ECLI:NL:PHR:2024:668

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00240

Zitting21 juni 2024

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerders]

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over de faillietverklaring van [eiseres] op verzoek van haar schuldeiser [verweerders] Hof Amsterdam heeft de faillietverklaring door de rechtbank bekrachtigd.

[verweerders] verhuurden bedrijfsruimtes aan [A] B.V. (hierna [A] ). Bij vonnis van 31 januari 2023 is [A] veroordeeld aan [verweerders] een bedrag aan huurachterstand te voldoen, waarna [verweerders] conservatoir derdenbeslag hebben gelegd onder [eiseres] ten laste van [A] . In een verklaringsprocedure ex art. 477a lid 1 Rv heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 23 augustus 2023 geoordeeld dat [eiseres] niet tijdig de derdenverklaring heeft overgelegd en haar veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van € 629.725,-, te vermeerderen met wettelijke rente, en proces- en beslagkosten. [verweerders] hebben vervolgens het faillissement van [eiseres] aangevraagd. Het hof heeft de faillietverklaring door de rechtbank bekrachtigd en geoordeeld dat summierlijk is gebleken van opeisbare vorderingen van [verweerders] op [eiseres] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023, van steunvordering van [A] in rekening-courant en een steunvordering van de belastingdienst en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [eiseres] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen omdat [eiseres] de vordering van [verweerders] niet voldoet en [eiseres] geen middelen heeft om deze te voldoen.

In cassatie voert [eiseres] rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van [verweerders] op [eiseres] en van de toestand dat [eiseres] . M.i. kunnen de klachten niet slagen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

Het hof heeft, net als de rechtbank, niet afzonderlijk de feiten vastgesteld. De volgende feiten kunnen uit het bestreden arrest worden afgeleid.^[1]

2.2

[verweerders] verhuurden meerdere bedrijfsruimtes aan [A] B.V. (hierna: [A] ). [eiseres] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .

2.3

Bij vonnis van 31 januari 2023 is [A] veroordeeld aan [verweerders] een bedrag aan huurachterstand te voldoen. [A] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 januari 2023.^[2]

2.4

[verweerders] hebben conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres] ten laste van [A] .

2.5

Bij vonnis van 23 augustus 2023 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de derdenverklaring door [eiseres] niet tijdig is overgelegd en is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 629.725,-, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten. Het vonnis van 23 augustus 2023 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.^[3][eiseres] heeft daartegen hoger beroep ingesteld.^[4]

2.6

[verweerders] hebben faillietverklaring van [eiseres] verzocht.^[5]De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 december 2023 geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerders] alsmede van een steunvordering van [A] en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [eiseres] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft [eiseres] failliet verklaard, met benoeming van mr. M.P. de Valk tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. S.P.B. van Leeuwen als curator.^[6]

2.7

[eiseres] is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis.^[7]Zij heeft onder meer aangevoerd dat de vordering van [verweerders] betwist wordt en voorwaardelijk is, dat [A] en [eiseres] hoger beroep hebben ingesteld tegen de vonnissen van 31 januari 2023 en 23 augustus 2023, dat het onbetaald laten van een betwiste vordering niet meebrengt dat [eiseres] is opgehouden te betalen en dat er geen pluraliteit van schuldeisers is.^[8][verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat hun vordering uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 vaststaat en niet door [eiseres] wordt betaald, en dat [eiseres] ook andere vorderingen, waaronder van [A] in rekening-courant en een vordering van de belastingdienst, onbetaald laat.^[9]

2.8

Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“(…)

2.7

Ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

2.8

Naar het oordeel van het hof is summierlijk gebleken van een vordering van [verweerders] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023, waarbij [eiseres] is veroordeeld aan [verweerders] te voldoen een bedrag van € 629.725,= te vermeerderen met wettelijke rente alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten. Dat [eiseres] tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld neemt niet weg dat [verweerders] uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis opeisbare vorderingen op [eiseres] heeft.

2.9

Daarnaast is er sprake van pluraliteit van schuldeisers. Uit de door de curator als bijlage 2 bij zijn verslag overgelegde proef-en saldibalans van [eiseres] van december 2023 blijkt dat [A] een vordering in rekening-courant heeft op [eiseres] van € 23.594,05. Dit is door [eiseres] ook erkend. [eiseres] heeft gesteld dat zij de vordering waarvoor beslag is gelegd slechts eenmaal verschuldigd is, of aan [verweerders] zolang er beslag ligt of aan [A] . Het hof kan [eiseres] hierin niet volgen. De vordering van [verweerders] betreft er één uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 in verband met het niet tijdig afgeven van [eiseres] van een derdenverklaring. Dit is een schuld uit een andere rechtsverhouding dan de rekening-courantvordering van [A] . Dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, [A] op dit moment geen betaling verlangt van [eiseres] en dat [eiseres] op de vordering aan [A] heeft afgelost, maakt niet dat de vordering van [A] op [eiseres] niet als steunvordering kan dienen. De vordering van [A] op [eiseres] betreft een verifieerbare vordering. Verder blijkt uit het door de curator als bijlage 3 bij zijn verslag overgelegde overzicht van de belastingdienst van 4 januari 2024 dat de belastingdienst een openstaande vordering heeft op [eiseres] van € 23.224 = betreffende omzetbelasting over het jaar 2020 en toonheffing over de jaren 2021 en 2022. De curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de belastingdienst een vordering in het faillissement heeft ingediend voor om en nabij hetzelfde bedrag. [eiseres] heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde brief van de belastingdienst van 28 november 2023 (productie 7) aangevoerd dat de belastingdienst geen opeisbare vordering op haar heeft en haar heeft toegezegd niet tot invordering over te gaan. Dit neemt echter niet weg dat de belastingdienst nog een vordering op [eiseres] heeft. Die vordering is, zoals [eiseres] heeft erkend, immers niet kwijtgescholden.

2.1

Verder is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [eiseres] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [eiseres] heeft gesteld dat de vordering van [verweerders] niet wordt voldaan omdat deze wordt betwist en omdat [eiseres] geen middelen heeft om deze te voldoen.

2.11

Ter zitting in hoger beroep heeft [eiseres] -Water nog aangeboden de rekening-courant vordering van [A] op [eiseres] over te nemen. Overname van de vordering, wat daar ook van zij, maakt evenwel niet dat de vordering niet meer bestaat.

2.12

Ten slotte is niet gebleken van misbruik door [verweerders] van hun bevoegdheid het faillissement van [eiseres] aan te vragen. Zoals hiervoor is overwogen is summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van [verweerders] en dat betaling daarvan achterwege blijft. Om die reden kan niet worden gezegd dat [verweerders] misbruik maken van hun bevoegdheid door thans te volharden in het faillissementsverzoek. (…)”

2.9

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.^[10][verweerders] hebben verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. [eiseres] bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 2.8 dat summierlijk is gebleken van een vordering van [verweerders] (onderdeel 1), het oordeel in rov. 2.9 dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers (onderdeel 2), het oordeel in rov. 2.10 dat [eiseres] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen (onderdeel 3) en het oordeel in rov. 2.12 dat [verweerders] geen misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid het faillissement van [eiseres] aan te vragen (onderdeel 4).

3.2

De eerste drie onderdelen hebben betrekking op de vereisten voor faillietverklaring. Ik maak daarover eerst enkele opmerkingen.

Inleidende opmerkingen faillietverklaring

3.3

Art. 1 lid 1 Faillissementswet Pro (Fw) bepaalt, voor zover hier van belang, dat een schuldenaar op verzoek van één of meer van zijn schuldeisers failliet wordt verklaard indien de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Art. 6 lid 3 Fw Pro bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Met ‘summierlijk blijken’ wordt bedoeld dat het bewijs van deze feiten en omstandigheden niet hoeft te voldoen aan de regels van bewijsrecht in burgerlijke zaken.^[11]Het is voldoende dat zowel de bedoelde toestand als het bestaan (de gegrondheid) van de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek blijken.^[12]De wetgever wilde hiermee vooral de bewijslast van de aanvragende schuldeiser verlichten, indien de schuldenaar bezwaren van allerlei aard zou opwerpen.^[13]

3.4

Voor een faillietverklaring dient er sprake te zijn van meer dan één schuldeiser. Dit pluraliteitsvereiste volgt niet met zoveel woorden uit de wet, maar is in de rechtspraak ontwikkeld.^[14]De vorderingen van derden, die de verzoeker van het faillissement in dat kader moet opgeven, worden ‘steunvorderingen’ genoemd.^[15]De aanvragende schuldeiser moet aannemelijk maken dat de schuldenaar tenminste nog een schuldeiser heeft.^[16]Het pluraliteitsvereiste wordt wel bekritiseerd, maar de Hoge Raad houdt er uitdrukkelijk aan vast.^[17]Volgens vaste rechtspraak is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van een steunvordering, omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft.^[18]Een steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn, de omvang van de vordering hoeft niet vast te staan en de vordering hoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom.^[19]Het enkele bestaan van de steunvordering op het tijdstip van het uitspreken van het faillissement volstaat^[20]. Hoewel het pluraliteitsvereiste dus stevig verankerd is, worden er geen hoge eisen aan gesteld^[21]en lijkt de tendens in de rechtspraak dat een steunvordering al snel wordt aangenomen.^[22]Schuldeisers kunnen echter zodanig met elkaar verweven zijn, of zodanig met elkaar verweven vorderingen hebben dat niet gesproken kan worden van twee verschillende schuldeisers, en geen pluraliteit kan worden aangenomen.^[23]

3.5

Verder is volgens eveneens vaste rechtspraak pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke voorwaarde voor faillietverklaring maar geen voldoende voorwaarde. Er dient ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, nog steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.^[24]Het gaat er daarbij om dat de schulden feitelijk niet worden betaald. De ontoereikendheid van het vermogen of onmacht tot betalen hoeft dan ook niet te worden aangetoond; ook de weigering om te betalen kan tot de toestand leiden.^[25]Voldoende is dat de schuldenaar een of meer schulden niet (meer) voldoet die hij wel zou moeten voldoen en daarvoor geen geldige reden heeft, ongeacht of nu sprake is van betalingsonmacht of van betalingsonwil.^[26]

3.6

De rechter is in hoge mate vrij in de waardering van het bewijs.^[27]De beoordeling of een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen is verder zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid daarvan in cassatie niet kan worden onderzocht.^[28]Er worden geen strenge motiveringseisen gesteld aan de vaststelling of sprake is van een toestand dat de schuldenaar is opgehouden te betalen.^[29]Het tijdstip waarop de toestand wordt beoordeeld, is het tijdstip waarop over het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist, namelijk de dag dat de faillietverklaring wordt uitgesproken of het verzoek daartoe wordt afgewezen.^[30]In hoger beroep gaat het om een beoordeling
ex nunc.Ten tijde van de uitspraak in hoger beroep dient dus aan de vereisten voor faillietverklaring te zijn voldaan.^[31]

Onderdeel 1 (vordering verzoeker faillissement)

3.7

Onderdeel 1klaagt dat om de in subonderdelen 1.1 t/m 1.3 vermelde redenen onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel in rov. 2.8 dat summierlijk is gebleken van een vordering van [verweerders] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023, waarbij [eiseres] is veroordeeld aan [verweerders] te voldoen een bedrag van in hoofdsom € 629.725,-, alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten.

3.8

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof ten onrechte geen, althans onvoldoende, kenbare aandacht heeft besteed aan de kans van slagen van [eiseres] ’s hoger beroep tegen het vonnis van 23 augustus 2023 en van de kans van slagen van [A] ’s hoger beroep tegen het vonnis van 31 januari 2023 en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over “
summierlijk blijkt” in art. 6 lid 3 Fw Pro. Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel in rov. 2.8 ontoereikend is gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiseres] gesteld heeft en dat het hof aldus de ingrijpende gevolgen van een faillissement heeft miskend. Het voert daartoe aan dat [eiseres] weliswaar als derde-beslagene bij het vonnis van 23 augustus 2023 van de rechtbank Amsterdam op de voet van art. 477a lid 1 Rv is veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van het in rov. 2.8 vermelde bedrag, maar, zoals het hof vaststelt in rov. 2.4, heeft [eiseres] gesteld

a. dat zij tegen dit vonnis heeft geappelleerd; en

b. dat [A] geappelleerd heeft tegen het in rov. 2.2 vermelde vonnis van 31 januari 2023 waarbij [A] veroordeeld is tot betaling aan [verweerder 1] van het in rov. 2.2 vermelde bedrag aan huurachterstand.

Bovendien heeft [eiseres] gesteld dat [A] in het door haar ingestelde hoger beroep tegen laatstgenoemd vonnis (eveneens) gemotiveerd betwist heeft dat [A] dit bedrag verschuldigd is aan [verweerder 1] .

3.9

Het (sub)onderdeel ziet op het vereiste van art. 6 lid 3 Fw Pro dat summierlijk moet blijken van de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt. Het vereiste brengt mee dat de rechter niet in het midden mag laten of de aanvragende schuldeiser een vordering heeft.^[32]Voldoende is echter dat dit na een kort en eenvoudig onderzoek blijkt (‘summierlijk blijken’, zie 3.3 hiervoor). De schuldenaar kan niet volstaan met eenvoudigweg de schuld te ontkennen, maar zal eveneens summierlijk moeten doen blijken dat hij gegronde verdedigingsmiddelen heeft.^[33]Niet vereist is dat de vordering van de verzoeker berust op een voor executie vatbare veroordeling,^[34]maar een vorderingsrecht kan wel summierlijk blijken uit een vonnis waarbij de vordering is toegewezen.^[35]Dat hoger beroep is ingesteld tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waaruit de vordering summierlijk is gebleken, doet daar niet aan af.^[36]Het kan echter zijn dat de rechter moet beoordelen in hoeverre een andere procedure een redelijke kans van slagen heeft^[37].

3.1

Het subonderdeel betoogt dat het hof een kanseninschatting had moeten maken van het door [eiseres] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 23 augustus 2023 en het door [A] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 31 januari 2023. Om met dat laatste te beginnen: het vonnis van 31 januari 2023 en het hoger beroep daartegen ziet op de rechtsverhouding tussen [verweerders] en [A] en is dus niet relevant voor de beoordeling of [eiseres] terecht failliet is verklaard, althans [eiseres] heeft niet aangevoerd waarom dat relevant is en dat is ook niet onmiddellijk duidelijk. Het hof heeft verder uitdrukkelijk het verweer van [eiseres] dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 23 augustus 2023 meegewogen in zijn beoordeling. Geoordeeld is dat dit er niet aan in de weg staat dat [verweerders] een vordering op [eiseres] hebben (rov. 2.8). In het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [eiseres] heeft in hoger beroep namelijk niet méér gesteld dan dat zij tegen het vonnis van 23 augustus 2023 geappelleerd heeft. Het lag bovendien niet op de weg van het hof om ambtshalve, zonder daarop gerichte stellingen van [eiseres] , een kanseninschatting te maken van de procedure in hoger beroep.^[38]Dat volgt niet uit het arrest waarop het subonderdeel zicht beroept. De Hoge Raad oordeelde daarin dat in het kader van art. 6 lid 3 Fw Pro van de juistheid van een verstekvonnis zonder dat de gedaagde in de procedure is gehoord, niet zonder meer kan worden uitgegaan indien daartegen verzet is ingesteld of nog kan worden ingesteld.^[39]Het hof heeft zijn oordeel hier niet gebaseerd op een dergelijk verstekvonnis, maar op een op tegenspraak gewezen vonnis waarin [eiseres] dus gelegenheid heeft gehad om verweer te voeren tegen de vordering van [verweerders] Het hof kon daarom oordelen dat hieruit summierlijk het vorderingsrecht van [verweerders] bleek.^[40]Het oordeel is bovendien toereikend gemotiveerd. Uit het arrest is immers met een redelijke mate van zekerheid op te maken dat het verweer van [eiseres] onder ogen is gezien en op welke grond het is verworpen.^[41]De motiveringsklacht faalt dus eveneens.

3.11

Subonderdeel 1.2klaagt dat zulks temeer klemt omdat art. 477a lid 1 Rv bepaalt dat de derde-beslagene tegen wie deze vordering wordt ingesteld, wordt toegelaten alsnog een gerechtelijke verklaring te doen, zodat er minst genomen een reële kans is dat [eiseres] in haar hoger beroep tegen het vonnis van 23 augustus 2023 alsnog tot het afleggen van een verklaring toegelaten zal worden. Daarbij komt nog dat [eiseres] :

a. in de procedure die geleid heeft tot het bij bestreden arrest bekrachtigde vonnis van de rechtbank Noord-Holland, waarbij [eiseres] failliet verklaard is, de stelling betrokken heeft dat de rechtbank Amsterdam, die genoemd vonnis van 23 augustus 2023 gewezen heeft, “
vond dat de verklaring derdenbeslag niet tijdig was ingediend, maar dat kan worden gerepareerd in hoger beroep”, welke stelling zich niet anders laat verstaan dan dat [eiseres] (met ‘gerepareerd in hoger beroep’) doelt op de aan de derde-beslagene door de tweede volzin van art. 477a lid 1 Rv geboden mogelijkheid om toegelaten te worden om “
alsnog een gerechtelijke verklaring te doen”;

b. in haar beroepschrift tegen het door bij het bestreden arrest bekrachtigde vonnis gesteld heeft dat de rechtbank bij haar in de bij letter a vermelde procedure gewezen vonnis van 23 augustus 2023 [eiseres] ’s “
verklaring negerend” [eiseres] veroordeelde; en

c. aansluitend daarin gesteld heeft (onderstreping subonderdeel): “
Op formele gronden enteneinde gebruik te kunnen maken van het reparatierecht(voor zover nog nodig gelet op de formele bezwaren), is [eiseres] in hoger beroep gekomen. De memorie van grieven wordt aan dit appelschrift als productie 1 gehecht.”

Ad c. De in het laatste citaat vermelde ‘productie 1’ is de bij het beroepschrift overgelegde appeldagvaarding, waarin een reeks van grieven is opgenomen, waaronder de grief (par. 17) dat de rechtbank de afgelegde verklaring van [eiseres] ten onrechte buiten beschouwing gelaten heeft (onderstreping subonderdeel):

“ [eiseres] heeft gelet op de onjuiste ‘aansprakelijkheidsstelling’ en ook de beslagen aanvankelijk geen verklaring afgelegd. Op de mondelinge behandeling in eerste aanleg, nam de rechter dit [eiseres] kwalijk, waarna zij besloot
op de zitting alsnog de verklaring derdenbeslag af te geven(productie 1).
De rechtbank heeft deze verklaring ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Volledigheidshalve wenst [eiseres]– nadrukkelijk slechts indien en voor zover [verweerder 2] & [verweerder 1] ontvankelijk zijn in hun vorderingen c.q. hun vorderingen niet reeds voor afwijzing gereed liggen op grond van de vorenstaande argumenten –
gebruik te maken van haar zogenoemde reparatierecht ín hoger beroep en verzoekt alsdan de verklaring alsnog te ontvangen en als een gerechtelijke verklaring te beschouwen.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op deze essentiële stellingen.

3.12

De klacht komt erop neer dat het hof ten onrechte niet (voldoende) gerespondeerd heeft op stellingen dat [eiseres] in haar hoger beroep tegen het vonnis van 23 augustus 2023 alsnog een gerechtelijke verklaring kan en wil doen ex art. 477a lid 1 Rv en daarmee een reële kans van slagen heeft. Het subonderdeel probeert daarbij meer te maken van in feitelijke instanties door [eiseres] ingenomen stellingen. Het betoogt dat [eiseres] met het beroep op haar ‘reparatierecht’ (onmiskenbaar) heeft gedoeld op het feit dat zij in hoger beroep alsnog een gerechtelijke verklaring ex art. 477a lid 1 Rv zal afleggen. Dat valt echter niet met zoveel woorden te lezen in de stellingen die het subonderdeel aanvoert onder a, b en c. Het hof hoefde het beroep op het ‘reparatierecht’ m.i. ook niet zo te begrijpen.^[42]De stelling onder a is bovendien ingenomen in eerste aanleg maar niet (uitdrukkelijk) in hoger beroep, zodat het hof niet kan worden verweten op die stelling niet (voldoende) te hebben gerespondeerd. Het subonderdeel verwijst nog naar productie 1 bij het beroepschrift, en de daarin opgenomen memorie van grieven, § 17, waarin is uitgewerkt dat het ‘reparatierecht’ inhoudt dat [eiseres] alsnog in hoger beroep een dergelijke verklaring wilde afleggen. Het hof kan echter niet worden verweten stellingen die in een productie zijn opgenomen, maar niet in het beroepschrift waar enkel in algemene bewoordingen wordt verwezen naar de memorie van grieven, niet te hebben meegenomen in zijn beoordeling.^[43]Het hof behoefde de kans van slagen van dat hoger beroep door het alsnog afleggen van een gerechtelijke verklaring ex art. 477a lid 1 Rv dan ook niet mee te nemen in zijn beoordeling. Het hof heeft bovendien de stelling die [eiseres] wél heeft ingenomen, namelijk dát hoger beroep is ingesteld, meegenomen en verworpen in rov. 2.8. Het oordeel geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3.13

Daar komt nog het volgende bij. Het subonderdeel berust op de veronderstelling dat [verweerders] geen vorderingen meer hebben op [eiseres] , indien [eiseres] in hoger beroep alsnog een verklaring ex art. 477a lid 1 Rv aflegt. Art. 477a lid 1 Rv bepaalt echter in de laatste volzin dat de kosten die in dat geval (namelijk na het alsnog doen van een gerechtelijke verklaring) nodeloos zijn veroorzaakt, voor rekening van de derde-beslagene worden gebracht. De kosten die [verweerders] dus hebben gemaakt om [eiseres] (door middel van een gerechtelijke procedure) zover te krijgen dat zij alsnog een derdenverklaring aflegt, kunnen dus ook na het doen van die derdenverklaring nog steeds worden verhaald op [eiseres] .^[44]Het hof heeft in rov. 2.8 geoordeeld dat [verweerders] uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 23 augustus 2023 opeisbare vorderingen (meervoud) op [eiseres] hebben. Het betreft de vordering van € 629.275,- (het bedrag waarvoor het derdenbeslag was gelegd), te vermeerderen met rente, de vordering tot betaling van proceskosten en de vordering tot betaling van beslagkosten. Zelfs als er dus met het subonderdeel vanuit wordt gegaan dat [eiseres] alsnog in hoger beroep een derdenverklaring aflegt, dan hebben [verweerders] nog steeds op [eiseres] de vorderingen tot betaling van de proceskosten en de beslagkosten,^[45]althans heeft het hof kunnen oordelen dat niet summierlijk is gebleken van de gegrondheid van het verweer van [eiseres] tegen de vorderingen die [verweerders] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 op [eiseres] hebben, omdat het verweer alleen ziet op de vordering voor het bedrag waarvoor derdenbeslag was gelegd maar niet op de proces- en beslagkostenvorderingen. De klachten stuiten op het voorgaande af.

3.14

Subonderdeel 1.3klaagt tot slot dat uit het voorgaande volgt dat het hof zijn taak als appelrechter verzuimd heeft.

3.15

Het subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht^[46]. Het faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.

3.16

Onderdeel 1 is ongegrond.

Onderdeel 2 (pluraliteit van schuldeisers)

3.17

Subonderdeel 2.1klaagt dat onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel in rov. 2.9 dat de door [verweerder 1] in beslag genomen vordering van [A] uit haar rekening-courantverhouding met [eiseres] (hierna: de RC-vordering) een verifieerbare vordering betreft respectievelijk een steunvordering.

3.18

Het subonderdeel klaagt
onder adat het hof heeft miskend dat zelfs indien ondanks onderdeel 1 vertrekpunt zou zijn dat [verweerder 1] , gezien art. 477a lid 1 Rv en genoemd vonnis van 23 augustus 2023, een vordering zou hebben op [eiseres] , de RC-vordering niet verifieerbaar is, zodat deze geen steunvordering kan zijn. Het voert daartoe aan dat als [A] de RC-vordering in een faillissement van [eiseres] indient, [A] daarmee geen succes zal hebben omdat [eiseres] , gezien het door [verweerder 1] gelegde executoriaal beslag, niet bevrijdend kan betalen aan [A] omdat [eiseres] als derde-beslagene moet betalen aan [verweerder 1] (art. 475h lid 1 en/of 477 lid 1 Rv). [verweerder 1] is met het door haar gelegde beslag op de RC-vordering rechtens de enige aan wie het bedrag dat met deze vordering gemoeid is, betaald moet worden. Derhalve kan van een verifieerbare vordering respectievelijk steunvordering van [A] geen sprake zijn.

3.19

Het subonderdeel klaagt verder
onder bdat het hof in rov. 2.9 heeft miskend dat als [verweerder 1] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 zijn vordering op [A] op het vermogen van [eiseres] mag verhalen, en [eiseres] haar schuld aan [A] uit de rekening-courant op grond van het derdenbeslag alleen aan [verweerder 1] mag betalen, er alleen een (verifieerbare) vordering van [verweerder 1] op [eiseres] bestaat en de RC-vordering als steunvordering wegvalt omdat die schuld dan niet meer aan [A] betaald behoeft/kan worden. Het hof heeft in het bijzonder miskend, aldus het subonderdeel, dat [A] door het derdenbeslag niet meer inningsbevoegd is en dat de inningsbevoegdheid door het executoriale beslag is overgegaan op [verweerder 1] .

3.2

Het subonderdeel klaagt tot slot
onder cdat in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is hoe het mogelijk zou zijn dat [eiseres] , die slechts eenmaal gehouden kan worden om die schuld uit rekening-courant te betalen, naar ’s hofs oordeel toch twee schuldeisers zou hebben. Het hof is te formalistisch waar het in rov. 2.9 oordeelt (i) dat de vordering van [verweerder 1] er een is uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 en in verband met het niet tijdig afgeven door [eiseres] van een derdenverklaring, en (ii) dat dit een schuld zou zijn uit een andere rechtsverhouding dan uit genoemde rekening-courantverhouding. Het hof heeft er ten onrechte niet doorheen gekeken en aldus eraan voorbijgezien dat voor zover het gaat om de RC-vordering slechts sprake is van een gekunstelde ‘pluraliteit’. Zelfs indien in formele zin sprake zou zijn van twee schuldeisers, blijft zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom de RC-vordering waarop door [verweerder 1] , de aanvrager van het faillissement van [eiseres] , beslag is gelegd, nog zou kunnen meetellen in het kader van de pluraliteit.

3.21

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.22

Voor een faillietverklaring is vereist dat er een pluraliteit van schuldeisers is in de zin dat er naast de verzoekende schuldeiser tenminste nog één andere schuldeiser is met een steunvordering (zie 3.4 hiervoor). Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat er twee steunvorderingen zijn, namelijk de rekeningcourantvordering van [A] op [eiseres] ten belope van € 23.594,05 en de vordering van de belastingdienst op [eiseres] ten belope van € 23.224,- betreffende omzetbelasting over 2020 en loonheffing over 2021 en 2022. Het subonderdeel ontbreekt het aan belang, omdat het alleen klachten richt tegen het oordeel dat de rekeningcourantvordering een steunvordering is, terwijl het eventuele slagen van die klachten het oordeel dat de vordering van de belastingdienst een steunvordering is, onverlet laat en de daartegen gerichte cassatieklachten (in subonderdelen 2.2 en 2.3) niet slagen (zie de bespreking van die subonderdelen in 3.29 respectievelijk 3.31). Daarop stuiten de klachten van het subonderdeel al af.

3.23

Over de klachten van het subonderdeel merk ik nog kort het volgende op
.

3.24

Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat de vordering van [eiseres] op [A] uit de rekening-courantverhouding, waarvan het hof in rov. 2.9 heeft geoordeeld dat die ten tijde van de uitspraak bestaat en als steunvordering dient, door het derdenbeslag is getroffen. Het staat echter niet vast dat genoemde vordering onder het beslag valt.^[47]Het hof heeft dat in ieder geval niet vastgesteld.^[48]Zo bezien mist het subonderdeel al feitelijke grondslag. Ook als veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat de rekeningcourantvordering is beslagen, treffen de klachten van het subonderdeel geen doel.

3.25

De klacht
onder adat de rekeningcourantvordering geen steunvordering kan zijn omdat deze vordering niet verifieerbaar is, mist steun in het recht. Het is onjuist dat wil een vordering kunnen kwalificeren als steunvordering, noodzakelijk is dat deze ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement. Ook niet-verifieerbare vorderingen kunnen als steunvordering dienen.^[49]Ook de andere stellingen van het subonderdeel
onder a en bdoen er niet aan af dat de rekeningcourantvordering van [A] op [eiseres] als steunvordering kan dienen. Allereerst stelt het subonderdeel de gevolgen van het derdenbeslag onder [eiseres] ten laste van [A] onjuist voor. Het gaat in dit geval om derdenbeslag op een vordering tot betaling van een geldsom (art. 475 e.v. Rv), waarbij geen derdenverklaring zoals vereist door art. 476a lid 1 Rv is afgelegd door [eiseres] als derde-beslagene. Het derdenbeslag brengt mee dat de derde-beslagene het verschuldigde onder zich moet houden (art. 475 lid 1 en Pro 475h lid 1 Rv). Bij derdenbeslag op een vordering tot betaling van een geldsom houdt dat concreet in dat de derde-beslagene het verschuldigde geld niet aan de beslagene moet betalen.^[50]De derde-beslagene (hier [eiseres] ) blijft echter gedurende een conservatoir of executoriaal beslag op een vordering nog steeds bevoegd om aan de beslagene (hier [A] ) te betalen en deze betaling is tegenover de beslagene ook bevrijdend.^[51]De beslagene is bovendien niet verplicht om zich van inning van de beslagen vordering te onthouden en deze handeling levert in beginsel ook geen civielrechtelijke aansprakelijkheid of een strafbaar feit op.^[52]Int de beslagene een beslagen vordering, dan kan de beslaglegger (hier [verweerders] ) de vordering wel nog steeds bij de derde-beslagene innen op grond van art. 475h lid 1 Rv.^[53]De stellingen dat [eiseres] door het beslag niet bevrijdend kan betalen aan [A] (subonderdeel onder a) en dat [eiseres] door het beslag niet meer inningsbevoegd is (subonderdeel onder b), vinden dus geen steun in het recht.

3.26

Ten tweede volgt, ook al zou worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen het subonderdeel onder a en b betoogt, daaruit niet dat de rekeningcourantvordering niet als steunvordering kan dienen. Het derdenbeslag brengt namelijk niet mee dat [A] geen vordering meer heeft op [eiseres] . [A] heeft ondanks het derdenbeslag nog steeds een vordering die zij ter verificatie in het faillissement van [eiseres] kan indienen.^[54]Dat de beslagen vordering maar één keer kan worden geverifieerd doet daar niet aan af.^[55]Dat betekent immers slechts dat het bedrag van de vordering één keer verschuldigd is, maar zegt niets over de vraag aan welke schuldeiser (welk deel van) het bedrag moet worden uitgekeerd. Het kan namelijk zo zijn dat, nadat de beslaglegger voor de vordering waarvoor beslag is gelegd is voldaan, uitkering op de rekeningcourantvordering aan de beslagene moet worden gedaan. Nog weer anders gezegd: het feit dat het verhaal van [A] wellicht pas mogelijk is nadat [verweerders] haar vordering heef verhaald, sluit niet uit dat [A] haar vordering verhaalt op het vermogen van schuldenaar [eiseres] .^[56]

3.27

Het oordeel van het hof is, tot slot, anders dan het subonderdeel
onder cklaagt, ook niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel gaat ervan uit dat [eiseres] slechts éénmaal de schuld uit de rekeningcourantverhouding verschuldigd is. Dat is op zichzelf wellicht juist, maar laat onverlet dat zowel [verweerders] als [A] schuldeiser van [eiseres] zijn. Het betoog van het subonderdeel gaat, anders gezegd, alleen op als zeker is dat de schuld uit de rekeningcourantverhouding aan [verweerders] moet worden betaald en [A] als schuldeiser ‘wegvalt’. Dat is echter maar de vraag. Een vraag die in de verificatieprocedure aan de orde moet komen.^[57]

3.28

Subonderdeel 2.2klaagt dat het (mede daarom) onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.9 is voorbijgegaan aan het, door het hof niet onjuist bevonden, verweer van [eiseres] dat uit de in deze rov. 2.9 vermelde, door [eiseres] overgelegde brief van 28 november 2023 van de belastingdienst (productie 7) blijkt dat deze geen opeisbare vordering heeft op [eiseres] en dat zij toegezegd heeft niet tot invordering over te zullen gaan, in welke aan [eiseres] gerichte brief de ontvanger schrijft:

“Hierbij verklaart de Belastingdienst dat deze geen opeisbare vordering op [eiseres] heeft. Voor de aanslagen is uitstel in verband met de Corona crisis verleend. Dit uitstel is nog steeds van kracht en loopt nog 50 maanden.”

In elk geval is het oordeel in rov. 2.9 dat dit niet wegneemt dat de belastingdienst nog een vordering op [eiseres] heeft, in het licht van het gevoerde verweer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd omdat uit deze brief van 28 november 2023 blijkt dat er in werkelijkheid geen sprake is van een steunvordering dan wel van een alleen op papier bestaande vordering die niet mag meetellen als steunvordering.

3.29

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat aan een steunvordering enkel de eis wordt gesteld dat deze ten tijde van het uitspreken van het faillissement bestaat, en dat niet vereist is dat de steunvordering opeisbaar is en evenmin dat de schuldeiser van een steunvordering aandringt op betaling (zie 3.4 hiervoor). Het hof heeft het verweer van [eiseres] gebaseerd op de uitlating van de belastingdienst, zoals geciteerd in het subonderdeel, uitdrukkelijk meegenomen in zijn beoordeling en dat verweer in het licht van genoemde rechtspraak terecht verworpen. Uit die uitlating volgt namelijk dat de vordering van de belastingdienst weliswaar niet opeisbaar is en dat de belastingdienst ook niet aandringt op betaling, maar dat neemt niet weg, zoals het hof terecht overweegt in rov. 2.9, dat de belastingdienst nog een vordering op [eiseres] heeft. In dat oordeel ligt besloten dat ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een steunvordering bestaat. Onduidelijk is waarop het subonderdeel doelt met het betoog dat de vordering van de belastingdienst ‘in werkelijkheid’ geen steunvordering is dan wel een ‘alleen op papier bestaande vordering’.^[58]Het verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar deze stellingen zijn ingenomen, in zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen.^[59]Het oordeel van het hof is verder niet onbegrijpelijk. De klachten stuiten op het voorgaande af.

3.3

Subonderdeel 2.3klaagt dat het hof niet de vrijheid had om het dictum van het bestreden arrest mede erop te doen steunen dat uit een door de curator overgelegd overzicht van de belastingdienst zou blijken dat de belastingdienst een of meer vorderingen zou hebben op [eiseres] . Het voert daartoe aan dat zowel [verweerder 1] als [eiseres] in eerste aanleg heeft gesteld dat de belastingdienst geen vordering op [eiseres] heeft, dat de rechtbank dit ook heeft vermeld in rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van 19 december 2023 en vervolgens tot het oordeel kwam in rov. 3.2 dat er een tweede schuldeiser is te weten [A] B.V. met een vordering uit hoofde van een rekening-courantverhouding en dus niet heeft geoordeeld dat ook de belastingdienst een vordering op [eiseres] heeft. Het voert verder aan dat [eiseres] daarom geen grief over een belastingschuld van [eiseres] hoefde op te nemen en dat dan ook niet heeft gedaan. Verder heeft [verweerder 1] in hoger beroep dit vonnis niet bestreden en ook niet het standpunt ingenomen dat de belastingdienst (intussen) toch een vordering op [eiseres] zou hebben (verkregen), terwijl het hof in rov. 2.5, waarin het vermeldt wat het gemotiveerde verweer van [verweerder 1] is, ook geen enkel gewag maakt van een dergelijk standpunt. Het subonderdeel klaagt dat het hof daarom de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend. Daaraan doet niet af volgens het subonderdeel dat in hoger beroep
ex nuncgetoetst moet worden of er een steunvordering is, want het is aan partijen, [eiseres] en [verweerder 1] , en niet aan de curator om feiten te stellen respectievelijk naar voren te brengen die voor deze toets van belang zijn. Hierbij komt dat degene die in hoger beroep als het onderhavige optreedt als curator, deze hoedanigheid slechts dankt aan het gegeven dat hij bij het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken tot curator benoemd is, terwijl het in dat hoger beroep nu juist gaat om de vraag of dit vonnis en daarmee deze benoeming vernietigd moet worden: de curator, deze doet hier denken aan baron Von Münchhausen, die in het hoger beroep geen partij is, heeft of behoort in dit hoger beroep geen eigen, laat staan zelfstandige, positie te hebben, aldus het subonderdeel.

3.31

De klachten van het subonderdeel gaan uit van de veronderstelling dat het hof zijn oordeel dat de vordering van de belastingdienst als steunvordering dient, niet mocht baseren op wat de curator in hoger beroep heeft aangevoerd. Dat uitgangspunt is onjuist. Het hof dient in hoger beroep te toetsen of ten tijde van de uitspraak is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring (toetsing
ex nunc, zie 3.6 hiervoor). De rechter heeft bovendien de vrijheid wie dan ook te horen, zonder formaliteiten^[60]. De rechter kan ook gebruik maken van de inlichtingen, gehoord bij de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring en door de curator verstrekt.^[61]Indien in eerste aanleg de faillietverklaring is uitgesproken zal gewicht worden toegekend aan het oordeel van de curator ten aanzien van het al dan niet bestaan van vorderingen.^[62]Het behoort namelijk tot de taak van de curator dat hij de rechter informeert over de toestand van de boedel en dus o.m. inlichtingen geeft die van belang zijn voor de beoordeling of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen^[63]. Het hof was dus niet gebonden aan de stellingen van [verweerders] en/of [eiseres] en het is ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door zijn oordeel mede te baseren op inlichtingen van de curator ter zitting in hoger beroep. [eiseres] heeft bovendien blijkens rov. 2.9 ook kunnen reageren op wat de curator naar voren heeft gebracht, zodat er, hoewel daar niet over wordt geklaagd, geen strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor.^[64]De klachten van het subonderdeel stuiten op het voorgaande af.

3.32

Onderdeel 2 is ongegrond.

Onderdeel 3 (toestand dat schuldenaar heeft opgehouden te betalen)

3.33

Subonderdeel 3.1klaagt dat het hof, althans mede in het licht van onderdeel 2, zijn oordeel in rov. 2.10 over pluraliteit ontoereikend heeft gemotiveerd. Uit de stelling van [eiseres] dat zij een door haar (gemotiveerd) betwiste vordering niet betaalt, kan niet volgen dat [eiseres] ‘dus’ zou verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen en feiten (waaronder omstandigheden) waaruit deze toestand wel zou blijken heeft het hof niet vermeld.

3.34

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.10 namelijk niet geoordeeld dat er sprake is van pluraliteit, maar heeft daar beoordeeld of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar, hier [eiseres] , verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.^[65]Het subonderdeel miskent verder dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] in die toestand verkeert niet alleen heeft gebaseerd op het feit dat [eiseres] de betwiste vordering niet betaalt, maar uitdrukkelijk ook op de omstandigheid dat [eiseres] geen middelen heeft om de vordering van [verweerders] te voldoen. Ook in zoverre mist het dus feitelijke grondslag. De klacht faalt.

3.35

Subonderdeel 3.2klaagt dat het oordeel in rov. 2.10 dat summierlijk gebleken zou zijn van feiten (waaronder omstandigheden) die aantonen dat [eiseres] zou verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen (als bedoeld in art. 1 lid 1 Fw Pro) onjuist is en/of onbegrijpelijk. In feite bestond er hooguit een schuld uit een rekening-courant: de RC-vordering (dus: van [A] op [eiseres] ). Uit onderdeel 2 volgt dat belastingschulden door [eiseres] gewoon voldaan werden, en in elk geval dat er geen opeisbare belastingschuld was.

a. Het oordeel is onjuist omdat het hof de vordering van [verweerders] op [A] tevens als een opeisbare vordering op [eiseres] beschouwd heeft, hetgeen op grond van de klachten in de vorige onderdelen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

b. Het oordeel is onbegrijpelijk omdat uit subonderdeel 2.1 volt dat een dergelijke vordering niet meegerekend kan worden als het gaat om pluraliteit van schuldeisers.

3.36

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat er ‘in feite hooguit’ een schuld van [eiseres] aan [A] uit de rekeningcourantverhouding bestond. Het hof heeft namelijk ook geoordeeld dat [verweerders] vorderingen uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 op [eiseres] hebben (rov. 2.8) en dat ook de belastingdienst een vordering op [eiseres] heeft (rov. 2.9). De daartegen gerichte klachten in onderdeel 1 en onderdeel 2 treffen geen doel. Verder mist ook feitelijke grondslag dat uit onderdeel 2 volgt dat de belastingschulden ‘gewoon voldaan werden’. Die stelling wordt daar niet ingenomen. Het verweer dat de vordering van de belastingdienst niet opeisbaar is, heeft het hof bovendien terecht verworpen (rov. 2.9). De klachten van onderdeel 2 slagen bovendien niet en ook uit het arrest blijkt niet dat de belastingschulden werden voldaan. Integendeel, uit rov. 2.9 blijkt dat de belastingdienst een vordering in het faillissement heeft ingediend, wat impliceert dat deze vordering niet door [eiseres] is voldaan. Eveneens mist feitelijke grondslag de klacht
onder adat het oordeel onjuist is omdat het hof de vordering van [verweerders] op [A] tevens als een opeisbare vordering op [eiseres] heeft beschouwd. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerders] uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 23 augustus 2023 opeisbare vorderingen op [eiseres] heeft (rov. 2.8), en dat dit een schuld van [eiseres] betreft uit hoofde van een andere rechtsverhouding dan de rekening-courantvordering van [A] (rov. 2.9). Nergens blijkt verder uit dat het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [verweerders] op [A] tevens een opeisbare vordering van [verweerders] op [eiseres] vormt. De klacht
onder bslaagt ook niet. Het bevat herhaling van de klacht van subonderdeel 2.1 dat de RC-vordering van [A] op [eiseres] niet kan dienen als steunvordering. Het faalt om dezelfde redenen als genoemd bij de bespreking van dat subonderdeel (ik verwijs kortheidshalve naar 3.22-3.27 hiervoor). De klachten falen kortom.

3.37

Subonderdeel 3.3klaagt dat het hof bij zijn oordeel in elk geval in aanmerking had moeten nemen dat [eiseres] naast [verweerder 1] geen reguliere schuldeisers had, zodat geen sprake kan zijn van ‘opgehouden zijn te betalen’ en het allerminst zeker was en is dat [verweerder 1] betaling van zijn vordering op [A] bij [eiseres] zou hebben kunnen afdwingen, althans dat deze vordering van dien aard is dat zij bij het vaststellen van de toestand als bedoeld in art. 1 lid 1 Fw Pro buiten beschouwing had moeten blijven.

3.38

Het is niet duidelijk of het subonderdeel een rechtsklacht of een motiveringsklacht bevat.^[66]Het mist verder feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het hof in aanmerking had moeten nemen dat [eiseres] naast [verweerders] geen schuldeisers had. Het hof heeft immers in rov. 2.9 geoordeeld dat, naast [verweerders] , ook [A] en de belastingdienst schuldeisers zijn van [eiseres] ten tijde van de uitspraak in hoger beroep, terwijl de daartegen gerichte klachten geen doel treffen. Verder heeft het hof zijn oordeel dat [eiseres] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen niet gebaseerd op de vordering van [verweerders] op [A] . Ook in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. De klachten falen.

3.39

Onderdeel 3 is ongegrond.

Onderdeel 4 (misbruik van bevoegdheid)

3.4

Onderdeel 4klaagt dat door de in subonderdeel 3.3 niettemin te gebruiken als breekijzer om het faillissement van [eiseres] aan te vragen, [verweerder 1] wel misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, nu het beslag slechts een zeer gering gedeelte van zijn vordering op [A] betreft en zijn belang bij een faillissement van [eiseres] in het niet valt bij het belang van [eiseres] om daarvan verschoond te blijven, hetgeen het hof in rov. 2.12 miskend heeft, althans niet kenbaar in aanmerking heeft genomen, zodat dit oordeel onbegrijpelijk is.

3.41

Het onderdeel valt moeilijk te begrijpen. Het is niet duidelijk wat [verweerders] volgens het onderdeel als ‘breekijzer’ hebben gebruikt om het faillissement aan te vragen. Kennelijk wordt bedoeld dat [verweerders] de vordering van [A] op [eiseres] , waarop [verweerders] derdenbeslag hebben gelegd, niet als ‘breekijzer’ mochten gebruiken. Volgens het onderdeel hebben [verweerders] namelijk om twee redenen misbruik van bevoegdheid gemaakt: ten eerste omdat het derdenbeslag slechts een ‘zeer gering gedeelte’ van de vordering van [verweerders] op [A] betreft en tweede omdat het belang van [verweerders] bij een faillissement van [eiseres] in het niet valt bij het belang van [eiseres] om daarvan verschoond te blijven. Deze klachten falen echter al bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat [verweerders] als schuldeiser uit een andere rechtsverhouding, namelijk het vonnis van 23 augustus 2023 in verband met het niet tijdig afgeven van [eiseres] van een derdenverklaring, het faillissement van [eiseres] hebben aangevraagd (zie rov. 2.8 en rov. 2.9), en dus niet de beslagen vordering als ‘breekijzer’ daarvoor hebben gebruikt.

3.42

Het betoog van het onderdeel dat er een disbalans is tussen wat [verweerders] van [A] hebben te vorderen en wat [verweerders] van [eiseres] hebben te vorderen, en tussen het belang van [verweerders] bij een faillissement en het belang van [eiseres] om daarvan verschoond te blijven, gaat bovendien niet op. De veroordeling van [eiseres] in de verklaringsprocedure ex art. 477a lid 1 Rv houdt namelijk in dat de derde-beslagene, hier [eiseres] , wordt “
veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar”. Op grond van die veroordeling kan [verweerders] dus (minstens^[67]) van [eiseres] vorderen wat het van [A] kan vorderen.

3.43

Het onderdeel faalt ook omdat het niet aangeeft waar [eiseres] in feitelijke instanties stelling heeft ingenomen dat [verweerders] om de door het onderdeel genoemde redenen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt^[68]en in zoverre niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen.^[69]

3.44

Onderdeel 4 is kortom ook ongegrond.

4.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling faillietverklaring en pluraliteitsvereiste bij betwiste vorderingen