elkaar praten?

G: Ja Snapchat.

(...)

G: En bij Snapchat na 24 uur verwijderd alles. App dus ik denk ook dat eh... dat hij het liever op Snapchat wou doen maar als je er op klikt dan verwijdert het niet na 24 uur.

(...)

V: Oké. En wat kan jij mij vertellen over dingetjes die in de chat staan?

G: Ehm... eerst was het nog niet heel heftig ging hij ehm steeds eh vertellen over zijn ding.

(...)

G: En toen eh de volgende dag toen rond 12 uur stuurde hij mij een filmpje van zijn ding.

(...)

G: In dat filmpje toen ging hij zichzelf aftrekken.

(...)

G: Nou meestal waren het wel van die filmpjes dat hij zichzelf staat af te trekken.

(...)

V: Ik hoor jou zeggen filmpjes. Hoeveel filmpjes zijn dat ongeveer geweest?

G: Iets van zeven had hij er gestuurd.

(...)

G: Ehm... hij ging het zichzelf sturen en vroeg hij mij of ik het wou doen. En toen wachtte ik gewoon. Ik had een smoes verzonnen dat ik moest eten of gewoon weg ging.

(...)

G: Toen een paar weken later eh vroeg ik... Nou ja dacht ik: "Moet ik het wel echt doen?" En toen had ik het gedaan.

(...)

G: Omdat hij zei dat hij het ging verwijderen.

(...)

V: Ik snap niet zo goed wat je bedoelt met: "Vroeg of ik het wou doen". Vertel daar eens over.

(...)

G: Nou ik vroeg waarom hij het wou en hij zei: "Omdat ik het ook heb gedaan".

(...)

G: En eerst toen hij dat filmpje stuurde vroeg hij of ik een foto wou sturen en eh... We deden gewoon doen, durven of de waarheid. En toen zei hij dat ik een foto van eh... hier moest maken.

(…)

G: Ja. Tiet.

(…)

G: En toen had ik dat gedaan.

(…)

G: En toen begon daar dus dat ik ja mijn ding moest laten zien.

(...)

G: Nou eh... hij zei gewoon stuur, gewoon, ik verwijder gelijk.

V: Oké. Hé en wat heb je dan gestuurd?

G: Gewoon een foto van mijn ding.

V: Een foto van je ding. Wat is dat dan voor ding?

G: Nou wat daar zit.

V: Wat daar zit en ik zie je daar een beetje naar beneden wijzen. Wat kun je daarmee?

(…)

G: Eh plassen.

(...)

V: Oké. En eh... Heb je dat één keer of vaker gedaan?

G: Vaker.

(…)

G: [verdachte] zei ook van niemand mag het zien.

(...)

V: Toen dit gebeurde, in welke klas zat je toen?

G: Een beetje ehm... in de zomervakantie.

(
Het hof: op grond van dit deel van de verklaring is het begin van de bewezenverklaarde periode bepaald op 1 juli 2018.)

(...)

G: (...) Dan stuur ik een video van mijn ding, dat vraagt hij dan en doet hij een video van zijn ding sturen.

(...)

G: Nou dan (onverstaanbaar) met mijn hand daar in. Dan heeft hij uitgelegd wat ik dan moet doen. En dan deed ik dat en stuurde het..

(...)

G: Ja dan moet ik met mijn hand daar in zo wrijven.

(...)

G: En dan moet ik dat sturen.

(…)

V: Ok. En eh weet je nog hoe dat ging?

G: Ja dan moest ik met mijn ene hand heel dichtbij filmen en met mijn andere hand zo wrijven.

(…)

V: (...) Ehm en moest je dan met je hand een beetje wrijven er in. En zit je dan echt helemaal er tussen? Ga je dan helemaal je vagina, je ding in of ga je alleen maar wrijven of anders?

G: Er op.

(...)

V: (…) Nu heb ik jou ook horen vertellen over dingen die [verdachte] stuurde.

(…)

G: Nou dan stuurde hij dingen van zijn ding en dan gaat hij ehm... Zo aftrekken en heeft hij ook filmpjes gestuurd dat hij boven de wc gaat staan en dan komt er iets wits uit. Dan vraag ik wat het is en dan zegt hij dat het sperma is.

(…)

V: Oké. En dan hebben we het steeds over een ding. Ik wil nog even dat we wel samen weten wat dat nou is zo'n ding. Vertel eens.

G: Nou van ij een tut en van hem een piemel.

(...)

V: Heeft [verdachte] ook foto's van zijn ding gestuurd?

G: Ja.

(...)

V: Waardoor weet je dat het, het ding is van [verdachte] ?

G: Omdat hij dat zei.

(...)

V: Wat kun je vertellen over jouw kleren, toen jij die foto maakte?

G: Die had ik aan.

V: Die had je aan en eh als jij dan die foto maakte van jouw tiet.

(...)

G: . Nou dan, nou niet helemaal uit maar een beetje en dan maakte ik een foto.

V: Oké hé en eh hoe komen die kleren dan uit?

G: Gewoon zo omhoog doen.

V: Mm. En hoe kom je op dat idee?

G: Nou dan legt hij uit hoe het kan en ja.

V: Oké. Dan zien jouw kleren een beetje uit en wat zie je dan?

G: Mijn tiet.

V: Jouw tiet. En die is dan bloot begrijp ik je dan goed?

G: Ja.

V: Dan wil ik eens terug met jou naar een keer dat jij een filmpje maakte.

(…)

V: Ja? Ik hoorde jou namelijk zeggen: "Hij zei wat ik moest doen".

(…)

G: Nou hij zegt dan wat ik moest doen en dan doe ik dat.

(…)

G:Nou dan moest ik zo zitten.

V: Oké. Ik zie jou je benen wijd doen en dan?

G: Dan zit ik zo met de camera dan hier.

(…)

G: Dan maak ik het filmpje en dan stuur ik hem.

V: En eh je hebt nu een broek aan.

(…)

G: Nou dan heb ik hem uit.

(…)

G: Dat vroeg die.

(…)

G: Nou of ik het wou laten zien.

(…)

G: Mijn ding.

(…)

V: Oké. Moest je nog andere dingen doen?

(…)

G: Dan moest ik mijn vinger heel glad maken en dan moest ik zeg maar in een gaatje die ergens zit.

(...)

V: Jouw vinger glad maken. Vertel eens.

G: Met water, spuug zei hij of olie of zo.

(...)

V: Is er nog iets wat je aan mij wil vertellen?

(...)

G: Nou dat hij aan mij gezeten heeft.

(...)

G: Nou (onverstaanbaar). Op een Halloweennacht.

(…)

G: Toen ging we daar ook. En toen ging ik slapen op de boot en toen kwam die in de avond naar mij toen en toen heeft hij zeg maar aan mijn kont gezeten en aan mijn ding.

(...)

G: Maar ik ehm... Ik deed iets waardoor hij geen zin meer had om te doen dus dat vond ik wel fijn.

(...)

G: En dan sliep ik hier in het stapelbed.

(…)

V: Waar sliep jij?

G: Hier boven.

(...)

G: En kom hij hier lopen en dan zit hij daar aan.

(…)

G: Als hij begint te voelen zeg maar.

(...)

G: Een beetje wakker want je voelt het wel.

(...)

V: Wat voel je dan?

G: Dat hij aan mij zit.

V: En waar zit hij dan aan?

G: Eh zeg maar aan mijn ehm ding.

V: Aan jouw ding. Wat heb je aan als jij slaapt?

G: Een pyjama broek gewoon.

(…)

G: En een onderbroek.

(...)

G: Dan gaat hij daar in.

(...)

G: Dan wou hij mij broek uittrekken maar ik trok hem weer omhoog.

(...)

G: En toen wou die niet meer. Toen ging hij nog heel even door, toen stopte die.

(...)

G: Toen ging hij weer naar boven.

(...)

V: Voordat jij hem omhoog trekt. Vertel daar eens over.

G: Nou dan doet hij hem naar beneden en wil hij dus gaan voelen maar dat lukte niet omdat ik dan omhoog trek.

V: Mm. En eg wat heeft hij wel gevoeld? Want lukte iets niet. Maar wat is wel gelukt?

G: Mijn kont en mijn ding.

(...)

G: Op mijn blootje.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 februari 2019 (…):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op de inbeslaggenomen Iphone van slachtoffer [slachtoffer] zijn een aantal chatgesprekken aangetroffen tussen verdachte [verdachte] en [slachtoffer] . In het begin van de gesprekken vraagt [slachtoffer] of [verdachte] de [verdachte] van [betrokkene 3] is. [verdachte] bevestigt dit. [verdachte] vraagt op 30 november 2018 of ze al een filmpje heeft gemaakt en of zij hem een filmpje wil sturen. Dit vraagt hij verschillende keren omdat [slachtoffer] hem dit heeft beloofd. Op 16 december vraagt [verdachte] of [slachtoffer] hem helpt om "hem groot te krijgen". Op 14 januari 2019 zegt [verdachte] dat [slachtoffer] haar instellingen moet wijzigen naar "chat verwijderen na bekijken". [slachtoffer] vraagt [verdachte] wat hij wil. [verdachte] antwoordt "vinger in je kutje, met vinger in je kutje heel veel spuug gebruiken om glad te maken". [verdachte] vraagt of hij haar filmpje krijgt "dan eerst veel spuug of olie lkkr glad make".

[AG: op deze plaats in het bewijsmiddelenoverzicht heeft het hof negen schermafbeeldingen van gevoerde chatgesprekken opgenomen].

5.De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 februari 2020 verklaard (…):

[slachtoffer] en ik stuurden elkaar via Snapchat foto's van (ontklede) lichaamsdelen, waaronder de billen. Voordat ik het wist stuurde ik foto's van mijn geslachtsdeel. Ik heb mijn broek laten zakken en een foto gemaakt van mijn piemel en naar haar gestuurd. Voordat ik mijn piemel liet zien, stuurde [slachtoffer] een foto van haar tiet. Op een video die [slachtoffer] mij stuurde betastte ze haar vagina. Het was dom van mij om haar een filmpje te sturen waarop ik masturbeerde. Ik heb voor het laatst het filmpje waarop ik masturbeerde gestuurd toen ik op wintersport was in [plaats] .

6. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris (…):

als de op 22 september 2021 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

Ik heb [verdachte] leren kennen in 2018. Hij woonde op de [b-straat] (het hof begrijpt: te [plaats] ). U houdt mij voor dat ik op enig moment heb verklaard dat [verdachte] nog bij de kinderen is gaan kijken toen ik de hond aan het uitlaten was. Dat klopt. Ik weet dat omdat toen ik naar buiten ging, ging hij naar beneden om de kinderen welterusten te zeggen. In het halletje ging ik naar buiten en hij naar beneden. Ik weet niet meer hoe laat het toen was. Ik ben 20 minuten weg geweest met de hond, altijd een vaste ronde via de [c-staat] (het hof begrijpt: te [plaats] ), altijd ongeveer 20 minuten. Toen ik terugkwam zat [verdachte] volgens mij alweer op de bank in de woonkamer. Hij gaf aan dat hij bij de kinderen was geweest.

7.De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2022 verklaard (…):

Ik heb [slachtoffer] in februari 2018 voor het eerst ontmoet, toen ik [betrokkene 3] leerde kennen. U vraagt of ik de persoon op het screenshot in het dossier ben waarop ik masturbeer. Ja, dat ben ik. U houdt mij de verklaring van [slachtoffer] en [betrokkene 4] over Halloweennacht, 31 oktober 2018, voor. Ik ben de betreffende avond/nacht wel op de slaapkamer geweest, terwijl ze lagen te slapen. [slachtoffer] lag in het bovenste stapelbed. Ik heb toen inderdaad gevraagd of zij wakker was.”

3.Het eerste middel

3.1

In het eerste middel wordt gesteld dat het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt “doordien het hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.” In de toelichting op het middel betoogt de steller dat de afwijzing van het verzoek zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat i) de verklaring van [betrokkene 1] door het hof voor het bewijs is gebruikt, ii) het hof het verweer heeft verworpen dat de moeder van het slachtoffer haar woorden in de mond heeft gelegd of haar voorafgaand aan het verhoor van de politie heeft geïnstrueerd dat zij door de verdachte ook zou zijn aangeraakt, iii) het hof heeft overwogen dat het slachtoffer spontaan, gedetailleerd en zeer uitgebreid heeft verklaard en iv) de advocaat-generaal het standpunt heeft ingenomen dat het in het belang van de verdediging is om de verzochte getuige te horen.

3.2

De verdediging heeft bij (de op 10 maart 2020 bij het hof binnengekomen) appelmemorie verzocht om [betrokkene 1] , de vader van het slachtoffer, te doen horen als getuige. In de appelschriftuur is dit verzoek als volgt onderbouwd:

“
Getuigenverklaring [betrokkene 1] (vader van [slachtoffer] )

De verdediging wenst de getuige [betrokkene 1] te horen, omdat deze nader kan en moet verklaren over de gesprekken die [AG: hij]^[1]met [slachtoffer] heeft gevoerd over hetgeen appellant ten laste is gelegd cq waar appellant is voor veroordeeld alsmede omdat [AG: hij] nader kan en moet verklaren over [slachtoffer] toestand. Het is immers goed denkbaar dat de getuigenis van [slachtoffer] op bepaalde punten door [AG: zijn] gesprekken met [AG: [betrokkene 1] ]^[2]over de zaak is beïnvloedt. Ook is in het belang van de verdediging om aan te kunnen tonen in welke geestelijke toestand [slachtoffer] zich bevindt. Dit getuigenverhoor is van belang voor de beantwoording van de vraag of appellant schuldig is aan hetgeen waarvoor hij is veroordeeld […] maar ook voor de vaststelling van de strafmaat.”

3.3

De advocaat-generaal heeft in de schriftelijke reactie van 19 april 2021 het standpunt ingenomen dat het in het belang van de verdediging is om [betrokkene 1] als getuige te horen.

3.4

Blijkens het proces-verbaal van de regiezitting in hoger beroep van 28 april 2021 heeft de raadsman van de verdachte de onderzoekswensen toegelicht overeenkomstig zijn overgelegde aantekeningen. In die aantekeningen is het verzoek om [betrokkene 1] (en [betrokkene 5] , de moeder van het slachtoffer) als getuige te doen horen als volgt toegelicht:

“De ouders kunnen en moeten verklaren over de gesprekken die zij met [slachtoffer] hebben gevoerd over hetgeen [verdachte] ten laste is gelegd cq waar [verdachte] is voor veroordeeld alsmede omdat zij nader kunnen en moeten verklaren over [slachtoffer] geestelijke toestand.

Ten slotte kunnen de ouders verklaren over het gegeven dat [slachtoffer] van medio 2018 t/m ultimo 2018 geen toegang tot haar telefoon had.”

3.5

Uit het proces-verbaal van dezelfde regiezitting blijkt dat de raadsman het verzoek om de vader van het slachtoffer als getuige te horen desgevraagd nader heeft toegelicht:

“Het gaat er om dat de ouders in aanloop van het verhoor van het slachtoffer met haar hebben gesproken. Wellicht hebben zij haar gevraagd of er niet iets meer is gebeurd dan foto's versturen. Of zij bijvoorbeeld betast is. Ik wil beter in kaart hebben wat zij met haar hebben besproken.”

3.6

Het hof heeft het verzoek op 28 april 2021 afgewezen met de volgende motivering:

“Het verzoek strekkende tot het horen van[betrokkene 1]als getuige wordtafgewezen. Gelet op de motivering en onderbouwing van dit verzoek en naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, is de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad bij het niet horen van deze getuige.”

3.7

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het verzoek tot het horen van de vader van het slachtoffer niet is gedaan om de juistheid en/of betrouwbaarheid van
zijnverklaring te betwisten. Het verzoek dient blijkens de daarop gegeven toelichting te worden begrepen als een verzoek tot het horen van een ontlastende getuige. Bij dergelijke verzoeken mag van de verdediging worden verlangd dat zij motiveert waarom het horen van de ontlastende getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 te nemen beslissing.^[3]Of een verzoek tot het horen van een dergelijke getuige naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van een ontlastende getuige om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[4]

3.8

Aangezien het verzoek is gedaan bij (tijdig ingediende) appelschriftuur en is gehandhaafd op de regiezitting in hoger beroep van 28 april 2021, heeft het hof terecht het criterium van het verdedigingsbelang toegepast. Het criterium van het verdedigingsbelang noopt de rechter ertoe een verzoek tot het horen van een getuige te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, anderzijds berust zij op de veronderstelling dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter niet in staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang.^[5]In de onderhavige zaak heeft de verdediging aangevoerd dat de vader van het slachtoffer kan verklaren over de gesprekken die hij met het slachtoffer heeft gevoerd over hetgeen de verdachte is ten laste gelegd. Het gaat dan om gesprekken “in aanloop van het verhoor van het slachtoffer”. De verdediging voert aan dat de ouders in die gesprekken “[w]ellicht” hebben “gevraagd of er niet iets meer is gebeurd dan foto’s versturen.”

3.9

Het hof heeft het verzoek afgewezen, omdat de verdachte, gelet op de motivering en onderbouwing van dit verzoek en naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelangen is geschaad door de getuige niet te horen.

3.1

Anders dan de steller van het middel meent, vind ik dat geen onbegrijpelijk oordeel. Allereerst moet worden opgemerkt dat de motivering van het verzoek om de vader van het slachtoffer te horen vrij summier is. Niet wordt gespecifieerd om welke gesprekken het gaat en wat de inhoud daarvan is. Sterker nog, de verdediging komt in de onderbouwing niet verder dan de suggestieve opmerking dat door de vader van het slachtoffer ‘wellicht’ is gevraagd of er niet iets meer is gebeurd dan foto’s te sturen. Gelet op die onderbouwing kon het hof volstaan met een betrekkelijk korte motivering van de afwijzing van het verzoek. Daarbij komt dat het hof in hetzelfde tussenarrest het verzoek tot het horen van het slachtoffer wel heeft toegewezen. Daarnaast heeft het hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van de moeder van het slachtoffer, [betrokkene 5] , overwogen dat de verdachte “thans” redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad bij het niet horen van deze getuige, maar dat deze getuige alsnog door de raadsheer-commissaris kan worden gehoord mocht het verhoor van het slachtoffer daartoe aanleiding geven. Door deze voor de verdediging gunstige beslissingen kon het hof het verzoek tot het horen van de vader van het slachtoffer met nog meer kracht afwijzen op de grond dat de verdediging door die afwijzing redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad. Ik merk op dat de verdediging, geheel in de lijn van de beslissing van het hof, na het op 22 september 2021 afgenomen verhoor van het slachtoffer bij brief van 7 oktober 2021 (nogmaals) heeft verzocht de moeder van het slachtoffer te horen, omdat het slachtoffer tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris “heeft verklaard dat zij voorafgaande aan haar verhoor bij de politie met haar moeder heeft gesproken over het vermeende misbruik dat wil zeggen de betasting van haar lichaam.” Het verhoor van de moeder van het slachtoffer heeft vervolgens op 24 november 2021 ook daadwerkelijk plaatsgevonden.

3.11

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

In het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet genoegzaam is gemotiveerd “doordien het hof verzuimd heeft te beslissen op het bewijsverweer inhoudende dat het verhoor van de minderjarige in casu door de raadsheer-commissaris in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde is verlopen en als gevolg daarvan onrechtmatig is te achten.” In de toelichting merkt de steller van het middel op dat “(d)oor niet te beslissen op dit verweer (…) de mogelijkheid [is] blijven bestaan dat van een eerlijk proces als bedoeld in de artt. 6 EVRM en 14 IVBPR geen sprake is geweest, nu het hof naar uit zijn bewijsoverwegingen blijkt vorenbedoelde verklaring voor het bewijs heeft gebezigd.”

4.2

Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2022 heeft de raadsman daar het woord gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. In de pleitnotities wordt over het verhoor dat de raadsheer-commissaris op 22 september 2021 van het slachtoffer heeft afgenomen onder meer het volgende opgemerkt:

“Hier is sprake van een
faux pas. De minderjarige heeft ten overstaan van de RHC verklaard dat het de verdachte
nietgelukt is om haar vagina te betasten. Hiervan heeft de RHC gemaakt dat de verdachte de minderjarige over haar pyjama bij haar borsten, buik en vagina heeft aangeraakt maar dat het hem niet zou zijn gelukt om de broek van de minderjarige uit te trekken en haar (ontblote) vagina aan te raken. Ik kan U verzekeren dat de verdediging niet om een getuigenverhoor van de minderjarige heeft verzocht enkel met het idee om dit vervolgens te torpederen met de stelling dat de RHC haar werk niet goed heeft gedaan!

(…)

De RHC heeft hiermee de rechtsgang ten nadele van de verdachte beïnvloed en de verdediging verzoekt U dan ook dit in Uw oordeelvorming te betrekken.

(…)

De verdediging verzoekt dan ook het antwoord zoals gegeven door de minderjarige en weergegeven op pagina 5 en 6 bij randnummer 20 buiten beschouwing te laten bij Uw oordeelsvorming.”

4.3

Anders dan de steller van het middel betoogt, lees ik in het arrest niet terug dat het hof de verklaring van het slachtoffer, zoals zij die op 22 september 2021 heeft afgelegd bij de raadsheer-commissaris, tot het bewijs heeft gebezigd. Als bewijsmiddel zijn enkel gebezigd de verklaring van het slachtoffer die zij heeft afgelegd in de kindvriendelijke verhoorstudio bij de politie op 6 maart 2019 (bewijsmiddel 3). Dat betekent dat het hof niet is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt om een deel van de verklaring van het slachtoffer zoals afgelegd bij de raadsheer-commissaris buiten beschouwing te laten. Het hof had dan ook geen plicht te responderen op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.^[6]

4.4

Het middel faalt reeds op deze grond.

5.Het derde middel

5.1

Het derde middel is gericht tegen de inhoud van het contactverbod als bijzondere voorwaarde, meer in het bijzonder “doordien het hof bij het opleggen van een contactverbod met familieleden van het slachtoffer heeft bepaald dat verzoeker/de veroordeelde zich aan de aanwijzingen houdt die door het openbaar ministerie, de reclassering en/of
andere instantiesworden gegeven, zulks ten onrechte aangezien de verwijzing naar “andere instanties” onvoldoende gepreciseerd is.”

5.2

Het hof heeft als bijzondere voorwaarde onder meer een contactverbod opgelegd. In het dictum is aan dit verbod op de volgende wijze vorm gegeven:

“Stelt als bijzondere voorwaarden dat:

(…)

- het de veroordeelde gedurende de volledige proeftijd verboden is contact te leggen of te laten leggen – direct of indirect – met [slachtoffer] , haar ouders, broer en zus, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht en waarbij de veroordeelde zich aan de aanwijzingen houdt die door het openbaar ministerie, de reclassering en/of andere instanties worden gegeven.”

5.3

Bijzondere voorwaarden dienen met de nodige precisie te worden omschreven. Dat brengt de rechtszekerheid en een doeltreffende invulling en uitvoering van het reclasseringstoezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden met zich mee. Alleen bij een gedetailleerde omschrijving van de bijzondere voorwaarde kan de verdachte zijn gedrag aanpassen aan de opgelegde voorwaarde en kan op naleving van de voorwaarde gericht worden gecontroleerd.^[7]Een en ander geldt ook voor de bijzondere voorwaarde van het contactverbod als bedoeld in art. 14c lid 2, aanhef en onder 5, Sr. Zo volgt uit twee arresten van de Hoge Raad uit respectievelijk 2017 en 2018 dat uit de formulering van het contactverbod voldoende precies moet blijken ten aanzien van welke personen het contactverbod geldt.^[8]De Hoge Raad oordeelde in deze zaken dat daarvan geen sprake is bij een contactverbod dat ziet op “relaties van voornoemde personen” en “zakelijke relaties van evengenoemde personen en/of evengenoemd bedrijf”.

5.4

In de onderhavige zaak is het middel niet gericht tegen de omschrijving van het contactverbod
an sich, maar tegen de daaraan gekoppelde aanwijzing. Die houdt in dat de veroordeelde zich bij het contactverbod houdt aan de aanwijzingen die door het openbaar ministerie, de reclassering en/of andere instanties worden gegeven. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat “[d]e bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c Sr (…) in casu in[houdt] dat “andere instanties” dan het openbaar ministerie en de reclassering aanwijzingen aan verzoeker kunnen geven.” Voor zover de steller van het middel betoogt dat het hof als bijzondere voorwaarde heeft opgelegd dat het openbaar ministerie, de reclassering en/of andere instanties aan de verdachte allerhande aanwijzingen kunnen geven die geen verband houden met het contactverbod, faalt het. Uit de formulering van het hof is duidelijk dat de aanwijzingen van de genoemde instanties betrekking dienen te hebben op het uitvoeren van het contactverbod.

5.5

Dat neemt niet weg dat de term “andere instanties” zeer onbepaald is. Uit jurisprudentie over de bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c lid 2 onder 14° Sr, de zogenoemde gedragsvoorwaarde, volgt dat ook een gedragsvoorwaarde voldoende precies moet zijn geformuleerd.^[9]In het arrest van 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1196, was een gedragsvoorschrift aan de orde dat de verdachte toestemming moest geven voor het raadplegen van “alle door de reclassering noodzakelijk geachte referenten”. De Hoge Raad was van oordeel dat deze voorwaarde in strijd was met art. 14c lid 2 onder 14° Sr, omdat het hof niet duidelijk had gemaakt wie als zodanige referenten kunnen worden aangemerkt en met welk doel deze referenten (mogen) worden benaderd. Tevens blijkt uit twee arresten over de verplichting tot het verlenen van medewerking aan controles van digitale gegevensdragers, dat het niet specificeren van de (politie)functionarissen die daarbij betrokken mogen zijn, kan maken dat de gedragsvoorwaarde niet voldoende precies is geformuleerd.^[10]

5.6

In het licht van de jurisprudentie ben ik het met de steller van het middel eens dat de bijzondere voorwaarde, voor zover het gaat om aanwijzingen die kunnen worden gegeven door “andere instanties”, onvoldoende precies is geformuleerd. Voor de verdachte is onvoldoende duidelijk van welke instanties – naast de reclassering en het openbaar ministerie – hij aanwijzingen moet opvolgen over het contactverbod. Het middel slaagt in zoverre. Tot terugwijzing hoeft dit echter niet te leiden. De Hoge Raad kan de zaak om redenen van doelmatigheid zelf afdoen door de bijzondere voorwaarde betreffende het contactverbod, voor zover inhoudende “en/of andere instanties” te vernietigen.

6.Slotsom

6.1

Middelen 1 en 2 falen en kunnen met een aan art. 81 RO Pro afgeleide motivering worden afgedaan. Het derde middel slaagt, maar kan door de Hoge Raad zelf worden afgedaan.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 21 februari 2022. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in cassatie overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend

- wat betreft de bijzondere voorwaarde dat “het de veroordeelde gedurende de volledige proeftijd verboden is contact te leggen of te laten leggen – direct of indirect – met [slachtoffer] , haar ouders, broer en zus, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht en waarbij de veroordeelde zich aan de aanwijzingen houdt die door het openbaar ministerie, de reclassering en/of andere instanties worden gegeven”, voor zover daarin is opgenomen “en/of andere instanties”,

en voorts

- wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf

en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging bijzondere voorwaarde contactverbod wegens onbepaalde term ‘andere instanties’ in zaak ontucht met minderjarige

Conclusie

1.De cassatieprocedure

2.De bewezenverklaring en bewijsvoering

5.De verklaring van de verdachte.

7.De verklaring van de verdachte.

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

6.Slotsom

Voetnoten