Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/03717
Zitting10 september 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 21 september 2023 het vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 april 2022 bevestigd (met aanvulling van gronden), behalve ten aanzien van de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde]. Bij dit vonnis is de verdachte (met inachtneming van het herstelvonnis van 25 april 2022):
- ten aanzien van parketnummer 05/241908-19 wegens feit 1: “Verduistering, meermalen gepleegd”, feit 2: “Medeplegen van oplichting”, feiten 3, 5 en 6: "Oplichting, meermalen gepleegd", feit 4: “Verduistering” en feit 7: “Opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en de identiteit van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, meermalen gepleegd”,
- ten aanzien van parketnummer 05/260843-19 wegens feiten 1 en 2: “Oplichting, meermalen gepleegd” en feit 3: “Opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en de identiteit van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, meermalen gepleegd”, en
- ten aanzien van parketnummer 05/071069-20 wegens feit 1: “Oplichting” en feit 2: “Opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en de identiteit van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, meermalen gepleegd”,
veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en in verband daarmee aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Het hof heeft opnieuw beslist op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] en in verband daarmee een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.
2. Namens de verdachte hebben J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat in Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het middel bevat twee deelklachten die verband houden met het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Ten eerste komt het middel op tegen de afwijzing door het hof van een verzoek tot het laten deelnemen van de verdachte aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep via een digitale verbinding (videoconferentie). Het middel klaagt ten tweede over de door het hof ter terechtzitting gegeven afwijzing van een verzoek tot aanhouding en tegen de in het arrest neergelegde afwijzende beslissing op een herhaald (in voorwaardelijke vorm gedaan) verzoek tot aanhouding. Voordat ik de klachten bespreek geef ik de relevante inhoud van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2023 en van het bestreden arrest weer.
4. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2023 staat het volgende vermeld:
“De verdachte genaamd:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
wonende te [postcode] [plaats], [a-straat 1],
is niet verschenen.
Als raadsvrouw van verdachte, is ter terechtzitting aanwezig mr. M.J.R. Roethof, advocate te Arnhem, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
[…]
De voorzitter deelt mee dat het hof op voorhand van de raadsvrouw een bericht heeft ontvangen waaruit blijkt dat het hoger beroep is gericht tegen de opgelegde straf. Voorts deelt de voorzitter mee dat de raadsvrouw per e-mail aan het hof kenbaar heeft gemaakt dat verdachte ter terechtzitting van heden niet zal verschijnen, waarbij is verzocht om hem wel via een videoverbinding aan de zitting deel te laten nemen, welk verzoek door het hof is afgewezen.
De voorzitter constateert dat de verdachte niet aanwezig is en vraagt de raadsvrouw of ze zijn afwezigheid nog nader toe wil lichten.
De raadsvrouw voert het woord als volgt:
Het was fijner geweest als u mijn cliënt voor u had gehad, zeker omdat het om een strafmaatappel gaat. Er zijn twee redenen waardoor mijn cliënt vandaag niet aanwezig is. Ten eerste loopt hij vanwege een faillissement het risico dat hij in gijzeling wordt genomen. Daar is hij in ieder geval bang voor. Ten tweede valt de aandacht vanuit de pers voor deze zaak hem zwaar.
Het is zo dat het eerste punt niet anders wordt als er een nieuwe zitting wordt gepland, behalve als het verzoek tot gijzeling intussen wordt afgewezen. Dan zou mijn cliënt bij een andere zitting wel aanwezig kunnen zijn. De tijd zal dat moeten leren. Op dit moment is het allemaal zo vers dat het moeilijk is om daar duidelijkheid over te krijgen. Mijn cliënt was in ieder geval graag aanwezig willen zijn. Ik begrijp dat het niet de voorkeur verdient, maar ik zou u willen vragen om te heroverwegen om mijn cliënt vandaag, of desnoods op een ander moment, digitaal deel te laten nemen aan de zitting.
De voorzitter deelt mee dat het verzoek van de raadsvrouw wordt afgewezen, nu het niet fysiek bijwonen van de zitting door de zich in vrijheid bevindende verdachte slechts bij uitzondering kan plaatsvinden en de door de raadsvrouw genoemde belangen onvoldoende zwaarwegend zijn om dit in deze zaak wel toe te staan.
De raadsvrouw voert het woord als volgt:
In dat geval doe ik een verzoek om aanhouding. Terecht werd mij zojuist de vraag gesteld wat de situatie bij een volgende zitting zou zijn. Het punt van de pers zou niet veranderen. Het meest springende punt is de mogelijke gijzeling. Dat kan bij een volgende zitting anders zijn. Op dit moment voelt mijn cliënt niet vrij genoeg om bij de zitting aanwezig te zijn, maar hij wil wel degelijk komen om zijn persoonlijke omstandigheden toe te lichten. Ik doe ook een beroep op het aanwezigheidsrecht.
De advocaat-generaal deelt mee:
Ik wil allereerst graag opmerken dat naast de raadsvrouw van de verdachte, ook een benadeelde partij en een raadsvrouw van een benadeelde partij aanwezig zijn. Zij hebben er belang bij dat de zaak wordt afgedaan, Het gaat in dit geval om een strafmaatappel. In dat soort gevallen vind ik het fijn als de verdachte aanwezig is, zodat hij kan uitleggen waarom de opgelegde straf te hoog zou zijn. De rechtbank heeft in eerste aanleg een forse straf opgelegd van twaalf maanden. De eis was 24 maanden. Dat zijn forse straffen, wat maakt dat ik het belang van de verdediging, wel zie. Ik twijfel echter of de verdachte op een volgende zitting wel zal verschijnen. Dat zal dan moeten blijken. Dit is het eerste aanhoudingsverzoek in hoger beroep en ik verzet mij niet tegen aanhouding van de zaak.
Het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat verdachte duidelijk zelf een keuze heeft gemaakt en zijn belangen van het ter terechtzitting verschijnen voor deze zaak heeft afgewogen tegen zijn andere belangen. Ook geldt dat de redenen voor het niet verschijnen bij een nieuw te plannen zitting nog kunnen spelen. Na afweging van alle belangen, is het hof van oordeel dat de zaak vandaag inhoudelijk wordt behandeld en wordt het verzoek tot aanhouding van de zaak afgewezen.
[…]
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar pleitnota, die zij per e-mail aan het hof heeft toegestuurd en welke aan dit proces-verbaal is gehecht. In aanvulling op de pleitnota voert de raadsvrouw het woord als volgt:
[…]
Na ‘verzoek aanhouding’: Mocht u niet meegaan in het voorgaande en mijn cliënt toch tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordelen, dan is mijn voorwaardelijk verzoek om de zaak toch aan te houden. U stelt terecht kritische vragen hier op zitting en ik denk dat als mijn cliënt hier aanwezig zou zijn, u zou kunnen zien en voelen wat voor vlees u in de kuip heeft en dat dit doorslaggevend kan zijn in de strafmaat. Mijn verzoek is dan om de zaak te heropenen en mijn cliënt in de gelegenheid te stellen om op een ander moment zijn verhaal te doen.”
5. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen over de aanhoudingsverzoeken van de raadsvrouw:
“
Beslissing op het voorwaardelijk verzoek tot aanhouding van de zaak
Beslissing op het voorwaardelijk verzoek tot aanhouding van de zaak
Verzoek van de verdediging
Op voorhand en tijdens de terechtzitting van 7 september 2023 heeft de raadsvrouw verzocht om onderhavige zaak via een videoverbinding met verdachte te bespreken. Reden hiervoor was dat verdachte vreest het risico te lopen te worden vastgehouden voor een gijzeling indien hij ter terechtzitting zou verschijnen. Daarnaast vindt hij het niet prettig dat er vanuit de pers aandacht is voor zijn zaak, zodat hij ook daarom niet in persoon bij de zitting aanwezig wil zijn. Na afwijzing van het primaire verzoek van de verdediging tot behandeling via een videoverbinding, is verzocht om de zaak aan te houden, zodat verdachte bij een volgende zitting aanwezig zou kunnen zijn om zijn persoonlijke omstandigheden toe te kunnen lichten. Het hof heeft dit verzoek afgewezen met de motivering dat dezelfde redenen voor het niet gebruik maken van het aanwezigheidsrecht op 7 september 2023 ook bij een andere, te plannen zitting zullen spelen en verdachte duidelijk zelf een keuze heeft gemaakt na afweging van de belangen van het ter terechtzitting verschijnen voor deze zaak en zijn andere belangen. Dat er voor verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op het spel staat, heeft hij bij deze afweging mee kunnen nemen. Aan het einde van de behandeling van de zaak heeft de raadsvrouw nogmaals verzocht om de zaak aan te houden, maar enkel in het geval het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan verdachte op zou leggen.
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gemotiveerd aangegeven zich tegen aanhouding van de zaak te verzetten.
Oordeel van het hof
Het hof wijst het herhaalde verzoek tot aanhouding af, met dezelfde motivering als hierboven vermeld.”
De eerste deelklacht
6. De stellers van het middel klagen dat het hof het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek om de verdachte via een videoverbinding te laten deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting ten onrechte heeft afgewezen, dan wel dat de gronden waarop die afwijzing berust onbegrijpelijk zijn en/of dat die afwijzing onvoldoende met redenen is omkleed. Zo’n klacht is in cassatie naar mijn weten niet eerder aan de orde gekomen. Ik zie daarin aanleiding meer in het algemeen aandacht te besteden aan (de wettelijke systematiek van) art. 131a Sv in verband met het horen van de (in Nederland verblijvende) verdachte ter terechtzitting bij de inhoudelijke behandeling en de vraag in hoeverre de verdachte (in het licht van art. 6 EVRM Pro) aanspraak kan maken op deelname aan zijn berechting via een videoconferentie. [1] Na die algemene opmerkingen kom ik tot de beoordeling van de klacht.
Algemene opmerkingen over het horen van de verdachte via videoconferentie ter terechtzitting (bij de inhoudelijke behandeling)
7. De volgende wettelijke bepalingen zijn in dit kader van belang:
- art. 131a Sv:
“1. Waar in dit wetboek de bevoegdheid wordt gegeven tot het horen, verhoren of ondervragen van personen, wordt daaronder, met uitzondering van bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen, mede begrepen horen, verhoren of ondervragen per videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding totstandkomt tussen de betrokken personen.
2. De voorzitter van het college, de rechter, de rechter-commissaris of ambtenaar die met de leiding over het horen is belast, beslist of van videoconferentie gebruik gemaakt wordt, waarbij het belang van het onderzoek in aanmerking wordt genomen. Alvorens te beslissen wordt de te horen persoon of diens raadsman en in voorkomende gevallen de officier van justitie, in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken over de toepassing van videoconferentie. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen hierover nadere regels worden gesteld.
3. Tegen de beslissing om van videoconferentie gebruik te maken staat geen afzonderlijk rechtsmiddel open.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:
a. de eisen waaraan de techniek van videoconferentie dient te voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van vastgelegde waarnemingen;
b. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder a.”
- art. 286 Sv Pro:
“1. De voorzitter ondervraagt de verdachte.
2. Is er meer dan één verdachte, dan bepaalt de voorzitter in welke volgorde de verdachten worden ondervraagd.
3. De voorzitter kan bepalen dat de verdachte buiten tegenwoordigheid van een of meer medeverdachten of getuigen zal worden ondervraagd.
4. Gedurende de verdere loop van het onderzoek kunnen aan de verdachte door de voorzitter, de rechters, de officier van justitie, de raadsman en de medeverdachte vragen worden gesteld.
5. Artikel 293 is Pro van overeenkomstige toepassing.
6. Bij het verhoor van de verdachte wordt zo veel mogelijk onderzocht, of zijn verklaring op eigen wetenschap berust.”
- art. 2 Besluit Pro videoconferentie:
“1. In de navolgende gevallen wordt geen gebruik gemaakt van videoconferentie, tenzij met instemming van de verdachte of diens raadsman:
a. ten aanzien van de verdachte, die in de desbetreffende zaak wordt voorgeleid voor de rechter-commissaris in verband met de inbewaringstelling;
b. ten aanzien van de verdachte, bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van de meervoudige kamer.”
8. In zijn arrest van 15 december 2020 heeft de Hoge Raad overwogen dat aan het Wetboek van Strafvordering als uitgangspunt ten grondslag ligt dat een strafzaak wordt behandeld tijdens een fysieke zitting. Daaronder wordt verstaan een zitting waarbij in ieder geval de rechter(s), de griffier en een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig zijn. Die aanwezigheid in de zittingszaal is van belang voor onder meer het optimaal verlopen van de communicatie tussen alle bij de zitting betrokken personen en de mogelijkheid van waarneming van non-verbale uitingen bij het (ver)horen en ondervragen van personen. [2]
9. Art. 131a Sv maakt een uitzondering op dat uitgangspunt mogelijk. [3] Lid 1 van deze bepaling voorziet in de mogelijkheid dat daar waar het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid geeft tot het horen, verhoren of ondervragen van personen, ook van videoconferentie gebruik kan worden gemaakt. Met de term videoconferentie wordt gedoeld op een directe beeld- en geluidsverbinding tussen de betrokken personen. De autoriteit die bevoegd is te beslissen over het gebruik van videoconferentie verschilt per moment in het proces. In de fase van het onderzoek ter terechtzitting lijkt art. 131a Sv de voorzitter de bevoegdheid toe te kennen te beslissen de verdachte per videoconferentie te horen. Op grond van art. 286 Sv Pro ligt het gezag over het ondervragen van de verdachte immers bij de voorzitter. Ook gaat het hier eerder om een kwestie van de orde op de terechtzitting die onder de bevoegdheid van de voorzitter valt, dan dat het een beslissing over de inhoud van de zaak betreft die het gehele college aangaat. [4] Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van de meervoudige kamer vindt het horen via videoconferentie op grond van art. 2 lid 1 sub b Besluit Pro videoconferentie verder uitsluitend plaats met instemming van de verdachte (of diens raadsman). Het digitaal horen van de verdachte ter terechtzitting kan gelijk worden gesteld aan het ‘verschijnen’ van de verdachte op die terechtzitting zoals bedoeld in onder meer art. 278, 279 en 280 Sv. [5]
10. Met art. 131a Sv is gekozen voor een algemene regeling die videoconferentie mogelijk maakt, maar niet verplicht stelt. [6] Daarbij past dat het de voorzitter in beginsel vrij staat een verzoek van de verdachte tot de inzet van een videoconferentie als bedoeld in art. 131a Sv af te wijzen, dan wel een beslissing daarop achterwege te laten. [7] De bevoegdheid van art. 131a Sv valt namelijk niet binnen het toepassingsbereik van art. 328 Sv Pro, dat ziet op beslissingen van het gehele rechterlijke college die moeten worden genomen op grond van Titel VI van het Tweede boek van het Wetboek van Strafvordering. Het Wetboek van Strafvordering bevat daarnaast geen andere wettelijke bepaling die regelt dat de verdachte een beslissing van de voorzitter hierover kan uitlokken.
11. Art. 6 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), en in het bijzonder het in art. 6 lid 3 sub c besloten Pro liggende aanwezigheidsrecht van de verdachte, verzet zich onder bepaalde voorwaarden niet tegen een berechting waaraan de verdachte deelneemt met gebruik van een beeld- en geluidsverbinding. [8] Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft een dergelijke berechting aanvaardbaar gevonden in het geval dat de verdachte daar niet mee instemde, maar er (i.) wel een goede reden voor was en (ii). de inrichting van de zitting desondanks met voldoende waarborgen was omkleed. [9] De eerste eis valt weg als de verdachte zelf de voorkeur heeft voor deelname aan de zitting via videoconferentie. [10] De tweede eis ziet erop dat de verdachte niet wordt beperkt in het uitoefenen van zijn verdedigingsrechten. Aan dat vereiste is in Nederland met art. 4 Besluit Pro videoconferentie tegemoet gekomen. Wordt aan de voorwaarden van dat artikel voldaan, dan zal de inrichting van de zitting in beginsel de toets van het EHRM kunnen doorstaan. [11] De Hoge Raad en het EHRM zien de digitale deelname van de verdachte aan zijn berechting niet als de daadwerkelijke uitoefening van het aanwezigheidsrecht, maar wel als een krachtige compenserende factor voor een inbreuk op het aanwezigheidsrecht in het kader van de beoordeling van de eerlijkheid van de procedure als geheel. [12] Indien de verdachte gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van art. 131a Sv, dan zal zijn proces dus in de regel in overeenstemming zijn met art. 6 EVRM Pro. [13]
12. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of de verdachte onder omstandigheden ook aanspraak kan maken op deelname aan de berechting middels videoconferentie. In dat verband is het volgende van belang. Zoals ook bij de bespreking van de tweede deelklacht aan de orde zal komen, heeft de Hoge Raad in verschillende arresten een toetsingskader gegeven voor de beoordelingen van door of namens de verdachte gedane aanhoudingsverzoeken die ertoe strekken zijn aanwezigheidsrecht te verzekeren. [14] Als de rechter een aanhoudingsverzoek dient toe te wijzen om schending van art. 6 EVRM Pro te voorkomen, kan zich het geval voordoen dat de verdachte wel bereid is via videoconferentie deel te nemen aan de zitting, of daar om verzoekt. In die situatie moet de rechter kiezen of hij de behandeling van de zaak aanhoudt, of de verdachte via een beeld- en geluidverbinding aan de terechtzitting laat deelnemen. Daarbij zullen de bezwaren die kleven aan de fysieke afwezigheid van de verdachte moeten worden afgewogen tegen de tijdwinst die kan worden behaald bij de afdoening van de zaak. [15] In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat de fysieke aanwezigheid van de verdachte en de directe interactie met de rechter belangrijker wordt naarmate de gevolgen voor de verdachte groter kunnen zijn. [16] Is er sprake van een (zeer) ernstig feit, dan zou dit aanleiding kunnen geven de behandeling van de zaak toch aan te houden. Verder ligt het voor de hand een inschatting te maken van het tijdsbestek waarbinnen een berechting met fysieke aanwezigheid van de verdachte mogelijk zal zijn. Als dat niet binnen een enigszins acceptabele termijn kan gebeuren, is het gebruik van videoconferentie eerder een redelijk alternatief.
13. Het voorgaande komt erop neer dat de verdachte slechts dan (in enige mate) aanspraak kan maken op deelname aan zijn berechting via een videoconferentie indien hij recht heeft op aanhouding van de zaak vanwege het in art. 6 lid 3 sub c EVRM Pro besloten liggende belang van de verdachte (fysiek) aanwezig te zijn bij zijn berechting. In alle andere gevallen staat het de voorzitter geheel vrij een verzoek van de verdachte tot deelname aan het onderzoek ter terechtzitting via videoconferentie af te wijzen, dan wel een beslissing daarop achterwege te laten.
Beoordeling van de eerste deelklacht
14. Ik ga dan nu over tot de bespreking van de eerste deelklacht. De voorzitter heeft het verzoek van de verdediging om de verdachte digitaal te laten deelnemen aan de terechtzitting afgewezen omdat het niet fysiek bijwonen van de terechtzitting door de zich in vrijheid bevindende verdachte slechts bij uitzondering kan plaatsvinden en de door de raadsvrouw genoemde belangen onvoldoende zwaarwegend zijn om dit in deze zaak wel toe te staan.
15. Deze beoordeling geeft, gelet op hetgeen hiervoor is besproken, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik ook niet onbegrijpelijk. Maar zelfs als daarover anders mocht worden geoordeeld, faalt de klacht vanwege het navolgende.
16. Tegen beslissingen van de voorzitter over de orde op de terechtzitting staat in het algemeen geen beroep in cassatie open. [17] Gelet daarop kan in mijn ogen tegen de afwijzing van een verzoek van de verdachte tot het door de voorzitter gebruik maken van de bevoegdheid van art. 131a Sv in cassatie (ook) niet worden opgekomen.
17. De eerste deelklacht faalt.
De tweede deelklacht
18. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het aanhoudingsverzoek en het voorwaardelijke aanhoudingsverzoek die ertoe strekten de verdachte in de gelegenheid te stellen van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzingen niet kunnen dragen.
19. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In het algemeen en kort samengevat gelden op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de volgende regels voor de beslissing van de rechter op een door of namens de verdachte in verband met het aanwezigheidsrecht gedaan verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. De rechter moet eerst nagaan (i.) of aan het aanhoudingsverzoek concreet een omstandigheid ten grondslag is gelegd. Als zo’n omstandigheid niet is aangevoerd, kan het verzoek om die reden worden afgewezen. [18] Als zo’n omstandigheid wel is aangevoerd, kan de rechter nagaan (ii.) of de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Nadat zo nodig gelegenheid is geboden voor nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. [19] Indien de rechter niet tot het oordeel komt dat die omstandigheid niet aannemelijk is, dient hij (iii.) een afweging te maken tussen het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van die afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het aanhoudingsverzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. [20]
20. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leid ik af dat bij de onder iii. bedoelde belangenafweging in ieder geval de volgende factoren een rol kunnen spelen:
i. het procesverloop, de duur van de procedure en de ouderdom van het tenlastegelegde; [21]
ii. het gewicht van de zaak (bijvoorbeeld gelet op het tenlastegelegde en/of de in eerste aanleg opgelegde straf); [22]
iii. de aanwezigheid van een gemachtigd raadsman of raadsvrouw die namens de verdachte verweer kan voeren; [23]
iv. of de verdachte zijn visie op de zaak in de betreffende fase van het proces anderszins naar voren heeft gebracht; [24]
de deelname van de verdachte aan het onderzoek ter terechtzitting via videoconferentie (art. 131a Sv); [25]
vi. de betrokkenheid (en eventuele aanwezigheid) van benadeelde partijen en/of slachtoffers en het belang dat zij hebben bij een spoedige afdoening van de zaak; [26]
vii. de aard van de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid (de reden van afwezigheid/verhindering); [27]
viii. op welke termijn berechting van de verdachte in diens aanwezigheid wel mogelijk zal zijn (en in dat verband in hoeverre aanknopingspunten bestaan dat de verdachte na aanhouding ter terechtzitting zal verschijnen). [28]
21. In deze zaak heeft de (gemachtigde) raadsvrouw in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte ter terechtzitting twee verzoeken gedaan tot aanhouding. Nadat het eerste verzoek was afgewezen, heeft de raadsvrouw bij pleidooi een herhaald (voorwaardelijk) verzoek gedaan voor het geval dat het hof de verdachte zou veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De redenen voor beide verzoeken waren hetzelfde. Deze hielden kort gezegd in dat de verdachte bang was om (in verband met een faillissement) in gijzeling te worden genomen en dat de aandacht vanuit de pers hem zwaar viel. Omdat het hof aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden heeft opgelegd, was aan de voorwaarde voldaan van het bij pleidooi gedane verzoek.
22. Het hof heeft op beide verzoeken afwijzend beslist. De overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, begrijp ik zo dat de motivering van beide beslissingen dezelfde is. De overweging in het arrest lees ik daarom in het licht van de overweging die in het proces-verbaal van de terechtzitting is vastgelegd. Het hof heeft de verzoeken daarmee afgewezen na een afweging van alle belangen [29] en in het bijzonder omdat dezelfde redenen voor het niet gebruik maken van het aanwezigheidsrecht op 7 september 2023 ook bij een andere, te plannen terechtzitting nog zouden spelen en de verdachte duidelijk zelf een keuze had gemaakt na afweging van de belangen van het ter terechtzitting verschijnen voor deze zaak en zijn andere belangen.
23. Anders dan de stellers van het middel menen, heeft het hof hiermee in mijn ogen in voldoende mate tot uitdrukking gebracht (telkens) de in de rechtspraak van de Hoge Raad bedoelde belangenafweging te hebben gemaakt. Het hof heeft in het kader van die afweging er verder kennelijk waarde aan gehecht dat in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd dat hij ter terechtzitting zou verschijnen en dat hij er zelf voor heeft gekozen niet te verschijnen. Hierom komt in de belangenafweging minder gewicht toe aan het belang van de verdachte bij het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, zo begrijp ik het hof. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat niet viel te verwachten dat de verdachte binnen afzienbare termijn wel gebruik zou willen maken van zijn aanwezigheidsrecht, nu de redenen voor zijn afwezigheid in de toekomst nog evengoed zouden kunnen gelden, zodat het belang van een behoorlijke strafvordering aan urgentie wint. Beide oordelen van het hof vind ik mede gelet op de onderbouwing van de verzoeken niet onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken vind ik het kennelijke oordeel van het hof dat het belang van een doeltreffende en spoedige berechting voor dient te gaan op het belang van de verdachte bij het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn beslissingen dus toereikend gemotiveerd.
24. De tweede deelklacht faalt.
25. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het tweede middel
26. Het middel klaagt dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdediging in het kader van de strafoplegging naar voren heeft gebracht, is afgeweken zonder in het bijzonder de redenen op te geven die hiertoe hebben geleid
27. In HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975,
NJ2023/129 m.nt. J.M. ten Voorde, heeft de Hoge Raad in dit verband het volgende overwogen:
NJ2023/129 m.nt. J.M. ten Voorde, heeft de Hoge Raad in dit verband het volgende overwogen:
“3.4 In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter die de zaak behandelt en op basis daarvan over de feiten oordeelt (hierna: de feitenrechter), beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing.
3.5.1 In artikel 359 leden Pro 5 en 6 Sv zijn enkele motiveringsvoorschriften neergelegd die de rechter ambtshalve bij de oplegging van een straf in acht moet nemen. Het in artikel 359 lid 2 Sv Pro neergelegde motiveringsvoorschrift heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Dit voorschrift brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie.
3.5.2 De onder 3.4 genoemde straftoemetingsvrijheid stelt de feitenrechter in staat om bij de beslissing over de oplegging van straf zoals bedoeld in artikel 350 Sv Pro, te komen tot een strafoplegging die is afgestemd op de ernst van het bewezenverklaarde feit, de persoon van de verdachte en alle overige betrokken belangen. De grote vrijheid die de feitenrechter bij deze beslissing heeft, brengt ook de verantwoordelijkheid van de feitenrechter mee om – met het oog op de begrijpelijkheid en de aanvaardbaarheid van de strafoplegging en mede in reactie op wat ter terechtzitting naar voren is gebracht over de strafoplegging – inzicht te bieden in de beweegredenen die in het concrete geval hebben geleid tot de opgelegde straf. In de feitenrechtspraak bestaat – gelet op diverse initiatieven die daartoe zijn ondernomen – in algemene zin ook ruim aandacht voor het belang van een behoorlijke strafmotivering.
3.5.3 Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is.
3.5.4 Waar het gaat om de motiveringsverplichting van de tweede volzin van artikel 359 lid 2 Sv Pro past de hiervoor genoemde terughoudendheid van de Hoge Raad als cassatierechter bij de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad in het algemeen worden gesteld aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en de invulling van de responsieplicht van de rechter als hij afwijkt van zo’n standpunt. Van belang hierbij is in het bijzonder het arrest van 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130. Zo levert een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op. Dat geldt ook voor de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf.
Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan wel sprake zijn als het gaat om een betoog waarin beargumenteerd wordt aangevoerd waarom – gelet op de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel staan – een bepaalde specifieke omstandigheid of een samenstel van specifieke omstandigheden zou moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf, of waarom de rechter daarvan juist zou moeten afzien. De rechter moet dan op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv nader motiveren waarom hij tot een van dat standpunt afwijkende beslissing komt. In zo’n geval gaat het bij de controle in cassatie in de kern om niet meer dan de vraag of de feitenrechter ervan blijk heeft gegeven dat acht is geslagen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en of de feitenrechter, gelet op de strafmotivering als geheel, voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door de verdediging voor zijn standpunt aangevoerde gronden niet opwogen tegen de door het hof genoemde gronden voor de opgelegde straf.”
28. De raadsvrouw heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 september 2023 een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Deze houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“
Strafmaat
Strafmaat
2. Het zwaartepunt van het hoger beroep ligt wat de verdediging betreft in de strafmaat. De rechtbank heeft cliënt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. Naar het oordeel van cliënt heeft de rechtbank echter onvoldoende rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en hetgeen anderszins omtrent de strafmaat naar voren is gebracht.
3. Door de rechtbank werd cliënt in het bijzonder aangerekend dat hij het vertrouwen van de aangevers heeft gewekt en dit vervolgens op grove wijze heeft geschonden. Daarbij zou cliënt - volgens de rechtbank - ook listig misbruik hebben gemaakt van de relaties die hij op dat moment had met kwetsbare vrouwen. Ook zou hij misbruik hebben gemaakt van het vertrouwen dat de maatschappij - ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer - in algemene zin moet kunnen hebben in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen.
4. Cliënt is tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg tot inkeer gekomen en heeft dat ook tijdens de zitting van de rechtbank kenbaar gemaakt. Cliënt beseft zich maar al te goed dat hij met zijn handelswijze veel slachtoffers heeft gemaakt. Daar heeft hij veel spijt van. Cliënt meent echter ook dat zijn handelen vooral in de context van de problematieken van destijds moet worden gezien.
5. Zoals door FPA Zuidlaren en het PPG van Scheveningen werd vastgesteld, was sprake van een persoonlijkheidsstoornis, PTSS, een stoornis in het gebruik van alcohol en cocaïne, en zwakbegaafdheid. Cliënt is daar destijds niet (zelf) uitgekomen en zocht toevlucht in de verweten gedragingen.
6. Er is sindsdien echter wel het een en ander - in positieve zin - veranderd. Cliënt is gemotiveerd om zijn leven weer op de rit te krijgen. Dat heeft ertoe geleid dat cliënt sinds het vonnis van de rechtbank niet opnieuw met justitie in aanraking is gekomen/is veroordeeld.
7. Daarnaast heeft cliënt een eigen bedrijf opgezet, waaruit hij (structureel) inkomen krijgt. Daarmee kan hij niet alleen in zijn levensbehoeften voorzien, maar ook zijn schulden inlossen. Ook is van middelengebruik geen sprake meer.
8. Cliënt meent dat hieruit volgt dat sprake is van een zeer positieve gedragsverandering en daarmee ook een sterke inperking van het recidiverisico. Nu cliënt heeft ingezien hoe het ook anders kan, is er te meer motivatie om het verleden achter zich te laten.
9. Namens cliënt verzoek ik u vandaag dan ook om deze (gewijzigde) persoonlijke omstandigheden bij de strafoplegging in strafverlichtende zin mee te wegen. Daarbij verzoek ik u ook in uw overwegingen mee te wegen dat bij een langdurige gevangenisstraf ook een risico bestaat dat de positieve ontwikkelingen teniet zullen worden gedaan.
Jurisprudentie iz vermogensfeiten
[…]
Conclusie
22. Alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, vraag ik u dan ook om cliënt een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, zodat er ruimte is om de positieve ontwikkelingen voort te zetten.”
29. Het door het hof (met overname van gronden) bevestigde vonnis houdt als motivering van de beslissing over de strafoplegging het volgende in:
“De rechtbank heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder dit is begaan. De rechtbank heeft verder rekening gehouden met de persoon en de omstandigheden van verdachte.
Verdachte heeft zich in een relatief korte periode schuldig gemaakt aan het plegen van een groot aantal (voornamelijk vermogens-)delicten. Verdachte zocht op geraffineerde wijze contact met kwetsbare vrouwen met wie hij een relatie aanknoopte. Hij heeft vervolgens misbruik gemaakt van hun persoonsgegevens. Verdachte huurde auto’s, vakantiehuisjes of bestelde catering en maakte daarbij gebruik van een valse naam of de gegevens van de vrouw met wie hij een relatie had op dat moment. Verdachte heeft met zijn handelwijze veel slachtoffers gemaakt. De slachtoffers waren in de veronderstelling dat zij handelden met een bonafide koper van goederen. Vervolgens werden zijn niet betaald voor hetgeen zij hadden geleverd. Dit zijn ernstige en ergerlijke feiten.
De rechtbank rekent het verdachte in het bijzonder aan dat hij het vertrouwen van de aangevers heeft gewekt en dit vervolgens op grove wijze heeft geschonden. Verdachte maakte daarbij ook listig misbruik van de relaties die hij op dat moment had met kwetsbare vrouwen. Daarnaast heeft verdachte misbruik gemaakt van het vertrouwen dat de maatschappij – ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer – in algemene zin moet kunnen hebben in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen.
Uit het reclasseringsadvies komt onder meer naar voren dat er kan worden gesproken van een langdurig delictpatroon aangaande vermogensdelicten bij verdachte. De reclassering signaleert al langere tijd problematiek op vrijwel alle leefgebieden. Verdachte heeft voor zover bij de reclassering bekend geen vaste woon- of verblijfplaats, geen werk en (structureel) inkomen hieruit en er is sprake van een schuldenlast. De reclassering constateerde onder andere in haar rapport van 18 maart 2021 dat er sprake is van een relatie tussen delictgedrag en middelengebruik. Verdachte pleegt delicten om in zijn gebruik van cocaïne en alcohol te kunnen voorzien. Daarnaast is er sprake van psychische problematiek. Er is sprake van een persoonlijkheidsstoornis. Posttraumatische Stressstoornis (PTSS), een stoornis in het gebruik van alcohol en cocaïne en zwakbegaafdheid. Deze diagnose is vermeld in de ontslagbrief van FPA Zuidlaren en komt overeen met de gestelde diagnose in het PPCG van Scheveningen waar verdachte van november 2020 tot mei 2021 verbleef. De rode draad die de reclassering in haar dossier naar voren ziet komen is die van een man die herhaaldelijk aangeeft aan zichzelf te willen werken door middel van zowel ambulante als klinische behandelingen. Echter, telkens blijkt bij inzet van nieuwe trajecten dat de behandeling voortijdig worden beëindigd vanwege het onttrekken aan voorwaarden. Verdachte wekt de indruk gemotiveerd te zijn, maar laat met zijn gedrag een ander beeld zien. De reclassering ziet op dit moment geen beschermende factoren. Het risico op recidive wordt ingeschat als hoog.
Verdachte heeft diverse (langdurige) gevangenisstraffen opgelegd gekregen, alsook maatregelen gericht op gedragsverandering zowel in ambulant als klinisch kader. Er hebben opnames plaatsgevonden in FPA en FPK, alle binnen een verplicht reclasseringskader. In mei 2021 werd hij voor het laatst opgenomen binnen een klinische setting (FPA Zuidlaren) in het kader van een V.I. Op 31 juli 2021 onttrok hij zich aan deze behandeling en daarna was hij niet meer bereikbaar voor de reclassering. Eerdere inspanningen hebben niet geleid tot blijvende gedragsverandering. De leefsituatie van verdachte is onveranderd gebleven, de risico’s zijn onverminderd hoog. De mogelijkheden binnen een voorwaardelijk kader zijn, naar mening van de reclassering, uitgeput. Een hernieuwde (klinische) behandeling binnen een voorwaardelijk kader zal enkel een herhaling van zetten zijn.
De rechtbank weegt voorts in het nadeel van verdachte mee dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor vermogensdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden om zich opnieuw schuldig te maken aan strafbare feiten. Gelet op de aard, de ernst en de frequentie van de door verdachte gepleegde feiten dient naar het oordeel van de rechtbank oplegging van een gevangenisstraf te volgen.
Bij het bepalen van de hoogte van de gevangenisstraf heeft de rechtbank rekening gehouden met de proceshouding van verdachte en dat de redelijke termijn is geschonden. Daarnaast is artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing.
Alles afwegende zal de rechtbank aan verdachte een gevangenisstraf van na te noemen duur opleggen. Gelet op het advies van de reclassering, dat de eerder opgelegde hulpverleningstrajecten die niet hebben geleid tot blijvende gedragsverandering, zal de rechtbank geen voorwaardelijk straf -al dan niet met bijzondere voorwaarden- opleggen.
[…]”
30. De raadsvrouw heeft in deze zaak in de kern aangevoerd dat (sinds het vonnis) sprake is van een positieve verandering in het gedrag van de verdachte en dat dit matigend zou moeten werken op de straf. In dat verband heeft de raadsvrouw het hof verzocht om een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, zodat de verdachte de positieve ontwikkelingen door zou kunnen zetten. Voor zover het hof dat wat de raadsvrouw heeft aangevoerd al heeft moeten opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft het hof wat mij betreft toereikend gemotiveerd waarom in afwijking van het verweer van de raadsvrouw niet kan worden volstaan met een (deels) voorwaardelijke straf. Het hof heeft in algemene zin overwogen dat het “rekening [heeft] gehouden met de persoon en de omstandigheden van verdachte.” Gelet daarop en op de opmerkingen over de aard, de ernst en de frequentie van de bewezenverklaarde feiten, alsmede over de recidive van de verdachte en zijn verleden met de reclassering, heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom (ondanks het gevoerde verweer) geen (deels) voorwaardelijke straf is opgelegd. [30] Kennelijk heeft het hof – in weerwil van de gestelde positieve ontwikkelingen bij de verdachte – in overwegende mate aan die laatste factoren gewicht toegekend. Dat is in het licht van hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk.
31. Het middel faalt.
Slotsom
32. Beide middelen falen. De tweede deelklacht van het eerste middel en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
33. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG