ECLI:NL:PHR:2024:217

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00470

Zitting27 februari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2022 wegens 1.
“schuldwitwassen, meermalen gepleegd en medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd en gewoontewitwassen en medeplegen van gewoontewitwassen”3.
“voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn om een feit, bedoeld in het vierde/vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen”en wegens 4 en 5.
“telkens: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”veroordeeld tot 51 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest. De verdachte is ter zake van het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde en het onder 2 en 6 ten laste gelegde vrijgesproken.

2. Cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

3. Ook de advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag heeft cassatieberoep ingesteld. W.J.V. Spek, eveneens advocaat-generaal, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Deze strafzaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer^[2]– deel uit van het onderzoek met de naam ‘IJsberg’. Centraal in dit onderzoek staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen. Terecht staan de (ver)kopers van bitcoins. Naast strafzaken zijn er tegen vier personen tevens vorderingen tot profijtontneming aanhangig.

De middelen van cassatie

5. De door het OM voorgestelde middelen vechten in cassatie verscheidene beslissingen van het hof aan, te weten (1) de deelvrijspraak van het witwassen van de voorwerpen waarin de bitcoins zijn omgezet (de contante geldbedragen) op de grond dat anders sprake zou zijn van ‘dubbeltelling’, (2) de onjuiste uitleg van het delictsbestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’, (3) het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak hetgeen het hof ertoe bracht bij de beoordeling van de zaak een ‘drempelwaarde’ van € 25.000 te hanteren, (4) de deelvrijspraak van het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van (onder meer) de herkomst van de bitcoins en de deelvrijspraak van het (opzettelijk) witwassen.

6. De namens de verdachte voorgestelde middelen klagen (1) dat het hof ‘bitcoins’ ten onrechte heeft aangemerkt als ‘voorwerpen, gelden en/of andere betaalmiddelen’, als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet, (2) dat het hof zijn bewezenverklaring van feit 4, te weten de bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht ontoereikend heeft gemotiveerd, (3) dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

7. Hieronder geef ik eerst – voor zover relevant – een weergave van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de motivering van (andere) beslissingen die zijn opgenomen in het (in deze zaak) bestreden arrest.

Vervolgens schets ik enkele (juridische) beoordelingskaders die van belang zijn voor de bespreking van de middelen. Voor het leesgemak heb ik ervoor gekozen in de zeven samenhangende strafzaken geheel identieke beoordelingskaders op te nemen. Vanwege verschillen in de bewijsvoering en verschillen tussen de middelen die in deze strafzaken door het OM en namens de verdachten zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid dat deze kaders voor een afzonderlijke zaak niet steeds in volle omvang relevant zijn voor de bespreking van de in die strafzaak ingediende middelen. De beoordelingskaders betreffen (1) de ruimte voor de toetsing van (deel)vrijspraken in cassatie, (2) een bespreking van het delict witwassen, waarvan met name de delictsbestanddelen ‘voorwerp’ en ‘afkomstig uit enig misdrijf’, (3) het ‘stappenplan’ voor het bewijs van witwassen (in het bijzonder van de criminele herkomst van het voorwerp), alsook de rol van typologieën van witwassen daarin, en (4) de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen. Daarna volgt een bespreking van de ingediende middelen, waarbij ik voor een onderbouwing van mijn opvattingen diverse malen verwijs naar de desbetreffende beoordelingskaders.

De tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en motivering van de partiële vrijspraken

8. Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat:

“1. hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 januari 2016 te Rotterdam en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) één of meer voorwerp(en), te weten

- een hoeveelheid van 25.301,64 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of

- een of meer geldbedrag(en) van in totaal 6.435.434,14 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (DOC-586 en DOC-587) en/of

- twee, althans één personenauto (’s) (Mercedes Benz met kenteken [kenteken 1] en/of Audi A1 met kenteken [kenteken 2] ),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader (s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,

en/of

(telkens) van één of meer voorwerp(en), te weten

- een hoeveelheid van 25.301,64 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of

- een of meer geldbedrag(en) van in totaal 6.435.434,14 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (DOC-586 en DOC-587) en/of

- twee, althans één personenauto(’s) (Mercedes Benz met kenteken [kenteken 1] en/of Audi A1 met kenteken [kenteken 2] ),

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op genoemde voorwerpen was/waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie genoemde voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt;”

9. Daarvan is bewezen verklaard dat:

“1. (fase 2)

hij in de periode van 1 april 2014 tot en met 22 augustus 2014 in Nederland, (tezamen en in vereniging met een ander) meermalen,

a. voorwerpen, te weten

- ongeveer 1.016 bitcoins,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte, en zijn mededader(s) redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

(fase 3)

hij in de periode van 27 augustus 2014 tot en met 23 september 2015 in Nederland,

(tezamen en in vereniging met een ander) meermalen,

a. voorwerpen-, te weten

- ongeveer 24.285 bitcoins en

- één personenauto (Mercedes Benz met kenteken [kenteken 1]

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, van het plegen van dat feit een gewoonte heeft gemaakt.”

10. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“1. Feit 1 (witwassen)

De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij tussen 1 januari 2014 en 19 januari 2016 BTC 25.301,64 en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 6.435.434,14, alsmede twee

auto’s heeft witgewassen.

De rechtbank heeft wettig en overtuigend bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 januari 2016 bitcoins en girale en/of chartale gelden, alsmede een personenauto heeft witgewassen. Dit betreft de verkoop van BTC 25.301,64 met een waarde van € 6.435.434,14.

Het Openbaar Ministerie heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte conform deze bewezenverklaring wordt veroordeeld.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien door het Openbaar Ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld/de bitcoins. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins/geldbedragen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.

Nu de tenlastelegging zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welke voorwerpen subject van deze beoordeling zijn. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 25.301,64 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enig aantal bitcoins bewezen zal worden verklaard, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro’s bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af. Het ligt voor de hand om daarbij, met de verdediging en het Openbaar Ministerie, een onderscheid te maken tussen een aantal verschillende fasen.

Deeerste fasebetreft een periode beginnende in maart 2014 waarin de verdachte van de medeverdachte [medeverdachte 4] (hierna: ‘ [medeverdachte 4] ’) bedragen op zijn bankrekening ontving, deze contant opnam bij geldautomaten en dat contante geld vervolgens aan de medeverdachte [medeverdachte 4] afdroeg. Dit alles voor een commissie van 1% van de bedragen die de verdachte aldus omzette. Nu de verdachte de eerste commissie blijkens zijn eigen aantekenschrift op 10 maart 2014 ontving (DPV1, blz. 5481), bestaat grond om deze periode op die datum te laten beginnen.

De verdachte heeft de hier omschreven gang van zaken erkend. Hij stelt echter in die periode nog geen enkel benul te hebben gehad van de herkomst van de bitcoins. De medeverdachte [medeverdachte 4] had hem verteld dat deze bitcoins een legale herkomst hadden, zoals mining. De verdachte kende de medeverdachte [medeverdachte 4] als collega en zij gingen vriendschappelijk met elkaar om. Er was voor hem geen reden om de medeverdachte [medeverdachte 4] te wantrouwen.

Het Openbaar Ministerie heeft hier tegenover gesteld dat de verdachte toen al volledig op de hoogte was van de omvang van de geldstroom en dat deze contant moest worden gemaakt ten behoeve van de medeverdachte [medeverdachte 4] , die daarvoor kennelijk zijn eigen bankrekeningen niet kon gebruiken. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte volgens het Openbaar Ministerie ook toen al de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit geld van misdrijf afkomstig was.

De vraag is aan de orde of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Het hof is van oordeel dat dit niet zonder meer achteraf kan worden beoordeeld. Zoals uit het dossier blijkt zijn de kennis over het fenomeen bitcoin in zijn algemeenheid en de inzichten in de gang van zaken en de structuur van de handel daarin, alsmede de mogelijkheden om dergelijke kennis en inzichten te verwerven, heden ten dage wezenlijk anders dan in de periode welke hier aan de orde is.

In de jaren 2013 en 2014 was de bitcoin noch cryptocurrency in zijn algemeenheid een algemeen bekend fenomeen. Dat betekent dat niet van de verdachte verlangd mag worden dat hij vraagtekens zette bij de vraag of de bedragen die hij op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 4] omzette in contant geld, daadwerkelijk door mining verkregen konden zijn. Overigens bevat het dossier geen aanwijzingen dat dat scenario daadwerkelijk onwaarschijnlijk zou zijn.

Daar komt bij dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte een volledig inzicht had in (de omvang van) de bitcoinhandel van de medeverdachte [medeverdachte 4] en dat hij op grond daarvan geacht moet worden te hebben geweten van de criminele herkomst van de door de medeverdachte [medeverdachte 4] aan hem aangeboden bitcoins, danwel daarvan redelijkerwijs een vermoeden te hebben gehad.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat zich met betrekking tot deze eerste fase niet de situatie voordoet dat het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn.

Detweede fasebegint op het moment dat de verdachte zelfstandig in bitcoins kon gaan handelen. In concreto vangt deze fase aan op het moment dat de verdachte van de medeverdachte [medeverdachte 4] de inloggegevens ontvangt van vier online bitcoinexchanges (DOC-5 en V-03-11). Vanaf dat moment kon de verdachte zelfstandig in bitcoins handelen. De e-mail waarbij deze gegevens werden verzonden dateert van 31 maart 2014 en in het notitieboek van de verdachte is te lezen dat hij op 1 april 2014 zijn eerste bitcoins kocht van ‘ [medeverdachte 4] ’.

De verdachte heeft over deze fase verklaard:

"Ik ging tot die tijd met [medeverdachte 4] naar trades met de contacten van [medeverdachte 4] , waarbij ik dan de gelegenheid kreeg om 30% van het aanbod te kopen zoals ik verklaarde. Ik ging dan voor 92% van de actuele koers inkopen bij deze aanbieder
(V-03-11)."

Uit het notitieboekje van de verdachte (DOC-439) blijkt dat hij in deze fase hoofdzakelijk op deze wijze heeft gehandeld met twee klanten van de medeverdachte [medeverdachte 4] , bekend als ' [medeverdachte 4] / [medeverdachte 4] ' en ‘ [medeverdachte 4] ’. Er is geen reden om te twijfelen aan deze gang van zaken. De vraag ligt daarom voor hoe dit te kwalificeren.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat:

"(...) ik geen indicatie had met betrekking tot de herkomst van de bitcoins en u vraagt mij of dat ook gold voor de bitcoins afkomstig van de [medeverdachte 4] . Ik had enkel de informatie die ik van [medeverdachte 4] had gekregen. Ik had geen verdere indicaties en ook de informatie die ik ontving van de [medeverdachte 4] maakte dit niet anders. Na de zomer van 2014 ben ik zelf op zoek gegaan naar klanten om bitcoins mee te verhandelen. Ik ben toen op het darkweb gestuit en ik kwam er achter dat bitcoins als betaalmiddel werden gebruikt op het darkweb. Die algemene kennis had ik eerder niet. Mijn kennis van bitcoins was erg beperkt
."

Deze verklaring wordt niet weersproken door andere informatie uit het dossier, zodat van de juistheid hiervan moet worden uitgegaan.

1.1

Door het hof gehanteerde witwasindicatoren

Door het Openbaar Ministerie is gewezen op de zogenaamde witwastypologieën die in 2017 door de Financial Intelligence Unit zijn opgesteld met betrekking tot virtuele betaalmiddelen. Specifiek de volgende typologieën worden door het Openbaar Ministerie van toepassing op het handelen door de verdachte geacht:

- Het meermalen binnen een relatief korte periode vanaf bankrekening(en) opnemen van aanzienlijke contante bedragen, geheel of in delen, zonder een kennelijke economische noodzaak en in combinatie met het meermalen giraal ontvangen van bedragen (waarbij die bedragen in geval van de handelaar in virtuele betaalmiddelen kennelijk afkomstig zijn uit de verkoop van virtuele betaalmiddelen).

- De aankoop van virtuele betaalmiddelen waarbij aan tenminste twee van de volgende kenmerken is voldaan:

- de koper biedt zijn diensten aan via internet middels vraag- en aanbodsites;

- de koper stelt geen identiteit van de verkoper vast;

- de koper rekent in contanten af;

- een legale economische verklaring voor de wijze van omwisseling is niet aannemelijk;

- de omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen is niet aannemelijk in relatie tot gemiddeld particulier gebruik.

- De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.

Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie een aantal verklaringen van de verdachte waarom hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan, weersproken.

De onderhavige strafzaak lijkt een van de eerste strafzaken in Nederland te zijn, en is misschien wel de eerste strafzaak waarin sprake is van vervolging van een bitcoinhandelaar voor witwassen. Een juridisch beoordelingskader dat specifiek is toegesneden op het handelen door de verdachte in de tenlastegelegde periode ontbreekt.

In die periode was sprake van relatieve onbekendheid van het fenomeen cryptovaluta. Vanuit dat perspectief lijkt terughoudendheid met betrekking tot het zonder meer toepassen van normen die in 2017 zijn geformuleerd - en vervolgens grosso modo in de rechtspraak lijken te zijn aanvaard - op het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015, op zijn plaats. Aanknopingspunten voor het oordeel dat die normen (slechts) een formalisering zijn van reeds eerder voldoende breed aanvaarde normen, ontbreken. Daarom is een ander kader nodig voor de beantwoording van de vraag of de verdachte in de tenlastegelegde periode aanleiding had moeten hebben voor twijfel dat de voorwerpen, zijnde bitcoins, die hij tegen contante betaling kocht een criminele herkomst hadden.

Bij de zoektocht naar een dergelijk kader is het hof uitgegaan van het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0787), waaruit blijkt dat het gebruik van typologieën toen al geaccepteerd werd. In dat arrest wordt onder meer de Memorie van Toelichting bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven aangehaald. Daarin is onder andere opgenomen (Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, blz. 8-10):

“OM en rechter kunnen verder voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband wel worden genoemd, «typologieën» van witwassen (vgl. FATF XI, Report on Money Laundering Typologies 1999-2000, 3 februari 2000, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 24 februari 2000 (Fin 00-171)).

Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven
."

De in dat verband genoemde voorbeelden sluiten echter niet op de onderhavige zaak aan. Daarom heeft het hof zich georiënteerd op de destijds geldende Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: ‘WWFT’), waarin de Wet melding ongebruikelijke transacties is opgegaan. In het bijzonder heeft het hof daarbij acht geslagen op de in artikel 1, sub a, onder 15 WWFT (zoals dat destijds gold tot 25 juli 2018) genoemde categorie 'handelaren in zaken van grote waarde’ die als een van de entiteiten werd onderscheiden die als 'instelling' onder de werking van die wet vielen. Die categorie werd tot 25 juli 2018 gedefinieerd als volgt:

"beroeps- of bedrijfsmatig handelende verkoper van goederen, voor zover betaling van deze goederen in contanten plaatsvindt voor een bedrag van € 15.000 of meer, ongeacht of de transactie plaatsvindt in een handeling of door middel van meer handelingen waartussen een verband bestaat
".

Naar het oordeel van het hof vertonen de activiteiten van de verdachte zodanige verwantschap met deze categorie dat deze kunnen worden geacht onder de definitie te vallen.

In de Leidraad WWFT 2016 'Richtlijnen voor verkopers van goederen' (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT worden bitcoins expliciet als voorbeeld van 'goederen' genoemd. Bovendien wordt in § 7.3 'Ongebruikelijke transactie' voor de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt een tweetal zogenaamde objectieve indicatoren genoemd, waarvan de tweede als volgt luidt:

"Een transactie waarbij de instelling de hiervoor genoemde goederen verkoopt tegen geheel of gedeeltelijke contante betaling, waarbij het contant te betalen bedrag € 25.000 of meer bedraagt
".

Tot slot verdient in dit verband vermelding de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:2021:495 waarin deze de indicator van € 25.000,-- toepasselijk acht op een economische strafzaak, waarin de bewezenverklaarde periode van ‘31 december 2013 tot en met 20 juli 2015’ liep. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in die zaak bij arrest van 25 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:728) verworpen.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij de hiervoor bedoelde beoordeling uitgaan van de drempelwaarde van € 25.000,--. In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat, indien de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een waarde van € 25.000-- of meer tegen contanten inkoopt, ofwel in één keer, dan wel verspreid over de periode van maximaal een maand, sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren.

Het hof betrekt daarbij bovendien dat volgens de eigen verklaringen van de verdachte (I) hij niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange maar (II) veelal zijn klanten op publieke plaatsen ontmoette en (III) dat hij zelf die bitcoins dan weer in contant geld omzette.

Tenslotte betrekt het hof in zijn oordeel dat (IV) een afdoende inzicht ontbreekt in de identiteit van de personen met wie de verdachte aldus handelde. Voor deze handelwijze is geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.

1.2

Toepassing van de witwasindicatoren

Het hof heeft het hiervoor geformuleerde uitgangspunt aldus toegepast dat ten aanzien van alle ter beoordeling voorliggende transacties in de tweede fase - lopende van 1 april 2014 tot en met 24 augustus 2014 - is nagegaan of daarin binnenkomende transacties zichtbaar zijn voor een bedrag van € 25.000,-- of groter, dan wel reeksen van transacties afkomstig van eenzelfde entiteit, waarvan de som over de periode van een maand € 25.000,-- of groter is.

Transacties afkomstig uit wallets of van bitcoinadressen waarvan het hof heeft kunnen vaststellen dat deze aan de verdachte zelf toebehoren, zijn buiten beschouwing gelaten.

Het resultaat hiervan is neergelegd in bijlage I, blad 1. Deze bijlage bevat de uitwerking door het hof van DOC-439 en DOC-441. Hieruit blijkt dat de verdachte in de periode van deze tweede fase in totaal tenminste BTC 653,225 (alsmede een onbekend aantal bitcoins ter waarde van € 3.500,-- op 10 mei 2014 en een onbekend aantal bitcoins ter waarde van € 29.000,-- op 18 juli 2014), met een totale waarde van € 280.000,-- van genoemde ' [medeverdachte 4] ' heeft gekocht.

Voorts blijkt hieruit dat hij in die periode in totaal tenminste BTC 234,565 (alsmede een onbekend aantal bitcoins ter waarde van € 3.200,-- op 9 mei 2014), met een totale waarde van € 89.400,-- van genoemde “ [medeverdachte 4] / [medeverdachte 4] " heeft gekocht.

Derhalve geldt voor deze beide klanten dat de verdachte van hen gedurende deze periode steeds voor meer dan € 25.000,-- per maand aan bitcoins heeft gekocht. De transacties met andere klanten (' [naam 1] ', ‘ [naam 2] ’, ' [naam 3] ' en ' [naam 4] ') blijven onder deze grens en blijven derhalve verder buiten beschouwing.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een vermoeden van witwassen gedurende fase 2 van tenminste BTC 887,82 ter waarde van € 369.400,--.

Uitgaande van het hierboven reeds uiteengezette beoordelingskader heeft de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende weerlegd. Zoals hierna zal blijken heeft hij verklaard dat hem uit eigen wetenschap niets bekend was met betrekking tot de herkomst van de hem aangeboden bitcoins, totdat hem - na deze tweede fase - bekend werd dat de ‘ [medeverdachte 4] / [medeverdachte 4] ’-klant zich bezig hield met drugshandel.

Het hof acht daarom bewezen dat verdachte zich in de tweede fase heeft schuldig gemaakt aan schuldwitwassen van tenminste BTC 887,82 ter waarde van € 333.700,--, alsmede van een onbekend aantal bitcoins met een waarde van € 35.700,--, hetgeen neerkomt op een totale waarde van € 369.400,--.

De derde fase begint naar het oordeel van het hof op 27 augustus 2014 en loopt tot en met 23 september 2015. In het aantekenschrift van de verdachte komt vanaf week 35 (de week van 25 tot en met 31 augustus 2014) de vermelding 'aud trade stiekem’ voor (DOC-441, laatste blz.).

De verdachte heeft in dit verband verklaard:

"Ik heb toen de [medeverdachte 4] en een persoon die we [medeverdachte 4] noemden benaderd. [medeverdachte 4] is niet ingegaan op mijn verzoek. Met hem heb ik dus enkel samen met [medeverdachte 4] gehandeld. De [medeverdachte 4] gingen wel in op mijn aanbod. In mijn notitieblok staat daarom ook 'aud trade stiekem'. Ik heb de [medeverdachte 4] een hoger percentage gegeven, 93% in plaats van de 90% die [medeverdachte 4] aanbood. Dat was het moment dat ik meer ben gaan opzoeken over bitcoins en waarvoor bitcoins kunnen worden gebruikt.
",

en:

"Echter, pas toen ik zelf ging handelen, kwam ik erachter dat de bitcoins ook ergens anders vandaan konden komen en wist ik hoe het werkte met de exchanges."

(proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep),

alsmede:

"Maar na de zomer, toen ik met de [medeverdachte 4] contact ging leggen ben ik ook op zoek gegaan naar de mogelijke herkomst van de bitcoins. Ik kwam toen erachter dat de bitcoins gebruikt werden als betaalmiddel op darkweb voor de aankoop van illegale producten zoals hackerdiensten, wapen, porno, drugs en dergelijke. Ik heb dat zelf gezien op darkweb. Ik weet wel dat niet alles wat op darkweb staat verboden waren zijn. Er zijn bijvoorbeeld ook spullen die in Nederland verboden zijn, wel in andere landen verkocht mogen worden en dan via darkweb worden aangeboden. Het meeste wat op darkweb wordt aangeboden is foute boel
" (V-03-11).

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich in de derde fase heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van het in bijlage I, blad 2 vermeld aantal bitcoins. Deze bijlage bevat de uitwerking door het hof van DOC-441, DOC-442 en DOC-443. Het betreft BTC 24.806,308, alsmede een onbekend aantal bitcoins met een waarde van € 48.000,--, hetgeen neerkomt op een totale waarde van € 5.306.278,57.

Dit alles samengenomen (bijlage I, blad 3) komt erop neer dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van BTC 25.694,128 met een totale waarde van € 5.639.978,57, alsmede een onbekend aantal bitcoins met een totale waarde van € 83.700,--. Nu een aantal van BTC 25.301 is tenlastegelegd, zal het hof zich bij de bewezenverklaring tot dat aantal beperken. Gezien het onderscheid dat bij de bewezenverklaring dient te worden gemaakt tussen de fases 2 en 3 heeft het hof deze vermindering naar rato van het totale aantal aan die fases toe te schrijven bitcoins toegepast. Dit resulteert daardoor in de bewezenverklaring van ongeveer BTC 1.016 voor fase 2 en ongeveer BTC 24.285 voor fase 3.

Met betrekking tot het witwassen van twee personenauto’s overweegt het hof – met de verdediging en het Openbaar Ministerie – dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van de Audi A1 personenauto voorzien van het kenteken [kenteken 2] , zodat hij daarvan zonder nadere motivering zal worden vrijgesproken.

Met betrekking tot het witwassen van de Mercedes-Benz personenauto overweegt het hof dat de verdachte heeft verklaard deze te hebben aangeschaft met geld afkomstig uit de bitcoinhandel. Gezien hetgeen hiervoor met betrekking tot die bitcoinhandel is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat de auto – die begin september 2015 is afgeleverd, derhalve aan het einde van een periode waarin de verdachte een substantieel aantal bitcoins heeft witgewassen – tenminste deels uit de opbrengsten van dat strafbare feit is betaald.

1.3

Medeplegen

Ten aanzien van het tenlastegelegde medeplegen overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien – kort gezegd – is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat er met betrekking tot bepaalde transacties in de zogenaamde tweede fase sprake is geweest van medeplegen, nu een voor het medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 4] is komen vast te staan. Het hof is ook van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat bij sommige transacties in de derde fase sprake is geweest van medeplegen met de medeverdachte [medeverdachte 1] , de broer van de verdachte, nu een voor het medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn broer is komen vast te staan.

1.4

Verbergen/verhullen

Naar het oordeel van het hof, is er, anders dan de advocaten-generaal hebben aangevoerd, onvoldoende overtuigend bewijs dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van de bitcoins heeft willen verhullen of verbergen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins.

1.5

Conclusie

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de periode van 1 april 2014 tot en met 23 september 2015 (samen met een ander) schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 aanhef en eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde (schuld)witwassen van in totaal BTC 25.301,64.”

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

11. Het is aan de feitenrechter om op basis van het beschikbare bewijsmateriaal te beslissen wat hij van dat bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren.^[3]Ook de op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Vrijspraken die zijn gebaseerd op het oordeel dat het beschikbare bewijsmateriaal ontoereikend dan wel onvoldoende overtuigend is, stuiten af op de regel dat dergelijke beslissingen zich niet lenen voor toetsing in cassatie. Het is vaste rechtspraak dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn waardering van het bewijsmateriaal (al dan niet partieel) heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.^[4]

12. Onder omstandigheden is er in cassatie méér, zij het nog steeds beperkte ruimte voor de beoordeling van een (deel)vrijspraak. Zo brengt artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv mee dat de feitenrechter een (deel)vrijspraak zal moeten motiveren ingeval het OM ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De rechter die van een dergelijk standpunt afwijkt, zal dus in het bijzonder de redenen moeten opgeven die tot die afwijkende beslissing hebben geleid.^[5]De redengeving van een vrijspraak kan in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst, maar een vrijspraak kan niet als onbegrijpelijk worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat.^[6]

13. Een vrijspraakmotivering kan blijk geven van een verlating van de grondslag van de tenlastelegging. Grondslagverlating doet zich voor wanneer de rechter aan de tenlastelegging een andere betekenis toekent dan de betekenis die de opsteller van de tenlastelegging blijkens de door hem gebruikte bewoordingen daaraan heeft gegeven. In dat geval heeft de rechter de tenlastelegging ‘gedenatureerd’. De rechter heeft zodoende vrijgesproken van iets anders dan was ten laste gelegd.

14. In dat verband kunnen twee gevallen worden onderscheiden. Allereerst het geval waarin de rechter de in een tenlastelegging opgenomen wettelijke begrippen onjuist uitlegt: ‘juridische denaturering’.^[7]Dat zit als volgt. De tekst van een tenlastelegging wordt door de opsteller ervan vrijwel zonder uitzondering toegesneden op een delictsomschrijving die in een wettelijke strafbepaling is vervat. Voor zover in de tenlastelegging termen voorkomen die aan deze delictsomschrijving zijn ontleend, moet worden aangenomen dat de opsteller van de tenlastelegging die termen heeft gebruikt in dezelfde betekenis als die van de gelijkluidende, in de delictsomschrijving voorkomende termen. Wanneer de vrijspraakmotivering blijk geeft van een bepaalde uitleg van termen die aan de wet zijn ontleend, kan die uitleg door de Hoge Raad in volle omvang worden getoetst. Het gaat immers – over de band van de uitleg van de tenlastelegging – in wezen om een uitleg van de wet.

15. Het tweede geval van denaturering betreft de ‘feitelijke denaturering’. Behoudens de uitleg van wettelijke termen als hiervoor bedoeld, betreft de uitleg van de tenlastelegging een vraagstuk van feitelijke aard. De uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is dus in zoverre aan hem om te beoordelen wat de tenlastelegging inhoudt en hoe de tenlastelegging moet worden gelezen.^[8]Indien in cassatie niet over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, is die uitleg in cassatie onaantastbaar. Indien in cassatie wel over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, ligt de begrijpelijkheid van de uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging ter toetsing voor aan de Hoge Raad. Overigens stelt de Hoge Raad zich daarbij terughoudend op. De Hoge Raad ziet alleen reden voor ingrijpen indien de door de feitenrechter gegeven uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ik citeer Van Dorst & Borgers: “
Het criterium is dus dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven, niet onverenigbaar mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. Zolang de rechter blijft binnen de grenzen van de bewoordingen van de tenlastelegging is hij vrij in zijn exegese en wordt zijn interpretatie in cassatie geëerbiedigd. Heel duidelijk treedt deze grote vrijheid van de feitenrechter in het licht wanneer de tekst van de tenlastelegging op verschillende manieren kan worden gelezen: de interpretatie van de feitenrechter is dan – onder het hiervoor genoemde voorbehoud – ook in cassatie beslissend.”^[9]

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

16. De tenlastelegging is toegesneden op de in de artikelen 420bis lid 1 (witwassen) en 420quater lid 1 Sr (schuldwitwassen) opgenomen delictsomschrijvingen.

17. Artikel 420bis lid 1 Sr houdt thans^[10]in:

“
Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

18. Artikel 420quater lid 1 Sr bepaalt thans^[11]:

“
Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

19. Deze twee strafbaarstellingen vallen naar de kern genomen uiteen in drie noodzakelijke voorwaarden. Dat zijn de volgende:

(1). de onderwerpelijke gedraging heeft betrekking op een ‘voorwerp’ dat – onmiddellijk of middellijk, geheel of ten dele – afkomstig is uit enig misdrijf (er bestaat dus een causaal verband tussen enig misdrijf en de verkrijging van het voorwerp).

(2). het schuldbestanddeel: de betrokken persoon ‘weet’ ten tijde van de onderwerpelijke gedraging van de criminele herkomst van het voorwerp (artikel 420bis) of ‘moet’ die criminele herkomst op dat moment ‘redelijkerwijs vermoeden’ (artikel 420quater). ‘Weten’ is de uitdrukking van opzet. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men een voorwerp verbergt (of een voorwerp verwerft enz.) dat uit misdrijf afkomstig is. ‘Redelijkerwijs moet vermoeden’ duidt op schuld of culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid: bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging; de verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen.^[12],^[13]

(3). strafbaar gesteld zijn de volgende gedragingen met betrekking tot dit voorwerp:

(a). het verbergen of verhullen van

- de werkelijke aard

- de herkomst

- de vindplaats

- de vervreemding

- de verplaatsing

- de identiteit van de rechthebbende of van degene die het voorhanden heeft;

(b). het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruikmaken ervan.

Beoordelingskader over een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

Het wettelijke stelsel: goederen c.q. voorwerpen versus (computer)gegevens

20. De hiervoor besproken bepalingen stellen het witwassen van voorwerpen strafbaar. Artikel 420bis en artikel 420quater Sr, telkens in het tweede lid, stipuleren dat onder ‘voorwerpen’ worden verstaan: “
alle zaken en alle vermogensrechten”.Volgens artikel 2 van Pro Boek 3 BW worden onder ‘zaken’ geschaard: “
de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. Deze omschrijving roept de vraag op hoe het dan zit met de voor menselijke beheersing vatbare
onstoffelijke objecten c.q.
onstoffelijke entiteiten.^[14]Kunnen dat óók ‘zaken’ zijn?

21. Onder het begrip ‘vermogensrechten’ lijken de door mij bedoelde onstoffelijke entiteiten (in elk geval op het eerste gezicht) niet te vallen. Volgens de niet-limitatieve omschrijving van artikel 6 van Pro Boek 3 BW zijn ‘vermogensrechten’ rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.^[15]

22. Ook in de wetsgeschiedenis wordt onderkend dat de categorie van onstoffelijke entiteiten niet probleemloos kan worden geschaard onder het begrip ‘zaak’ of onder het betekenisverwante begrip ‘goed’, als bedoeld in de artikelen 310 (diefstal), 321 (verduistering) en 416 Sr (heling). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de strafbaarstelling van witwassen wordt toegelicht waarom het begrip ‘voorwerp’ in plaats van ‘goed’ in dat verband de voorkeur geniet:

“Weliswaar werd in 1991, bij de aanpassing van de helingbepalingen, gekozen voor de term «goed» teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie van de vermogensdelicten zoals diefstal en oplichting. In de context van het witwassen komt mij de term «goed» echter als te beperkt voor. Van die term is namelijk niet geheel duidelijk in hoeverre er meer onder valt dan alleen stoffelijke voorwerpen (de Hoge Raad heeft er bijvoorbeeld wel elektrische energie onder gevat). De voorkeur voor een ruim begrip «voorwerpen» boven «goed» heeft bovendien te maken met de wens om ook de indirecte opbrengsten van misdrijven onder de nieuwe bepaling te brengen. Juist bij de vervanging van de oorspronkelijke uit misdrijf verkregen voorwerpen door andere, zal nogal eens sprake zijn van de verkrijging van een vermogensrecht. Het chartale geld, dat is omgezet in een boot, in een vordering uit lening, in een huis en vervolgens weer in een saldo bij een bank bijvoorbeeld, blijft een «voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig uit enig misdrijf.”^[16]

Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’

23. Deze passage uit de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat de minister binnen het bestek van de witwasbepalingen de voorkeur geeft aan het (ruimere) begrip ‘voorwerp’, omdat van het (meer beperkte) begrip ‘goed’ onduidelijk is of daaronder méér dan alleen ‘stoffelijke voorwerpen’ vallen. Tegelijkertijd onderkent de minister dat de Hoge Raad onder het begrip ‘goed’ (als bedoeld in artikel 310 Sr Pro) ook elektrische energie schaart. (Elektrische) energie is beslist niet stoffelijk. Het is m.i. nuttig om de fraaie overwegingen die de Hoge Raad in 1921 tot een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ hebben gebracht, in herinnering te roepen:

“
dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;

dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;

dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;

dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;

dat dus, waar artikel 310 Sr Pro. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;

dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;

dat de omstandigheden, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente 's-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen;

dat toch de electrische energie, welke zich in de geleidingen bevond, bleef in de macht dier gemeente en deze eerst overging in de macht van requirant, doordat hij een lamp of een electrische motor inschakelde;

dat de gemeente hem wel is waar in de gelegenheid had gesteld, deze inschakeling ook zonder hare medewerking tot stand te brengen, doch hierdoor in het feit, dat eerst door die inschakeling de energie uit de macht der gemeente in zijn macht komt, geen verandering wordt gebracht;

dat de gemeente, hem in de gelegenheid stellende, deze energie tot zich te nemen, hem daartoe tevens het recht gaf, doch slechts onder bepaalde voorwaarden en het tot zich nemen van die energie in strijd met die voorwaarden dus oplevert wederrechtelijke toeëigening;”^[17]

24. In casu gaat het echter niet om elektrische energie, maar om andere onstoffelijke entiteiten, te weten virtuele valuta, zoals bitcoins, en om de vraag of deze virtuele valuta onder het wettelijke begrip ‘voorwerp’ kunnen worden gebracht. In fysisch opzicht betreffen virtuele valuta géén stoffelijke entiteiten; zij dragen in dat opzicht de kenmerken van ‘(computer)gegevens’ als bedoeld in artikel 80 quinquies Pro Sr^[18]omdat zij in de kern slechts uit ‘bits en bytes’ bestaan. In essentie gaat het bij gegevens als bedoeld in deze betekenisbepaling om
informatiedie besloten ligt in code en die (ook) door computers kan worden verwerkt, dus om software.

Goederen versus computergegevens

25. Algemeen wordt aangenomen dat computergegevens als zodanig buiten het bereik van het begrip ‘goed’ vallen.^[19]De Hoge Raad overwoog dienovereenkomstig in een Arubaanse zaak (het zogeheten ‘computergegevensarrest’):

“
Immers, van een 'goed' als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.”^[20]

Voor een pincode geldt hetzelfde, aangezien het daarbij gaat om een “
in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid” met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie, waarvan de houder de beschikking niet verliest bij (gedwongen) afgifte ervan, aldus oordeelde de Hoge Raad.^[21]Ik neem aan dat dit oordeel in beginsel eveneens opgaat voor elke andere informatie waarover de menselijke geest kan beschikken. De wetsgeschiedenis en de rechtspraak bieden bovendien geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de voorgaande rechtspraak slechts betrekking heeft op het wettelijke begrip ‘goed’, en dat dit voor het wettelijke begrip ‘voorwerp’ anders zou zijn.^[22]

26. Virtuele valuta onderscheiden zich echter van het meer generieke begrip ‘(computer)gegevens’ doordat virtuele valuta zich in de menselijke belevingswereld – anders dan computercodes en pincodes – wel degelijk voordoen als stoffelijke entiteiten, namelijk als
geldin een gedaante die zich nauwelijks onderscheidt van
giraalgeld, dat evenmin stoffelijk is. Omtrent giraal geld overwoog de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van het begrip ‘goed’ – vanwege “
de functie van giraal geld in het maatschappelijk verkeer” – meebrengt dat het vatbaar is voor ‘toe-eigening’ als bedoeld in artikel 321 Sr Pro.^[23]Dit betreft – gelijk het elektriciteitsarrest uit 1921 – een evident geval van een functionele wetsuitleg. Ook in meer recente strafzaken conformeerde de Hoge Raad zich wat betreft entiteiten die zich daarvoor leenden (belminuten, telefoontikken) aan een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’.^[24]

Virtuele goederen: de Runescape-zaak

27. Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ heeft de Hoge Raad eveneens geaccordeerd in HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251,
NJ2012/536 m.nt. Keijzer.^[25]Daarin ging het om ‘virtuele goederen’. De verdachte in die zaak had het slachtoffer met geweld gedwongen om zich aan te melden op een door het slachtoffer aangehouden account in het onlinespel ‘Runescape’. Daarna moest het slachtoffer in de virtuele spelomgeving objecten (een amulet en een masker) achterlaten. Vervolgens heeft de verdachte het amulet en het masker overgezet naar zijn eigen Runescape-account. Daardoor verloor het slachtoffer de beschikkingsmacht over deze virtuele objecten. Het hof had de verdachte veroordeeld ter zake van gekwalificeerde diefstal met (bedreiging met) geweld en had geoordeeld dat het virtuele amulet en het virtuele masker in het onlinespel ‘Runescape’ konden worden aangemerkt als een ‘goed’ dat vatbaar is voor diefstal in de zin van artikel 310 Sr Pro. De Hoge Raad stemde hiermee in en overwoog:

“
3.6.1. De klacht dat geen sprake is van een goed omdat de onderhavige objecten uit "bits en bytes" bestaan, faalt. De virtuele aard van deze objecten staat op zichzelf niet eraan in de weg deze aan te merken als goed in de zin van art. 310 Sr Pro. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het Hof met betrekking tot deze objecten heeft vastgesteld dat "voor aangever, verdachte en zijn medeverdachte hun in het spel opgebouwde bezittingen reële waarde hebben, die hen kan worden afgenomen" en "dat het hier gaat om in de loop van het spel ontstane waarden, die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven of zijn te verwerven" en dat de aangever binnen het spel over die objecten "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren.

3.6.2. Op die laatste vaststellingen stuit ook de klacht af dat de onderhavige objecten door het Hof hadden moeten worden aangemerkt als "gegevens" in de zin van art. 80quinquies Sr (…). De enkele omstandigheid dat een object ook eigenschappen heeft van gegevens in de zin van art. 80quinquies Sr brengt niet mee dat dit object reeds daarom niet meer als goed in de zin van art. 310 Sr Pro kan worden aangemerkt. Opmerking verdient daarbij dat zich gemakkelijk grensgevallen kunnen voordoen, waarbij de desbetreffende niet-stoffelijke zaken zowel kenmerken van een goed als van gegevens vertonen. In een dergelijk geval is de kwalificatie sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de rechter. In het licht van de vaststellingen van het Hof dat de aangever binnen het spel over het virtuele amulet en masker "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 310 Sr Pro en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.”

Bitcoins in het maatschappelijk verkeer

28. Ik snijd de beschouwingen thans toe op virtuele valuta als bitcoins. De vraag die voorligt, is of ook bitcoins als ‘voorwerp’ van witwassen kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft die vraag bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. Behoort de term ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen ook ten aanzien van bitcoins functioneel te worden uitgelegd? Voor wat betreft de wijze waarop bitcoins in het maatschappelijke verkeer fungeren, namelijk als ruil- en betaalmiddel,^[26]wijs ik op de volgende passages uit een WODC-rapport uit 2016,^[27]waarin het fenomeen ‘bitcoin’ nader is beschouwd (met onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van voetnoten):

“Iemand die Bitcoins wil gebruiken heeft een Bitcoin wallet en een of meer Bitcoin-adressen nodig. (…) De adressen worden gebruikt omhet eigendom van een bitcoinweer te geven. (…) Voor cryptocurrencies als Bitcoin is het bij elke transactie noodzakelijk om te kunnen nagaan dat iemandecht eigenaar is van de betreffende bitcoinsen dat die persoon de bitcoins niet eerder heeft uitgegeven.” (p. 59)

“Onder het witwassen van een ‘voorwerp’ kan (uiteraard) ook geld worden verstaan. In 2006 heeft de Hoge Raad ook wel aangenomen dat met valse Bahreinse dinars kan worden witgewassen, omdat de biljetten met reguliere gelden waren gekocht. Daarom kan ook worden aangenomen dat met virtuele valuta alsBitcoin kan worden witgewassen, omdat die tevens op geld waardeerbaar zijnen met reguliere valuta kunnen worden aangekocht.” (p. 39)

“
(…) of bitcoins als een goed gekwalificeerd kunnen worden en daarmee vatbaar zijn voor inbeslagname. In de regel worden gegevens binnen het strafrecht niet gekwalificeerd als een goed. Echter, in de afgelopen jaren isuit jurisprudentie af te leiden dat gegevens wel degelijk als een goed kunnen worden beschouwd voor zover zij uniek zijn en waarde hebben in het economische verkeer. Het Openbaar Ministerie neemt dan ook de positie in dat bitcoins als een goed kunnen worden beschouwd en vatbaar zijn voor inbeslagname.” (p. 40)

Rechtspraak over bitcoins

29. Rechtbanken en gerechtshoven werden de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met zaken waarin het fenomeen bitcoins aan de orde kwam.^[28]Zo zag het hof Den Haag zich uitdrukkelijk gesteld voor de vraag of bitcoins kunnen worden aangemerkt als ‘voorwerp’ in de zin van artikel 420bis en 420quater Sr. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend en overwoog:

“De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. Aan het begrip voorwerp in de zin van artikel 420bis en 420ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) komt een autonome strafrechtelijke betekenis toe en is ruim omschreven – het omvat ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. (…)

Bitcoins zijn voor menselijke beheersing vatbare objecten met een reële waarde in het economische verkeer die voor overdracht vatbaar zijn. Er kan met bitcoins worden betaald. De feitelijke en exclusieve heerschappij ligt bij degene die toegang heeft tot een wallet en wordt verloren bij een succesvolle transactie naar een andere wallet. Bitcoins zijn bovendien individueel bepaalbaar: van iedere bitcoin wordt het ontstaan en iedere transactie die ermee wordt uitgevoerd, in de blockchain bijgehouden.

Het hof is derhalve van oordeel dat bitcoins, vanwege voren omschreven eigenschappen, strafrechtelijk gezien als voorwerp gekwalificeerd kunnen worden.”^[29]

30. Verder wijs ik op het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5716, waarin de rechtbank oordeelde dat de verdachte de bitcoins die hij en de medeverdachte verkregen uit de door hen gedreven drugshandel, had witgewassen. Nu de bitcoins door drugshandel waren verkregen, konden deze “
voorwerpen” worden verbeurdverklaard, aldus oordeelde de rechtbank.^[30]

31. In het kader van verbeurdverklaring is ook noemenswaardig HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:687. In die zaak bestond discussie over de vraag of een Instagram-account kan worden aangemerkt als een voor verbeurdverklaring vatbaar voorwerp. De rechtbank oordeelde:

“
Anders dan de officier van justitie, en met de raadsman van klager, is de rechtbank van oordeel dat een Instagram account geen voorwerp is in de zin van artikel 94 Sv Pro. Voorts kan een Instagram account niet als een goed worden beschouwd en is tevens geen sprake van een vermogensrecht. De vergelijking die de officier van justitie in dit verband maakt met, zoals zij aangeeft, andere virtuele goederen zoals bitcoins, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bitcoins vertegenwoordigen, net als bijvoorbeeld een bankrekening(nummer), immers een vermogensrecht waar wel beslaglegging als bedoeld in artikel 94 Sv Pro op mogelijk is. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet voor een Instagram account.”

De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat een Instagram-account noch als zaak noch als vermogensrecht – en dus niet als voorwerp – kan worden aangemerkt, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting
.De Hoge Raad:

“Dat virtuele objecten die – kort gezegd – waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn onder omstandigheden wel als zo’n voorwerp zouden kunnen worden aangemerkt, maakt dat niet anders.”

Exegese: een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

32. In essentie komt het voorgaande er m.i. op neer dat computergegevens
in beginselniet kunnen worden gerubriceerd onder het begrip ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leid ik echter af dat bepaalde entiteiten die mogelijk óók de kenmerken van computergegevens dragen niettemin als een ‘goed’ – en dus ook als een ‘voorwerp’ –
kunnenworden aangemerkt wanneer (i) de onderwerpelijke entiteit uniek en individualiseerbaar is en in het economische verkeer een reële waarde vertegenwoordigt, (ii) die entiteit voor menselijke beheersing vatbaar is en de eigenaar ervan daarover de feitelijke en exclusieve heerschappij toekomt, en (iii) die entiteit overdraagbaar is, (dus) van eigenaar kan wisselen en van de eigenaar kan worden afgenomen, als gevolg waarvan de (oorspronkelijke) eigenaar de beschikkingsmacht erover verliest.

33. Kortom, het gaat hier zoals gezegd om een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’. Hoewel een entiteit tevens eigenschappen kan hebben van gegevens in de zin van artikel 80quinquies Sr, kunnen zij onder bepaalde (door de rechter vast te stellen) condities in het maatschappelijk verkeer en in rechte worden behandeld als handelsobject en kunnen zij doorgaan voor het voorwerp van vermogensdelicten als diefstal, verduistering, heling en witwassen.

Beoordelingskader over het causaal verband en enkele begrippen in de witwasbepalingen

Causaal verband: ‘afkomstig uit enig misdrijf’

34. De genoemde memorie van toelichting houdt hierover onder meer het volgende in:

“Afkomstig uit enig misdrijf

Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.

(…).

Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten

Zoals (…) aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. (…) Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen.

Ik ben het niet eens met het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten dat het bestanddeel «middellijk» «een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving» oplevert. Volgens de Orde zou dit bestanddeel tot gevolg hebben dat een deel van het legale betalingsverkeer kan worden gecriminaliseerd. Zoals gezegd ben ik van oordeel dat een effectieve strafbaarstelling van het witwassen niet beperkt kan zijn tot de onmiddellijke opbrengsten uit misdrijven, maar ook toepasbaar moet zijn op de latere stadia van het witwassen. De vrees van de NOvA wordt bovendien gerelativeerd doordat, anders dan onder het oorspronkelijk ontwerp, voor een veroordeling bewezen moet worden dat de verdacht wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren, waarbij ook in de bewijslast ten aanzien van de criminele herkomst van de voorwerpen bij nader inzien geen wijziging wordt gebracht. (…).

Overigens is niet vereist dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het – mede – uit enig misdrijf afkomstig is.”^[31]

35. Onder verwijzing naar deze en andere wetsgeschiedenis^[32]heeft de Hoge Raad in HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578,
NJ2011/44, het volgende overwogen:

“
3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.

3.5.2. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.

3.6.1. De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen

(i) de situatie waarin het vermogen "gedeeltelijk" van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is "besmet" doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en

(ii) de situatie waarin het vermogen "middellijk" van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen.

Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen.

Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.

3.6.2. Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.

3.6.3. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van:

- een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;

- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;

- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;

- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.

Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”

Enkele van de strafbaar gestelde gedragingen

36. Over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ bevat de genoemde memorie de volgende toelichting:

“
Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna).

Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar

enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”^[33]

37. De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ het volgende:

“
De leden van de D66-fractie vragen of de woorden «verbergen en verhullen» niet tot bewijsproblemen zullen gaan leiden, aangezien volgens hen telkens een doel c.q. intentie van de verdachte dient te worden bewezen. Voor bewijsproblemen op dit punt ben ik niet bevreesd. De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoelingvan de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen
. Het gaat erom of de handeling(en) – gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval – erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken. Het is dus niet zo dat bewezen moet worden dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen en te verhullen.”^[34]

38. Onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis overwoog de Hoge Raad omtrent de begrippen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ in HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236,
NJ2017/377, het volgende:

“
Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op – onder andere en voor zover hier van belang – de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.”^[35]

39. De genoemde memorie van toelichting houdt over het begrip ‘omzetten’ onder meer het volgende in:

“
«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het (…) kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”^[36]

Exegese van het begrip ‘onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf’

40. In gevallen waarin een uit misdrijf afkomstig voorwerp wordt vervangen, verruild of verwisseld voor een ander voorwerp, laten de voorgaande rechtsbronnen m.i. zien dat in beginsel zowel het oorspronkelijke voorwerp, als het voorwerp waarin het is ‘omgezet’ kan worden aangemerkt als ‘afkomstig uit enig misdrijf’. De ‘omzetting’, oftewel: de vervanging, de ruil of de verwisseling van het ene voorwerp voor het andere voorwerp, brengt ten aanzien van het opvolgende voorwerp geen wijziging teweeg in de afkomst ervan. Zonder het misdrijf, ongeacht door wie dat is begaan, had de verdachte van witwassen met betrekking tot het opvolgende voorwerp immers géén witwashandeling kunnen verrichten. Het causale verband blijft daarmee in beginsel intact; het verband met het misdrijf neemt met één ‘stap’ toe en wordt daarmee dus slechts méér ‘indirect’ (“
middellijk”).

41. Indien het oorspronkelijke voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, dan geldt dat in principe dus ook voor het voorwerp waarin het is omgezet. ‘Dubbeltelling’ is daaraan inherent.^[37]Dit kan – in theorie – ongebreidelde proliferatie van het predicaat ‘uit enig misdrijf afkomstig’ meebrengen. Juist om die reden heeft de Hoge Raad met het geciteerde arrest uit 2010 beoogd de voor het maatschappelijke verkeer ongewenste consequenties van een “
onbegrensde wetstoepassing” in te dammen.

Beoordelingskader: enkele algemene opmerkingen over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp en over typologieën van witwassen

42. Het bewijs van witwassen vergt dat een onder de verdachte aangetroffen voorwerp ‘uit enig misdrijf afkomstig is’. Voor een bewezenverklaring is echter niet vereist dat wordt vastgesteld om welk specifiek misdrijf het gaat. Indien geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp mogelijk (indirect) uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. In zijn arrest HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ2019/298, heeft de Hoge Raad de vrijheid die de rechter op het terrein van de feiten toekomt (enigszins) aan banden gelegd door in een dergelijk geval voor de motivering van het bewijs van het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ een sjabloon in de vorm van het volgende ‘stappenplan’ te dicteren:

“
2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”

43. De rechter kan het bewijs (dat het niet anders kan zijn dan) dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mogelijk afleiden uit handelingen en omstandigheden die zich in een concrete zaak hebben voorgedaan en die corresponderen met zogeheten ‘typologieën van witwassen’. Zulke typologieën betreffen generalisaties van handelwijzen en omstandigheden waarvan – op basis van ervaring en gevalsvergelijking – wordt aangenomen dat zij (in hoge mate) samenhangen met en kenmerkend zijn voor het witwassen van de opbrengsten van misdrijven.^[38]In concreto vaststaande handelingen en omstandigheden die overeenstemmen met typologieën van witwassen vormen zodoende indicaties voor witwassen en kunnen in een strafzaak
circumstantial evidencevoor de criminele herkomst van een voorwerp bijbrengen. Witwastypologieën zijn dus in essentie – op ervaringsregels gestoelde, weerlegbare – bewijsvermoedens.

44. Algemene ervaringsregels behoeven volgens artikel 339 lid 2 Sv Pro op zichzelf geen bewijs. Met name wanneer de samenhang tussen enerzijds de betreffende handelwijze of omstandigheid en anderzijds het te bewijzen delictsbestanddeel voor betwisting vatbaar is, dient de vraag of een waarschijnlijkheidsuitspraak kan gelden als een ervaringsregel (typologie) ter terechtzitting aan de orde te komen. Als een ervaringsregel (typologie) ter discussie staat, vergt het gebruik ervan nadere motivering.^[39]

45. Bewijsvermoedens – en dus ook de typologieën van witwassen – bevinden zich geheel in het domein van de feiten. De rechter is vrij in de selectie en waardering van de feiten. De rechter
kanter motivering van een bewezenverklaring gebruikmaken van algemene ervaringsregels en – meer specifiek voor het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp – van typologieën van witwassen.^[40],^[41]De rechter is echter
niet verplichtom daarvan gebruik te maken. Algemene ervaringsregels en witwastypologieën behelzen sowieso geen normen die door de rechter in acht moeten worden genomen en dus ook geen recht in de zin van artikel 79 RO Pro. De rechter is evenmin gebonden aan de precieze inhoud van de typologieën die hem door het OM worden aangereikt. Dit betekent dat wanneer het OM in cassatie bezwaar maakt tegen beslissingen van de rechter omtrent de inhoud en toepassing van witwastypologieën, zulks alleen aanleiding kan geven voor cassatie indien het OM ter terechtzitting in hoger beroep hierover (op de voet van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv) een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft ingenomen en de rechter daarvan zonder toereikende motivering is afgeweken.

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

46. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de kwalificatie-uitsluitingsgrond komt op het volgende neer. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedragingen van de verdachte bestaan uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat
onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig is, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als ‘witwassen’ kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zal het meerdere erin moeten bestaan dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Dit moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid. De kwalificatie van witwassen is niet toegestaan indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Met deze uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen.^[42]

47. De kwalificatie-uitsluitingsgrond is in beginsel
nietvan toepassing als naast het ‘voorhanden hebben’ dan wel ‘verwerven’ óók (of slechts) ‘overdragen’, ‘gebruikmaken’ of ‘omzetten’ bewezen is verklaard. Die gedragingen hebben immers een nadrukkelijker verhullend karakter dan verwerven of voorhanden hebben. Toch is dat anders als het bijzondere geval zich voordoet dat zulk overdragen, gebruikmaken of omzetten van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.^[43]

48. Bovendien geldt, en dat maakt het nog iets complexer, dat
in de regelsprake is van zo’n bijzonder geval als hiervoor bedoeld wanneer het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ook hier geldt weer dat een dergelijk geval (dus) slechts de kwalificatie van ‘witwassen’ kan dragen als de gedraging – of, zo is m.i. niet uitgesloten, het geheel van de gedragingen – een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.^[44],^[45]

49. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing zoals hierboven bedoeld heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Hetzelfde geldt overigens voor het geval waarin een dergelijke motivering achterwege is gebleven, ook dan kan de kwalificatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

50. Het eerste middel bevat een klacht over ‘s hofs oordeel dat bij een bewezenverklaring van het witwassen van bitcoins, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro’s bewezen kan worden verklaard omdat dan sprake zou zijn van een ‘dubbeltelling’.

De toelichting op het eerste middel

51. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de wetgever heeft beoogd de vele verschijningsvormen van witwassen strafbaar te stellen. Om (ook) handelingen aan het eind van het witwastraject effectief te kunnen aanpakken, is naast het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf, ook het witwassen van voorwerpen die indirect (of middellijk) uit misdrijf afkomstig zijn, strafbaar gesteld. De steller van het middel verwijst hiertoe onder meer naar de door mij reeds aangehaalde wetsgeschiedenis.

De bespreking van het eerste middel

52. Zoals gezegd is in deze zaak voor zover thans relevant ten laste gelegd dat de verdachte

“één of meer voorwerpen, te weten

-
een hoeveelheid van 25.301,64 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of

-
een of meer geldbedrag(en) van in totaal 6.435.434,14 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en) (…) en/of

-
twee, althans één personenauto (’s) (Mercedes Benz met kenteken [kenteken 1] en/of Audi Al met kenteken [kenteken 2] ),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.Daarvan heeft het hof voor zover relevant bewezen verklaard dat de verdachte
“voorwerpen, te weten ongeveer 1.016 bitcoins, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.

53. De steller van het middel richt zijn pijlen op de motivering van de door het hof gegeven deelvrijspraak (ik herhaal):

“
Nu de tenlastelegging onder feit 1 zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welke voorwerpen subject van deze beoordeling[of het witwassen kan worden bewezen, D.A.]
zijn. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 25.301,64 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enige hoeveelheid bitcoins bewezen zal worden verklaard[en het hof verklaart dat inderdaad ook bewezen, D.A.]
, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.”

54. Ik wil toegeven dat mij (nog steeds) niet goed duidelijk is welke (juridische) gedachtegang achter ’s hofs motivering van de deelvrijspraak schuilgaat. Ik zie twee mogelijkheden. Enerzijds kan het zijn dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat – vanwege onwenselijke ‘dubbeltelling’ –
niet zowelhet oorspronkelijke voorwerp (de bitcoins)
alshet voorwerp waarin het oorspronkelijke voorwerp is ‘omgezet’, d.w.z. de (contante) geldbedragen in euro’s, zijnde “
het resultaat van dat witwassen”, afkomstig kan zijn uit enig misdrijf en dat zij dus
niet beide tegelijkertijd‘voorwerp van witwassen’ kunnen zijn. Indien dat het geval is, dan getuigt dit oordeel – op de door mij hierboven onder randnummers 40 en 41 uiteengezette gronden – van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip ‘(onmiddellijk of middellijk) afkomstig uit enig misdrijf’.

55. Anderzijds is het ook mogelijk dat het hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat die slechts van het witgewassen voorwerp (bitcoins) “
de tegenwaarde” ervan vermeldt, dat wil zeggen: de waarde van de witgewassen hoeveelheid bitcoins in het economisch verkeer, uitgedrukt in euro’s. De vermelding van de tegenwaarde van het witgewassen voorwerp betreft in
dieuitleg van de tenlastelegging uitsluitend informatie ten overvloede. Stel dat ik word aangetroffen in een gestolen voertuig en mij wordt ten laste gelegd dat ik een voertuig ter waarde van tienduizend euro heb witgewassen, dan heb ik uiteraard niet (ook) tienduizend euro witgewassen, maar alleen dat voertuig.

56. Voor een verdere beoordeling van het middel is cruciaal hoe de aangehaalde vrijspraakmotivering moet worden verstaan. Aangezien ik de overwegingen van het hof welwillend lees, houd ik het ervoor dat het hof de tenlastelegging heeft uitgelegd op de wijze als ik hiervoor onder randnummer 55 schetste, te weten een uitleg waarin de vermelding van een geldbedrag in euro’s slechts is bedoeld als de (overbodige) omschrijving van “
de tegenwaarde” van de hoeveelheid bitcoins waarvan de verdachte het witwassen wordt verweten.

57. Daarmee heeft het middel alleen kans van slagen als de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie met klachten wordt bestreden. In dat verband wijs ik erop dat in het middel en in de toelichting het volgende naar voren wordt gebracht (ik citeer uit de toelichting): “
Het Hof heeft door zijn oordeel dat de tegenwaarde van de bitcoins in euro's niet bewezen kan worden verklaard, verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.” Deze woorden wijzen op een klacht over een onjuiste uitleg van de tenlastelegging.

58. Met deze conclusie heeft de steller van het middel evenwel volstaan. De redenen waarom zou moeten worden aangenomen dat het hof de tenlastelegging heeft gedenatureerd en – door deels vrij te spreken – de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, heb ik in het middel en de toelichting daarop niet aangetroffen. Zo wordt in de toelichting niet uiteengezet waarom de tenlastelegging bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als het verwijt van het witwassen van zowel bitcoins als het (contante) geldbedrag waarin de bitcoins zijn omgezet. De uitleg die het hof (volgens mij) aan de tenlastelegging heeft gegeven, is door de steller van het middel dan ook onvoldoende bestreden en daarmee (op de in randnummer 15 uiteengezette gronden) in cassatie onaantastbaar. Om die reden faalt het eerste middel.

59. Tot slot merk ik nog het volgende op. Het hof heeft vrijgesproken van een als alternatief gepresenteerd onderdeel van de tenlastelegging, te weten (náást een bewezen verklaarde hoeveelheid bitcoins) een vrijspraak van ‘geldbedragen’ (in euro’s). Op het eerste gezicht maakt die deelvrijspraak geen (groot) verschil voor de kwalificatie van het bewezen verklaarde en voor de aard en ernst van het ten laste gelegde. Zonder nadere toelichting van de zijde van het OM, kan ik niet onmiddellijk inzien welk belang het OM heeft bij het succes van een klacht over deze deelvrijspraak.

Het tweede middel

60. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel
“afkomstig uit enig misdrijf”en dat het hof de verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, heeft vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd.

De toelichting op het tweede namens het OM voorgestelde middel

61. Uit de door de steller van het middel in zijn schriftuur aangehaalde wetsgeschiedenis volgt volgens hem dat (i) de vraag of het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf en (ii) de vraag of de verdachte wetenschap had van de criminele herkomst van het voorwerp, c.q. of hij die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden, twee zelfstandig te beantwoorden vragen zijn, waarbij vraag (i) in beginsel voorafgaat aan vraag (ii). Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof bij zijn oordeel over de vraag of de in de tenlastelegging genoemde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn, ten onrechte heeft betrokken (a) of van de verdachte mag worden verlangd dat hij vraagtekens zette bij de herkomst van de bitcoins en (b) of er aanwijzingen zijn dat hij een zodanig volledig inzicht had in (de omvang van) de bitcoinhandel van de medeverdachte dat hij op grond daarvan geacht moet worden te hebben geweten van de criminele herkomst van de bitcoins die [medeverdachte 4] hem aanbood, dan wel van die criminele herkomst redelijkerwijs een vermoeden moet hebben gehad.

62. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat wanneer geen rechtstreeks verband met een bepaald misdrijf valt te leggen, toch bewezen kan worden geacht dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Bij de beoordeling van die feiten en omstandigheden mag bij een gerechtvaardigd vermoeden dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet uit misdrijf afkomstig is. Die omstandigheid betekent echter niet dat al bij de beoordeling van de vraag of het voorwerp uit misdrijf afkomstig is, moet worden beoordeeld of de verdachte wist van die criminele herkomst, dan wel die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden. Wel kan het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte wist van de criminele herkomst dan wel die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden, acht slaan op dezelfde feiten en omstandigheden die tot het bovengenoemde gerechtvaardigd vermoeden konden leiden, op de verklaring van de verdachte daaromtrent en eventueel op het uitblijven ervan.

63. Hoewel de overwegingen van het hof niet hebben geleid tot een bewezenverklaring ten aanzien van de herkomst van de bitcoins die wezenlijk afwijkt van hetgeen door het OM in hoger beroep is gerekwireerd – het hof heeft immers van de ten laste gelegde hoeveelheid bitcoins de criminele herkomst bewezen geacht – is het volgens de steller van het middel in het belang van de rechtseenheid dat in dit kader duidelijkheid bestaat, gelet op het gezag dat toekomt aan uitspraken van de cyberkamer van het gerechtshof Den Haag.

Het oordeel van het hof

64. Het hof heeft het onder 1 aanhef en eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde bewezen verklaard en heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen (ik herhaal de relevante passages uit het citaat onder randnummer 10):

“Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af. Het ligt voor de hand om daarbij, met de verdediging en het Openbaar Ministerie, een onderscheid te maken tussen een aantal verschillende fasen.

Deeerste fasebetreft een periode beginnende in maart 2014 waarin de verdachte van de medeverdachte [medeverdachte 4] (hierna: ‘ [medeverdachte 4] ’ ) bedragen op zijn bankrekening ontving, deze contant opnam bij geldautomaten en dat contante geld vervolgens aan de medeverdachte [medeverdachte 4] afdroeg. Dit alles voor een commissie van 1% van de bedragen die de verdachte aldus omzette. Nu de verdachte de eerste commissie blijkens zijn eigen aantekenschrift op 10 maart 2014 ontving (DPV1, blz. 5481), bestaat grond om deze periode op die datum te laten beginnen.

Daar komt bij dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte een volledig inzicht had in (de omvang van) de bitcoinhandel van de medeverdachte [medeverdachte 4] en dat hij op grond daarvan geacht moet worden te hebben geweten van de criminele herkomst van de door de medeverdachte [medeverdachte 4] aan hem aangeboden bitcoins, dan wel daarvan redelijkerwijs een vermoeden te hebben gehad.

De bespreking van het tweede namens het OM voorgestelde middel

65. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging stilgestaan bij de vraag of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat “
zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen”. Bij de beantwoording daarvan betrekt het hof de vraag in hoeverre van de verdachte mocht worden verlangd dat hij vraagtekens zette bij de herkomst van de bedragen die hij omzette in contant geld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat
cryptocurrencyten tijde van het ten laste gelegde een nieuw fenomeen betrof. In dat kader overweegt het hof verder dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat het scenario dat de bitcoins door
miningverkregen konden zijn een onwaarschijnlijk scenario is. Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden komt het hof tot een negatieve beantwoording van de vraag of “
zonder meersprake is van eenvermoeden van witwassen”; in iets andere bewoordingen komt het hof tot het oordeel “
dat zich met betrekking tot deze eerste fase niet de situatie voordoet dat het op grond van de vastgestelde feiten en omstandighedenniet anders kan zijn dandat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpenuit enig misdrijf afkomstigzijn”.^[46]

66. De klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In de door de steller van het middel gewraakte overwegingen bespreekt het hof
nietde vraag of bewezen is dat de in de tenlastelegging bedoelde bitcoins ‘uit enig misdrijf afkomstig zijn’. Of dit laatste daadwerkelijk het geval is, hangt – daarin geef ik de steller van het middel gelijk – niet af van hetgeen de verdachte over de herkomst van het voorwerp wist (of redelijkerwijze had moeten vermoeden). Het hof gaat in de gewraakte overwegingen in op een andere vraag, namelijk (ik citeer het hof) “
of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen”. Daarmee vangt het hof – in zelfgekozen bewoordingen – aan met de bespreking van de eerste stap van het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 december 2018 bewegwijzerde ‘stappenplan’, te weten de vraag of “
de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is”. Alleen bij een bevestigend antwoord op die vraag mag (en dáár gaat het om) “
van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is”.

67. Het hof overweegt dat die ‘eerste stap’ “
niet zonder meer achteraf kan worden beoordeeld”. Als ik het goed begrijp, brengt het hof daarmee tot uitdrukking dat de hier bedoelde ‘eerste stap’ niet alleen aan de hand van actuele, meer objectieve kennis (“
achteraf”) moet worden beoordeeld, maar óók aan de hand van de kennis waarover de verdachte ten tijde van het delict beschikte, althans redelijkerwijze kon beschikken. In die opvatting (van het hof) mag alleen dán van de verdachte ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is’ worden verlangd indien de verdachte redelijkerwijze op de hoogte kon zijn van de criminele herkomst van het voorwerp. Een interessante opvatting. Of de Hoge Raad aan de eerste stap van het stappenplan werkelijk die inhoud heeft willen geven, laat ik in het midden. Waar het mij om gaat, is dat het arrest géén blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, eenvoudigweg omdat de gewraakte overwegingen van het hof een ander onderwerp aansnijden. Het middel legt de vinger op de verkeerde (zere) plek en kan dus om die reden niet slagen.

68. Ik wil overigens wel toegeven dat het uitlopen van het hier bedoelde stappenplan uiteindelijk leidt tot de vraag of de rechter onder de gegeven omstandigheden mag aannemen dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Ik merk in dat verband op dat in de bewezenverklaring besloten ligt dat het hof die vraag in deze zaak (voor de gehele in de tenlastelegging opgenomen hoeveelheid bitcoins)
bevestigendbeantwoordt. Hoe dat zich verhoudt tot de door de steller van het middel ingeroepen ‘onjuiste uitleg van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’’ en ‘de vrijspraak van iets anders dan was ten laste gelegd’ (grondslagverlating), mis ik in de toelichting op het middel.

69. Het tweede middel faalt.

Het derde middel van het OM

70. Het derde middel komt met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht op tegen het oordeel over de toepassing van witwastypologieën, over het hanteren van een ondergrens van € 25.000,- en over het aansluiten bij de destijds geldende WWFT voor het bewijs van de criminele herkomst van de in de tenlastelegging opgenomen bitcoins.

De eerste deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

71. In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën met betrekking tot virtuele betaalmiddelen niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak omdat het handelen in bitcoins in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden in de jaren 2013 tot en met begin 2015.

72. In de toelichting op de eerste deelklacht zet de steller ervan uiteen dat het OM en de rechter gebruik kunnen maken van ‘witwastypologieën’. Daarbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die naar de ervaring heeft geleerd duiden op witwassen. Witwastypologieën zijn gebaseerd op reeds
opgespoordegevallen en gevalsvergelijking en zijn aldus per definitie de weerslag van wat
eerderezaken hebben geleerd over een modus operandi van witwassen.

73. Het hof heeft benadrukt dat terughoudendheid geboden is voor zover het gaat om het toepassen van typologieën die in 2017 zijn geformuleerd over het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) kunnen worden toegepast op het handelen van de verdachte in de periode van 2013 tot en met begin 2015. Dat oordeel getuigt, volgens de steller van het middel, van een onjuiste rechtsopvatting, is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd omdat de omstandigheid dat een typologie als zodanig op een later moment is omschreven dan de periode waarop de tenlastelegging het oog heeft, niet meebrengt dat deze witwastypologie niet als zodanig kan worden toegepast bij de beantwoording van de vraag naar de (criminele) herkomst van de bitcoins.

De bespreking van de eerste deelklacht van het derde middel

74. Uit de (onder randnummer 10 aangehaalde) motivering van het hof (onderdeel 1.1) valt op te maken dat het hof – voor toepassing op de concrete voorliggende zaak – behoedzaam op zoek is gegaan naar typologieën en andere ervaringsregels die een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

75. Het hof brengt hierbij niet zozeer tot uitdrukking dat terughoudendheid moet worden betracht enkel vanwege het tijdsverloop tussen de ten laste gelegde gedragingen en de ontwikkeling van (nieuwe) witwastypologieën in 2017, maar vanwege meer inhoudelijke redenen. Door te stellen dat het hof “
tot uitdrukking heeft gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) toegepast kunnen worden op het handelen van de verdachte” in de ten laste gelegde periode en daarbij te benadrukken dat het gegeven
“dat de typologie later is beschreven dan de tenlastegelegde periode van een te beoordelen zaak niet met zich brengt dat de feiten en omstandigheden uit die zaak niet de kenmerken van een later beschreven witwastypologie kunnen vertonen en dat deze witwastypologie niet kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn” geeft de steller van het middel m.i. een (te) beperkte weergave van de door het hof uitgevoerde exercitie. Daarmee wordt in de toelichting op het middel enigszins voorbijgegaan aan de achtergrond van de redenen voor de terughoudendheid die het hof heeft betracht.

76. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat vanwege de prilheid van het fenomeen ‘cryptovaluta’ ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen het hof heeft beoogd de meest daarop toegesneden typologie te achterhalen en toe te passen. Het hof draagt in overeenstemming hiermee redenen aan waarom typologieën die als zodanig pas in 2017 zijn geformuleerd in mindere mate aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen uit 2013 – 2015. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Verder reikt de beperkte toets in cassatie niet. Uit de overwegingen van het hof volgt ook niet zonder meer dat in 2017 opgestelde (nieuwe) typologieën – per definitie – niet kunnen worden gelegd naast handelingen en omstandigheden uit de jaren 2013 – 2015.

77. De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

De tweede deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

78. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het bij de beoordeling van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn, uitgaat van een drempelwaarde van € 25.000,-, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.

79. Ter toelichting op de tweede deelklacht wordt betoogd dat de overwegingen van het hof omtrent de drempelwaarde van € 25.000,- blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting, nu voor de vraag of (er een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat) een voorwerp van misdrijf afkomstig is, niet relevant is of de waarde van ten laste gelegde voorwerp onder of boven een bepaald bedrag ligt. De overwegingen van het hof sluiten evenmin aan bij de tekst van de witwasartikelen, aldus de steller van het middel. De wetgever zou niet hebben beoogd andere beperkingen aan te leggen ten aanzien van het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om enig misdrijf. Evenmin zijn voor de beantwoording van de vraag of een voorwerp van misdrijf afkomstig is de destijds geldende WWFT en daarop gebaseerde regelgeving relevant.

80. Daarnaast wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of het niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn, uit zal gaan van een drempelwaarde van € 25.000,-, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De bespreking van de tweede deelklacht van het derde middel

81. Voor de vraag of sprake is van een witwasindicator waartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan, zet het hof in de hierboven reeds aangehaalde overwegingen uiteen waarom hij een grens aanhoudt van € 25.000,- in het geval de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een bepaalde waarde of meer tegen contanten inkoopt, hetzij in één keer, hetzij verspreid over een periode van maximaal een maand.

82. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste uitleg van het wettelijke delictsbestanddeel dat inhoudt dat het in artikel 420bis Sr bedoelde voorwerp uit
enigmisdrijf afkomstig is (dus zonder dat de economische waarde van het voorwerp daarbij aan een minimum is gebonden). De drempelwaarde die het hof voor ogen heeft, heeft met de uitleg van het delictsbestanddeel niets te maken. De drempelwaarde biedt slechts een praktisch handvat dat niet méér meebrengt dan een vermoeden van witwassen van zodanige aard en ernst dat daartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

83. De door het hof vastgestelde en gehanteerde drempelwaarde is, gelet op onder andere de grens die is gedestilleerd uit bepalingen in de WWFT en de Richtlijnen voor verkopers van goederen (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT, evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft in zijn zoektocht naar geschikte, op de ten laste gelegde gedraging c.q. periode toe te spitsen indicatoren een inzichtelijke afweging gemaakt en heeft (daarmee) zijn (feitelijke) oordeel voldoende gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

84. De tweede deelklacht deelt het lot van de eerste deelklacht.

Slotsom ten aanzien van het derde middel van het OM

85. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel

86. Het vierde middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de vrijspraak van het onder feit 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde en klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat geen sprake is van ‘verbergen’ of ‘verhullen’, als bedoeld in de artikelen 420bis lid 1 onder a en 420quater lid 1 onder a Sr.

De toelichting op het vierde middel

87. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan in de kern betoogd dat uit HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1171, kan worden afgeleid dat het omzetten van door misdrijf verkregen geldbedragen in bitcoins kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van deze geldbedragen. Volgens de steller van het middel heeft hetzelfde te gelden in het omgekeerde geval waarin uit misdrijf afkomstige bitcoins worden omgezet in contant geld. Ook dan is er sprake van ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins.

88. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de steller van het middel aan dat het omzetten van uit misdrijf afkomstige bitcoins in contant geld bij uitstek een gedraging is die er naar haar objectieve strekking op is gericht om het zicht op de criminele herkomst van die bitcoins te bemoeilijken. Die gedraging is ook geschikt om dat doel te bereiken. Door het contant maken van uit misdrijf afkomstige bitcoins wordt immers de rechtstreekse lijn met de criminele herkomst van de bitcoins doorbroken en wordt de daadwerkelijke oorsprong ervan versluierd. Dit blijkt alleen al uit het feit dat het na de omzetting moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn om het contante geld dat men dan voorhanden heeft, nog te herleiden tot de (criminele) transactie waaruit de omgezette bitcoins afkomstig waren. Het oordeel van het hof dat het omzetten van bitcoins naar contant geld niet kan worden beschouwd als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, getuigt, gelet op het voorgaande, dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

89. Bovendien betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins evenmin stand kan houden, indien de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken.

De bespreking van het vierde middel van het OM

90. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte gedurende een periode van bijna anderhalf jaar (samen met de medeverdachte [medeverdachte 4] ) en de broer van de verdachte, de medeverdachte [medeverdachte 1] ) als bitcoinhandelaar op meerdere momenten bitcoins heeft ingekocht tegen contant geld. Gedurende het leeuwendeel van deze periode wist de verdachte dat deze bitcoins een criminele herkomst hadden. De verdachte trad niet, en zeker niet in overwegende mate, op als online-exchange. De verdachte ontmoette zijn klanten veelal op publieke plaatsen. De bitcoins die hij uit deze transacties ontving, zette hij zelf weer om in contant geld door deze te verkopen. Een afdoende inzicht in de identiteit van de personen met wie de verdachte aldus handelde, ontbreekt. Volgens het hof is voor deze handelwijze bovendien geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.

91. Het hof heeft echter “
niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins”. Het hof is dan ook van oordeel dat het onder feit 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

92. Ik begrijp deze motivering van de deelvrijspraak als volgt. Niet ter discussie staat dat de omzetting van bitcoins in contant geld
geschiktis om het zicht op de aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing en/of de identiteit van de rechthebbende van voorwerpen of van degene die het voorwerp voorhanden heeft te bemoeilijken. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat het enkele omwisselen van bitcoins naar contant geld daarop was gericht. Onder verwijzing naar het door mij onder de randnummers 36, 37 en 38 weergegeven juridisch kader, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de delictsbestanddelen ‘verbergen’ en ‘verhullen’.

93. De deelvrijspraak acht ik bovendien niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsmiddelen louter dat de verdachte bitcoins inkocht tegen contant geld en dat hij aangekochte bitcoins weer contant maakte door deze te verkopen. De verdachte ontmoette zijn klanten veelal op publieke plaatsen. De door het hof vastgestelde gang van zaken wijst – naar het oordeel van het hof – niet uit dat de verdachte handelingen heeft verricht
teneindede herkomst van de bitcoins daadwerkelijk te verbergen c.q. te verhullen. Bij die stand van zaken heeft het hof de verdachte kunnen vrijspreken. Zoals uiteengezet onder randnummers 11 en 12, is voor een verdergaande toets in cassatie geen ruimte. Dat het bewijsmateriaal mogelijk ook een andere bewijsbeslissing toelaat, maakt niet dat de gewraakte deelvrijspraak onbegrijpelijk is.

94. Het vierde middel faalt, zodat de slotsom luidt dat alle door het OM voorgestelde middelen falen.

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

95. Het eerste middel komt op tegen het onder 3 bewezen verklaarde, en klaagt over ’s hofs oordeel dat het ‘bitcoins’ heeft aangemerkt als ‘voorwerpen, gelden en/of andere betaalmiddelen’, als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet.

96. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat (onderstrepingen mijnerzijds):

“hij in de periode van 1 juli 2015 tot en met 19 november 2015 te Rotterdam en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (te weten zogeheten XTC-pillen), zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderenvoorwerpen, gelden en/of andere betaalmiddelen, te weten:

- een vacuümmachine en

- weegschalen en

- folie voor sealapparaat en

- sealzakken en

- lege CD doosjes en

- enveloppen en-of postzegels en

- telefoon(s) en een andere gegevensdrager(s) en

-bitcoins

voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit.”

De toelichting op het eerste middel

97. Het middel stelt, gelet op de toelichting daarop, de vraag aan de orde of ‘bitcoins’ vallen onder de definitie van ‘voorwerpen’, ‘gelden’ en/of ‘andere betaalmiddelen’ als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet.^[47]

98. De steller van het middel betoogt dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Hij voert daartoe, in de eerste plaats, aan dat bitcoins niet als ‘voorwerpen’ (in de zin van artikel 10a van de Opiumwet) kunnen worden aangemerkt, nu onder voorwerpen in de Opiumwet enkel ‘lichamelijke zaken’ worden verstaan, terwijl bitcoins daar niet onder vallen.^[48]

99. Daarnaast brengt de steller van het middel – onder verwijzing naar een toelichting over cryptovaluta op de website van De Nederlandse Bank (hierna: DNB)^[49]– naar voren dat bitcoins evenmin als ‘gelden’ of ‘andere betaalmiddelen’ kunnen worden aangemerkt. DNB maakt onderscheid tussen gedekte en ongedekte crypto’s, terwijl deze laatste vorm van crypto’s als geld of betaalmiddel ongeschikt zijn en door DNB dus ook niet als zodanig worden gezien. Nu het hof in zijn arrest in het midden heeft gelaten of de bitcoins van het onder 3 bewezen verklaarde feit gedekte of juist ongedekte crypto’s betreffen, is ook het oordeel van het hof dat bitcoins als ‘gelden en/of andere betaalmiddelen’ kunnen worden aangemerkt, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De bespreking van het eerste middel

100. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte voorwerpen, gelden
en/ofandere betaalmiddelen – waaronder ‘bitcoins’ – voorhanden heeft gehad om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen.

101. De steller van het middel klaagt onder meer over het oordeel van het hof voor zover daarin ligt besloten dat bitcoins als ‘andere betaalmiddelen’ als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet kunnen worden aangemerkt. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen en zal toelichten waarom.

102. In de toelichting over cryptovaluta van DNB, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, wordt uitgelegd waarom ongedekte crypto’s (zoals bitcoins)^[50]vanwege hun beweeglijke koersverloop en onzekere waarde als betaalmiddel ongeschikt worden geacht. Daarbij wordt onder meer gewezen op de risico’s die met handel in dergelijke crypto’s gepaard gaan. Hoewel DNB gegronde redenen lijkt te hebben om bitcoins als betaalmiddel af te keuren, wil dat nog niet zeggen dat bitcoins
de factoook niet als betaalmiddel worden gebruikt. Dat gebeurt wel degelijk^[51]en dat is hier bepalend.

103. Gelet op het voorgaande behoeven de overige in het middel voorgestelde klachten geen bespreking meer, waardoor het middel faalt.

Het tweede middel

104. Het tweede middel komt op tegen de motivering van het onder 4 bewezen verklaarde, te weten de bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.

105. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat:

“hij, op 16 maart 2015 te Rotterdam en/of Schiedam [medeverdachte 4] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [medeverdachte 4] middels een WhatsApp-bericht de navolgende woorden toegevoegd:

- “We will see if you will be breathing till tonight!!!”

106. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.Een proces-verbaal van aangifted.d. 5 april 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL.1700-2015126480-1 en documentcode 1504050956.A. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. P1-P2 – inclusief bijlage):

als de op 5 april 2015 afgelegde verklaring van [medeverdachte 4] :

Ik wil aangifte doen tegen [verdachte] van bedreiging en van afpersing. Dit is begonnen op 7 maart 2015 en sindsdien ben ik constant door hem bedreigd.

[screenshot whatsapp gesprek]

2.De verklaring van verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2021 verklaard – zakelijk weergegeven – :

U houdt mij voor dat ik onder 4 en 5 word verdacht van bedreigingen en dat het Openbaar Ministerie heeft bevestigd zich neer te leggen bij de partiële vrijspraken in eerste aanleg.

Ik geef toe dat ik de dreigementen heb geuit waarvoor ik ben veroordeeld.

3.Een proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 5 april 2015 van de politie Team Opsporing (RT) met documentcode 150405–30.V. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. P34-P37):

als de op 5 april 2015 afgelegde verklaring van [medeverdachte 4] :

Op die zaterdag 14 maart 2015 had ik op mijn Nederlandse nummer 12 of 13 gemiste oproepen van [verdachte] . Er waren ook meerdere berichten. In de berichten schreef [verdachte] dat hij in Kaunas was en dat ik naar buiten moest komen. Hij stuurde het adres zelfs van mijn ouders. Ik raakte toen wel in paniek, want ik wist niet of het waar was. Ik ben toen de volgende dag naar de politie in Litouwen geweest en daar heb ik een verklaring afgelegd.

Ik kreeg die dag verschillende berichten van verschillende Nederlandse nummers, met bedreigingen dat ik moest betalen of anders zou ik vermoord worden. Ik kreeg drie weken lang iedere dag deze berichten. Vorige week zondag ben ik teruggekomen uit Litouwen.”

107. Het hof heeft ten aanzien van dit feit (en het onder 5 bewezen verklaarde feit, eveneens een bedreiging van aangever [medeverdachte 4] ) het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliepen of zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. [medeverdachte 4] heeft aangifte gedaan van voornoemde en onder 4 en 5 tenlastegelegde bedreigingen (PE1700-2015126480418-1 en 1504041300.V). De aangever is derhalve op de hoogte geraakt van de onder 4 en 5 tenlastegelegde bedreigingen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bekend dat hij voornoemd bericht heeft verstuurd naar [medeverdachte 4] . De verdachte heeft verklaard dat hij de onder 4 tenlastegelegde bewoordingen “We will see if you will be breathing till tonight!!!” heeft geuit vanwege een diefstal, waarvan de verdachte ook aangifte heeft gedaan. Het tweede bericht heeft de verdachte een dag na de overval verstuurd, waarbij hij heeft verklaard dat het de bedoeling was om [medeverdachte 4] af te schrikken.

Het hof is van oordeel dat de berichten onder de omstandigheden waarin zij zijn geuit de voor bedreiging vereiste redelijke vrees kunnen opwekken. Er was immers in beide gevallen sprake van een conflict tussen de verdachte en [medeverdachte 4] , dat – zo blijkt uit overige verbonden berichten – hoog was opgelopen. Bovendien heeft de verdachte zelf verklaard dat hij met zijn onder 5 tenlastegelegde opmerking [medeverdachte 4] wenste af te schrikken, om te voorkomen dat hij wederom naar het huis van de verdachte zou terugkeren. Dientengevolge was het naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk de bedoeling van de verdachte dat zijn opmerking redelijke vrees zou opwekken bij [medeverdachte 4] .

(...)

Het hof is derhalve van oordeel dat wettig en overtuigend bewegen kan worden dat de verdachte [medeverdachte 4] heeft bedreigd door middel van de opmerkingen “We will see if you will be breathing till tonight!!!””

De toelichting op het tweede middel

108. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan – in de kern – betoogd dat het enkele WhatsApp-bericht
“We will see if you will breathing till tonight!!!”niet van dien aard dat bij [medeverdachte 4] in redelijkheid de vrees zou zijn ontstaan dat hij moest betalen of anders zou worden vermoord.

De bespreking van het tweede middel

109. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is gedaan dat bij de bedreigde de redelijke vrees
konontstaan dat hij het leven zou verliezen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.^[52]Niet vereist is dat die vrees bij de bedreigde ook daadwerkelijk
isontstaan,^[53]voldoende is dat de bedreiging in zijn algemeenheid geschikt is de vrees voor een inbreuk op de persoonlijke vrijheid op te wekken.

110. Ik acht het oordeel van het hof dat de bewezen verklaarde uiting van dien aard is dat bij de aangever ( [medeverdachte 4] ) de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou verliezen, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de door de verdachte geuite bewoordingen in het WhatsAppbericht niet alleen in het algemeen geschikt zijn de vrees voor een inbreuk op de persoonlijke vrijheid op te wekken, maar dat het bericht ook is verzonden in het kader van een conflict tussen de verdachte en [medeverdachte 4] , dat – zo blijkt uit de overige verzonden berichten – hoog was opgelopen. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof draagt bovendien bij dat [medeverdachte 4] in de dagen daarvoor reeds meermalen door de verdachte was gebeld en van hem berichten ontving waarin stond dat de verdachte in Kaunas (Litouwen) was en dat [medeverdachte 4] naar buiten moest komen.

111. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

112. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

113. Namens de verdachte is op 14 februari 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 februari 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim vier maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Slotsom

114. De namens het OM voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging.

115. Het eerste en tweede namens de verdachte voorgestelde middel falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging. Het derde middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

116. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

117. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

118. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van de beroepen voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid van witwassen bitcoins en verduidelijkt juridische kaders

Conclusie

Nummer22/00470

Inleiding

De middelen van cassatie

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

De toelichting op het eerste middel

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

De toelichting op het tweede namens het OM voorgestelde middel

Het oordeel van het hof

De bespreking van het tweede namens het OM voorgestelde middel

Het derde middel van het OM

De eerste deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

De bespreking van de eerste deelklacht van het derde middel

De tweede deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

De bespreking van de tweede deelklacht van het derde middel

Slotsom ten aanzien van het derde middel van het OM

Het vierde middel

De toelichting op het vierde middel

De bespreking van het vierde middel van het OM

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

De toelichting op het eerste middel

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

als de op 5 april 2015 afgelegde verklaring van [medeverdachte 4] :

Ik wil aangifte doen tegen [verdachte] van bedreiging en van afpersing. Dit is begonnen op 7 maart 2015 en sindsdien ben ik constant door hem bedreigd.

De toelichting op het tweede middel

De bespreking van het tweede middel

Het derde middel

Slotsom

Voetnoten