Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/04005
Zitting17 oktober 2025
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
[eiseres] B.V.,
eiseres in cassatie,
advocaten: J.W.H. van Wijk en M.E.A. Möhring,
tegen
1. Antilla del Mar Holding VBA,
2. Iberostar Hoteles Y Apartamentos, S.L.U.,
verweersters in cassatie,
advocaat: A.C. van Schaick.
Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds [eiseres] en anderzijds Antilla en Iberostar, tezamen Antilla c.s.
1.Inleiding
In dit kort geding vordert FMV opheffing van beslagen door [eiseres] , die deze heeft gelegd voor de voldoening van een koopsomvordering. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] op dit moment betaling van de koopsom van FMV kan verlangen. Antilla c.s. zijn jegens FMV verplicht om de betaling van de koopsom te dragen. FMV heeft Antilla c.s. daarom mede in dit geding betrokken en voor het geval dat de koopsomvordering van [eiseres] niet ondeugdelijk wordt geoordeeld – wat grond zou zijn voor opheffing van de beslagen –, gevorderd dat Antilla c.s. zekerheid voor die vordering stellen aan [eiseres] , zodat deze de beslagen alsnog dient op te heffen. Antilla heeft zich in eerste aanleg aan de zijde van FMV gevoegd in de zaak van FMV tegen [eiseres] .
Het gerecht in eerste aanleg heeft geoordeeld dat [eiseres] op dit moment betaling van de koopsom kan verlangen. Het heeft daarom de (primaire) vordering van FMV tegen [eiseres] afgewezen en de vordering van FMV tegen Antilla c.s. toegewezen. Van beide beslissingen zijn uitsluitend Antilla c.s. in hoger beroep gekomen.
Het hof heeft geoordeeld dat het gerecht in eerste aanleg de vordering van FMV tegen [eiseres] had moeten toewijzen, zodat het niet zou zijn toegekomen aan de vordering van FMV tegen Antilla c.s. Het hof heeft het vonnis van het gerecht daarom vernietigd en verstaan dat het niet toekomt aan de vordering van FMV tegen Antilla c.s. Het heeft [eiseres] alsnog in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld.
In dit cassatieberoep tegen (uitsluitend) Antilla c.s. voert [eiseres] op verschillende gronden aan dat het hof Antilla c.s. niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun hoger beroep tegen de afwijzing van de vordering van FMV tegen [eiseres] . Ook richt zij klachten tegen het oordeel van het hof dat haar koopsomvordering ondeugdelijk is en tegen de door het hof in het kader van de opheffing van de beslagen verrichte belangenafweging.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
(i) [eiseres] behoort tot de [groep] , die zich in diverse landen bezighoudt met de exploitatie van hotels. Iberostar en Antilla behoren tot de Iberostar-groep, die zich eveneens in diverse landen bezighoudt met de exploitatie van hotels. FMV is een entiteit waarvan de gezamenlijke aandeelhouders en belanghebbenden (
principals) drie particulieren zijn die wonen in het Arubaanse resort Tierra del Sol.
principals) drie particulieren zijn die wonen in het Arubaanse resort Tierra del Sol.
(ii) In 2013 behoorde Tierra del Sol Holding N.V. (hierna: TdS Holding) tot de [groep] . Zij hield alle aandelen in haar dochtervennootschappen Tierra del Sol Real Estate N.V. (hierna: TdS Real Estate) en Tierra del Sol Golf Course N.V. Deze twee dochtervennootschappen (hierna in navolging van het hof: de TdS-entiteiten) waren eigenaar en exploitant van het hiervoor onder (i) genoemde Arubaanse resort.
(iii) In 2013 verkeerden de TdS-entiteiten in ernstige financiële moeilijkheden.
(iv) De
principalsvan FMV wisten van de financiële moeilijkheden van de TdS-entiteiten. Bij overeenkomst van 4 september 2013 heeft FMV (toen nog in oprichting) de aandelen in de TdS-entiteiten gekocht van TdS Holding.
principalsvan FMV wisten van de financiële moeilijkheden van de TdS-entiteiten. Bij overeenkomst van 4 september 2013 heeft FMV (toen nog in oprichting) de aandelen in de TdS-entiteiten gekocht van TdS Holding.
(v) Bij beschikking van 28 oktober 2013 heeft het gerecht in eerste aanleg van Aruba voorlopige surseance van betaling verleend aan de TdS-entiteiten. De TdS-entiteiten hebben een schuldeisersakkoord gesloten. Het schuldeisersakkoord heeft betrekking op schulden van in totaal ruim USD 18 miljoen aan erkende concurrente schuldeisers. Een groot deel hiervan betrof schulden aan [eiseres] of aan andere schuldeisers die tot de [groep] behoorden. Daarnaast hadden de TdS-entiteiten schulden van ruim USD 20 miljoen aan preferente schuldeisers, onder wie Aruba Bank N.V. (hierna: Aruba Bank). Op 2 september 2014 heeft het gerecht in eerste aanleg het schuldeisersakkoord gehomologeerd. In hoger beroep heeft het hof de homologatie bevestigd.
(vi) De surseance van betaling was aanleiding voor TdS Holding en FMV om een nieuwe koopovereenkomst te sluiten ter vervanging van de overeenkomst van 4 september 2013. Bij overeenkomst van 28 augustus 2014 (hierna: SPA 2014) heeft FMV opnieuw de aandelen in de TdS-entiteiten gekocht van TdS Holding. Op 3 november 2014 heeft zij de aandelen overgedragen gekregen. De door haar aan TdS Holding te betalen koopsom bedroeg USD 3 miljoen, in twee gelijke termijnen te betalen op 2 januari 2017 en 2 januari 2018 (hierna: de koopsom).
(vii) Op 17 november 2014 hebben TdS Holding en FMV een nadere overeenkomst gesloten als addendum bij SPA 2014 (hierna: het addendum).
Hierbij kwamen zij (door wijziging van art. 4.1 SPA 2014) overeen dat de koopsom pas verschuldigd en opeisbaar zou worden als aan nadere voorwaarden zou zijn voldaan. Een van die voorwaarden was dat een schuld van TdS Real Estate aan Aruba Bank (hierna: de bankschuld) volledig zou zijn afbetaald. Die voorwaarde werd op verlangen van Aruba Bank overeengekomen. Verder garandeerden de TdS-entiteiten dat de koopsom zou worden betaald, zodra die verschuldigd en opeisbaar zou zijn geworden.
Daarnaast zijn TdS Holding en FMV (door invoeging van art. 4.4 SPA 2014) een beding overeengekomen dat ziet op het geval dat FMV de aandelen in de TdS-entiteiten zou vervreemden (het beding wordt in het addendum aangeduid als
acceleration clause). In dat geval zou FMV de koopsom aan TdS Holding dienen te betalen binnen dertig dagen nadat aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan. Verkort weergegeven zijn die voorwaarden dat alle schulden aan de preferente schuldeisers van de TdS-entiteiten (inclusief de bankschuld) zijn voldaan en dat voor de schulden aan de concurrente schuldeisers overeenkomstig het schuldeisersakkoord, voor zover die schulden niet zijn voldaan, een bedrag is gereserveerd (hierna: de betalingsvoorwaarden).
acceleration clause). In dat geval zou FMV de koopsom aan TdS Holding dienen te betalen binnen dertig dagen nadat aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan. Verkort weergegeven zijn die voorwaarden dat alle schulden aan de preferente schuldeisers van de TdS-entiteiten (inclusief de bankschuld) zijn voldaan en dat voor de schulden aan de concurrente schuldeisers overeenkomstig het schuldeisersakkoord, voor zover die schulden niet zijn voldaan, een bedrag is gereserveerd (hierna: de betalingsvoorwaarden).
(viii) Blijkens het voorgaande heeft TdS Holding een vordering op FMV tot betaling van de koopsom als bedoeld in SPA 2014, met inachtneming van hetgeen over de verschuldigdheid en opeisbaarheid daarvan is overeengekomen in het addendum (hierna ook wel: de koopsomvordering). Deze vordering heeft zij op 11 oktober 2016 gecedeerd aan een derde, die de vordering op dezelfde dag heeft gecedeerd aan [eiseres] .
(ix) Bij overeenkomst van 31 december 2022 (hierna: SPA 2022) heeft FMV de aandelen in de TdS-entiteiten verkocht aan Antilla. De aandelen zijn op dezelfde dag geleverd. Antilla heeft zich verbonden tot overneming van de schuld van FMV uit de koopsomvordering, dus tot betaling van de koopsom, wanneer die verschuldigd en opeisbaar wordt (art. 10.1 SPA 2022). Antilla heeft FMV gevrijwaard voor schulden van de TdS-entiteiten, waaronder de bankschuld en schulden aan [eiseres] . Iberostar heeft zich als hoofdelijk schuldenaar jegens FMV verbonden voor de verplichtingen van Antilla uit de overeenkomst.
(x) [eiseres] heeft geweigerd toestemming te geven voor de schuldoverneming als bedoeld in art. 10.1 SPA 2022. Zij heeft als reden opgegeven onvoldoende zekerheid te hebben en het risico te lopen dat schuldoverneming ertoe leidt dat Antilla ervoor zorgt dat nooit aan de betalingsvoorwaarden zal worden voldaan en betaling van de koopsom dus op de lange baan zal worden geschoven.
(xi) Op 31 januari 2023 heeft [eiseres] met verlof van het gerecht in eerste aanleg van Aruba voor de koopsomvordering conservatoir derdenbeslag ten laste van FMV doen leggen onder Antilla en onder Aruba Bank (hierna: de beslagen).
2.2
Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 28 februari 2023 is FMV – die in cassatie geen procespartij meer is – dit kort geding bij het gerecht in eerste aanleg van Aruba begonnen tegen [eiseres] en Antilla c.s. FMV heeft
primair(a) tegen [eiseres] een bevel gevorderd dat deze de hiervoor in 2.1 onder (xi) genoemde beslagen opheft. FMV heeft
subsidiair(b-i) tegen Antilla c.s. een bevel gevorderd dat deze ten gunste van [eiseres] een bankgarantie afgeven, en (b-ii) tegen [eiseres] een bevel gevorderd dat deze de beslagen opheft na afgifte van deze bankgarantie. [2]
primair(a) tegen [eiseres] een bevel gevorderd dat deze de hiervoor in 2.1 onder (xi) genoemde beslagen opheft. FMV heeft
subsidiair(b-i) tegen Antilla c.s. een bevel gevorderd dat deze ten gunste van [eiseres] een bankgarantie afgeven, en (b-ii) tegen [eiseres] een bevel gevorderd dat deze de beslagen opheft na afgifte van deze bankgarantie. [2]
Aan de primaire vordering tegen [eiseres] heeft FMV ten grondslag gelegd dat de vordering waarvoor [eiseres] de beslagen heeft gelegd, ondeugdelijk is, aangezien niet aan de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde betalingsvoorwaarden is voldaan en die vordering dus, anders dan het standpunt van [eiseres] inhoudt, niet opeisbaar is geworden.
Aan de subsidiaire vordering tegen Antilla c.s. heeft FMV ten grondslag gelegd dat zij op grond van de hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemde bedingen tot vrijwaring jegens haar zijn gehouden. [3]
2.3
[eiseres] heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van de primaire vordering en zich ten aanzien van de tegen haar ingestelde subsidiaire vordering gerefereerd aan het oordeel van het gerecht in eerste aanleg. Met betrekking tot de primaire vordering heeft zij onder meer aangevoerd dat het ervoor moet worden gehouden dat aan de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde betalingsvoorwaarden is voldaan, nu FMV zich door de overdracht van de aandelen in de TDS-entiteiten buiten staat heeft gesteld om ervoor te zorgen dat die voorwaarden worden vervuld, althans dat de koopsomvordering geacht moet worden opeisbaar te zijn geworden. [4]
2.5
Antilla c.s. hebben als verweer tegen de door FMV tegen hen ingestelde subsidiaire vordering primair het standpunt ingenomen dat de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] moet worden toegewezen, zodat er geen grond bestaat voor toewijzing van de door FMV tegen hen ingestelde subsidiaire vordering. Antilla c.s. hebben subsidiair, voor het geval dat de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] wordt afgewezen, aangevoerd dat ook in dat geval de subsidiaire vordering van FMV tegen hen moet worden afgewezen, op gronden die in cassatie niet van belang zijn. [7]
2.6
Bij vonnis van 10 mei 2023 heeft het gerecht in eerste aanleg de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] afgewezen en FMV en Antilla ter zake van deze vordering in de proceskosten van [eiseres] veroordeeld (dictum onder 5.1-5.2), de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. toegewezen (dictum onder 5.4) en de subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] toegewezen en de proceskosten ter zake van deze vordering gecompenseerd, aldus dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt (dictum onder 5.7). [8]
Voor zover van belang, heeft het gerecht ten aanzien van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FMV zich beroept op het niet voldaan zijn aan de betalingsvoorwaarden, nu FMV zich door de overdracht van de aandelen in de TdS-entiteiten buiten staat heeft gesteld om ervoor te zorgen dat die voorwaarden worden vervuld (rov. 4.4-4.6).
Gelet op de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] en de tussen FMV en Antilla c.s. overeengekomen vrijwaring en hoofdelijke aansprakelijkheid heeft het gerecht de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. toegewezen (rov. 4.10-4.13).
De subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] heeft het gerecht zonder inhoudelijke overweging en met verwijzing naar de referte door [eiseres] toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.16). De proceskosten ter zake van deze vordering heeft het gerecht gecompenseerd in verband met de referte door [eiseres] (rov. 4.17).
2.7
Antilla c.s. hebben tegen het vonnis van het gerecht in eerste aanleg hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hiervoor en hierna: het hof). Zij hebben afzonderlijk hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover dat betrekking heeft op (de afwijzing van) de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] en voor zover dat betrekking heeft op (de toewijzing van) de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. [9] Eerstgenoemd hoger beroep richtte zich, blijkens de akte van hoger beroep en de memorie van grieven in dat beroep, tegen [eiseres] , en laatstgenoemd hoger beroep, blijkens de akte van hoger beroep en de memorie van grieven in dat beroep, tegen FMV.
FMV heeft geen hoger beroep tegen het vonnis van het gerecht ingesteld. Zij is dus niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van haar primaire vordering tegen [eiseres] en haar veroordeling in de proceskosten met betrekking tot die vordering. Ook [eiseres] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het gerecht.
2.8
Bij (één) vonnis van 27 augustus 2024 heeft het hof in beide hoger beroepen uitspraak gedaan. [10] Het hof heeft wat betreft de beslissingen over de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] en de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd en opnieuw rechtdoende verstaan dat het niet toekomt aan beoordeling van de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s., en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg van zowel FMV als Antilla c.s. als in proceskosten in hoger beroep van Antilla c.s. Het hof heeft het vonnis van het gerecht in eerste aanleg bevestigd wat betreft de toewijzing van de subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] , met uitzondering echter van de voorwaarde dat de opheffing van het beslag door [eiseres] (eerst) dient plaatst te vinden na afgifte van een bankgarantie ter hoogte van minimaal US$ 3.483.000,-. Het hof heeft bepaald dat FMV de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.
2.9
Het hof is in zijn vonnis allereerst ingegaan op het belang van Antilla c.s. bij hun hoger beroep tegen de beslissing over de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] :
“3.7 Anders dan [eiseres] bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, hebben Antilla c.s. voldoende belang bij hun hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV. Als dit hoger beroep slaagt, zou dit meebrengen dat Antilla c.s. geen bankgarantie hadden behoeven te stellen. Daarbij hebben Antilla c.s. belang. Aan het aannemen van dit belang staat niet in de weg dat FMV zelf niet in hoger beroep is gekomen tegen de afwijzing van haar primaire vordering. Vergelijk HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, rov. 3.2.
Ook de omstandigheden dat het beslag inmiddels is opgeheven en dat Antilla c.s. geen grief hebben gericht tegen hun veroordeling in de proceskosten staan niet eraan in de weg dat Antilla c.s. voldoende belang hebben bij dit hoger beroep.”
2.1
Vervolgens heeft het hof de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] inhoudelijk beoordeeld. Het hof heeft als maatstaf vooropgesteld dat een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt en dat die beoordeling niet los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen kan geschieden (rov. 3.8). Daarna heeft het hof overwogen dat vaststaat dat in elk geval de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde bankschuld niet is betaald en dat dus in zoverre de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde betalingsvoorwaarden niet zijn vervuld (rov. 3.9).
Het hof heeft geoordeeld dat de grief van Antilla c.s. tegen het oordeel van het gerecht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FMV zich beroept op het niet voldaan zijn aan de betalingsvoorwaarden, slaagt. Volgens het hof is de enkele omstandigheid dat FMV niet langer bij machte of in staat is de betalingsvoorwaarden in vervulling te laten gaan, onvoldoende voor dat oordeel (rov. 3.10-3.11).
Hierna heeft het hof, gelet op het slagen van de grief en de devolutieve werking van het hoger beroep, de overige verweren van [eiseres] tegen de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] beoordeeld (rov. 3.12). Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof overwogen:
“3.13 [eiseres] heeft aangevoerd dat het op de weg van FMV lag ervoor te zorgen dat bij de SPA 2022 ook de bankschuld zou worden betaald. FMV heeft dat belet, althans opzettelijk teweeggebracht dat het niet is gebeurd en zich zodoende verrijkt. De voorwaarde dat de bankschuld wordt betaald, dient daarom als vervuld te worden beschouwd. (…)
3.14
De gegrondheid van dit betoog valt voorshands niet in te zien. Ten tijde van de totstandkoming van het addendum had TdS Holding kunnen bedingen dat FMV in geval van vervreemding van de aandelen verplicht zou zijn ervoor te zorgen dat meteen aan de betalingsvoorwaarden zou worden voldaan. Aruba Bank, die verlangde dat de koopsomvordering zou worden achtergesteld aan de bankschuld, zou daartegen geen bezwaar hebben gehad. Mogelijk zou het wel de commerciële mogelijkheden voor FMV om de aandelen te vervreemden hebben verkleind. In elk geval valt niet zonder meer in te zien waarom, nu in 2014 niet is bedongen dat FMV in geval van vervreemding van de aandelen ervoor zou zorgen dat de bankschuld zou worden betaald, het in 2022 op de weg van FMV lag dat zij dat toch zou doen. De aandelen zouden dan duurder zijn geweest en de belangstelling ervoor minder. FMV heeft niet belet dat Antilla c.s. de bankschuld afbetalen, zij heeft hen slechts niet contractueel daartoe verplicht. De omstandigheid dat zij dat laatste niet heeft gedaan, levert geen ongerechtvaardigde verrijking voor haar op. De bankvoorwaarden kunnen dus niet op de voet van art. 6:23 lid 1 BW Pro als vervuld worden beschouwd.
(…)
3.16
Zolang de bankschuld niet is betaald, is de koopsom niet alleen nog niet opeisbaar, maar ook nog niet verschuldigd. In de acceleration clause is immers niet overeengekomen dat de koopsom pas betaald behoeft te worden nadat de bankschuld is betaald, maar dat de koopsom pas betaald mag worden nadat de bankschuld is betaald. Dat verlangde Aruba Bank. De koopsomvordering is dus niet alleen een voorwaardelijke vordering, maar ook een toekomstige vordering. Uit art. 6:83 sub c BW Pro kan daarom niet worden afgeleid dat de koopsomvordering thans opeisbaar is.
3.17
FMV heeft er een redelijk belang bij dat er geen beslag op haar vermogensbestanddelen wordt gelegd. Daarom valt niet in te zien dat FMV geen redelijk belang zou hebben bij haar beroep op de betalingsvoorwaarden, of dat dit beroep misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Voor dit laatste oordeel gelden bovendien dezelfde argumenten als voor het oordeel dat dit beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.18
Op zichzelf is wellicht niet uitgesloten dat beslag wordt gelegd voor een toekomstige vordering, maar gelet op voorgaande oordelen bestaat daar in dit geval geen aanleiding voor.
(…)
3.2
Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eiseres] als beslaglegger ingeroepen recht. Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot het oordeel dat de beslagen toch pas mogen worden opgeheven als alternatieve zekerheid door Antilla c.s. aan [eiseres] is verschaft. Niet valt in te zien dat het belang van [eiseres] bij de ontvangst van een bankgarantie zwaarder behoort te wegen dan het belang van FMV bij opheffing van het beslag, gecombineerd met het belang van Antilla c.s. om geen bankgarantie te hoeven stellen.
3.21
De primaire vordering had dus toegewezen moeten worden zonder dat verlangd werd dat Antilla een bankgarantie zou stellen. Nu de beslagen inmiddels zijn opgeheven, zal het Hof geen nieuw bevel tot opheffing van de beslagen geven, maar het reeds gegeven bevel zoveel mogelijk in stand laten.”
2.11
Met betrekking tot de subsidiaire vordering van FMV op Antilla c.s. heeft het hof overwogen dat het gerecht in eerste aanleg de primaire vordering van FMV op [eiseres] had behoren toe te wijzen, dat het gerecht dan niet zou zijn toegekomen aan de subsidiaire vordering van FMV op Antilla c.s. en dat het hof daarom het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het gerecht Antilla c.s. heeft bevolen om een bankgarantie te stellen (rov. 3.26).
2.12
Tot slot heeft het hof overwogen dat deze uitkomst meebrengt dat het hof het bestreden vonnis ook zal vernietigen voor zover daarbij Antilla en Iberostar in de proceskosten zijn veroordeeld, dat [eiseres] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FMV en aan de zijde van Antilla c.s. gevallen, en in hoger beroep, alleen aan de zijde van Antilla c.s. gevallen. Volgens het hof dient FMV in hoger beroep de eigen proceskosten te dragen (rov. 3.27).
2.14
Antilla c.s. hebben in cassatie een verweerschrift ingediend, waarbij zij hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Antilla c.s. hebben gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bevat zes onderdelen. Onderdeel 1, dat drie subonderdelen telt, voert kort gezegd aan dat het hof Antilla c.s. niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] , althans de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] door het gerecht in eerste aanleg had moeten bevestigen, omdat FMV van die afwijzing niet in hoger beroep is gekomen. Onderdeel 2 keert zich eveneens in meerdere subonderdelen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16, 3.18 en 3.20 dat erop neerkomt dat summierlijk is gebleken dat de vordering waarvoor [eiseres] de beslagen heeft gelegd, ondeugdelijk is. Onderdeel 3 betoogt dat het hof in rov. 3.20 ten onrechte het belang van Antilla c.s. heeft betrokken bij de belangenafweging ter zake van de opheffing van de beslagen. De onderdelen 4-6 bevatten voortbouwklachten, die zelfstandige betekenis missen en daarom geen bespreking behoeven. [13]
Concordantie Arubaans en Nederlands recht
3.2
Deze zaak wordt beheerst door het recht van het Land Aruba. De voor deze zaak relevante wettelijke regelingen in BW en Rv van Aruba komen overeen met de wettelijke regelingen in BW en Rv van Nederland. Het concordantiebeginsel, dat kan worden gelezen in art. 39 Statuut Pro van het Koninkrijk, brengt mee dat gelijkluidende wettelijke regelingen in dezelfde zin moeten worden uitgelegd. [14]
Onderdeel 1: de regels van het meerpartijengeding in de vorderingsprocedure
3.3
De klachten van onderdeel 1 stellen de regels aan de orde die gelden voor een geding waaraan door meer dan twee partijen wordt deelgenomen, dus een meerpartijengeding. Die regels worden vaak aangeduid als de regels met betrekking tot subjectieve cumulatie. Die regels verschillen zowel in Aruba als in Nederland voor dagvaardingsprocedure en verzoekschriftprocedure. Daarbij merk ik op dat de benamingen ‘dagvaardingsprocedure’ en ‘verzoekschriftprocedure’ voor Aruba niet helemaal adequaat zijn omdat alle procedures in Aruba beginnen met een verzoekschrift, zowel die een vordering betreffen (vgl. art. 110 lid 1 RvA Pro), als die betrekking hebben op een verzoek (art. 429a e.v. RvA). In Aruba kan daarom beter worden gesproken van ‘vorderingsprocedure’ en ‘verzoekprocedure’, zoals in Nederland al gebeurt voor de cassatieprocedure.
3.4
Voor de dagvaardings-/vorderingsprocedure geldt zowel in Aruba als in Nederland een stelsel dat kan kort worden aangeduid als het ‘tweepartijenstelsel’. [15] Ook de al genoemde, meer gangbare term ‘subjectieve cumulatie’ is een adequate benaming, maar die aanduiding is op het eerste gezicht meer een beschrijving van wat er gebeurt (een cumulatie van in de procedure betrokken rechtssubjecten), dan van wat de geldende regels inhouden.
Het tweepartijenstelsel komt erop neer dat de geschilbeslechting waarvan in de dagvaardings-/vorderingsprocedure sprake is, steeds wordt opgevat als de beslechting van een geschil van één partij tegen één partij. Als sprake is van meerdere partijen die tegenover elkaar staan (hetzij doordat er sprake is van meerdere eisers, hetzij doordat er sprake is van meerdere gedaagden, hetzij doordat er sprake is van zowel meerdere eisers als meerdere gedaagden), dan wordt dat gezien als een ‘stapeling’ van een reeks van geschillen van één partij tegen één partij. Volgens het stelsel – dat ten grondslag ligt aan een reeks van wettelijke bepalingen – en volgens de – op die wettelijke bepalingen en/of dat stelsel gebaseerde – vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten die geschillen ieder worden gezien als afzonderlijk te berechten zaken die door de cumulatie weliswaar tezamen worden behandeld en beslist – in verband met de voordelen van gelijktijdige behandeling en beslissing –, maar die bij de cumulatie wel geheel hun zelfstandigheid behouden, dus, om zo te zeggen, niet echt één zaak worden (splitsing van de zaken is dan ook mogelijk). [16] Beter zou wellicht dus kunnen worden gesproken van een ‘cumulatie van zaken’ (van één partij tegen één partij). [17]
De vraag of bevoegdheid van de rechter bestaat en de vraag of een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak, moeten in de dagvaardings-/vorderingsprocedure dan ook per zaak (in de zin van per geschil van één partij – een eiser – tegen één partij – een gedaagde) worden beantwoord. Dat antwoord kan per verhouding van eiser tegen gedaagde verschillen, ook al is dus sprake van één procedure (van meerdere eisers en/of meerdere gedaagden). [18] Het gezag van gewijsde geldt voorts uitsluitend in en per die verhouding. [19] Eisers en gedaagden zijn in hun onderlinge verhouding van eisers respectievelijk van gedaagden niet aan het gezag van gewijsde van de uitspraak gebonden en evenmin kunnen zij tegen elkaar een rechtsmiddel aanwenden tegen een uitspraak (beide geldt omdat zij onderling niet tegen elkaar procederen). [20] De rechter kan ook niet de gronden die voor de vordering in het ene geschil tussen een eiser en een gedaagde zijn aangevoerd, toepassen in het andere geschil tussen een andere eiser en/of andere gedaagde als op die gronden in dat geschil niet ook een beroep is gedaan door de eiser of gedaagde in dat geschil. [21] Een rechtsmiddel moet dus worden ingesteld tegen een wederpartij in een geschil dat is voorgelegd in vorige instantie en de uitspraak op dat rechtsmiddel heeft dus ook alleen betrekking op de verhouding met de wederpartij waartegen het rechtsmiddel is ingesteld. [22]
Zoals uit het voorgaande volgt, zijn in dit stelsel in een meerpartijengeding verschillende uitspraken mogelijk over de verschillende voorgelegde geschillen doordat andere stellingen zijn aangevoerd of doordat sommige partijen een rechtsmiddel hebben ingesteld – en daarop anders is beslist dan in vorige instantie – en andere partijen hebben afgezien van het instellen van een rechtsmiddel. [23]
Wil binding van meer dan twee partijen aan de beslissing over hetzelfde geschilpunt in hetzelfde geschil kunnen ontstaan – wat dus niet moet worden verward met de beslissing over hetzelfde geschilpunt in
verschillendegeschillen, dus geschillen tussen
verschillendepartijen –, dan zal voeging of tussenkomst moeten worden gevraagd, waardoor de derde die mag tussenkomen of zich mag voegen, mede partij wordt in het geschil tussen de oorspronkelijke twee partijen. Dat geldt, gelet op het tweepartijenstelsel, ook als de derde al als partij in de procedure was betrokken als mede-eiser of medegedaagde. [24] Dit laat zien dat het bestaan van het tweepartijenstelsel onder meer volgt uit de wettelijk geregelde mogelijkheid van voeging en tussenkomst. [25]
verschillendegeschillen, dus geschillen tussen
verschillendepartijen –, dan zal voeging of tussenkomst moeten worden gevraagd, waardoor de derde die mag tussenkomen of zich mag voegen, mede partij wordt in het geschil tussen de oorspronkelijke twee partijen. Dat geldt, gelet op het tweepartijenstelsel, ook als de derde al als partij in de procedure was betrokken als mede-eiser of medegedaagde. [24] Dit laat zien dat het bestaan van het tweepartijenstelsel onder meer volgt uit de wettelijk geregelde mogelijkheid van voeging en tussenkomst. [25]
3.5
Opmerking verdient dat als sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding het tweepartijenstelsel niet in het meerpartijengeding geldt. Partijen procederen dan als groep ten aanzien waarvan één beslissing door de rechter wordt gegeven, die alle leden van de groep over en weer bindt en waartegen ieder van hen tegen alle anderen een rechtsmiddel kan aanwenden. [26] Hetzelfde stelsel geldt of lijkt te gelden voor de verzoekschriftprocedure. [27] In een kort geding – dus in de onderhavige procedure – geldt het tweepartijenstelsel wel. [28] Voeging en tussenkomst zijn dan ook mede mogelijk in kort geding. [29]
Voeging
3.6
Wie als derde belang heeft bij de uitkomst van een procedure tussen twee partijen, kan zich voegen of tussenkomen (art. 214 e.v. RvA en art. 217 e.v. RvNL). Door een voeging kan de derde gronden aanvoeren ten behoeve van het standpunt van de partij die zij wil steunen en aan wier zijde zij zich dus voegt. Wordt voeging door de rechter toegestaan, dan wordt de gevoegde partij als al gezegd mede partij in het geschil tussen de twee aanvankelijke partijen. Daardoor geldt hetgeen zij aanvoert, als aangevoerd in het geschil tussen de twee hoofdpartijen. Dat moet dan dus door de rechter mede worden beoordeeld in dát geschil (het is om dit specifieke gevolg dat het bij een voeging is te doen). Dat de gevoegde partij mede partij in het geschil tussen de twee aanvankelijke partijen wordt, betekent tevens dat zij in de proceskosten van dat geschil kan worden veroordeeld (daarbij gaat het dan om de proceskosten van de wederpartij van de partij aan wier zijde zij zich voegt). Voorts betekent dit dat zij een rechtsmiddel tegen de uitspraak in dat geschil kan instellen, aangezien zij daarbij partij is. Dat rechtsmiddel moet zij instellen tegen de wederpartij van de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd. [30] De gevoegde partij is ook gebonden aan het gezag van gewijsde van de uitspraak, maar dat heeft veelal geen praktische betekenis omdat in de regel in het geschil tussen de hoofdpartijen niet wordt beslist over een rechtsbetrekking waarbij zij partij is.
Meestal zal de gevoegde partij dan ook alléén belang hebben bij het rechtsmiddel als de hoofdpartij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, ook een rechtsmiddel aanwendt. Als die hoofdpartij dat nalaat, wordt de betrokken uitspraak jegens haar immers onherroepelijk, zodat het rechtsmiddel van de gevoegde partij niet meer tot het door deze beoogde gevolg – afwijzing van de tegen de hoofdpartij ingestelde vordering respectievelijk toewijzing van de door hoofdpartij ingestelde vordering – zal kunnen leiden. [31] De gevoegde partij heeft daardoor in beginsel alleen een zelfstandig belang bij de aanwending van het rechtsmiddel als zij zelf in de kosten is veroordeeld en in het bijzondere geval dat beslist is over een rechtsbetrekking waarbij zij mede partij is, waardoor het gezag van gewijsde van die beslissing mede haar rechten raakt. Laatstgenoemd geval deed zich (naar de kennelijke vaststelling van de Hoge Raad) voor in het hiervoor al aangehaalde SGP-arrest, waarin het ging om de rechtmatigheid van het zogeheten vrouwenstandpunt van de SGP en waarin de SGP zich in hoger beroep aan de zijde van de Staat had gevoegd om verweer te voeren tegen de vordering van vrouwenorganisaties dat de Staat, in verband met die onrechtmatigheid, maatregelen tegen de SGP moest nemen. [32]
Subjectieve cumulatie en voeging in deze zaak
3.7
Zoals hiervoor bleek, is in deze procedure sprake van subjectieve cumulatie. FMV heeft bij het inleidende verzoekschrift drie verschillende partijen in de procedure betrokken en tegen ieder van hen vorderingen ingesteld (zie hiervoor in 2.2). Dat betekent dat er drie geschillen zijn voorgelegd, te weten (i) tussen FMV en [eiseres] met de in die verhouding ingestelde primaire en subsidiaire vordering tot opheffing van de door [eiseres] gelegde beslagen, in de subsidiaire variant dus tegen zekerheidstelling door Antilla c.s. (in de vorm van een bankgarantie), en (ii) én (iii) tussen FMV en Antilla respectievelijk tussen FMV en Iberostar tot het stellen van die zekerheid (in de vorm van een bankgarantie) in het geval dat de primaire vordering tegen [eiseres] niet toewijsbaar is. [33] Antilla heeft zich in eerste aanleg aan de zijde van FMV gevoegd in geschil (i), maar uitsluitend wat betreft de primaire vordering (zie hiervoor in 2.4). Daardoor werd zij dus partij in dat geschil en kon zij hoger beroep instellen tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] . Iberostar heeft zich niet gevoegd in eerste aanleg in geschil (i) (zie hiervoor in voetnoot 5). Zij kon dus geen hoger beroep instellen tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] .
Ook in het hoger beroep van deze procedure lagen de geschillen (i)-(iii) voor. Doordat FMV geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar primaire vordering tegen [eiseres] en [eiseres] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering van FMV tegen haar (ten aanzien waarvan zij zich in eerste aanleg heeft gerefereerd), was geschil (i) in hoger beroep echter maar zeer beperkt aan de orde, namelijk uitsluitend voor zover door Antilla aan de orde gesteld als partij die zich in dat geschil aan de zijde van FMV heeft gevoegd. Op het belang van Antilla bij dat beroep ga ik in bij de bespreking van subonderdeel 1.2, dat dit belang aan de orde stelt.
Wat betreft geschillen (ii) en (iii) geldt dat [eiseres] daarbij geen partij is, nu zij zich daarin niet heeft gevoegd. Zij was dan ook evenmin partij in die geschillen in hoger beroep (en Antilla c.s. hebben dus terecht hun hoger beroep in die geschillen uitsluitend gericht tegen FMV; zie hiervoor in 2.7). [eiseres] heeft in die geschillen (dan ook) geen cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op geschil (i).
Bespreking subonderdeel 1.1; ontvankelijkheid hoger beroep Iberostar
3.8
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof heeft miskend dat Iberostar in eerste aanleg geen procespartij was in de zaak van de door FMV tegen [eiseres] gerichte vordering en dat het hof Iberostar daarom niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar hoger beroep voor zover dat betrekking had op de primaire vordering van FMV.
3.9
Dit subonderdeel slaagt. Iberostar kon in die zaak – die ik hiervoor in 3.7 heb aangeduid als geschil (i) – inderdaad geen hoger beroep instellen. De stukken laten geen andere lezing toe dan dat zij zich in eerste aanleg niet heeft gevoegd in de zaak tussen FMV en [eiseres] en dat zij dus geen partij was in die zaak (zie hiervoor in 3.7 eerste alinea). Het hof had haar dus in die zaak niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moeten verklaren. De Hoge Raad kan dit punt zelf afdoen, door Iberostar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op deze zaak.
Bespreking subonderdeel 1.2; belang bij hoger beroep van Antilla
3.1
Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof heeft miskend dat aan het aannemen van belang van Antilla c.s. bij hun hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV wel degelijk in de weg staat dat FMV zelf niet in hoger beroep is gekomen van die afwijzing. Het hof had Antilla c.s. om deze reden niet-ontvankelijk moeten verklaren in dat hoger beroep. Het subonderdeel keert zich tegen rov. 3.7, waarin het hof overweegt dat het belang van Antilla c.s. bij het hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] erin is gelegen dat het slagen van dat beroep ertoe leidt dat zij geen bankgarantie behoeven te stellen, zoals de subsidiaire vordering van FMV tegen hen inhoudt, en dat aan het aannemen van dat belang niet in weg staat dat FMV niet in hoger beroep is gekomen van die afwijzing. Daarvoor verwijst het hof naar het hiervoor in 3.6 tweede alinea genoemde SGP-arrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee heeft miskend wat hiervoor in 3.6 tweede alinea al is weergegeven. Volgens het subonderdeel hebben Antilla c.s., anders dan in het SGP-arrest aan de orde was, geen belang dat is gelegen in het gezag van gewijsde van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg. Dat is volgens het subonderdeel sowieso het geval omdat dit een kort geding betreft. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel het proceskostenbelang niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat een proceskostenveroordeling in eerste aanleg naar het recht van Aruba niet zonder meer meebrengt dat belang bij een hoger beroep bestaat. Op grond van art. 281b RvA kan het hof namelijk bepalen dat een proceskostenveroordeling géén voldoende belang oplevert voor het hoger beroep, aldus het subonderdeel.
3.11
Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat, zoals het subonderdeel impliciet inhoudt, de overweging van het hof dat het belang van Antilla c.s. bij het hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] erin is gelegen dat het slagen van dat beroep ertoe leidt dat zij geen bankgarantie behoeven te stellen, zoals de subsidiaire vordering van FMV tegen hen inhoudt, zijn beslissing niet kan dragen. De beslissing over de subsidiaire vordering van FMV tegen hen is immers aan de orde in wat hiervoor in 3.7 is aangeduid als geschillen (ii) en (iii), dus de zaken tussen FMV en Antilla c.s. Bij de beslissing in die zaken moet en kan worden beoordeeld of grond bestaat voor toewijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] (omdat de vordering waarvoor [eiseres] beslag heeft gelegd, ondeugdelijk is), omdat de toewijsbaarheid van de vordering in geschillen (ii) en (iii) berust op het niet-toewijsbaar zijn van die primaire vordering (omdat, kort gezegd, de vordering waarvoor [eiseres] de beslagen heeft gelegd, wel voldoende deugdelijk is voor de beslagen). Zo de primaire vordering toewijsbaar is, bestaat geen grond voor toewijzing van de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. Een hoger beroep van Antilla c.s. tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] bij het dictum van het vonnis in eerste aanleg is voor de beoordeling hiervan niet nodig en vanuit dat oogpunt overbodig. Dat hoger beroep is bovendien niet passend omdat die beoordeling – voor zover zij plaatsvindt met het oog op de beoordeling van de vordering van FMV tegen Antilla c.s. – als gezegd thuishoort in geschillen (ii) en (iii) en niet in geschil (i).
3.12
Ook kan aan het subonderdeel worden toegegeven dat de verwijzing naar het SGP-arrest de beslissing van het hof evenmin kan dragen. Het gerecht in eerste aanleg heeft in zijn vonnis in het geschil tussen FMV en [eiseres] (dat hiervoor in 3.7 is aangeduid als geschil (i)) niet beslist over een rechtsbetrekking waarbij Antilla c.s. partij zijn. Bovendien is dit, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, een kort geding en komt aan het vonnis van het gerecht om die reden geen gezag van gewijsde toe. [34]
3.13
Desalniettemin is het subonderdeel ongegrond. Antilla – ik zal niet meer spreken van Iberostar, die immers niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard – had bij haar hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] onmiskenbaar voldoende belang, nu zij als gevoegde partij in eerste aanleg in de proceskosten was veroordeeld. Dat belang was in hoger beroep in het geding, nu de gegrondheid van haar grief tegen het oordeel van het gerecht in eerste aanleg dat de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] niet toewijsbaar is, meebracht dat opnieuw over de toewijsbaarheid van de vordering moest worden beslist en dus ook opnieuw over de proceskosten met betrekking tot die vordering moest worden beslist. De proceskostenveroordeling van Antilla in eerste aanleg als gevoegde partij in de zaak tussen FMV en [eiseres] berustte immers op de niet-toewijsbaarheid van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] en kon, als daarop voortbouwende beslissing, door het slagen van de grief dus niet zonder meer in stand blijven. Een afzonderlijke grief was daarvoor (dus) niet nodig. Terecht heeft het hof dan ook opnieuw over die kosten in zijn vonnis beslist.
Dat Antilla en het hof dit procesbelang van Antilla niet hebben benoemd, maakt het voorgaande niet anders. Dat een partij procesbelang heeft, vormt immers in het burgerlijk procesrecht uitgangspunt. Gebrek aan belang dient te blijken. [35] Partijen hoeven hun belang dus in beginsel niet te stellen en de rechter behoeft dat belang in beginsel niet vast te stellen. Gelet op het in de voorgaande alinea opgemerkte is het procesbelang van Antilla bij het hoger beroep als gevoegde partij in de zaak tussen FMV en [eiseres] in dit geval evident.
Het beroep op art. 281b RvA
3.14
Wat betreft het beroep op art. 281b RvA merk ik het volgende op. Het middel heeft bij die bepaling kennelijk het oog op art. 281b Rv van Curaçao, van Sint Maarten, en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Die bepaling luidt dat het hof kan bepalen dat een veroordeling in de kosten geen voldoende belang oplevert voor het hoger beroep. Daarmee wijkt het Caribische recht af van het Nederlandse recht. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling al een voldoende belang oplevert bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. [36]
De wetgever van Aruba is kennelijk voornemens geweest om een dergelijke bepaling ook in te voeren in het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba, dat in 2005 in werking is getreden. [37] In de memorie van toelichting op het ontwerp van dat Wetboek wordt namelijk opgemerkt:
“Ook artikel 281b is nieuw. Het komt regelmatig voor – vooral in kort geding – dat op het tijdstip dat het Hof in hoger beroep over de zaak moet oordelen, het materiële belang inmiddels is komen te ontvallen. Zo beval de rechter in eerste aanleg te Curaçao eind 2000 in kort geding dat, in verband met besmetting van de Curaçaose drinkwaterleiding, aan de gedetineerden van de gevangenis aldaar bepaald drinkwater moest worden verstrekt (…). Toen de zaak door het Land de Nederlandse Antillen in hoger beroep aan het Hof werd voorgelegd, was de besmetting al lang voorbij. Het Hof moest echter toch een oordeel geven, omdat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad de kostenveroordeling van het Land de Nederlandse Antillen in eerste aanleg reeds voldoende belang voor het hoger beroep opleverde. De bedoeling van het onderhavige artikel is om deze rechtspraak van de Hoge Raad te doorkruisen. Het moet mogelijk zijn dat het Hof bepaalt dat de kostenveroordeling in het gegeven geval onvoldoende belang oplevert. Aan het Hof wordt hier een discretionaire bevoegdheid toegekend. Vooral bij ingewikkelde zaken zal zich spoedig voordoen dat het belang van kostenveroordeling niet opweegt tegen het beslag dat op de menskracht van het Hof wordt gelegd. (…)” [38]
In het ontwerp van het Wetboek dat bij de Staten is ingediend komt een art. 281b Rv echter niet voor. In de loop van de behandeling is een bepaling met dat nummer ook niet toegevoegd. [39] In het afkondigingsblad waarin de desbetreffende Landsverordening destijds is gepubliceerd ontbreekt art. 281b Rv dan ook. [40] Ook een andere bepaling van genoemde inhoud of strekking ontbreekt in deze publicatie. Ook in de huidige versie van RvA, dat op de website van de Arubaanse overheid is gepubliceerd, ontbreekt een dergelijke bepaling. [41] Wél kwam een bepaling met deze inhoud voor in het ontwerp van het Wetboek dat destijds bij de Staten van Aruba is ingediend en wel als art. 281
aRv (onderstreping toegevoegd). Het ontwerp bevatte twee keer een art. 281a Rv. Het eerste daarvan bevatte dezelfde inhoud als het huidige art. 281a RvA, het tweede dezelfde tekst als art. 281b van Rv van Curaçao, van Sint Maarten, en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Dit tweede ‘art. 281a Rv’ is, voor zover valt na te gaan, niet ingetrokken of gewijzigd tijdens de behandeling van het ontwerp door de Staten. [42] In de publicatie van het Wetboek in het afkondigingsblad komt zoals gezegd deze bepaling echter in het geheel niet voor. Zij is dus in de tussentijd door iemand uit het ontwerp geschrapt. [43]
aRv (onderstreping toegevoegd). Het ontwerp bevatte twee keer een art. 281a Rv. Het eerste daarvan bevatte dezelfde inhoud als het huidige art. 281a RvA, het tweede dezelfde tekst als art. 281b van Rv van Curaçao, van Sint Maarten, en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Dit tweede ‘art. 281a Rv’ is, voor zover valt na te gaan, niet ingetrokken of gewijzigd tijdens de behandeling van het ontwerp door de Staten. [42] In de publicatie van het Wetboek in het afkondigingsblad komt zoals gezegd deze bepaling echter in het geheel niet voor. Zij is dus in de tussentijd door iemand uit het ontwerp geschrapt. [43]
Op grond van art. V8 van de Staatsregeling van Aruba [44] treedt een landsverordening niet in werking voordat zij is bekendgemaakt. [45] Afgezien van de vraag of en wanneer, al dan niet bewust, is afgezien van de invoering van art. 281b in het RvA, moet worden aangenomen dat de bepaling op dit moment geen rechtskracht heeft, nu van de vereiste publicatie daarvan niet blijkt en bovendien twijfel kan bestaan of deze bepaling wel de vereiste parlementaire instemming heeft gekregen.
Opmerking verdient dat de bepaling wel wordt weergegeven in wettenbundels, [46] handboeken [47] en rechtspraak, [48] en dat deze daarin wordt beschouwd als een geldende wettelijke bepaling van Aruba. Komt daaraan gewicht toe? Ik zou menen van niet. De toegang tot de rechter is van openbare orde en beperkingen daarop dienen in beginsel bij wet plaatst te vinden. [49] De keuze voor de beperking van art. 281b Rv zal dus door de wetgever moeten worden gemaakt en op de door de wet voorgeschreven wijze moeten blijken.
3.15
Het beroep op art. 281b RvA dat het subonderdeel doet, gaat om deze redenen niet op. Hiernaast gaat het in die bepaling om een discretionaire bevoegdheid van het hof, waarmee het zijn werklast kan beperken. Zolang het hof die bevoegdheid niet heeft toegepast, moet uitgangspunt zijn dat een proceskostenveroordeling voldoende belang voor een hoger beroep oplevert. Ook om deze reden faalt het beroep op art. 281b RvA.
Slotsom m.b.t. subonderdeel 1.2
3.16
Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel ongegrond is.
Bespreking subonderdeel 1.3; vernietiging door hof van beslissingen in verhouding [eiseres] /FMV
3.17
Subonderdeel 1.3klaagt subsidiair dat het hof in ieder geval de afwijzing van de primaire vordering door het gerecht in eerste aanleg had moeten bevestigen, reeds omdat FMV zelf daartegen niet in hoger beroep is gekomen. In plaats daarvan heeft het hof ten onrechte de primaire vordering (materieel) alsnog toegewezen (het subonderdeel wijst hier op de wijziging die het hof heeft aangebracht in de toewijzing van de subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] in het vonnis in eerste aanleg – zie daarvoor hiervoor in 2.8 –, die hierop inderdaad neerkomt). Ook als zou moeten worden aangenomen dat Antilla voldoende belang had bij haar hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] vanwege de proceskostenveroordeling van Antilla, dan had dat slechts kunnen leiden tot een inhoudelijke beoordeling van de betrokken rechtsbetrekking tussen FMV en [eiseres] met het oog op een nieuwe beslissing over die proceskosten, maar niet tot het alsnog toewijzen van de primaire vordering, aldus het onderdeel.
3.18
Het subonderdeel is inhoudelijk gegrond. Nu FMV geen hoger beroep had ingesteld – blijkens de akte van hoger beroep en de memorie van grieven van Antilla c.s. was zij zelfs geen partij in het hoger beroep in die zaak (dat richtte zich uitsluitend tegen [eiseres] ) –, kon het hof geen verandering brengen in de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] . Evenmin kon het hof in de zaak tussen FMV en [eiseres] ten gunste van FMV verandering brengen in de toewijzing van de subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] , zoals het in zijn dictum heeft gedaan, door de voorwaarde van de afgifte van een bankgarantie daaruit te schrappen. Dat schrappen komt er bovendien op neer, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, dat de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] alsnog is toegewezen door het hof. Bovendien heeft het hof de kostenveroordeling in eerste aanleg van FMV ten gunste van [eiseres] vernietigd en [eiseres] alsnog in de proceskosten van FMV in eerste aanleg veroordeeld, wat al evenmin mogelijk was, nu FMV geen hoger beroep heeft ingesteld.
3.19
Desalniettemin kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het vonnis van het hof kan namelijk in theorie op twee manieren worden begrepen.
De eerste uitleg is dat de beslissingen van het hof geen betrekking hebben op de verhouding tussen FMV en [eiseres] . Voor die uitleg pleit dat deze in hoger beroep niet aan de orde is gesteld doordat geen van de beide betrokken partijen tegen het desbetreffende deel van het vonnis in eerste aanleg hoger beroep heeft ingesteld en daardoor in die verhouding dus geen sprake was van een hoger beroep. Dat in die verhouding geen sprake was van een hoger beroep, blijkt ook duidelijk uit het vonnis van het hof. Dat vermeldt immers FMV en [eiseres] uitsluitend als (mede-)geïntimeerden en maakt geen melding van een door hen ingesteld hoger beroep, laat staan van een
tussenhen onderling ingesteld hoger beroep. Gelet op de hiervoor vermelde regels van het tweepartijenstelsel is duidelijk dat een uitspraak in dat stelsel geen bindende werking heeft in de onderlinge relatie van (mede-)geïntimeerden. Bij deze uitleg mist [eiseres] belang bij haar klachten, omdat duidelijk is dat het vonnis van het hof in de onderlinge verhouding van [eiseres] en FMV geen verandering heeft gebracht in het vonnis van het gerecht in eerste aanleg: dat is in die verhouding (onverkort) blijven gelden bij deze uitleg.
tussenhen onderling ingesteld hoger beroep. Gelet op de hiervoor vermelde regels van het tweepartijenstelsel is duidelijk dat een uitspraak in dat stelsel geen bindende werking heeft in de onderlinge relatie van (mede-)geïntimeerden. Bij deze uitleg mist [eiseres] belang bij haar klachten, omdat duidelijk is dat het vonnis van het hof in de onderlinge verhouding van [eiseres] en FMV geen verandering heeft gebracht in het vonnis van het gerecht in eerste aanleg: dat is in die verhouding (onverkort) blijven gelden bij deze uitleg.
De tweede uitleg is dat het hof wél bedoeld heeft om uitspraak te doen in de verhouding van [eiseres] en FMV en dus eerst de afwijzing van de vordering van FMV tegen [eiseres] in die verhouding heeft vernietigd en daarna in die verhouding materieel alsnog de vordering van FMV heeft toegewezen. In dat geval heeft [eiseres] uiteraard wél belang bij haar klachten. In dat geval geeft het vonnis FMV echter rechten jegens [eiseres] . [eiseres] had in dat geval haar cassatieberoep dus mede tegen FMV moeten richten om de hiervoor in 3.18 genoemde onjuistheden in het vonnis van het hof aan de orde te stellen en aldus de toekenning van die rechten door het hof ongedaan te laten maken. Weliswaar geldt normaal gesproken dat een partij geen rechtsmiddel kan aanwenden tegen andere partijen dan haar wederpartij(en) in vorige instantie (zie hiervoor in 3.4 derde alinea) en stonden [eiseres] en FMV als gezegd in hoger beroep niet meer als wederpartijen tegenover elkaar, nu geen van beide hoger beroep had ingesteld, maar het hof heeft bij de hier aan de orde zijnde uitleg van zijn vonnis tóch in die verhouding de hier aan de orde zijnde beslissingen gegeven. In een dergelijk geval moet, in afwijking van hetgeen normaal geldt, wél beroep worden ingesteld tegen een dergelijke partij, teneinde deze fout tegenover de juiste partij – in dit geval dus FMV – ongedaan te kunnen laten maken. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. FMV is als gezegd in het geheel geen partij in de cassatieprocedure. Dat heeft tot gevolg dat het vonnis van het hof jegens haar onherroepelijk is geworden, dus ook in de verhouding tussen FMV en [eiseres] . [eiseres] is derhalve bij deze uitleg niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep voor zover gericht tegen de hier aan de orde zijnde beslissingen van het hof. [50] Dat kan in dit stadium niet meer worden gerepareerd, nu FMV na het verstrijken van de cassatietermijn mag rekenen op de ingetreden onherroepelijkheid van het vonnis van het hof. Voor een uitzondering hierop is in dit geval geen grond, lijkt me.
Het subonderdeel kan bij beide lezingen van het vonnis dus niet slagen.
3.2
Mij lijkt de juistheid van de tweede lezing overigens onontkoombaar. Op zichzelf heeft de uiteindelijke, materiële toewijzing door het hof bij dictum van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] – tot opheffing van het beslag – geen enkel gevolg, omdat, zoals het hof heeft vastgesteld, het beslag ten tijde van het vonnis van het hof al was opgeheven. Die toewijzing zou dus eventueel nog kunnen worden gezien als een soort (overbodige en ook verwarring wekkende) verduidelijking van het inhoudelijke oordeel van het hof over de toewijsbaarheid van de primaire vordering, die het als gezegd moest geven voor de beoordeling van de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. in de zaak tussen FMV en Antilla c.s. Een dergelijke redenering is echter niet mogelijk ten aanzien van de door het hof gewijzigde kostenveroordeling in de zaak tussen FMV en [eiseres] . Deze kan niet anders worden begrepen dan dat het hof alsnog [eiseres] de proceskosten heeft willen laten dragen van FMV en niet, omgekeerd, FMV de proceskosten van [eiseres] , zoals het vonnis in eerste aanleg inhoudt, met andere woorden bedoeld heeft om in de onderlinge verhouding van FMV en [eiseres] een van het vonnis in eerste aanleg afwijkende beslissing te geven, wat als gezegd niet mogelijk was, nu FMV geen hoger beroep heeft ingesteld.
Tussenconclusie
3.21
Uitsluitend de klacht van subonderdeel 1.3, dat het hof Iberostar niet-ontvankelijk in haar hoger beroep had moeten verklaren, kan dus tot cassatie leiden. Die klacht kan de Hoge Raad als gezegd zelf afdoen.
Uit het voorgaande volgt voorts dat het cassatieberoep van [eiseres] alleen betrekking heeft op de beslissing van het hof over de proceskosten in de verhouding tussen enerzijds [eiseres] en anderzijds Antilla als gevoegde partij in het geschil tussen [eiseres] en FMV. Alleen in die verhouding en dat geschil staan [eiseres] en Antilla immers in deze procedure en in dit cassatieberoep tegenover elkaar. De beslissing van het hof over de proceskosten in die verhouding berust als gezegd op zijn oordeel over de toewijsbaarheid van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] . Tegen dat oordeel van het hof keren zich als eveneens al gezegd de onderdelen 2 en 3. Alvorens deze onderdelen te bespreken, ga ik eerst nog in op het door Antilla c.s. tegen onderdeel 1 gevoerde verweer.
Processueel ondeelbare rechtsverhouding?
3.22
Antilla c.s. voeren aan dat door de wijze waarop FMV deze procedure heeft ingestoken met verschillende vorderingen die primair en subsidiair zijn ingesteld tegen
verschillendepartijen, sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zodat het tweepartijenstelsel niet geldt. Daarom gaat geen van de klachten van onderdeel 1 op, aldus Antilla c.s. [51]
verschillendepartijen, sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zodat het tweepartijenstelsel niet geldt. Daarom gaat geen van de klachten van onderdeel 1 op, aldus Antilla c.s. [51]
3.23
Dit verweer is ongegrond. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 vierde alinea is opgemerkt, brengt subjectieve cumulatie juist
nietmee dat sprake is een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Hetzelfde geldt specifiek voor voeging en tussenkomst, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6 is vermeld. Van een ondeelbare rechtsverhouding is pas sprake als het rechtens
noodzakelijkis dat de beslissing ten aanzien van eenieder die partij is bij die rechtsverhouding, in dezelfde zin luidt. [52] Dat kan slechts worden aangenomen indien de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. [53] Het gaat erom of een niet tussen alle betrokkenen gewezen uitspraak ‘een rechtens in beginsel onhanteerbare situatie’ veroorzaakt. [54] Te denken valt met name aan beslissingen over een gemeenschap. Wie deelgenoot is en hoe de gemeenschap wordt verdeeld, moet jegens eenieder in dezelfde zin worden beslist omdat anders praktisch niet oplosbare problemen ontstaan.
nietmee dat sprake is een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Hetzelfde geldt specifiek voor voeging en tussenkomst, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6 is vermeld. Van een ondeelbare rechtsverhouding is pas sprake als het rechtens
noodzakelijkis dat de beslissing ten aanzien van eenieder die partij is bij die rechtsverhouding, in dezelfde zin luidt. [52] Dat kan slechts worden aangenomen indien de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. [53] Het gaat erom of een niet tussen alle betrokkenen gewezen uitspraak ‘een rechtens in beginsel onhanteerbare situatie’ veroorzaakt. [54] Te denken valt met name aan beslissingen over een gemeenschap. Wie deelgenoot is en hoe de gemeenschap wordt verdeeld, moet jegens eenieder in dezelfde zin worden beslist omdat anders praktisch niet oplosbare problemen ontstaan.
In dit verband moet worden bedacht dat het aannemen van een ondeelbare rechtsverhouding, betekent dat inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van partijen om hun rechten te handhaven jegens wie zij wensen. Die vrijheid vormt een wezenlijk onderdeel van de partijautonomie die een van de hoofdbeginselen van het burgerlijk procesrecht is. Dat een ondeelbare rechtsverhouding wordt aangenomen, legt bovendien een last op partijen die aanzienlijk kan zijn. Het moeten procederen met en tegen meerdere personen tegelijk kan immers makkelijk voor meer complicaties zorgen en leiden tot meer werk, tijd en kosten. Een verplichting tot het dragen van die last, valt daarom alleen aan te nemen bij een duidelijke noodzaak daartoe.
Het is evident dat een dergelijke noodzaak zich in een zaak als deze niet voordoet. Met verschillende uitkomsten van de onderhavige geschillen valt op zichzelf prima te werken, hoe onwenselijk die uiteenlopende uitkomsten ook zijn of gevonden kunnen worden. Zoals hiervoor in voetnoot 33 opgemerkt betreft de subsidiaire vordering van FMV tegen Antilla c.s. in feite een vrijwaringsprocedure. De wettelijke regeling van de vrijwaring is er weliswaar op gericht om te bewerkstelligen dat hoofdzaak (in dit geval dus de zaak tussen FMV en [eiseres] ) en vrijwaringszaak (in dit geval dus de zaak tussen FMV en Antilla c.s.) tegelijk en in overeenstemming met elkaar worden afgedaan – wat de ratio is van de wettelijke mogelijkheid om een annexe vrijwaringsprocedure te beginnen –, maar om de hiervoor 3.4 vierde alinea al genoemde redenen laat de wettelijke regeling van de vrijwaring toe dat de uitkomsten van beide procedures toch met elkaar kunnen strijden. Dat is ook het geval omdat hoofd- en vrijwaringszaak soms toch niet tegelijk beslist blijken te kunnen worden, zoals art. 76 RvA Pro (art. 215 RvNL Pro) uitdrukkelijk als mogelijkheid erkent. [55]
Met andere woorden: uit het geldende stelsel volgt dat de voor het aannemen van een ondeelbare rechtsverhouding vereiste noodzaak niet bestaat. Dat wordt niet anders door de bijzonderheid van deze zaak dat in (wat kan worden aangeduid als) de hoofdzaak mede sprake is van een subsidiaire vordering (de subsidiaire vordering van FMV tegen [eiseres] om het beslag op te heffen tegen een bankgarantie van Antilla c.s.) die afhankelijk is van de uitkomst van (wat kan worden aangeduid als) de vrijwaringzaak.
Bespreking onderdeel 2: kwalificatie van de koopsomvordering
3.24
Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3.16, 3.18 en 3.20, eerste zin, waarin het hof heeft geoordeeld dat de koopsomvordering niet alleen een voorwaardelijke vordering, maar ook een toekomstige vordering is, dat op zichzelf wellicht niet is uitgesloten dat beslag wordt gelegd voor een toekomstige vordering, maar dat daar in dit geval geen aanleiding voor bestaat, en dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eiseres] als beslaglegger ingeroepen recht. Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen, waarvan subonderdeel 2.7 uitsluitend een voortbouwklacht bevat, zodat dit subonderdeel geen bespreking behoeft.
Subonderdeel 2.1voert aan dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de koopsomvordering een voorwaardelijke vordering is (namelijk een vordering tot betaling van de koopsom onder opschortende voorwaarde van onder meer betaling van de bankschuld), maar heeft miskend dat een dergelijke vordering een bestaande vordering is en geen toekomstige vordering.
Subonderdeel 2.2klaagt dat, indien en voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.16 dat zolang de bankschuld niet is betaald, de koopsom niet alleen nog niet opeisbaar is, maar ook nog niet verschuldigd, heeft bedoeld dat de verplichting tot betaling van de koopsom nog niet bestaat, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting om dezelfde redenen als uiteengezet in subonderdeel 2.1. Het hof heeft in dit verband ook miskend dat de (betaling van de) koopsom een “krachtens een verbintenis onder opschortende voorwaarde verschuldigde prestatie” is als bedoeld in art. 6:25 BWA Pro.
Subonderdeel 2.3betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.16 dat in de
acceleration clauseniet is overeengekomen dat de koopsom pas betaald behoeft te worden nadat de bankschuld is betaald, maar dat de koopsom pas betaald mag worden nadat de bankschuld is betaald, onbegrijpelijk is.
acceleration clauseniet is overeengekomen dat de koopsom pas betaald behoeft te worden nadat de bankschuld is betaald, maar dat de koopsom pas betaald mag worden nadat de bankschuld is betaald, onbegrijpelijk is.
Subonderdeel 2.4voert aan dat dit oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat uit de omstandigheid dat zou zijn overeengekomen dat de koopsom pas betaald mag worden nadat de bankschuld is betaald, zou volgen dat de koopsom nog niet is verschuldigd.
Subonderdeel 2.5klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.16 dat uit de eerste drie zinnen van die rechtsoverweging kan worden geconcludeerd dat de koopsomvordering niet alleen een voorwaardelijke vordering, maar ook een toekomstige vordering is, onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het een uit het ander kan worden geconcludeerd.
Subonderdeel 2.6klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.16 dat uit art. 6:83 onder Pro c BWA niet kan worden afgeleid dat de koopsomvordering thans opeisbaar is, onbegrijpelijk is of van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat die bepaling niet regelt in welke gevallen een verbintenis opeisbaar is.
Subonderdeel 2.8klaagt dat, indien en voor zover in de door onderdeel 2 bestreden oordelen besloten zou liggen dat geen conservatoir beslag kan worden gelegd voor een nog niet opeisbare, voorwaardelijke of toekomstige vordering, in die zin dat in die gevallen reeds vanwege dat karakter sprake is van ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, die oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan miskend dat in die gevallen conservatoir beslag wel mogelijk is, tenzij een afweging van de wederzijdse belangen tot het oordeel leidt dat het beslag moet worden opgeheven.
3.25
Het onderdeel faalt. In rov. 3.9 heeft het hof vooropgesteld dat (in elk geval) de bankschuld niet is betaald en dat in zoverre de betalingsvoorwaarden dus niet zijn vervuld. Blijkens rov. 3.10-3.14 heeft het hof de verschuldigdheid van de koopsom opgevat als een verbintenis onder de opschortende voorwaarde dat de bankschuld is voldaan (het hof verwerpt daar het betoog van [eiseres] dat die voorwaarde geacht moet worden te zijn vervuld als bedoeld in art. 6:23 BWA Pro). Het hof verwerpt hierna in rov. 3.15-3.19 de diverse betogen van [eiseres] dat de koopsomvordering op een andere grond als thans opeisbaar moet worden beschouwd. [56] Dit voert het hof tot de slotsom in rov. 3.20 dat de vordering van [eiseres] ondeugdelijk is.
Het onderdeel komt tegen een en ander in de eerste plaats op met klachten die betogen dat het hof ten onrechte in rov. 3.16 de koopsom als nog niet verschuldigd en de koopsomvordering als toekomstig heeft gekwalificeerd.
Dat het hof de koopsom als nog niet verschuldigd heeft gekwalificeerd, geeft echter geen blijk van onjuiste rechtsopvatting. Een opschortende voorwaarde doet de werking van de verbintenis eerst met de vervulling van de voorwaarde plaatsvinden, aldus de gelijkluidende art. 6:22 BWA Pro en 6:22 BWNL. Voorafgaand aan de vervulling van de voorwaarde is de prestatie waarop de verbintenis ziet, dus nog niet verschuldigd. Als zij voordien wordt verricht, kan zij dan ook op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd, aldus de eveneens gelijkluidende art. 6:25 BWA Pro en 6:25 BWNL. [57] De argumenten die het hof in rov. 3.16 noemt, komen, goed beschouwd, erop neer dat in dit geval van een opschortende voorwaarde sprake is – wat [eiseres] zelf ook tot uitgangspunt bij haar standpunt neemt – en dat de koopsom dus nog niet verschuldigd is.
Het is minder gelukkig dat het hof de koopsomvordering als toekomstig aanmerkt. Een voorwaardelijke verbintenis is immers onmiskenbaar een bestaande verbintenis. [58] Deze onjuiste kwalificatie is echter niet dragend voor het oordeel van het hof in rov. 3.20 dat de vordering van [eiseres] ondeugdelijk is. Dat oordeel berust immers blijkens rov. 3.13-3.19 daarop dat de opschortende voorwaarde waaronder deze vordering kan worden uitgeoefend, niet is vervuld en dat [eiseres] daarom op dit moment geen vordering kan uitoefenen.
Op een en ander stuiten de klachten van de subonderdelen 2.1-2.5 af. Subonderdeel 2.6 faalt omdat ook de verwijzing door het hof in rov. 3.16 naar art. 6:83 aanhef Pro en onder c BWA (art. 6:83 aanhef Pro en onder c BWNL) niet dragend is voor zijn oordeel dat de vordering van [eiseres] ondeugdelijk is. Als ik het goed zie, heeft [eiseres] ook geen beroep gedaan op deze bepaling. Het middel voert dat althans niet aan, laat staan dat het hof gebrekkig op een beroep op die bepaling heeft beslist.
Subonderdeel 2.8 faalt ten slotte omdat het hof, zoals blijkt uit rov. 3.18, niet heeft miskend dat conservatoir beslag kan worden gelegd voor een nog niet opeisbare, voorwaardelijke of toekomstige vordering. [59] Het hof heeft echter in dit geval geen aanleiding gezien voor (het laten liggen van) een dergelijk beslag, zoals het met zoveel woorden in rov. 3.18 overweegt. Dat oordeel – dat het middel niet bestrijdt – geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 3; belangenafweging bij opheffing beslag
3.26
Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.20 dat een afweging van de wederzijdse belangen niet tot het oordeel leidt dat de beslagen toch pas mogen worden opgeheven als zekerheid aan [eiseres] is verschaft en dat niet valt in te zien dat het belang van [eiseres] bij de ontvangst van een bankgarantie zwaarder behoort te wegen dan het belang van FMV bij opheffing van het beslag, gecombineerd met het belang van Antilla c.s. om geen bankgarantie te hoeven stellen. Het onderdeel klaagt dat het hof bij deze belangenafweging ten onrechte het belang van Antilla c.s. heeft betrokken.
3.27
Ook dit onderdeel is ongegrond. Bij de beslissing of een conservatoir beslag moet worden opgeheven dient steeds mede een afweging van de wederzijdse belangen plaats te vinden. [60] Niet valt in te zien dat onder de wederzijdse belangen niet mede zijn te verstaan de aan een van beide zijden betrokken belangen van derden. Zeker de belangen van waarborgen, waar het als gezegd in dit geval om gaat, zijn rechtstreeks bij de zaak betrokken (Antilla is bovendien ook een van de beslagenen; die zie hiervoor in 2.1 onder (xi)). In het algemeen moeten bij de toepassing van een open norm en bij een belangenafweging de bij het geval betrokken algemene belangen en belangen van derden worden betrokken. [61]
Slotsom
3.28
Uitsluitend de klacht van subonderdeel 1.3, dat het hof Iberostar niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de afwijzing van de primaire vordering van FMV tegen [eiseres] had moeten verklaren, slaagt dus. Die klacht kan de Hoge Raad als gezegd zelf afdoen door die niet-ontvankelijkheid alsnog uit te spreken.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het hof en tot afdoening zoals hiervoor in 3.28 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G