ECLI:NL:PHR:2024:215 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over schuldwitwassen van bitcoins en de toepass...

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00484

Zitting27 februari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2022 wegens “
schuldwitwassen, meermalen gepleegd en medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.

2. Namens het Openbaar Ministerie (hierna: OM) heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de verdachte is eveneens tijdig beroep in cassatie ingesteld. W. Römelingh, advocaat te Den Haag, heeft ook vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Deze strafzaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer^[1]– deel uit van het onderzoek met de naam ‘IJsberg’. Centraal in dit onderzoek staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen. Terecht staan de (ver)kopers van bitcoins. Naast strafzaken zijn er tegen vier personen tevens vorderingen tot profijtontneming aanhangig.

De middelen van cassatie

5. De door het OM voorgestelde middelen vechten in cassatie verscheidene beslissingen van het hof aan, te weten (1) de deelvrijspraak van het witwassen van de voorwerpen waarin de bitcoins zijn omgezet (de contante geldbedragen) op de grond dat anders sprake zou zijn van ‘dubbeltelling’, (2) het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak hetgeen het hof ertoe bracht bij de beoordeling van de zaak een ‘drempelwaarde’ van € 25.000 te hanteren, (3) de deelvrijspraak van het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van (onder meer) de herkomst van de bitcoins en de deelvrijspraak van het (opzettelijk) witwassen, en (4) de deelvrijspraak ter zake van witwassen, waarbij het hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed zou zijn afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

6. De namens de verdachte voorgestelde middelen behelzen klachten met betrekking tot (1) de wijze waarop het hof het zogenoemde ‘stappenplan’ heeft gehanteerd, in het bijzonder de hantering van een ‘drempelwaarde’ van € 25.000,- in dat kader, (2) de responsieplicht van het hof ten aanzien van ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, (3) de motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ en (4) de wijze waarop het hof is omgegaan met de overschrijding van de redelijke termijn.

7. Hieronder geef ik eerst – voor zover relevant – een weergave van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de motivering van (andere) beslissingen die zijn opgenomen in het (in deze zaak) bestreden arrest.

Vervolgens schets ik enkele (juridische) beoordelingskaders die van belang zijn voor de bespreking van de middelen. Voor het leesgemak heb ik ervoor gekozen in de zeven samenhangende strafzaken geheel identieke beoordelingskaders op te nemen. Vanwege verschillen in de bewijsvoering en verschillen tussen de middelen die in deze strafzaken door het OM en namens de verdachten zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid dat deze kaders voor een afzonderlijke zaak niet steeds in volle omvang relevant zijn voor de bespreking van de in die strafzaak ingediende middelen. De beoordelingskaders betreffen (1) de ruimte voor de toetsing van (deel)vrijspraken in cassatie, (2) een bespreking van het delict witwassen, waarvan met name de delictsbestanddelen ‘voorwerp’ en ‘afkomstig uit enig misdrijf’, (3) het ‘stappenplan’ voor het bewijs van witwassen (in het bijzonder van de criminele herkomst van het voorwerp), alsook de rol van typologieën van witwassen daarin, en (4) de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen. Daarna volgt een bespreking van de ingediende middelen, waarbij ik voor een onderbouwing van mijn opvattingen diverse malen verwijs naar de desbetreffende beoordelingskaders.

De tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en motivering van de partiële vrijspraken

8. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 november 2013 tot en met 19 januari 2016 te Rotterdam en/of Schiedam en/of Den Haag en/of Nijkerk en/of Amsterdam en/of Amersfoort en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, eenmaal,

(telkens) één of meer voorwerp(en), te weten

- een hoeveelheid van 7.418,01 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of

- een of meer geIdbedrag(en) van in totaal 1.725.791,27 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (DOC-534) en/of

- twee, althans één personenauto ('s) (Mercedes-Benz met kenteken [kenteken 1] en/of [kenteken 2] ),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest (en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,

en/of

(telkens) van één of meer voorwerp(en), te weten

- een hoeveelheid van 7.418,01 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of

- een of meer geldbedrag(en) van in totaal 1.725.791,27 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (DOC-534) en/of

- twee, althans één personenauto (‘ s) (Mercedes-Benz met kenteken [kenteken 1] en/of [kenteken 2] ),

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op genoemde voorwerpen was/waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie genoemde voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”

9. Daarvan is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 17 november 2014 tot en met 9 november 2015 te Rotterdam en/of Den Haag en/of (elders) in Nederland,

(tezamen en in vereniging met een ander)

voorwerpen, te weten

- 4.417,3224 bitcoins,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, (en zijn mededaders) redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

10. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen:

“De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij tussen 26 november 2013 en 19 januari 2016 BTC 7.418,01 en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 1.725.791,27, alsmede twee personenauto's heeft witgewassen.

Het hof is - met de verdediging en het Openbaar Ministerie - van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het witwassen van de twee personenauto's, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.

Met betrekking tot de vraag of de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van bitcoins en/of geldbedragen stelt het hof voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien door het Openbaar Ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld/de bitcoins. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins/geldbedragen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

De verdachte is in de periode van eind 2013 tot en met november 2015 actief geweest als bitcoinhandelaar (proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 13 april 2018, blz. 3 en 5). Vanaf het begin van deze periode betrof dit (mede) het inkopen van bitcoins tegen contant geld.

De kern van deze handel betrof volgens de verdachte een stuk of vijf/zes vaste klanten. Hij meent in totaal circa 15 keer door mogelijke klanten te zijn benaderd, maar hij heeft tevens verklaard dat hij zich heeft beperkt tot een kleinere groep, omdat hij de bitcoinhandel naast zijn werk in loondienst deed. Hij heeft verklaard wel bij zijn klanten te hebben gevraagd of de hem aangeboden bitcoins een criminele herkomst hadden, maar geen mogelijkheid te hebben gehad om dit daadwerkelijk te controleren.

Het hof zal - nu geen aanwijzingen voorhanden zijn dat de bitcoins afkomstig zijn uit een concreet en bepaalbaar misdrijf - beoordelen of het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Nu de tenlastelegging zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welk voorwerp subject van deze beoordeling is.

Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro's vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat een aantal van BTC 7.418,01 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van een aantal bitcoins bewezen zal worden verklaard, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.

Door het hof gehanteerde witwasindicatoren

Door het Openbaar Ministerie is gewezen op de zogenaamde witwastypologieën die in 2017 door de Financial Intelligence Unit zijn opgesteld met betrekking tot virtuele betaalmiddelen. Specifiek de volgende typologieën worden door het Openbaar Ministerie van toepassing op het handelen door de verdachte geacht:

- Het meermalen binnen een relatief korte periode vanaf bankrekening(en) opnemen van aanzienlijke contante bedragen, geheel of in delen, zonder een kennelijke economische noodzaak en in combinatie met het meermalen giraal ontvangen van bedragen (waarbij die bedragen in geval van de handelaar in virtuele betaalmiddelen kennelijk afkomstig zijn uit de verkoop van virtuele betaalmiddelen).

- De aankoop van virtuele betaalmiddelen waarbij aan tenminste twee van de volgende kenmerken is voldaan:

- de koper biedt zijn diensten aan via internet middels vraag- en aanbodsites;

- de koper stelt geen identiteit van de verkoper vast;

- de koper rekent in contanten af;

- een legale economische verklaring voor de wijze van omwisseling is niet aannemelijk;

- de omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen is niet aannemelijk in relatie tot gemiddeld particulier gebruik.

- De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.

Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie een aantal verklaringen van de verdachte waarom hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan, weersproken.

De onderhavige strafzaak lijkt een van de eerste strafzaken in Nederland te zijn, en is misschien wel de eerste strafzaak waarin sprake is van vervolging van een bitcoinhandelaar voor witwassen. Een juridisch beoordelingskader dat specifiek is toegesneden op het handelen door de verdachte in de tenlastegelegde periode ontbreekt.

In die periode was sprake van relatieve onbekendheid van het fenomeen cryptovaluta. Vanuit dat perspectief lijkt terughoudendheid met betrekking tot het zonder meer toepassen van normen die in 2017 zijn geformuleerd - en vervolgens grosso modo in de rechtspraak lijken te zijn aanvaard - op het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015, op zijn plaats. Aanknopingspunten voor het oordeel dat die normen (slechts) een formalisering zijn van reeds eerder voldoende breed aanvaarde normen, ontbreken. Daarom is een ander kader nodig voor de beantwoording van de vraag of de verdachte in de tenlastegelegde periode aanleiding had moeten hebben voor twijfel dat de voorwerpen, zijnde bitcoins, die hij tegen contante betaling kocht een criminele herkomst hadden.

Bij de zoektocht naar een dergelijk kader is het hof uitgegaan van het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0787), waaruit blijkt dat het gebruik van typologieën toen al geaccepteerd werd. In dat arrest wordt onder meer de Memorie van Toelichting bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven aangehaald. Daarin is onder andere opgenomen (Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, blz. 8-10):

Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven."

De in dat verband genoemde voorbeelden sluiten echter niet op de onderhavige zaak aan. Daarom heeft het hof zich georiënteerd op de destijds geldende Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: ‘WWFT’), waarin de Wet melding ongebruikelijke transacties is opgegaan. In het bijzonder heeft het hof daarbij acht geslagen op de in artikel 1, sub a, onder 15 WWFT (zoals dat destijds gold tot 25 juli 2018) genoemde categorie 'handelaren in zaken van grote waarde' die als een van de entiteiten werd onderscheiden die als 'instelling' onder de werking van die wet vielen. Die categorie werd tot 25 juli 2018 gedefinieerd als volgt:

"beroeps- of bedrijfsmatig handelende verkoper van goederen, voor zover betaling van deze goederen in contanten plaatsvindt voor een bedrag van € 15.000 of meer, ongeacht of de transactie plaatsvindt in een handeling of door middel van meer handelingen waartussen een verband bestaat".

Naar het oordeel van het hof vertonen de activiteiten van de verdachte zodanige verwantschap met deze categorie dat deze kunnen worden geacht onder de definitie te vallen.

In de Leidraad WWFT 2016 Verkopers van goederen van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT (maart 2016) 'Richtlijnen voor verkopers van goederen' worden bitcoins expliciet als voorbeeld van 'goederen' genoemd. Bovendien wordt in 7.3 'Ongebruikelijke transacties' voor de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt een tweetal zogenaamde objectieve indicatoren genoemd, waarvan de tweede luidt als volgt:

“Een transactie waarbij de instelling die hiervoor genoemde goederen verkoopt tegen geheel of gedeeltelijke contante betaling, waarbij het contant te betalen bedrag € 25.000 on meer bedraagt.”

Tot slot verdient in dit verband vermelding de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:2021:495 waarin deze de indicator van € 25.000,-- toepasselijk acht op een economische strafzaak, waarin de bewezenverklaarde periode van ‘31 december 2013 tot en met 20 juli 2015' liep. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 25 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:723) verworpen.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij de hiervoor bedoelde beoordeling uitgaan van de drempelwaarde van € 25.000,--. In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat, indien de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een waarde van € 25.000,-- of meer tegen contanten inkoopt, ofwel in één keer, dan wel verspreid over de periode van maximaal een maand, sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren.

Het hof betrekt daarbij bovendien dat volgens de eigen verklaringen van de verdachte (I) hij niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange maar (II) veelal zijn klanten op publieke plaatsen ontmoette en (III) dat hij zelf die bitcoins dan weer in contant geld omzette. Tenslotte betrekt het hof in zijn oordeel (IV) de omstandigheid dat van deze langdurige en grootschalige handel een ordentelijke administratie ontbreekt. Voor deze handelwijze is geen redelijk bedrijfs-economisch doel denkbaar.

Toepassing van de witwasindicatoren

Het hof heeft het hiervoor geformuleerde uitgangspunt aldus toegepast dat ten aanzien van alle ter beoordeling voorliggende bitcoinadressen is nagegaan of daarin binnenkomende transacties zichtbaar zijn voor een bedrag van € 25.000,-- of groter, dan wel reeksen van transacties afkomstig van eenzelfde entiteit, waarvan de som in een periode van een maand € 25.000,-- of groter is.

Het resultaat hiervan is weergegeven in bijlage I. Deze bijlage bevat de uitwerking door het hof van DOC-534 (en Z2, blz. 32), DOC-546, DOC-570, DOC-574, DOC-600. Ter toelichting hierop dient het volgende.

Uit het dossier is gebleken dat de groep van vaste klanten die de verdachte in zijn hiervoor geparafraseerde verklaring heeft genoemd, bestond uit de volgende personen: de medeverdachte [medeverdachte 5] (hierna: ' [medeverdachte 5] '), de medeverdachte [medeverdachte 3] , de medeverdachte [medeverdachte 9] (hierna: ' [medeverdachte 9] '), ' [betrokkene 1] ', [betrokkene 2] , de medeverdachte [medeverdachte 7] (hierna: ‘ [medeverdachte 7] '), de medeverdachte [medeverdachte 8] (hierna: ' [medeverdachte 8] ') en de medeverdachte [medeverdachte 10] (hierna: ' [medeverdachte 10] ‘).

Van de medeverdachte [medeverdachte 5] heeft de verdachte in de periode van 2 mei 2015 tot en met 9 november 2015 BTC 966,5899 gekocht met een totale waarde van € 206.933,54 (DOC-570). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 33.109,37 per maand, zodat sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft de verdachte in de periode van 12 juli 2015 tot en met 26 september 2015 BTC 1.117,9425 gekocht met een totale waarde van € 247.786,89 (DOC-546). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld C 99.114,76 per maand, zodat sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van de medeverdachte [medeverdachte 9] heeft de verdachte in de periode van 3 mei 2015 tot en met 14 november 2015 BTC 569,29 gekocht met een totale waarde van € 134.310,55 (DOC-577). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 20.663,16 per maand, zodat geen sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van ' [betrokkene 1] ' heeft de verdachte in de periode van 17 november 2014 tot en met 18 juni 2015 BTC 1.037,15 gekocht met een totale waarde van € 239.345,14 (DOC-600). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 34.192,167 per maand, zodat sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van [betrokkene 2] heeft de verdachte in de periode van 19 juni 2015 tot en met 5 augustus 2015 BTC 424,18 gekocht met een totale waarde van € 104.602,88 (DOC-534 en Z2 blz. 32). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 69.735,25 per maand, zodat sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van de medeverdachte [medeverdachte 7] heeft de verdachte in de periode van 19 december 2014 tot en met 15 juli 2015 BTC 871,46 gekocht met een totale waarde van € 194.893,92 (DOC-574). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 28.873,17 per maand, zodat sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

Van de medeverdachte [medeverdachte 8] heeft de verdachte in de periode van 24 april 2015 tot en met 3 oktober 2015 BTC 199,61 gekocht met een totale waarde van € 44.326,26 (DOC-592). De waarde van de transacties in deze periode bedraagt gemiddeld € 8.443,10 per maand, zodat geen sprake is van een vermoeden van witwassen met betrekking tot het genoemde aantal bitcoins.

In de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 10] is deze bij arrest van heden integraal vrijgesproken van het witwassen van bitcoins alsmede van twee Opiumwetdelicten. Daaruit vloeit voort dat, voor zover sprake is van het aankopen van bitcoins van de medeverdachte [medeverdachte 10] , dit de criminele herkomst daarvan weerspreekt. Overigens is het aantal bitcoins waarom het zou gaan (maximaal BTC 237,17) zodanig dat de waarde daarvan de grens van € 25.000,-- niet zou overschrijden.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een vermoeden van witwassen van BTC 4.417,3224.

Uitgaande van het hierboven reeds uiteengezette beoordelingskader heeft de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende weerlegd. Hij heeft geen inzicht gegeven in de niet-criminele herkomst van de bitcoins. Weliswaar is met betrekking tot enkele van de hiervoor genoemde klanten enige informatie beschikbaar, maar dat biedt geen tegenwicht tegen dit vermoeden. Integendeel, zo vonden de transacties met de medeverdachte [medeverdachte 3] plaats in een periode waarin deze zich - blijkens het arrest van het hof van heden in diens strafzaak - bezig hield met Opiumwetdelicten en het witwassen van bitcoins. In de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 5] is bij arrest van het hof van heden het witwassen van bitcoins bewezenverklaard en is [medeverdachte 5] - hoewel met betrekking tot het witwassen ontslagen van rechtsvervolging - voorts veroordeeld voor het plegen van Opiumwetdelicten. Ook in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 7] heeft het hof de medeverdachte ter zake van witwassen weliswaar ontslagen van rechtsvervolging, maar is het witwassen wel bewezenverklaard.

Met betrekking tot de ' [betrokkene 1] ' en [betrokkene 2] is onvoldoende informatie beschikbaar om enig nader inzicht te kunnen krijgen in de herkomst van de door hen aan de verdachte verkochte bitcoins.

Medeplegen

Ten aanzien van het tenlastegelegde medeplegen overweegt het hof het volgende.

Hat hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien – kort gezegd - is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat bij sommige transacties sprake is geweest van medeplegen met de broer van de verdachte, nu een voor het medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn broer, de medeverdachte [medeverdachte 3] , is komen vast te staan.

Verbergen/verhullen

Naar het oordeel van het hof, is er, anders dan de advocaten-generaal hebben aangevoerd, onvoldoende overtuigend bewijs dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van de bitcoins heeft willen verhullen of verbergen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins.

Conclusie

Het hof acht dus bewezen dat verdachte (samen met een ander) het onder de aanhef en eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde feit in de zin van schuldwitwassen heeft gepleegd.

Ten aanzien van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde overweegt het hof dat dit op grond van het voorgaande niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.”

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

11. Het is aan de feitenrechter om op basis van het beschikbare bewijsmateriaal te beslissen wat hij van dat bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren.^[2]Ook de op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Vrijspraken die zijn gebaseerd op het oordeel dat het beschikbare bewijsmateriaal ontoereikend dan wel onvoldoende overtuigend is, stuiten af op de regel dat dergelijke beslissingen zich niet lenen voor toetsing in cassatie. Het is vaste rechtspraak dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn waardering van het bewijsmateriaal (al dan niet partieel) heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.^[3]

12. Onder omstandigheden is er in cassatie méér, zij het nog steeds beperkte ruimte voor de beoordeling van een (deel)vrijspraak. Zo brengt artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv mee dat de feitenrechter een (deel)vrijspraak zal moeten motiveren ingeval het OM ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De rechter die van een dergelijk standpunt afwijkt, zal dus in het bijzonder de redenen moeten opgeven die tot die afwijkende beslissing hebben geleid.^[4]De redengeving van een vrijspraak kan in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst, maar een vrijspraak kan niet als onbegrijpelijk worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat.^[5]

13. Een vrijspraakmotivering kan blijk geven van een verlating van de grondslag van de tenlastelegging. Grondslagverlating doet zich voor wanneer de rechter aan de tenlastelegging een andere betekenis toekent dan de betekenis die de opsteller van de tenlastelegging blijkens de door hem gebruikte bewoordingen daaraan heeft gegeven. In dat geval heeft de rechter de tenlastelegging ‘gedenatureerd’. De rechter heeft zodoende vrijgesproken van iets anders dan was ten laste gelegd.

14. In dat verband kunnen twee gevallen worden onderscheiden. Allereerst het geval waarin de rechter de in een tenlastelegging opgenomen wettelijke begrippen onjuist uitlegt: ‘juridische denaturering’.^[6]Dat zit als volgt. De tekst van een tenlastelegging wordt door de opsteller ervan vrijwel zonder uitzondering toegesneden op een delictsomschrijving die in een wettelijke strafbepaling is vervat. Voor zover in de tenlastelegging termen voorkomen die aan deze delictsomschrijving zijn ontleend, moet worden aangenomen dat de opsteller van de tenlastelegging die termen heeft gebruikt in dezelfde betekenis als die van de gelijkluidende, in de delictsomschrijving voorkomende termen. Wanneer de vrijspraakmotivering blijk geeft van een bepaalde uitleg van termen die aan de wet zijn ontleend, kan die uitleg door de Hoge Raad in volle omvang worden getoetst. Het gaat immers – over de band van de uitleg van de tenlastelegging – in wezen om een uitleg van de wet.

15. Het tweede geval van denaturering betreft de ‘feitelijke denaturering’. Behoudens de uitleg van wettelijke termen als hiervoor bedoeld, betreft de uitleg van de tenlastelegging een vraagstuk van feitelijke aard. De uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is dus in zoverre aan hem om te beoordelen wat de tenlastelegging inhoudt en hoe de tenlastelegging moet worden gelezen.^[7]Indien in cassatie niet over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, is die uitleg in cassatie onaantastbaar. Indien in cassatie wel over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, ligt de begrijpelijkheid van de uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging ter toetsing voor aan de Hoge Raad. Overigens stelt de Hoge Raad zich daarbij terughoudend op. De Hoge Raad ziet alleen reden voor ingrijpen indien de door de feitenrechter gegeven uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ik citeer Van Dorst & Borgers: “
Het criterium is dus dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven, niet onverenigbaar mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. Zolang de rechter blijft binnen de grenzen van de bewoordingen van de tenlastelegging is hij vrij in zijn exegese en wordt zijn interpretatie in cassatie geëerbiedigd. Heel duidelijk treedt deze grote vrijheid van de feitenrechter in het licht wanneer de tekst van de tenlastelegging op verschillende manieren kan worden gelezen: de interpretatie van de feitenrechter is dan – onder het hiervoor genoemde voorbehoud – ook in cassatie beslissend.”^[8]

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

16. De tenlastelegging is toegesneden op de in de artikelen 420bis lid 1 (witwassen) en 420quater lid 1 Sr (schuldwitwassen) opgenomen delictsomschrijvingen.

17. Artikel 420bis lid 1 Sr houdt thans^[9]in:

“
Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

18. Artikel 420quater lid 1 Sr bepaalt thans^[10]:

“
Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

19. Deze twee strafbaarstellingen vallen naar de kern genomen uiteen in drie noodzakelijke voorwaarden. Dat zijn de volgende:

(1). de onderwerpelijke gedraging heeft betrekking op een ‘voorwerp’ dat – onmiddellijk of middellijk, geheel of ten dele – afkomstig is uit enig misdrijf (er bestaat dus een causaal verband tussen enig misdrijf en de verkrijging van het voorwerp).

(2). het schuldbestanddeel: de betrokken persoon ‘weet’ ten tijde van de onderwerpelijke gedraging van de criminele herkomst van het voorwerp (artikel 420bis) of ‘moet’ die criminele herkomst op dat moment ‘redelijkerwijs vermoeden’ (artikel 420quater). ‘Weten’ is de uitdrukking van opzet. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men een voorwerp verbergt (of een voorwerp verwerft enz.) dat uit misdrijf afkomstig is. ‘Redelijkerwijs moet vermoeden’ duidt op schuld of culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid: bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging; de verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen.^[11],^[12]

(3). strafbaar gesteld zijn de volgende gedragingen met betrekking tot dit voorwerp:

(a). het verbergen of verhullen van

- de werkelijke aard

- de herkomst

- de vindplaats

- de vervreemding

- de verplaatsing

- de identiteit van de rechthebbende of van degene die het voorhanden heeft;

(b). het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruikmaken ervan.

Beoordelingskader over een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

Het wettelijke stelsel: goederen c.q. voorwerpen versus (computer)gegevens

20. De hiervoor besproken bepalingen stellen het witwassen van voorwerpen strafbaar. Artikel 420bis en artikel 420quater Sr, telkens in het tweede lid, stipuleren dat onder ‘voorwerpen’ worden verstaan: “
alle zaken en alle vermogensrechten”.Volgens artikel 2 van Pro Boek 3 BW worden onder ‘zaken’ geschaard: “
de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. Deze omschrijving roept de vraag op hoe het dan zit met de voor menselijke beheersing vatbare
onstoffelijke objecten c.q.
onstoffelijke entiteiten.^[13]Kunnen dat óók ‘zaken’ zijn?

21. Onder het begrip ‘vermogensrechten’ lijken de door mij bedoelde onstoffelijke entiteiten (in elk geval op het eerste gezicht) niet te vallen. Volgens de niet-limitatieve omschrijving van artikel 6 van Pro Boek 3 BW zijn ‘vermogensrechten’ rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.^[14]

22. Ook in de wetsgeschiedenis wordt onderkend dat de categorie van onstoffelijke entiteiten niet probleemloos kan worden geschaard onder het begrip ‘zaak’ of onder het betekenisverwante begrip ‘goed’, als bedoeld in de artikelen 310 (diefstal), 321 (verduistering) en 416 Sr (heling). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de strafbaarstelling van witwassen wordt toegelicht waarom het begrip ‘voorwerp’ in plaats van ‘goed’ in dat verband de voorkeur geniet:

“Weliswaar werd in 1991, bij de aanpassing van de helingbepalingen, gekozen voor de term «goed» teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie van de vermogensdelicten zoals diefstal en oplichting. In de context van het witwassen komt mij de term «goed» echter als te beperkt voor. Van die term is namelijk niet geheel duidelijk in hoeverre er meer onder valt dan alleen stoffelijke voorwerpen (de Hoge Raad heeft er bijvoorbeeld wel elektrische energie onder gevat). De voorkeur voor een ruim begrip «voorwerpen» boven «goed» heeft bovendien te maken met de wens om ook de indirecte opbrengsten van misdrijven onder de nieuwe bepaling te brengen. Juist bij de vervanging van de oorspronkelijke uit misdrijf verkregen voorwerpen door andere, zal nogal eens sprake zijn van de verkrijging van een vermogensrecht. Het chartale geld, dat is omgezet in een boot, in een vordering uit lening, in een huis en vervolgens weer in een saldo bij een bank bijvoorbeeld, blijft een «voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig uit enig misdrijf.”^[15]

Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’

23. Deze passage uit de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat de minister binnen het bestek van de witwasbepalingen de voorkeur geeft aan het (ruimere) begrip ‘voorwerp’, omdat van het (meer beperkte) begrip ‘goed’ onduidelijk is of daaronder méér dan alleen ‘stoffelijke voorwerpen’ vallen. Tegelijkertijd onderkent de minister dat de Hoge Raad onder het begrip ‘goed’ (als bedoeld in artikel 310 Sr Pro) ook elektrische energie schaart. (Elektrische) energie is beslist niet stoffelijk. Het is m.i. nuttig om de fraaie overwegingen die de Hoge Raad in 1921 tot een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ hebben gebracht, in herinnering te roepen:

“
dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;

dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;

dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;

dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;

dat dus, waar artikel 310 Sr Pro. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;

dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;

dat de omstandigheden, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente 's-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen;

dat toch de electrische energie, welke zich in de geleidingen bevond, bleef in de macht dier gemeente en deze eerst overging in de macht van requirant, doordat hij een lamp of een electrische motor inschakelde;

dat de gemeente hem wel is waar in de gelegenheid had gesteld, deze inschakeling ook zonder hare medewerking tot stand te brengen, doch hierdoor in het feit, dat eerst door die inschakeling de energie uit de macht der gemeente in zijn macht komt, geen verandering wordt gebracht;

dat de gemeente, hem in de gelegenheid stellende, deze energie tot zich te nemen, hem daartoe tevens het recht gaf, doch slechts onder bepaalde voorwaarden en het tot zich nemen van die energie in strijd met die voorwaarden dus oplevert wederrechtelijke toeëigening;”^[16]

24. In casu gaat het echter niet om elektrische energie, maar om andere onstoffelijke entiteiten, te weten virtuele valuta, zoals bitcoins, en om de vraag of deze virtuele valuta onder het wettelijke begrip ‘voorwerp’ kunnen worden gebracht. In fysisch opzicht betreffen virtuele valuta géén stoffelijke entiteiten; zij dragen in dat opzicht de kenmerken van ‘(computer)gegevens’ als bedoeld in artikel 80 quinquies Pro Sr^[17]omdat zij in de kern slechts uit ‘bits en bytes’ bestaan. In essentie gaat het bij gegevens als bedoeld in deze betekenisbepaling om
informatiedie besloten ligt in code en die (ook) door computers kan worden verwerkt, dus om software.

Goederen versus computergegevens

25. Algemeen wordt aangenomen dat computergegevens als zodanig buiten het bereik van het begrip ‘goed’ vallen.^[18]De Hoge Raad overwoog dienovereenkomstig in een Arubaanse zaak (het zogeheten ‘computergegevensarrest’):

“
Immers, van een 'goed' als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.”^[19]

Voor een pincode geldt hetzelfde, aangezien het daarbij gaat om een “
in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid” met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie, waarvan de houder de beschikking niet verliest bij (gedwongen) afgifte ervan, aldus oordeelde de Hoge Raad.^[20]Ik neem aan dat dit oordeel in beginsel eveneens opgaat voor elke andere informatie waarover de menselijke geest kan beschikken. De wetsgeschiedenis en de rechtspraak bieden bovendien geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de voorgaande rechtspraak slechts betrekking heeft op het wettelijke begrip ‘goed’, en dat dit voor het wettelijke begrip ‘voorwerp’ anders zou zijn.^[21]

26. Virtuele valuta onderscheiden zich echter van het meer generieke begrip ‘(computer)gegevens’ doordat virtuele valuta zich in de menselijke belevingswereld – anders dan computercodes en pincodes – wel degelijk voordoen als stoffelijke entiteiten, namelijk als
geldin een gedaante die zich nauwelijks onderscheidt van
giraalgeld, dat evenmin stoffelijk is. Omtrent giraal geld overwoog de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van het begrip ‘goed’ – vanwege “
de functie van giraal geld in het maatschappelijk verkeer” – meebrengt dat het vatbaar is voor ‘toe-eigening’ als bedoeld in artikel 321 Sr Pro.^[22]Dit betreft – gelijk het elektriciteitsarrest uit 1921 – een evident geval van een functionele wetsuitleg. Ook in meer recente strafzaken conformeerde de Hoge Raad zich wat betreft entiteiten die zich daarvoor leenden (belminuten, telefoontikken) aan een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’.^[23]

Virtuele goederen: de Runescape-zaak

27. Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ heeft de Hoge Raad eveneens geaccordeerd in HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251,
NJ2012/536 m.nt. Keijzer.^[24]Daarin ging het om ‘virtuele goederen’. De verdachte in die zaak had het slachtoffer met geweld gedwongen om zich aan te melden op een door het slachtoffer aangehouden account in het onlinespel ‘Runescape’. Daarna moest het slachtoffer in de virtuele spelomgeving objecten (een amulet en een masker) achterlaten. Vervolgens heeft de verdachte het amulet en het masker overgezet naar zijn eigen Runescape-account. Daardoor verloor het slachtoffer de beschikkingsmacht over deze virtuele objecten. Het hof had de verdachte veroordeeld ter zake van gekwalificeerde diefstal met (bedreiging met) geweld en had geoordeeld dat het virtuele amulet en het virtuele masker in het onlinespel ‘Runescape’ konden worden aangemerkt als een ‘goed’ dat vatbaar is voor diefstal in de zin van artikel 310 Sr Pro. De Hoge Raad stemde hiermee in en overwoog:

“
3.6.1. De klacht dat geen sprake is van een goed omdat de onderhavige objecten uit "bits en bytes" bestaan, faalt. De virtuele aard van deze objecten staat op zichzelf niet eraan in de weg deze aan te merken als goed in de zin van art. 310 Sr Pro. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het Hof met betrekking tot deze objecten heeft vastgesteld dat "voor aangever, verdachte en zijn medeverdachte hun in het spel opgebouwde bezittingen reële waarde hebben, die hen kan worden afgenomen" en "dat het hier gaat om in de loop van het spel ontstane waarden, die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven of zijn te verwerven" en dat de aangever binnen het spel over die objecten "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren.

3.6.2. Op die laatste vaststellingen stuit ook de klacht af dat de onderhavige objecten door het Hof hadden moeten worden aangemerkt als "gegevens" in de zin van art. 80quinquies Sr (…). De enkele omstandigheid dat een object ook eigenschappen heeft van gegevens in de zin van art. 80quinquies Sr brengt niet mee dat dit object reeds daarom niet meer als goed in de zin van art. 310 Sr Pro kan worden aangemerkt. Opmerking verdient daarbij dat zich gemakkelijk grensgevallen kunnen voordoen, waarbij de desbetreffende niet-stoffelijke zaken zowel kenmerken van een goed als van gegevens vertonen. In een dergelijk geval is de kwalificatie sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de rechter. In het licht van de vaststellingen van het Hof dat de aangever binnen het spel over het virtuele amulet en masker "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 310 Sr Pro en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.”

Bitcoins in het maatschappelijk verkeer

28. Ik snijd de beschouwingen thans toe op virtuele valuta als bitcoins. De vraag die voorligt, is of ook bitcoins als ‘voorwerp’ van witwassen kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft die vraag bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. Behoort de term ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen ook ten aanzien van bitcoins functioneel te worden uitgelegd? Voor wat betreft de wijze waarop bitcoins in het maatschappelijke verkeer fungeren, namelijk als ruil- en betaalmiddel,^[25]wijs ik op de volgende passages uit een WODC-rapport uit 2016,^[26]waarin het fenomeen ‘bitcoin’ nader is beschouwd (met onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van voetnoten):

“Iemand die Bitcoins wil gebruiken heeft een Bitcoin wallet en een of meer Bitcoin-adressen nodig. (…) De adressen worden gebruikt omhet eigendom van een bitcoinweer te geven. (…) Voor cryptocurrencies als Bitcoin is het bij elke transactie noodzakelijk om te kunnen nagaan dat iemandecht eigenaar is van de betreffende bitcoinsen dat die persoon de bitcoins niet eerder heeft uitgegeven.” (p. 59)

“Onder het witwassen van een ‘voorwerp’ kan (uiteraard) ook geld worden verstaan. In 2006 heeft de Hoge Raad ook wel aangenomen dat met valse Bahreinse dinars kan worden witgewassen, omdat de biljetten met reguliere gelden waren gekocht. Daarom kan ook worden aangenomen dat met virtuele valuta alsBitcoin kan worden witgewassen, omdat die tevens op geld waardeerbaar zijnen met reguliere valuta kunnen worden aangekocht.” (p. 39)

“
(…) of bitcoins als een goed gekwalificeerd kunnen worden en daarmee vatbaar zijn voor inbeslagname. In de regel worden gegevens binnen het strafrecht niet gekwalificeerd als een goed. Echter, in de afgelopen jaren isuit jurisprudentie af te leiden dat gegevens wel degelijk als een goed kunnen worden beschouwd voor zover zij uniek zijn en waarde hebben in het economische verkeer. Het Openbaar Ministerie neemt dan ook de positie in dat bitcoins als een goed kunnen worden beschouwd en vatbaar zijn voor inbeslagname.” (p. 40)

Rechtspraak over bitcoins

29. Rechtbanken en gerechtshoven werden de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met zaken waarin het fenomeen bitcoins aan de orde kwam.^[27]Zo zag het hof Den Haag zich uitdrukkelijk gesteld voor de vraag of bitcoins kunnen worden aangemerkt als ‘voorwerp’ in de zin van artikel 420bis en 420quater Sr. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend en overwoog:

“De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. Aan het begrip voorwerp in de zin van artikel 420bis en 420ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) komt een autonome strafrechtelijke betekenis toe en is ruim omschreven – het omvat ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. (…)

Bitcoins zijn voor menselijke beheersing vatbare objecten met een reële waarde in het economische verkeer die voor overdracht vatbaar zijn. Er kan met bitcoins worden betaald. De feitelijke en exclusieve heerschappij ligt bij degene die toegang heeft tot een wallet en wordt verloren bij een succesvolle transactie naar een andere wallet. Bitcoins zijn bovendien individueel bepaalbaar: van iedere bitcoin wordt het ontstaan en iedere transactie die ermee wordt uitgevoerd, in de blockchain bijgehouden.

Het hof is derhalve van oordeel dat bitcoins, vanwege voren omschreven eigenschappen, strafrechtelijk gezien als voorwerp gekwalificeerd kunnen worden.”^[28]

30. Verder wijs ik op het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5716, waarin de rechtbank oordeelde dat de verdachte de bitcoins die hij en de medeverdachte verkregen uit de door hen gedreven drugshandel, had witgewassen. Nu de bitcoins door drugshandel waren verkregen, konden deze “
voorwerpen” worden verbeurdverklaard, aldus oordeelde de rechtbank.^[29]

31. In het kader van verbeurdverklaring is ook noemenswaardig HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:687. In die zaak bestond discussie over de vraag of een Instagram-account kan worden aangemerkt als een voor verbeurdverklaring vatbaar voorwerp. De rechtbank oordeelde:

“
Anders dan de officier van justitie, en met de raadsman van klager, is de rechtbank van oordeel dat een Instagram account geen voorwerp is in de zin van artikel 94 Sv Pro. Voorts kan een Instagram account niet als een goed worden beschouwd en is tevens geen sprake van een vermogensrecht. De vergelijking die de officier van justitie in dit verband maakt met, zoals zij aangeeft, andere virtuele goederen zoals bitcoins, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bitcoins vertegenwoordigen, net als bijvoorbeeld een bankrekening(nummer), immers een vermogensrecht waar wel beslaglegging als bedoeld in artikel 94 Sv Pro op mogelijk is. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet voor een Instagram account.”

De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat een Instagram-account noch als zaak noch als vermogensrecht – en dus niet als voorwerp – kan worden aangemerkt, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting
.De Hoge Raad:

“Dat virtuele objecten die – kort gezegd – waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn onder omstandigheden wel als zo’n voorwerp zouden kunnen worden aangemerkt, maakt dat niet anders.”

Exegese: een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

32. In essentie komt het voorgaande er m.i. op neer dat computergegevens
in beginselniet kunnen worden gerubriceerd onder het begrip ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leid ik echter af dat bepaalde entiteiten die mogelijk óók de kenmerken van computergegevens dragen niettemin als een ‘goed’ – en dus ook als een ‘voorwerp’ –
kunnenworden aangemerkt wanneer (i) de onderwerpelijke entiteit uniek en individualiseerbaar is en in het economische verkeer een reële waarde vertegenwoordigt, (ii) die entiteit voor menselijke beheersing vatbaar is en de eigenaar ervan daarover de feitelijke en exclusieve heerschappij toekomt, en (iii) die entiteit overdraagbaar is, (dus) van eigenaar kan wisselen en van de eigenaar kan worden afgenomen, als gevolg waarvan de (oorspronkelijke) eigenaar de beschikkingsmacht erover verliest.

33. Kortom, het gaat hier zoals gezegd om een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’. Hoewel een entiteit tevens eigenschappen kan hebben van gegevens in de zin van artikel 80quinquies Sr, kunnen zij onder bepaalde (door de rechter vast te stellen) condities in het maatschappelijk verkeer en in rechte worden behandeld als handelsobject en kunnen zij doorgaan voor het voorwerp van vermogensdelicten als diefstal, verduistering, heling en witwassen.

Beoordelingskader over het causaal verband en enkele begrippen in de witwasbepalingen

Causaal verband: ‘afkomstig uit enig misdrijf’

34. De genoemde memorie van toelichting houdt hierover onder meer het volgende in:

“Afkomstig uit enig misdrijf

Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.

(…).

Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten

Zoals (…) aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. (…) Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen.

Ik ben het niet eens met het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten dat het bestanddeel «middellijk» «een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving» oplevert. Volgens de Orde zou dit bestanddeel tot gevolg hebben dat een deel van het legale betalingsverkeer kan worden gecriminaliseerd. Zoals gezegd ben ik van oordeel dat een effectieve strafbaarstelling van het witwassen niet beperkt kan zijn tot de onmiddellijke opbrengsten uit misdrijven, maar ook toepasbaar moet zijn op de latere stadia van het witwassen. De vrees van de NOvA wordt bovendien gerelativeerd doordat, anders dan onder het oorspronkelijk ontwerp, voor een veroordeling bewezen moet worden dat de verdacht wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren, waarbij ook in de bewijslast ten aanzien van de criminele herkomst van de voorwerpen bij nader inzien geen wijziging wordt gebracht. (…).

Overigens is niet vereist dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het – mede – uit enig misdrijf afkomstig is.”^[30]

35. Onder verwijzing naar deze en andere wetsgeschiedenis^[31]heeft de Hoge Raad in HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578,
NJ2011/44, het volgende overwogen:

“
3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.

3.5.2. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.

3.6.1. De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen

(i) de situatie waarin het vermogen "gedeeltelijk" van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is "besmet" doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en

(ii) de situatie waarin het vermogen "middellijk" van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen.

Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen.

Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.

3.6.2. Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.

3.6.3. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van:

- een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;

- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;

- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;

- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.

Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”

Enkele van de strafbaar gestelde gedragingen

36. Over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ bevat de genoemde memorie de volgende toelichting:

“
Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna).

Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar

enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”^[32]

37. De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ het volgende:

“
De leden van de D66-fractie vragen of de woorden «verbergen en verhullen» niet tot bewijsproblemen zullen gaan leiden, aangezien volgens hen telkens een doel c.q. intentie van de verdachte dient te worden bewezen. Voor bewijsproblemen op dit punt ben ik niet bevreesd. De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoelingvan de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen
. Het gaat erom of de handeling(en) – gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval – erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken. Het is dus niet zo dat bewezen moet worden dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen en te verhullen.”^[33]

38. Onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis overwoog de Hoge Raad omtrent de begrippen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ in HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236,
NJ2017/377, het volgende:

“
Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op – onder andere en voor zover hier van belang – de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.”^[34]

39. De genoemde memorie van toelichting houdt over het begrip ‘omzetten’ onder meer het volgende in:

“
«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het (…) kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”^[35]

Exegese van het begrip ‘onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf’

40. In gevallen waarin een uit misdrijf afkomstig voorwerp wordt vervangen, verruild of verwisseld voor een ander voorwerp, laten de voorgaande rechtsbronnen m.i. zien dat in beginsel zowel het oorspronkelijke voorwerp, als het voorwerp waarin het is ‘omgezet’ kan worden aangemerkt als ‘afkomstig uit enig misdrijf’. De ‘omzetting’, oftewel: de vervanging, de ruil of de verwisseling van het ene voorwerp voor het andere voorwerp, brengt ten aanzien van het opvolgende voorwerp geen wijziging teweeg in de afkomst ervan. Zonder het misdrijf, ongeacht door wie dat is begaan, had de verdachte van witwassen met betrekking tot het opvolgende voorwerp immers géén witwashandeling kunnen verrichten. Het causale verband blijft daarmee in beginsel intact; het verband met het misdrijf neemt met één ‘stap’ toe en wordt daarmee dus slechts méér ‘indirect’ (“
middellijk”).

41. Indien het oorspronkelijke voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, dan geldt dat in principe dus ook voor het voorwerp waarin het is omgezet. ‘Dubbeltelling’ is daaraan inherent.^[36]Dit kan – in theorie – ongebreidelde proliferatie van het predicaat ‘uit enig misdrijf afkomstig’ meebrengen. Juist om die reden heeft de Hoge Raad met het geciteerde arrest uit 2010 beoogd de voor het maatschappelijke verkeer ongewenste consequenties van een “
onbegrensde wetstoepassing” in te dammen.

Beoordelingskader: enkele algemene opmerkingen over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp en over typologieën van witwassen

42. Het bewijs van witwassen vergt dat een onder de verdachte aangetroffen voorwerp ‘uit enig misdrijf afkomstig is’. Voor een bewezenverklaring is echter niet vereist dat wordt vastgesteld om welk specifiek misdrijf het gaat. Indien geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp mogelijk (indirect) uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. In zijn arrest HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ2019/298, heeft de Hoge Raad de vrijheid die de rechter op het terrein van de feiten toekomt (enigszins) aan banden gelegd door in een dergelijk geval voor de motivering van het bewijs van het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ een sjabloon in de vorm van het volgende ‘stappenplan’ te dicteren:

“
2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”

43. De rechter kan het bewijs (dat het niet anders kan zijn dan) dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mogelijk afleiden uit handelingen en omstandigheden die zich in een concrete zaak hebben voorgedaan en die corresponderen met zogeheten ‘typologieën van witwassen’. Zulke typologieën betreffen generalisaties van handelwijzen en omstandigheden waarvan – op basis van ervaring en gevalsvergelijking – wordt aangenomen dat zij (in hoge mate) samenhangen met en kenmerkend zijn voor het witwassen van de opbrengsten van misdrijven.^[37]In concreto vaststaande handelingen en omstandigheden die overeenstemmen met typologieën van witwassen vormen zodoende indicaties voor witwassen en kunnen in een strafzaak
circumstantial evidencevoor de criminele herkomst van een voorwerp bijbrengen. Witwastypologieën zijn dus in essentie – op ervaringsregels gestoelde, weerlegbare – bewijsvermoedens.

44. Algemene ervaringsregels behoeven volgens artikel 339 lid 2 Sv Pro op zichzelf geen bewijs. Met name wanneer de samenhang tussen enerzijds de betreffende handelwijze of omstandigheid en anderzijds het te bewijzen delictsbestanddeel voor betwisting vatbaar is, dient de vraag of een waarschijnlijkheidsuitspraak kan gelden als een ervaringsregel (typologie) ter terechtzitting aan de orde te komen. Als een ervaringsregel (typologie) ter discussie staat, vergt het gebruik ervan nadere motivering.^[38]

45. Bewijsvermoedens – en dus ook de typologieën van witwassen – bevinden zich geheel in het domein van de feiten. De rechter is vrij in de selectie en waardering van de feiten. De rechter
kanter motivering van een bewezenverklaring gebruikmaken van algemene ervaringsregels en – meer specifiek voor het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp – van typologieën van witwassen.^[39],^[40]De rechter is echter
niet verplichtom daarvan gebruik te maken. Algemene ervaringsregels en witwastypologieën behelzen sowieso geen normen die door de rechter in acht moeten worden genomen en dus ook geen recht in de zin van artikel 79 RO Pro. De rechter is evenmin gebonden aan de precieze inhoud van de typologieën die hem door het OM worden aangereikt. Dit betekent dat wanneer het OM in cassatie bezwaar maakt tegen beslissingen van de rechter omtrent de inhoud en toepassing van witwastypologieën, zulks alleen aanleiding kan geven voor cassatie indien het OM ter terechtzitting in hoger beroep hierover (op de voet van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv) een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft ingenomen en de rechter daarvan zonder toereikende motivering is afgeweken.

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

46. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de kwalificatie-uitsluitingsgrond komt op het volgende neer. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedragingen van de verdachte bestaan uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat
onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig is, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als ‘witwassen’ kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zal het meerdere erin moeten bestaan dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Dit moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid. De kwalificatie van witwassen is niet toegestaan indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Met deze uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen.^[41]

47. De kwalificatie-uitsluitingsgrond is in beginsel
nietvan toepassing als naast het ‘voorhanden hebben’ dan wel ‘verwerven’ óók (of slechts) ‘overdragen’, ‘gebruikmaken’ of ‘omzetten’ bewezen is verklaard. Die gedragingen hebben immers een nadrukkelijker verhullend karakter dan verwerven of voorhanden hebben. Toch is dat anders als het bijzondere geval zich voordoet dat zulk overdragen, gebruikmaken of omzetten van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.^[42]

48. Bovendien geldt, en dat maakt het nog iets complexer, dat
in de regelsprake is van zo’n bijzonder geval als hiervoor bedoeld wanneer het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ook hier geldt weer dat een dergelijk geval (dus) slechts de kwalificatie van ‘witwassen’ kan dragen als de gedraging – of, zo is m.i. niet uitgesloten, het geheel van de gedragingen – een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.^[43],^[44]

49. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing zoals hierboven bedoeld heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Hetzelfde geldt overigens voor het geval waarin een dergelijke motivering achterwege is gebleven, ook dan kan de kwalificatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

50. Het eerste middel bevat een klacht over ‘s hofs oordeel dat bij een bewezenverklaring van het witwassen van bitcoins, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro’s bewezen kan worden verklaard omdat dan sprake zou zijn van een ‘dubbeltelling’.

De toelichting op het eerste middel

51. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de wetgever heeft beoogd de vele verschijningsvormen van witwassen strafbaar te stellen. Om (ook) handelingen aan het eind van het witwastraject effectief te kunnen aanpakken, is naast het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf, ook het witwassen van voorwerpen die indirect (of middellijk) uit misdrijf afkomstig zijn, strafbaar gesteld. De steller van het middel verwijst hiertoe onder meer naar de door mij reeds aangehaalde wetsgeschiedenis.

De bespreking van het eerste middel

52. Zoals gezegd is in deze zaak voor zover thans relevant ten laste gelegd dat de verdachte
“(telkens) één of meer voorwerpen, te weten een hoeveelheid van 7.418,01 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheidbitcoinsen/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 1.725.791,27 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (…), heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt (…)”.Daarvan heeft het hof voor zover relevant bewezen verklaard dat de verdachte
“voorwerpen, te weten 4.417,3224 bitcoins heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt (…)”.

53. De steller van het middel richt zijn pijlen op de motivering van de door het hof gegeven deelvrijspraak (ik herhaal):

“
Nu de tenlastelegging zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welk voorwerp subject van deze beoordeling[of het witwassen kan worden bewezen, D.A.]
is. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat een aantal van BTC 7.418,01 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enige hoeveelheid bitcoins bewezen zal worden verklaard[en het hof verklaart dat inderdaad ook bewezen, D.A.]
, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.”

54. Ik wil toegeven dat mij (nog steeds) niet goed duidelijk is welke (juridische) gedachtegang achter ’s hofs motivering van de deelvrijspraak schuilgaat. Ik zie twee mogelijkheden. Enerzijds kan het zijn dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat – vanwege onwenselijke ‘dubbeltelling’ –
niet zowelhet oorspronkelijke voorwerp (de bitcoins)
alshet voorwerp waarin het oorspronkelijke voorwerp is ‘omgezet’, d.w.z. de (contante) geldbedragen in euro’s, zijnde “
het resultaat van dat witwassen”, afkomstig kan zijn uit enig misdrijf en dat zij dus
niet beide tegelijkertijd‘voorwerp van witwassen’ kunnen zijn. Indien dat het geval is, dan getuigt dit oordeel – op de door mij hierboven onder randnummers 40 en 41 uiteengezette gronden – van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip ‘(onmiddellijk of middellijk) afkomstig uit enig misdrijf’.

55. Anderzijds is het ook mogelijk dat het hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat die slechts van het witgewassen voorwerp (bitcoins) “
de tegenwaarde” ervan vermeldt, dat wil zeggen: de waarde van de witgewassen hoeveelheid bitcoins in het economisch verkeer, uitgedrukt in euro’s. De vermelding van de tegenwaarde van het witgewassen voorwerp betreft in
dieuitleg van de tenlastelegging uitsluitend informatie ten overvloede. Stel dat ik word aangetroffen in een gestolen voertuig en mij wordt ten laste gelegd dat ik een voertuig ter waarde van tienduizend euro heb witgewassen, dan heb ik uiteraard niet (ook) tienduizend euro witgewassen, maar alleen dat voertuig.

56. Voor een verdere beoordeling van het middel is cruciaal hoe de aangehaalde vrijspraakmotivering moet worden verstaan. Aangezien ik de overwegingen van het hof welwillend lees, houd ik het ervoor dat het hof de tenlastelegging heeft uitgelegd op de wijze als ik hiervoor onder randnummer 55 schetste, te weten een uitleg waarin de vermelding van een geldbedrag in euro’s slechts is bedoeld als de (overbodige) omschrijving van “
de tegenwaarde” van de hoeveelheid bitcoins waarvan de verdachte het witwassen wordt verweten.

57. Daarmee heeft het middel alleen kans van slagen als de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie met klachten wordt bestreden. In dat verband wijs ik erop dat in het middel en in de toelichting het volgende naar voren wordt gebracht (ik citeer uit de toelichting): “
Het Hof heeft door zijn oordeel dat de tegenwaarde van de bitcoins in euro's niet bewezen kan worden verklaard, verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.” Deze woorden wijzen op een klacht over een onjuiste uitleg van de tenlastelegging.

58. Met deze conclusie heeft de steller van het middel evenwel volstaan. De redenen waarom zou moeten worden aangenomen dat het hof de tenlastelegging heeft gedenatureerd en – door deels vrij te spreken – de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, heb ik in het middel en de toelichting daarop niet aangetroffen. Zo wordt in de toelichting niet uiteengezet waarom de tenlastelegging bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als het verwijt van het witwassen van zowel bitcoins als het (contante) geldbedrag waarin de bitcoins zijn omgezet. De uitleg die het hof (volgens mij) aan de tenlastelegging heeft gegeven is door de steller van het middel dan ook onvoldoende bestreden en daarmee (op de in randnummer 15 uiteengezette gronden) in cassatie onaantastbaar. Om die reden faalt het eerste middel.

59. Ten overvloede merk ik op dat ik ‘s hofs uitleg van de tenlastelegging ook niet (volstrekt) onbegrijpelijk acht. In het door mij onder randnummer 52 weergegeven deel van de tenlastelegging ontbreekt achter het door mij onderstreepte exemplaar van het woord ‘bitcoins’ een komma. Interpunctie is niet zonder betekenis.^[45]Zo laten de bewoordingen van de tenlastelegging thans de mogelijkheid open dat het ‘expliciet subsidiair’ van de ‘primair’ vermelde “
hoeveelheid van 7.418,01 bitcoins” bestaat uit: “
althans een (grote) hoeveelheidbitcoinsen/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 1.725.791,27 euro”. De plaatsing van een komma achter het door mij onderstreepte exemplaar van het woord ‘bitcoins’ zou (kunnen) hebben betekend dat het ‘expliciet subsidiair’ van “
een hoeveelheid van 7.418,01 bitcoins” (slechts) bestaat uit: “
althans een (grote) hoeveelheidbitcoins,”.^[46]Bij gebrek aan een komma heeft het hof die tenlastelegging dus
kunnenuitleggen op een wijze die inhoudelijk wellicht niet de meest voor de hand liggende uitleg is, maar die niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging.

60. Tot slot merk ik nog het volgende op. Het hof heeft vrijgesproken van een als alternatief gepresenteerd onderdeel van de tenlastelegging, te weten (náást een bewezen verklaarde hoeveelheid bitcoins) een vrijspraak van ‘geldbedragen’ (in euro’s). Op het eerste gezicht maakt die deelvrijspraak geen (groot) verschil voor de kwalificatie van het bewezen verklaarde en voor de aard en ernst van het ten laste gelegde. Zonder nadere toelichting van de zijde van het OM, kan ik niet onmiddellijk inzien welk belang het OM heeft bij het succes van een klacht over deze deelvrijspraak.

Het tweede middel

61. Het tweede middel komt met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht op tegen het oordeel over de toepassing van witwastypologieën, over het hanteren van een ondergrens van € 25.000,- en over het aansluiten bij de destijds geldende WWFT voor het bewijs van de criminele herkomst van de in de tenlastelegging opgenomen bitcoins.

De eerste deelklacht van het tweede middel en de toelichting daarop

62. In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën met betrekking tot virtuele betaalmiddelen niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak omdat het handelen in bitcoins in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden in de jaren 2013 tot en met begin 2015.

63. In de toelichting op de eerste deelklacht zet de steller ervan uiteen dat het OM en de rechter gebruik kunnen maken van ‘witwastypologieën’. Daarbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die naar de ervaring heeft geleerd duiden op witwassen. Witwastypologieën zijn gebaseerd op reeds
opgespoordegevallen en gevalsvergelijking en zijn aldus per definitie de weerslag van wat
eerderezaken hebben geleerd over een modus operandi van witwassen.

64. Het hof heeft benadrukt dat terughoudendheid geboden is voor zover het gaat om het toepassen van typologieën die in 2017 zijn geformuleerd over het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) kunnen worden toegepast op het handelen van de verdachte in de periode van 2013 tot en met begin 2015. Dat oordeel getuigt, volgens de steller van het middel, van een onjuiste rechtsopvatting, is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd omdat de omstandigheid dat een typologie als zodanig op een later moment is omschreven dan de periode waarop de tenlastelegging het oog heeft, niet meebrengt dat deze witwastypologie niet als zodanig kan worden toegepast bij de beantwoording van de vraag naar de (criminele) herkomst van de bitcoins.

Het oordeel van het hof voor zover relevant voor de bespreking van de eerste deelklacht

65. Het hof heeft met betrekking tot de toepassing van witwastypologieën onder meer het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds):

“De onderhavige strafzaak lijkt een van de eerste strafzaken in Nederland te zijn, en is misschien wel de eerste strafzaak waarin sprake is van vervolging van een bitcoinhandelaar voor witwassen. Een juridisch beoordelingskader dat specifiek is toegesneden op het handelen door de verdachte in de tenlastegelegde periode ontbreekt.

“OM en rechter kunnen verder voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband wel worden genoemd, «typologieën» van witwassen (vgl. FATF XI, Report on Money Laundering Typologies 1999-2000, 3 februari 2000, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 24 februari 2000 (Fin 00-171)). Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven."

De in dat verband genoemde voorbeelden sluiten echter niet op de onderhavige zaak aan. Daarom heeft het hof zich georiënteerd op de destijds geldende Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: ‘WWFT’), waarin de Wet melding ongebruikelijke transacties is opgegaan.In het bijzonder heeft het hof daarbij acht geslagen op de in artikel 1, sub a, onder 15 WWFT (zoals dat destijds gold tot 25 juli 2018) genoemde categorie 'handelaren in zaken van grote waarde' die als een van de entiteiten werd onderscheiden die als 'instelling' onder de werking van die wet vielen. Die categorie werd tot 25 juli 2018 gedefinieerd als volgt:

Naar het oordeel van het hof vertonen de activiteiten van de verdachte zodanige verwantschap met deze categorie dat deze kunnen worden geacht onder de definitie te vallen.

In de Leidraad WWFT 2016 'Richtlijnen voor verkopers van goederen' (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT worden bitcoins expliciet als voorbeeld van 'goederen' genoemd.Bovendien wordt in § 7.3 'Ongebruikelijke transactie' voor de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt een tweetal zogenaamde objectieve indicatoren genoemd, waarvan de tweede als volgt luidt:

"Een transactie waarbij de instelling de hiervoor genoemde goederen verkoopt tegen geheel of gedeeltelijke contante betaling, waarbij het contant te betalen bedrag € 25.000 of meer bedraagt".

Tot slot verdient in dit verband vermelding de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:2021:495 waarin deze de indicator van € 25.000,-- toepasselijk acht op een economische strafzaak, waarin de bewezenverklaarde periode van ‘31 december 2013 tot en met 20 juli 2015’ liep. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in die zaak bij arrest van 25 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:728) verworpen.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij de hiervoor bedoelde beoordeling uitgaan van de drempelwaarde van € 25.000,--. In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat, indien de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een waarde van € 25.000,— of meer tegen contanten inkoopt, ofwel in één keer, dan wel verspreid over de periode van maximaal een maand, sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren.

Het hof betrekt daarbij bovendien dat volgens de eigen verklaringen van de verdachte (I) hij niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange maar (II) veelal zijn klanten op publieke plaatsen ontmoette en (III) dat hij zelf die bitcoins dan weer in contant geld omzette. Tenslotte betrekt het hof in zijn oordeel dat (IV) een afdoende inzicht ontbreekt in de identiteit van de personen met wie de verdachte aldus handelde. Voor deze handelwijze is geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.”

De bespreking van de eerste deelklacht van het tweede middel

66. Uit de motivering van het hof, in het bijzonder de door mij onderstreepte onderdelen ervan, valt op te maken dat het hof – voor toepassing op de concrete voorliggende zaak – behoedzaam op zoek is gegaan naar typologieën en andere ervaringsregels die een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

67. Het hof brengt hierbij niet zozeer tot uitdrukking dat terughoudendheid moet worden betracht enkel vanwege het tijdsverloop tussen de ten laste gelegde gedragingen en de ontwikkeling van (nieuwe) witwastypologieën in 2017, maar vanwege meer inhoudelijke redenen. Door te stellen dat het hof “
tot uitdrukking heeft gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) toegepast kunnen worden op het handelen van de verdachte” in de ten laste gelegde periode en daarbij te benadrukken dat het gegeven
“dat de typologie later is beschreven dan de tenlastegelegde periode van een te beoordelen zaak niet met zich brengt dat de feiten en omstandigheden uit die zaak niet de kenmerken van een later beschreven witwastypologie kunnen vertonen en dat deze witwastypologie niet kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn” geeft de steller van het middel m.i. een (te) beperkte weergave van de door het hof uitgevoerde exercitie. Daarmee wordt in de toelichting op het middel enigszins voorbijgegaan aan de achtergrond van de redenen voor de terughoudendheid die het hof heeft betracht.

68. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat vanwege de prilheid van het fenomeen ‘cryptovaluta’ ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen het hof heeft beoogd de meest daarop toegesneden typologie te achterhalen en toe te passen. Het hof draagt in overeenstemming hiermee redenen aan waarom typologieën die als zodanig pas in 2017 zijn geformuleerd in mindere mate aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen uit 2013 – 2015. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Verder reikt de beperkte toets in cassatie niet. Uit de overwegingen van het hof volgt ook niet zonder meer dat in 2017 opgestelde (nieuwe) typologieën – per definitie – niet kunnen worden gelegd naast handelingen en omstandigheden uit de jaren 2013 – 2015.

69. De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

De tweede deelklacht van het tweede middel en de toelichting daarop

70. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het bij de beoordeling van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn, uitgaat van een drempelwaarde van € 25.000,-, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.

71. Ter toelichting op de tweede deelklacht wordt betoogd dat de overwegingen van het hof omtrent de drempelwaarde van € 25.000,- blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting, nu voor de vraag of (er een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat) een voorwerp van misdrijf afkomstig is, niet relevant is of de waarde van ten laste gelegde voorwerp onder of boven een bepaald bedrag ligt. De overwegingen van het hof sluiten evenmin aan bij de tekst van de witwasartikelen, aldus de steller van het middel. De wetgever zou niet hebben beoogd andere beperkingen aan te leggen ten aanzien van het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om enig misdrijf. Evenmin zijn voor de beantwoording van de vraag of een voorwerp van misdrijf afkomstig is de destijds geldende WWFT en daarop gebaseerde regelgeving relevant.

72. Daarnaast wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of het niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn, uit zal gaan van een drempelwaarde van € 25.000,-, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De bespreking van de tweede deelklacht

73. Voor de vraag of sprake is van een witwasindicator waartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan, zet het hof in de hierboven reeds aangehaalde overwegingen uiteen waarom hij een grens aanhoudt van € 25.000,- in het geval de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een bepaalde waarde of meer tegen contanten inkoopt, hetzij in één keer, hetzij verspreid over een periode van maximaal een maand.

74. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste uitleg van het wettelijke delictsbestanddeel dat inhoudt dat het in artikel 420bis Sr bedoelde voorwerp uit
enigmisdrijf afkomstig is (dus zonder dat de economische waarde van het voorwerp daarbij aan een minimum is gebonden). De drempelwaarde die het hof voor ogen heeft, heeft met de uitleg van het delictsbestanddeel niets te maken. De drempelwaarde biedt slechts een praktisch handvat dat niet méér meebrengt dan een vermoeden van witwassen van zodanige aard en ernst dat daartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

75. De door het hof vastgestelde en gehanteerde drempelwaarde is, gelet op onder andere de grens die is gedestilleerd uit bepalingen in de WWFT en de Richtlijnen voor verkopers van goederen (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT, evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft in zijn zoektocht naar geschikte, op de ten laste gelegde gedraging c.q. periode toe te spitsen indicatoren een inzichtelijke afweging gemaakt en heeft (daarmee) zijn (feitelijke) oordeel voldoende gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

76. De tweede deelklacht deelt het lot van de eerste deelklacht.

Slotsom ten aanzien van het tweede middel

77. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

Het derde middel

78. Het derde middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de vrijspraak van het tweede cumulatief ten laste gelegde en klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat geen sprake is van ‘verbergen’ of ‘verhullen’, als bedoeld in de artikelen 420bis lid 1 onder a en 420quater lid 1 onder a Sr.

De toelichting op het derde middel

79. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan in de kern betoogd dat uit HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1171, kan worden afgeleid dat het omzetten van door misdrijf verkregen geldbedragen in bitcoins kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van deze geldbedragen. Volgens de steller van het middel heeft hetzelfde te gelden in het omgekeerde geval waarin uit misdrijf afkomstige bitcoins worden omgezet in contant geld. Ook dan is er sprake van ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins.

80. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de steller van het middel aan dat het omzetten van uit misdrijf afkomstige bitcoins in contant geld bij uitstek een gedraging is die er naar haar objectieve strekking op is gericht om het zicht op de criminele herkomst van die bitcoins te bemoeilijken. Die gedraging is ook geschikt om dat doel te bereiken. Door het contant maken van uit misdrijf afkomstige bitcoins wordt immers de rechtstreekse lijn met de criminele herkomst van de bitcoins doorbroken en wordt de daadwerkelijke oorsprong ervan versluierd. Dit blijkt alleen al uit het feit dat het na de omzetting moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn om het contante geld dat men dan voorhanden heeft, nog te herleiden tot de (criminele) transactie waaruit de omgezette bitcoins afkomstig waren. Het oordeel van het hof dat het omzetten van bitcoins naar contant geld niet kan worden beschouwd als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, getuigt, gelet op het voorgaande, dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

81. Bovendien betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe verwijst de steller van het middel naar hetgeen de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep hebben aangevoerd over de handelwijze van de verdachte en de omstandigheden waaronder de bitcoins werden omgewisseld tegen contant geld. Deze omstandigheden hielden in dat de verdachte in ruil voor aanzienlijke hoeveelheden contant geld grote hoeveelheden bitcoins verkocht aan onder meer de bitcoinhandelaar [verdachte] . Bij deze transacties bleef zowel de identiteit van de verdachte, als die van de bitcoinhandelaren onbekend. Ontmoetingen vonden plaats op openbare gelegenheden. Daaraan voorafgaand werden verhullende telefoon- en sms-gesprekken gevoerd. Bovendien betaalde de verdachte aan de bitcoinhandelaar een zeer ongunstige commissie, die tot 28 keer zo hoog was als bij reguliere bitcoin exchanges en wisselkantoren. Voor deze handelwijze van de verdachte bestond geen legitieme economische reden.

De bespreking van het derde middel

82. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in de periode van 31 juli 2015 tot en met 6 februari 2016 (samen met zijn neef) een totaal van 922,2444 bitcoins heeft verkocht. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat deze bitcoins – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het hof heeft niet kunnen vaststellen om welk misdrijf of welke misdrijven het daarbij zou gaan. De verdachte heeft de genoemde bitcoins tegen contant geld verkocht, onder andere aan de bitcoinhandelaar [verdachte] , één van de medeverdachten in het onderzoek ‘IJsberg’. De transacties met deze bitcoinhandelaar vonden plaats in een openbare gelegenheid, bij een vestiging van Starbucks in Amsterdam. In de strafzaak tegen [verdachte] heeft het hof vastgesteld dat hij in de periode van eind 2013 tot en met november 2015 actief is geweest als bitcoinhandelaar.

83. Het hof heeft echter “
niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins”. Het hof is dan ook van oordeel dat het onder tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

84. Ik begrijp deze motivering van de deelvrijspraak als volgt. Niet ter discussie staat dat de omzetting van bitcoins in contant geld
geschiktis om het zicht op de aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing en/of de identiteit van de rechthebbende van voorwerpen of van degene die het voorwerp voorhanden heeft te bemoeilijken. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat het enkele omzetten van bitcoins in contant geld daarop was gericht. Onder verwijzing naar het door mij onder de randnummers 36, 37 en 38 weergegeven juridisch kader, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de delictsbestanddelen ‘verbergen’ en ‘verhullen’.

85. De deelvrijspraak acht ik bovendien niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsmiddelen louter dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld en dat de daartoe strekkende transacties plaatsvonden op openbare plekken. De door het hof vastgestelde gang van zaken wijst – naar het oordeel van het hof – niet uit dat de verdachte handelingen heeft verricht
teneindede herkomst van de bitcoins daadwerkelijk te verbergen c.q. te verhullen. Bij die stand van zaken heeft het hof de verdachte kunnen vrijspreken. Zoals uiteengezet onder randnummers 11 en 12, is voor een verdergaande toets in cassatie geen ruimte. Dat het bewijsmateriaal mogelijk ook een andere bewijsbeslissing toelaat, maakt niet dat de gewraakte deelvrijspraak onbegrijpelijk is.

86. Het derde middel faalt.

Het vierde middel

87. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof bij de gegeven vrijspraak van het (opzet)witwassen ten onrechte ongemotiveerd is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv.

Het door het OM ter terechtzitting ingenomen standpunt

88. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2021 hebben de advocaten-generaal bij het hof overeenkomstig hun schriftelijke requisitoir het woord gevoerd. Dat requisitoir houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel in:

“Opzet op witwassen en de wetenschap van de criminele herkomst

De rechtbanken en hoven die zich tot nog toe hebben uitgelaten over witwassen door middel van de aankoop of verkoop van bitcoins, waarbij de witwastypologieen zijn gebruikt, zijn alle zeer kort over de vraag of er sprake was van opzet.

Dat is begrijpelijk. Zo ook de rechtbank in de vonnissen in de zaak IJsberg. Immers de opzet van de verdachten was gericht op het omzetten van bitcoins naar contant geld naar bitcoins en daarmee het doorbreken van de 'paper'trail. Het contante geld in combinatie met de gegarandeerde anonimiteit van de verkopers leverde het door hen zo gewenste resultaat.

Door te handelen zoals verdachten hebben gedaan, waarbij zij kort gezegd anonimiteit voor veel geld verkochten hebben zij minstens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het geld of de bitcoins middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig waren. Sterker nog: iedereen die onder die omstandigheden handelde, moest beseffen dat het niet anders kon dan dat die bitcoins van misdrijf afkomstig waren, een noodzakelijkheidsbewustzijn aldus.

De rechtbank wijdt er in deze zaak een zeer korte overweging aan:

Gelet op de omstandigheden waaronder deze handel plaatsvond, moet bovendien geoordeeld worden dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij met de andere klanten bitcoins wit waste.

En daar slaat de rechtbank de spijker op de kop.

Voor zover er nog aanvullende redenen van wetenschap zijn, zal ik die hierna per verdachte bespreken, maar ook zonder die aanvullende redenen van wetenschap kan minst genomen op basis van het voorgaande bewezen worden dat de verdachten voorwaardelijk opzet hadden op de criminele herkomst van het geld, en daarmee op het witwassen van dat geld juist de door hun werkwijze.

(…)

Wat wist [verdachte] van die criminele herkomst of wat had hij moeten weten?

[verdachte] speelt - en dat is mijn korte samenvatting van het geheel - de vermoorde onschuld. Natuurlijk wist hij wat er aan de hand was en dat zijn klanten bitcoins verdienden op een manier die het daglicht niet konden verdragen en dat dat ook precies de reden was waarom ze naar [verdachte] kwamen om die bitcoins om te zetten in contant geld. Voor een behoorlijk provisie hield [verdachte] zowel zijn klanten als hun bitcoins in het duister. En dat hij daarvan op de hoogte was of in ieder geval zich daar zeer wel bewust van was, blijkt uit het dossier:

1) -DOC-134: uitwerking getapt gesprek tussen [verdachte] en een van zijn klanten, d.d. 31 mei 2015. [verdachte] maakt afspraak voor ontmoeting,klant wil het niet via Western Union doen, want dan 'moet je al je gegevens [geven]’. Kortom: de klant wil kennelijk anoniem blijven. [verdachte] weet dat.

2) -DOC-289: bericht van [verdachte] op 23 mei 2014 op een btcforum. Dus nog redelijk aan het begin van zijn carrière als btc-wisselaar.

Waarop iemand gereageerd heeft met de volgende vraag:

"waarom zou iemand dat willen? 2 situaties:

- iemand wil zijn geld witwassen, gebruikt een bitcoinmixer en is beter uit dan met deze deal

- iemand wil zijn eerlijke coins verkopen, en stuurt ze naar kraken en is beter uit (En bespaart veel tijd)"

De verdachte antwoordde toen:

"Voor het volledig anoniem verkopen van je coins, ook zonder tussenkomst van een bank? Blijft maar 1 optie over... cash"..

Kortom verdachte begreep heel goed dat hij anonimiteit verkocht.

3) [verdachte] kocht, zoals hierna zal worden besproken, BTC van zijn broer [medeverdachte 3] . Op 29 augustus 2015 is een gesprek tussen de broers in de auto opgenomen. [medeverdachte 3] vertelde toen dat hij op dat moment iets meer dan 300.000,- euro had. [medeverdachte 3] had geen (legale) bronnen van inkomsten die dat zouden kunnen verklaren. Ook dat wist [verdachte] .

4)Wetenschap obv verhoor medewerker KvK bij RC ( [betrokkene 3] ). Witwassen van je eigen gedrag met voorbedachte rade?

[verdachte] doet het voorkomen alsof hij echt wel eerlijke intenties had. Hij is zelfs naar de KvK geweest en daar heeft hij gevraagd of het wel mocht wat hij deed. De medewerker van de KvK moest hier zelfs nog over gehoord worden: wat [verdachte] precies had gevraagd en wat [betrokkene 3] toen had geantwoord en of dat wel juist was.

Let wel. Dit is dus begin 2015. [verdachte] wisselde toen al geruime tijd cash voor bts. [betrokkene 3] weet eigenlijk niets over handel in bitcoins en hij dacht niet dat het op dat moment gereguleerd was. Of het kopen van BTC een financiële dienst is, weet hij ook niet. Uit de mail die deze [betrokkene 3] overlegt, zou je inderdaad kunnen opmaken dat [verdachte] op zoek was naar een legale manier om in bitcoins te handelen (in dat kader, zegt hij, heeft hij ook met de oprichter van Bitonic gesproken)

16-01-2015 13:32:46] Bitcoins zijn al een tijdje in het nieuws en inmiddels zijn er tientallen bedrijven die opgestart die als Online wisselkantoor dienen, zie www.bitonic.nl, bitrush.nl, www.coinvert.nl etc. Deze online bedrijven kopen/verkopen online bitcoins via ideal of een ander betalingssysteem. Nu loop ik met het idee om ook Bitcoins te kopen en verkopen. Niet alleen online, maar ook op kantoor met cash geld. Dat ik dus bitcoins met cash geld op kantoor koop en verkoop tot een bepaald bedrag (15000) per persoon. Mijn vraag is als volgt. Is het toegestaan om dit te doen? Loop ik dan tegen bepaalde wetten/regels? Ik hoor graag van u, met vriendelijke groeten, [betrokkene 4] E-mailadres: [e-mailadres] (geen telefoonnr vermeld)

Mij valt daarbij wel meteen op dat hij niet vertelt dat hij met cash geld naar openbare plaatsen gaat lopen slepen maar dat hij het doet voorkomen dat hij dat op een kantoor zou doen.

Op zich is het ook wel interessant dat [betrokkene 3] in zijn antwoordmail aan [verdachte] verwijst naar [A] en [B] met zijn vragen. Daarnaast stuurt hij een aantal links door die allemaal de strekking hebben dat het gevaar van witwassen op de loer ligt.

Zo wordt bijvoorbeeld in een van de links verwezen naar een link op bitcoincourant, die weer doorlinkt naar de scriptie van ene [betrokkene 5] , waarin het volgende staat te lezen (gelijk in het abstract, dus je hoeft er niet ver voor door te lezen):

De nadelen laten zich echter gemakkelijk raden: de aan het systeem inherente
anonimiteit leidt tot illegaliteit. De Bitcoin
fungeert daarom ook als betaalmiddel voor criminele goederen (denk daarbij bijvoorbeeld aan Silk Road), als witwasmiddel van zwart geld(mei 2014 werd hier nog iemand voor veroordeeld door de rechtbank Rotterdam)
en als financieringsmiddel voor illegale groeperingen zoals mogelijkerwijs ook voor IS.

Als [verdachte] echt op zoek was geweest naar informatie, dan heeft hij dit natuurlijk gelezen. Op verzoek van de verdediging is ook [betrokkene 6] , toen werkzaam bij de [B] , gehoord. Deze wordt door verdediging met een mail geconfronteerd die [verdachte] aan de [B] zou hebben geschreven, maar kan zich dat niet herinneren. In het antwoord van [betrokkene 6] in de mail staat:

De Nederlandsche Bank ( [B] ) heeft uw bericht van 15 januari 2015 in goede orde ontvangen. In antwoord op uw vraag kunnen wij u het volgende meedelen. Op dit moment heeft [B] het volgende standpunt ten aanzien van virtuele valuta's zoals de bitcoin. Virtuele valuta’s vallen buiten de reikwijdte van de Wet op het financieel toezicht (Wft) [B] houdt zodoende geen toezicht op deze virtuele valuta’s en ondernemingen die hierin handelen of die betalingen hiermee faciliteren. Daarmee is overigens niet gezegd dat de Wft geen handvaten zou bieden om (het handelen in of betalen met) virtuele valuta’s onder toezicht te brengen, dat kan in de toekomst alsnog het geval zijn. Voor alle duidelijkheid, bovenstaande betreft informatie in algemene zin en geeft geen oordeel over de door u voorgenomen activiteiten Voor verdere vragen over de reikwijdte van de Wft met betrekking tot een specifieke casus kunt u een juridisch specialist raadplegen. Eventueel kunt u [B] verzoeken om een reikwijdteoordeel. In dit geval dient u de casus nauwkeurig gemotiveerd en op naamsbasis schriftelijk voor te leggen aar het Expertisecentrum Markttoetreding.

Dat laatste heeft [verdachte] kennelijk nooit meer gedaan. Hij wilde natuurlijk niet weten hoe [B] over zijn echte businessmodel dacht. Dat wist hij al.”

De toelichting op het vierde middel

89. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan betoogd dat de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd hebben uiteengezet dat en waarom ten aanzien van de verdachte sprake was van (opzettelijk) witwassen. Het hof is van dit standpunt afgeweken door enkel het (medeplegen van) schuldwitwassen bewezen te verklaren, maar heeft, in strijd met het bepaalde in artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv, niet de redenen opgegeven die tot afwijking van dat standpunt hebben geleid.

De bespreking van het vierde middel

90. Het hof heeft “
schuldwitwassen, meermalen gepleegd en medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” bewezen verklaard en (‘partieel’) vrijgesproken van het impliciet primair ten laste gelegde (opzettelijk) witwassen. Een motivering van deze deelvrijspraak ontbreekt. Kennelijk heeft het hof het standpunt van het OM dat (opzettelijk) witwassen bewezen kan worden verklaard, niet opgevat als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ in de zin van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv.

91. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de relevante passages van het requisitoir géén ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft herkend over specifiek het bewijs van het (opzettelijk) witwassen. Het hof was dan ook niet (op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv) gehouden om de deelvrijspraak te motiveren. In zoverre faalt het middel.

92. Voor zover wordt geklaagd dat de deelvrijspraak onbegrijpelijk is, wijs ik andermaal op hetgeen ik onder randnummers 11 en 12 heb uiteengezet. Daaruit volgt onder meer dat een vrijspraak niet als onbegrijpelijk kan worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal een andere bewijsbeslissing toelaat.

93. Ook het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.

94. De namens het OM voorgestelde middelen falen.

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

95. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan het zogenoemde ‘stappenplan’ door ten onrechte een drempelwaarde van € 25.000,- te hanteren ter beantwoording van de vraag of de ten laste gelegde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn.

De toelichting op het eerste middel

96. Volgens de steller van het middel heeft het hof nagelaten om te beoordelen of op grond van door het OM aangedragen feiten en omstandigheden het niet anders kan zijn dan dat de door de verdachte gekochte bitcoins uit enig misdrijf afkomstig zijn, alsmede of de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven dat de door hem gekochte bitcoins niet uit misdrijf afkomstig zijn. In plaats daarvan zou het hof zijn oordeel hebben gebaseerd op “
een zelf bedachte regel”, aldus de steller van het middel.

De bespreking van het eerste middel

97. Zoals uiteengezet bij de bespreking van het tweede namens OM voorgestelde middel, heeft het hof, ter beantwoording van de vraag of sprake is van een witwasindicator waartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan, expliciet overwogen waarom hij een grens aanhoudt van € 25.000,- in het geval de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een bepaalde waarde of meer tegen contanten inkoopt, hetzij in één keer, hetzij verspreid over een periode van maximaal een maand.

98. Die overwegingen geven, als gezegd, geen blijk van een onjuiste uitleg van het wettelijke delictsbestanddeel dat inhoudt dat het in artikel 420bis Sr bedoelde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is (waarbij de economische waarde van het voorwerp niet aan een minimum is gebonden). De drempelwaarde die het hof voor ogen heeft, heeft met de uitleg van het delictsbestanddeel niets te maken. De witwasindicator biedt slechts een praktisch handvat dat niet méér meebrengt dan dat het een vermoeden rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, waartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en miskent met name niet hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het onder randnummer 42 aangehaalde arrest HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ2019/298.

99. De door het hof vastgestelde en gehanteerde drempelwaarde is, gelet op onder andere de grens die is gedestilleerd uit bepalingen in de WWFT en de Richtlijnen voor verkopers van goederen (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT, evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft in zijn zoektocht naar geschikte, op de ten laste gelegde gedraging c.q. periode toe te spitsen indicatoren een inzichtelijke afweging gemaakt en heeft (daarmee) zijn (feitelijke) oordeel voldoende gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

100. Het middel faalt.

Het tweede middel

101. Het tweede middel klaagt dat het hof zonder toereikende motivering is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv.

De door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunten

102. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2021 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota het woord gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant, in:

“60. Waar het gaat om de overige BTC en geldbedragen stelt de verdediging zich op het standpunt dat de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en/of omstandigheden geen vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

61. Als uw Hof tot het oordeel komt dat er wel sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt een verklaring heeft gegeven voor de herkomst van de bitcoins. Daar komt dan bij dat de gestelde feiten en/of omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dat de bitcoins van enig misdrijf afkomstig zijn.

62. Indien u tot de conclusie komt dat de bitcoins van (enig) misdrijf afkomstig zijn, dan stelt de verdediging zich uitdrukkelijk op het standpunt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat cliënt wist óf redelijkerwijs moest vermoeden dat daarvan sprake was.

(…)

80. Waar het gaat om de overige BTC en geldbedragen op de tenlastelegging stelt de verdediging zich op het standpunt dat de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en/of omstandigheden geen vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

(…)

93. Als uw Hof tot het oordeel komt dat er wel degelijk een vermoeden van witwassen kan worden vastgesteld, dan mag van cliënt worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de bitcoins. En dat is exact wat [verdachte] heeft gedaan.

(…)

111. Indien uw Hof tot het oordeel komt dat de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat cliënt wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat daarvan sprake is.

(…)

117. Dat [verdachte] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bitcoins van misdrijf afkomstig waren, wordt door de verdediging uitdrukkelijk betwist. [verdachte] heeft - zo wordt in hoger beroep wel door diverse medeverdachten bevestigd - gevraagd naar de herkomst van bitcoins én ook informatie over zijn klanten verzameld. Hij heeft zelfs expliciet gevraagd naar de criminele herkomst van de bitcoins. Pas nadat deze vraag ontkennend werd beantwoord, besloot [verdachte] om te handelen. Dit zo zijnde stel ik mij op het standpunt dat van voorwaardelijk opzet geen sprake is.

(…)

123. Het afspreken in openbare gelegenheden had ook niets te maken met mogelijke herkomst van de bitcoins, maar enkel met de veiligheid van [verdachte] zelf.

(…)

126. Voorts is door het Openbaar Ministerie en ook de rechtbank gewezen op de hogere fee die [verdachte] bij zijn klanten in rekening bracht. Veelvuldig is de vergelijking met Kraken opgeworpen.

(…)

129. Cliënt deed ook navraag naar herkomst, hetgeen is bevestigd door [medeverdachte 10] en [medeverdachte 3] . Ook blijkt uit de verklaringen van [verdachte] bij de FIOD dat hij over de nodige informatie over zijn klanten beschikte.”

De toelichting op het tweede middel

103. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan betoogd dat het hof heeft nagelaten te responderen op diverse ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunten. Die toelichting bevat verwijzingen naar (de hierboven weergegeven) specifieke randnummers, voorzien van een korte duiding.

De bespreking van het tweede middel

104. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de relevante passages van de pleitnota – zowel afzonderlijk als in samenhang bezien – géén ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft herkend over specifiek het bewijs van het schuldwitwassen. Het hof heeft dus niet separaat hoeven te responderen op de door de steller van het middel bedoelde standpunten.

105. Ook het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel

106. Het derde middel behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de verdachte ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de bitcoins die hij kocht (of de euro’s waarmee hij betaalde) uit enig misdrijf afkomstig waren, hetgeen ertoe zou leiden dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

De toelichting op het derde middel

107. In de toelichting op het middel geeft de steller ervan ten aanzien van elk bewijsmiddel weer welke betekenis eraan zou moeten worden gegeven. Daaraan verbindt hij vervolgens de conclusie dat uit geen van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de bitcoins die hij kocht (of de euro’s waarmee hij betaalde) uit misdrijf afkomstig waren.

De bespreking van het derde middel

108. Zoals uiteengezet onder randnummer 19, sub (2), is de voor schuldwitwassen vereiste schuld aanwezig indien de verdachte ‘redelijkerwijs moest vermoeden (of begrijpen)’ dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.^[47]Dit vermoeden wijst op ‘grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid’.^[48]Niet vereist is dat precies wordt aangegeven op grond van welke omstandigheden de verdachte had moeten vermoeden dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig was; wel moeten die omstandigheden uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden.^[49]Zo kan het bewijs van de schuld onder andere worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte heeft gevraagd aan de verkopers of de betreffende voorwerpen wel eerlijk waren verkregen, terwijl hij desondanks (nadien) geen nader onderzoek naar de herkomst van de voorwerpen heeft ingesteld.^[50]

109. Tegen deze achtergrond heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder (bewijsmiddel 2) de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 17 november 2021, kunnen afleiden dat de verdachte ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de bitcoins die hij kocht uit misdrijf afkomstig waren.

110. Het middel faalt.

De als vierde middel gepresenteerde klacht

111. Als ik het goed begrijp komt hetgeen als vierde middel wordt gepresenteerd op tegen de wijze waarop in de strafrechtspleging (als geheel) wordt omgegaan met de overschrijding van de redelijke termijn. De steller van het middel wil voorkomen dat het recht op een eerlijk proces “
een illusoir recht wordt” en zou het in dat licht “
passend vinden” als het OM in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk wordt verklaard. Daartoe wordt aangevoerd dat de (toegepaste) strafkorting “
niet de instanties die met de vervolging en berechting zijn belast raakt” en “
de indruk wekt dat een schending van een mensenrecht kan worden afgekocht”.

112. Ik kan hierin en in het overige dat onder de noemer van dit ‘middel’ wordt aangevoerd geen ‘middel van cassatie’ in de zin der wet gewaarworden. Ik benadruk in dit verband dat als ‘middel van cassatie’ uitsluitend in aanmerking komt een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.

Slotsom

113. Alle voorgestelde middelen falen.

114. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot matiging van de opgelegde gevangenisstraf.

115. Overige ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

116. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van de beroepen voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over schuldwitwassen van bitcoins en de toepassing van witwasindicatoren

Conclusie

Nummer22/00484

Inleiding

De middelen van cassatie

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

De toelichting op het eerste middel

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

De eerste deelklacht van het tweede middel en de toelichting daarop

De bespreking van de eerste deelklacht van het tweede middel

De tweede deelklacht van het tweede middel en de toelichting daarop

De bespreking van de tweede deelklacht

Slotsom ten aanzien van het tweede middel

Het derde middel

De toelichting op het derde middel

De bespreking van het derde middel

Het vierde middel

Het door het OM ter terechtzitting ingenomen standpunt

De toelichting op het vierde middel

De bespreking van het vierde middel

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

De toelichting op het eerste middel

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

De door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunten

De toelichting op het tweede middel

De bespreking van het tweede middel

Het derde middel

De toelichting op het derde middel

De bespreking van het derde middel

De als vierde middel gepresenteerde klacht

Slotsom

Voetnoten