ECLI:NL:PHR:2024:426

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01001 P

Zitting16 april 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 maart 2022 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 6 oktober 2020 bevestigd. Bij dat vonnis is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 133.440,78 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/01000 (de strafzaak tegen de betrokkene). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. M. van Stratum, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel bevat klachten over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting.

De hoofdzaak

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de betrokkene bij arrest van 11 maart 2022 veroordeeld ter zake van, samengevat, het opzettelijk vervoeren van ruim zes kilogram cocaïne.

De bewijsmotivering

6. Het hof heeft, door bevestiging van het vonnis van de rechtbank, met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen (met weglating van de voetnoot die verwijst naar de ontnemingsrapportage):

“3. BEOORDELING VAN DE VORDERING

3.1

De grondslag van de vordering

De veroordeelde is bij vonnis van 10 januari 2020 van deze rechtbank veroordeeld voor het opzettelijk vervoeren van ongeveer 6041,3 gram van een materiaal bevattende cocaïne op 2 juli 2019.

De grondslag voor de ontnemingsvordering is een veroordeling voor een strafbaar feit. Voor de ontnemingsvordering betekent dit, dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gelet op voordeel afkomstig uit het strafbare feit dat de veroordeelde heeft begaan en strafbare feiten waarvan aannemelijk is dat veroordeelde deze heeft begaan (artikel 36e, lid 2 Wetboek van Strafrecht).

3.2

Beoordeling en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Voor de berekening van de opbrengsten en kosten neemt de rechtbank - voor zover niet anders wordt vermeld tot uitgangspunt wat is opgenomen in het ontnemingsrapport. De ontnemingsrapportage is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling, hetgeen inhoudt, dat de contante uitgaven zijn afgezet tegen de legale contante inkomsten. De rechtbank zal in haar beoordeling aansluiten bij hetgeen de officier van justitie in de conclusie van antwoord heeft gesteld over de bijstelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.2.1

Beginsaldo en contante legale inkomsten

De rechtbank gaat uit van een beginsaldo van veroordeelde van € 0,-, zoals genoemd in het ontnemingsrapport. In de periode van 2 juli 2014 tot en met 2 juli 2019 is gebleken dat veroordeelde van zijn bankrekening [rekeningnummer] in totaal € 141.540,55 heeft opgenomen. Daarnaast heeft veroordeelde zijn Audi RS3 verkocht voor € 22.500,- en wordt het salaris van [betrokkene 1] ter hoogte van € 609.00 meegenomen in de berekening als contant geld. Tijdens de doorzoeking van de woning van veroordeelde is € 51.534,43 aan contant geld aangetroffen, tevens het eindsaldo contant geld.

3.2.2

Werkelijke contante uitgaven

Er was derhalve € 113.115,02 (€ 164.649,55 – € 51.534,43) beschikbaar voor het doen van uitgaven. In werkelijkheid betreffen de contante uitgaven inclusief bankstortingen € 303.620,40. In dit bedrag is opgenomen dat veroordeelde € 113.406,97 heeft gestort op zijn bankrekening. Verder heeft veroordeelde een Volkswagen Golf contant aangeschaft voor een bedrag van € 11.000,- en heeft hij voor € 19.139,63 (ermee rekening houdende dat de sigaretten in Jordanië goedkoper zijn) contant aan rookwaren aangeschaft. Voorts wordt in de berekening meegenomen dat veroordeelde voor € 3.000,- contant aan kleding heeft uitgegeven. De rechtbank gaat er - net zoals de officier van justitie - vanuit dat veroordeelde bij zijn ouders woonde en daardoor geen kosten heeft gemaakt voor levensonderhoud.

3.2.3

Inkoop cocaïne

Tot slot is er in de berekening van de werkelijke contante uitgaven rekening gehouden met de inkoop van cocaïne. Bij de aanhouding van veroordeelde bleek hij in bezit van zes pakken cocaïne met een totaal gewicht van 6,041 kilogram. De totale inkoopprijs zou dan bedragen 6,041 kilogram x € 26.000,- = € 157.073,80. Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat het aannemelijk is dat veroordeelde de cocaïne heeft ingekocht, en dat hij deze dus niet voor een ander vervoerde. Veroordeelde is veroordeeld voor het vervoeren van cocaïne en heeft tot op heden geen concrete, verifieerbare verklaring gegeven hoe dit in zijn werk is gegaan en wie er - anders dan hijzelf - verantwoordelijk zouden zijn. De enkele stelling dat in dit soort zaken in zijn algemeenheid de verdachten vaak pakezels zijn, is niets anders dan een ongefundeerde hypothese waarvan in elk geval niet kan worden aangenomen dat dat ook in dit concrete geval het geval is. Voorts is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een eenvoudige kasopstelling niet relevant dat de inbeslaggenomen cocaïne verbeurd zal worden verklaard. Het gaat enkel om het afzetten van de contante uitgaven tegenover de legale contante inkomsten. Daarbij komt uit het dossier naar voren dat het geld waarmee de cocaïne is verkregen onverklaarbaar is. De rechtbank zal daarom de inkoopprijs van de cocaïne van € 157.073,80 meenemen in de kasopstelling.

3.3.4.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 190.505.38,-. Van dit bedrag wordt de ontvangen lening van de neef uit Jordanië nog afgetrokken van € 57.064,60. Het totale bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat betreft daarom € 133.440,78.

3.3

Betalingsverplichting

De rechtbank stelt het bedrag dat door veroordeelde dient te worden betaald aan de staat, vast op € 133.440,79. De rechtbank zal verder bepalen dat indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt, met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering, gijzeling kan worden gevorderd voor de duur van ten hoogste 3 jaar.

4. TOEGEPAST WETSARTIKEL

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.”

De toelichting op het middel

7. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat uit de bewezen verklaarde handeling (het vervoeren van zes kilogram cocaïne op een enkele dag) geen rechtstreeks daadwerkelijk voordeel van € 133.440,78 is behaald. Tussen het vervoeren van drugs en het onderzochte betalingsverkeer bestaat, zonder veroordeling wegens een ander feit, geen significante relatie en onvoldoende samenhang, volgens de steller van het middel.

8. Daarnaast wordt aangevoerd dat er geen toereikende wettige bewijsmiddelen zijn waaruit volgt dat de betrokkene de in beslag genomen cocaïne daadwerkelijk heeft ingekocht en daarmee (het berekende) voordeel zou hebben behaald, dan wel waaruit dit bedrag geschat zou kunnen worden. Ook is de overweging van het hof omtrent de door de betrokkene betwiste inkoopprijs onvoldoende gemotiveerd.

9. De steller van het middel klaagt verder dat het hof heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd.

Het beoordelingskader

De wettelijke grondslagen voor voordeelsontneming: artikel 36e lid 1 en 2 versus 36e lid 3 Sr

10. Tussen artikel 36e lid 1 en 2 enerzijds en artikel 36e lid 3 Sr anderzijds bestaan verschillen in het bewijsstramien dat in de toepassingsvoorwaarden van die bepalingen besloten ligt.^[1]In lid 2 van artikel 36e Sr gaat het om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij is veroordeeld of ‘andere strafbare feiten’. Ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ is alleen mogelijk indien voor die andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.^[2]

11. De voordeelsontneming op de grondslag van lid 3 van artikel 36e Sr is van een andere orde. De veroordeelde wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van voordeel
“indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”^[3]Een belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat de rechter bij toepassing van deze laatste bepaling niet hoeft te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.^[4]

12. Hoewel het naar mijn opvatting de voorkeur verdient dat het hof uitdrukkelijk inzicht geeft in de wettelijke grondslag van de voordeelsontneming, hetzij lid 1 en 2, hetzij lid 3 van artikel 36e Sr, geeft het achterwege laten daarvan op zichzelf geen aanleiding voor cassatie.^[5]Waar het in essentie om gaat is dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dát er een wettelijke grondslag voor voordeelsontneming is. Ook indien de rechter wél een wettelijke grondslag noemt, maar er geen blijk van geeft dat aan de daaraan gestelde toepassingseisen is voldaan, bestaat geen reden voor cassatie indien uit de uitspraak kan volgen dat de voordeelsontneming ook opgelegd kan worden krachtens een andere wettelijke grondslag.^[6]Voor cassatie is dus alleen reden wanneer op de vaststellingen van het hof géén wettelijke grondslag voor voordeelsontneming kan worden gebaseerd.

De bewijsmotivering bij lid 2 van artikel 36e Sr

13. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.^[7]De vaststelling van schuld aan die ‘andere’ feiten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv Pro), maar – in geval van voordeelsontneming die is geschoeid op artikel 36e lid 2 Sr – door die van (het bestaan van) ‘voldoende aanwijzingen’. Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.^[8],^[9]

Voordeelsberekening aan de hand van een eenvoudige kasopstelling

14. Bij toepassing van artikel 36e Sr kan het wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat met behulp van een ‘eenvoudige kasopstelling’. Dit betreft een vorm van abstracte voordeelsberekening waarmee, kort gezegd, wordt becijferd of iemand meer aan contant geld heeft uitgegeven dan kan worden verklaard aan de hand van zijn legale ontvangsten in contanten. Indien aan de hand van die berekening een surplus wordt vastgesteld waarvoor geen legale herkomst aannemelijk is, kan dat surplus (behoudens aanwijzingen voor het tegendeel) worden aangemerkt als voordeel in de zin van artikel 36e Sr.

15. De grondslag van artikel 36e lid 3 Sr leent zich bij uitstek voor het gebruik van een eenvoudige kasopstelling aangezien deze bepaling, zoals gezegd, niet vergt dat wordt geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.^[10]Dit sluit de aanwending van een eenvoudige kasopstelling bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr niet volledig uit. De toepassingsvoorwaarden van lid 2 eisen naar het oordeel van de Hoge Raad echter wel dat het (met een kasopstelling berekende) voordeel door de rechter in voldoende mate wordt gerelateerd aan het bewezen verklaarde misdrijf of aan ‘andere strafbare feiten’ waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.^[11]

De bespreking van het middel

16. De betrokkene is een ontnemingsmaatregel opgelegd en daarbij heeft het hof artikel 36e lid 2 Sr als wettelijke grondslag voor ontneming vermeld. In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld voor het opzettelijk vervoeren van cocaïne op 2 juli 2019. Met behulp van een eenvoudige kasopstelling, opgesteld over de periode van 2 juli 2014 tot en met 2 juli 2019, is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 133.440,78.

17. De klacht dat het hof, kort gezegd, geen inzicht heeft gegeven in hoe het geschatte voordeel is te relateren aan het bewezen verklaarde ‘opzettelijk vervoeren van cocaïne’, is op zichzelf terecht voorgesteld. Uit de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank volgt niets over het verband tussen het bewezen verklaarde feit en het voordeel. Het wordt mij niet aanstonds duidelijk hoe het opzettelijk vervoeren van cocaïne überhaupt aan de uitkomst van de toegepaste voordeelsberekening te relateren zou zijn.

18. Evenmin volgt uit de bevestigde overwegingen van de rechtbank hoe het berekende voordeel gerelateerd zou kunnen worden aan eventuele andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze zou hebben begaan. Het middel klaagt ook hierover dus terecht.

19. Het voorgaande hoeft echter niet tot cassatie te leiden. In de bewijsmotivering ligt besloten dat wel aan de gestelde eisen voor toepassing van lid 3 van artikel 36e Sr is voldaan. Het opzettelijk vervoeren van cocaïne betreft een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving bedreigd wordt met een geldboete van de vijfde categorie. Bovendien kan uit de eenvoudige kasopstelling worden afgeleid dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten, ongeacht door wie die feiten zijn begaan. De eenvoudige kasopstelling wijst immers uit dat de betrokkene in de onderzochte periode van vijf jaren aanzienlijk meer contant geld heeft uitgegeven dan kan worden verklaard uit legale bron. Op de voet van artikel 511f Sv is in de bewijsmotivering verwezen naar het wettige bewijsmiddel waaraan deze schatting is ontleend, te weten het financieel rapport.^[12]

20. Wat betreft de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de betrokkene de cocaïne daadwerkelijk heeft ingekocht en als gevolg daarvan het berekende voordeel zou hebben behaald, neem ik het volgende in aanmerking. Het hof heeft ten aanzien van de inkoop van cocaïne overwogen dat de betrokkene geen concrete, verifieerbare verklaring heeft afgelegd over wie, anders dan hijzelf, de onder hem aangetroffen pakken van in totaal ruim zes kilogram van een materiaal bevattende cocaïne ingekocht zou hebben. Bij het ontbreken van een dergelijke plausibele verklaring en in het licht van de redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het OM en de betrokkene,^[13]acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de inkoopprijs van de cocaïne in de kasopstelling aan de uitgavenzijde in aanmerking kon worden genomen. Ten overvloede wijs ik daarbij nog op wat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld, namelijk dat bij de betrokkene twee versleutelde telefoons, grote contante geldbedragen en een drugspers zijn aangetroffen, hetgeen naar het oordeel van het hof in de hoofdzaak duidde op een aanzienlijk grotere rol dan ‘slechts’ die van vervoerder.

21. Het middel faalt ook voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de inkoopprijs van cocaïne. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ter onderbouwing van zijn standpunt dat de cocaïneprijzen lager liggen dan uit het rapport volgt, één krantenartikel van het Algemeen Dagblad uit 2016 overgelegd. Het hof heeft daarop overwogen dat de prijzen in het rapport
“Synthetische drugs & precursoren prijzen 2017”zijn samengesteld door deskundigen op het gebied van drugs en dat de prijzen bovendien zijn gebaseerd op meerdere informatiebronnen (onderzoeken, tapgesprekken/OVC, boekhoudingen en ambtshalve verkregen informatie). Dat het hof op basis van het overgelegde krantenartikel geen aanleiding zag om te twijfelen aan de aannemelijkheid van de cocaïneprijs zoals die volgt uit het rapport, acht ik allerminst onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

22. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Slotsom

23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

24. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Nu ik in de samenhangende strafzaak met nummer 22/01000 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn heb geconcludeerd tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde straf, meen ik dat in de ontnemingszaak kan worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.^[14]

25. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel bij vervoer cocaïne ondanks onduidelijkheid relatie voordeel