Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/00100
Zitting7 november 2025
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[eiser] (hierna:
[eiser])
[eiser])
tegen
J.M. Eringa (hierna ook: de
curator), in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Megahome.nl B.V., Megahome.nl Grond B.V. (hierna:
Megahome Grond), NPB Beheer B.V. (hierna:
NPB Beheer), Megahome.nl Beheer B.V. (hierna:
Megahome Beheer), MEGA Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. (gezamenlijk hierna:
Mega/NPB, in vrouwelijk enkelvoud).
curator), in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Megahome.nl B.V., Megahome.nl Grond B.V. (hierna:
Megahome Grond), NPB Beheer B.V. (hierna:
NPB Beheer), Megahome.nl Beheer B.V. (hierna:
Megahome Beheer), MEGA Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. (gezamenlijk hierna:
Mega/NPB, in vrouwelijk enkelvoud).
Inleiding
Deze zaak draait in de kern om twee vragen. Heeft [eiser] in 2012-2016 als (middellijk of feitelijk) bestuurder van Megahome Beheer onrechtmatig selectief betaald/verrekend ten gunste van zichzelf? En heeft hij in 2012, paulianeus, voor een veel te hoge koopsom een perceel grond overgedragen aan de door hem bestuurde vennootschap Megahome Grond? In eerste aanleg en in hoger beroep zijn beide vragen bevestigend beantwoord. [eiser] komt in cassatie op tegen dit oordeel in hoger beroep, m.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.
1.Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.19 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest). [1]
arrest). [1]
1.2
[eiser] was tot 30 juli 2014 (middellijk) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van een groep vennootschappen: Mega/NPB, door het hof ook aangeduid als het
Megahome concern. In hoger beroep is door [eiser] niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in de periode vanaf 30 juli 2014 als feitelijk bestuurder het beleid van die vennootschappen heeft bepaald en een positie heeft gehad waarin hij feitelijke beslissingsmacht heeft uitgeoefend, met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur waarbij zijn handelen door het formele bestuur werd gedoogd, zodat het hof van de juistheid daarvan is uitgegaan.
Megahome concern. In hoger beroep is door [eiser] niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in de periode vanaf 30 juli 2014 als feitelijk bestuurder het beleid van die vennootschappen heeft bepaald en een positie heeft gehad waarin hij feitelijke beslissingsmacht heeft uitgeoefend, met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur waarbij zijn handelen door het formele bestuur werd gedoogd, zodat het hof van de juistheid daarvan is uitgegaan.
1.3
Het Megahome concern hield zich bezig met de verwerving, ontwikkeling en verkoop van gronden, en trad ook zelf op als aannemer. De gronden werden goedkoop verworven (nog zonder woonbestemming) en stonden voor hun verwervingswaarde op de balans. Na wijziging van de bestemming in wonen en eventuele verdere ontwikkeling werden de gronden met winst verkocht. Er was daarmee sprake van een lange termijn strategie.
1.4
De belangrijkste financier van Mega/NPB was Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna:
Rabobank). Er was krediet verleend tot € 125 miljoen op basis van jaarlijkse continuatie, met slechts beperkte zakelijke zekerheden. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen Rabobank en [eiser] . Op 6 februari 2009 kondigde Rabobank in een gesprek met [eiser] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.
Rabobank). Er was krediet verleend tot € 125 miljoen op basis van jaarlijkse continuatie, met slechts beperkte zakelijke zekerheden. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen Rabobank en [eiser] . Op 6 februari 2009 kondigde Rabobank in een gesprek met [eiser] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.
1.5
In een brief van 20 februari 2009 heeft Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement.
1.6
In de loop van 2009 heeft binnen Mega/NPB een herstructurering plaatsgevonden in de vorm van splitsingen, overdrachten en fusies. Daarbij zijn grote delen van de activa in handen gekomen van de in maart/april 2009 opgerichte zogenoemde .nl-vennootschappen, die geen partij waren bij de financieringsovereenkomst met Rabobank. Daartoe behoorden Megahome Beheer en Megahome Grond.
1.7
Vanaf 2 juni 2009 heeft tussen Mega/NPB en een aantal andere rechtspersonen, door het hof aangeduid als
Nebo c.s., een aantal rechtshandelingen plaatsgevonden. Ook van al die andere rechtspersonen was [eiser] toen (indirect) aandeelhouder of uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap. Deze rechtspersonen waren geen partij bij de kredietovereenkomst met Rabobank. De kern van die rechtshandelingen komt erop neer dat de ontwikkelrechten ter zake van de gronden in de portefeuille van Mega/NPB door middel van een “bouwclaimovereenkomst” (ook genoemd: “ontwikkelovereenkomst”) naar Nebo c.s. werden overgeheveld. Daarmee verkreeg Nebo c.s. ook het winstpotentieel van die gronden. Als tegenprestatie zou Mega/NPB bij realisatie (uiteindelijke verkoop aan derden) de boekwaarde van de desbetreffende gronden ontvangen, plus 8%. Later is die regeling nog in voor Mega/NPB negatievere zin aangepast. Verder werden onder meer gronden aan Nebo c.s. geleverd, werden hypotheken ten behoeve van Nebo c.s. gevestigd, werden aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. erkend tot een bedrag van ruim € 8,7 miljard, werden sommige gronden/ontwikkelrechten weer door Nebo c.s terug verkocht aan Mega/NPB voor een veelvoud (miljarden euro’s) van de eerder voor Nebo c.s. [2] aangehouden prijs, en werd besloten aan de aandeelhouders van NPB Beheer een dividend van € 18,5 miljoen (later aangepast naar € 17,9 miljoen) uit te keren.
Nebo c.s., een aantal rechtshandelingen plaatsgevonden. Ook van al die andere rechtspersonen was [eiser] toen (indirect) aandeelhouder of uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap. Deze rechtspersonen waren geen partij bij de kredietovereenkomst met Rabobank. De kern van die rechtshandelingen komt erop neer dat de ontwikkelrechten ter zake van de gronden in de portefeuille van Mega/NPB door middel van een “bouwclaimovereenkomst” (ook genoemd: “ontwikkelovereenkomst”) naar Nebo c.s. werden overgeheveld. Daarmee verkreeg Nebo c.s. ook het winstpotentieel van die gronden. Als tegenprestatie zou Mega/NPB bij realisatie (uiteindelijke verkoop aan derden) de boekwaarde van de desbetreffende gronden ontvangen, plus 8%. Later is die regeling nog in voor Mega/NPB negatievere zin aangepast. Verder werden onder meer gronden aan Nebo c.s. geleverd, werden hypotheken ten behoeve van Nebo c.s. gevestigd, werden aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. erkend tot een bedrag van ruim € 8,7 miljard, werden sommige gronden/ontwikkelrechten weer door Nebo c.s terug verkocht aan Mega/NPB voor een veelvoud (miljarden euro’s) van de eerder voor Nebo c.s. [2] aangehouden prijs, en werd besloten aan de aandeelhouders van NPB Beheer een dividend van € 18,5 miljoen (later aangepast naar € 17,9 miljoen) uit te keren.
1.8
Op 8/9 april 2010 hebben Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome Beheer en Megahome Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook de directe en indirecte dochtermaatschappijen van laatstgenoemden als debiteur werden aangemerkt, en waarbij (naast de bestaande zekerheden) aan Rabobank op 1600 percelen een recht van hypotheek werd gegeven.
1.9
In oktober 2011 heeft Rabobank beslagen gelegd op de vastgoedportefeuille en Mega/NPB en Nebo Vastgoed B.V. (hierna:
Nebo Vastgoed), onderdeel van Nebo c.s., gedagvaard. Rabobank was erachter gekomen dat een aantal gronden door Mega/NPB aan Nebo Vastgoed was overgedragen en dat aan Nebo Vastgoed hypotheekrechten waren gegeven. Rabobank vorderde vernietiging van deze transacties op grond van de Pauliana (art. 3:45 BW Pro). Vervolgens heeft Rabobank op 19 maart 2012 de financiering opgezegd, en na eisvermeerdering terugbetaling van het krediet gevorderd (ruim € 125 miljoen). De rechtbank Overijssel heeft die vorderingen toegewezen bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 4 september 2013. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Rabobank is na het vonnis beslagen percelen executoriaal gaan verkopen.
Nebo Vastgoed), onderdeel van Nebo c.s., gedagvaard. Rabobank was erachter gekomen dat een aantal gronden door Mega/NPB aan Nebo Vastgoed was overgedragen en dat aan Nebo Vastgoed hypotheekrechten waren gegeven. Rabobank vorderde vernietiging van deze transacties op grond van de Pauliana (art. 3:45 BW Pro). Vervolgens heeft Rabobank op 19 maart 2012 de financiering opgezegd, en na eisvermeerdering terugbetaling van het krediet gevorderd (ruim € 125 miljoen). De rechtbank Overijssel heeft die vorderingen toegewezen bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 4 september 2013. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Rabobank is na het vonnis beslagen percelen executoriaal gaan verkopen.
1.1
[eiser] had een rekening-courant verhouding met Megahome Beheer, door het hof aangeduid als de
rekening-courant.
rekening-courant.
1.11
In de rekening-courant zijn de volgende credit mutaties geboekt.
1.12
Vanuit de rekening-courant zijn de volgende bedragen aan [eiser] betaald.
1.13
In de periode 16 mei 2012 t/m 14 april 2016 heeft daarnaast verrekening plaatsgevonden van een rekening-courant schuld van [eiser] tot een totaalbedrag van € 481.354,-. Na de betalingen en de verrekeningen was de stand van de rekening-courant op de datum van faillissement € 0,-.
1.14
In mei 2012 heeft [eiser] recreatiegrond nabij de [a-straat] in [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] verkocht en geleverd aan Megahome Grond (hierna: de
[grondtransactie]). De koopsom bedroeg € 842.500,-. Daarbij trad [eiser] op als vertegenwoordiger van zichzelf als verkoper en van Megahome Grond als koper.
[grondtransactie]). De koopsom bedroeg € 842.500,-. Daarbij trad [eiser] op als vertegenwoordiger van zichzelf als verkoper en van Megahome Grond als koper.
1.15
In 2016 (Megahome Beheer en Megahome Grond: op 20 juli 2016) werden de vennootschappen binnen Mega/NPB failliet verklaard, met aanstelling van mr. J. van der Hel als curator. Per 15 maart 2023 werd mr. J.M. Eringa tot mede-curator aangesteld. Per 1 maart 2024 is mr. J. van der Hel teruggetreden en is mr. J.M. Eringa de enige curator in de faillissementen. [3]
1.16
De curator schrijft in een brief van 4 juli 2019 aan [eiser] dat hij van oordeel is dat diverse (rechts)handelingen, waaronder diverse boekingen en uitbetalingen van de rekening-courant, paulianeus zijn in de zin van art. 42 Fw Pro en/of art. 47 Fw Pro, althans onrechtmatig. Bij brief van 24 december 2019 aan [eiser] heeft de curator (nogmaals) de Pauliana ingeroepen van de rechtshandelingen vermeld in de brief van 4 juli 2019 alsook van de [grondtransactie] .
1.17
De curator heeft verder de vernietiging ingeroepen van het onder 1.7 hiervoor bedoelde complex van rechtshandelingen. Hij heeft Nebo Vastgoed en andere rechtspersonen gedagvaard en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat bedoelde rechtshandelingen zijn vernietigd. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 23 maart 2022, hersteld op 1 juni 2022, zijn die vorderingen toegewezen (ECLI:NL:RBOVE:2022:774 en ECLI:NL:RBOVE:2022:1581). Bij arrest van 19 december 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:10771) is dat vonnis grotendeels bekrachtigd. Van dat arrest is cassatieberoep ingesteld. [4]
1.18
Bij vonnis van 20 september 2023 van de rechtbank Overijssel zijn [eiser] en “opvolgend [bestuurder] ” op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort van Mega/NPB (ECLI:NL:RBOVE:2023:3729). Van dat vonnis is hoger beroep ingesteld.
1.19
Daarnaast lopen er nog andere verwante procedures en loopt er een strafzaak tegen [eiser] .
2.Procesverloop
In eerste aanleg
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 30 december 2019 heeft de curator [eiser] in rechte betrokken bij de rechtbank Overijssel (hierna: de
rechtbank).
rechtbank).
2.2
De curator vorderde, na eiswijzigingen, [5] samengevat en voor zover in cassatie relevant, dat de rechtbank:
I. voor recht verklaart dat uitbetalingen aan [eiser] ten bedrage van € 1.080.857,-, alsmede de verrekening in rekening-courant ten bedrage van € 481.354,-, gekenmerkt moeten worden als onrechtmatig selectieve betalingen c.q. dat [eiser] ter zake onrechtmatig heeft gehandeld en dat hem ter zake een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken;
II. [eiser] veroordeelt tot betaling aan de faillissementsboedel van Megahome Beheer van een bedrag van € 1.527.916,-;
III. voor recht verklaart dat de curator rechtsgeldig de nietigheid heeft ingeroepen van de verkoop en levering van een perceel recreatiegrond aan en nabij de [a-straat] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , groot 85 are en 50 centiare;
IV. [eiser] veroordeelt om, uit hoofde van onverschuldigde betaling, te betalen aan de faillissementsboedel van Megahome Grond een bedrag van € 842.500,-, onder de verplichting aan de curator om het perceel terug te leveren.
2.3
Op 24 juni 2020 heeft [eiser] een conclusie van antwoord genomen.
2.4
Op 3 februari 2021 heeft de curator een conclusie van repliek genomen.
2.5
Op 15 september 2021 heeft [eiser] een conclusie van dupliek genomen.
2.6
Op 15 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2.7
Bij vonnis van 23 maart 2022 [6] heeft de rechtbank beslist dat een deskundige moet worden benoemd ter beantwoording van de vraag wat de waarde was van de grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , op 16 mei 2012 en iedere verdere beslissing aangehouden.
2.8
Bij vonnis van 4 mei 2022 [7] heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd. Op 4 november 2022 heeft de deskundige zijn verslag uitgebracht.
3.1
verklaart voor recht dat de uitbetalingen aan [eiser] ter hoogte van € 1.080.857,- en de verrekening in rekening-courant ter hoogte van € 481.354,- onrechtmatig selectieve betalingen betreffen en dat [eiser] van dit onrechtmatig handelen een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken;
3.2.
veroordeelt [eiser] tot betaling van € 1.527.916 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megahome.nl Beheer B.V., te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, te berekenen vanaf 19 juli 2019 tot de dag van volledige betaling;
3.3.
verklaart voor recht dat de curator bij brief van 24 december 2019 aan [eiser] rechtsgeldig de verkoop en levering van een perceel recreatiegrond aan en nabij de [a-straat] in [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , groot 85 are en 50 centiare door [eiser] aan Megahome.nl Grond B.V. voor een bedrag van € 842.500, heeft vernietigd;
3.4.
veroordeelt [eiser] om, uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de faillissementsboedel van Megahome.nl Grond B.V. een bedrag van € 842.500,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 24 december 2019 tot de dag van volledige betaling, onder de verplichting van de curator om het perceel recreatiegrond aan en nabij de [a-straat] in [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , groot 85 are en 50 centiare terug te leveren aan [eiser] ;
(…).
In hoger beroep
2.1
Bij appeldagvaarding van 26 mei 2023 is [eiser] in hoger beroep gekomen van de onder 2.7-2.9 hiervoor bedoelde vonnissen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof).
hof).
2.11
Op 5 december 2023 heeft [eiser] een memorie van grieven genomen.
2.12
Op 12 maart 2024 heeft de curator een memorie van antwoord genomen.
2.13
Op 31 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2.14
Bij het arrest heeft het hof, kort gezegd, alle vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
- In rov. 5.2-5.16 is het hof ingegaan op de kwestie van de “selectieve betalingen en verrekening” (grieven I t/m VII van [eiser] ), in rov. 5.17-5.27 op de kwestie van de [grondtransactie] (grieven VIII t/m XI van [eiser] ).
- In rov. 5.28 heeft het hof nog overwogen dat het voorbijgaat aan het bewijsaanbod van [eiser] , omdat [eiser] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
Kortheidshalve verwijs ik naar rov. 5.2-5.28. Voor zover relevant ga ik daarop dieper in bij de behandeling van de cassatieklachten van [eiser] .
In cassatie
2.15
Bij procesinleiding van 15 januari 2025 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.
2.16
De curator heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser] en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest.
2.17
[eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
2.18
Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [eiser] bevat zes onderdelen (genummerd van 1 t/m 6).
Onderdeel 1(“Transacties met Nebo c.s. zijn vernietigd en [eiser] creëerde louter een onderhandelingspositie ten opzichte van Rabobank”)
3.2
Onderdeel 1 bevat elf subonderdelen (genummerd van 1.1 t/m 1.11).
3.3
Subonderdeel 1.1richt zich tegen rov. 5.6-5.7 van het arrest, mede in het licht van rov. 3.9.
3.4
Ik citeer rov. 3.9 en 5.4-5.7, met mijn onderstrepingen:
3.9
In oktober 2011 heeft de Rabobank beslagen gelegd op de vastgoedportefeuille en Mega/NPB en Nebo Vastgoed B.V. (onderdeel van Nebo c.s.) gedagvaard. Rabobank was erachter gekomen dat een aantal gronden door Mega/NPB aan Nebo Vastgoed B.V. was overgedragen en dat aan Nebo Vastgoed B.V. hypotheekrechten waren gegeven. De Rabobank vorderde vernietiging van deze transacties op grond van de Pauliana (art. 3:45 BW Pro). Vervolgens heeft de Rabobank op 19 maart 2012 de financiering opgezegd, en na eisvermeerdering terugbetaling van het krediet (ruim € 125 miljoen) gevorderd. De rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) heeft die vorderingen toegewezen bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 4 september 2013. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Rabobank is na het vonnis beslagen percelen executoriaal gaan verkopen.
(…)
De selectieve betalingen en verrekening (grieven I tot en met VII)(…)
(…)
De selectieve betalingen en verrekening (grieven I tot en met VII)(…)
5.4
Uitgangspunt is dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan [10] . De betrokken bestuurder kan ter zake van de benadeling die een schuldeiser door de niet betaling van zijn vordering ondervindt enkel persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [11] Of dit het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Een betaling met voorrang aan een gelieerde partij (of een partij waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft) in een situatie waarin de bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd en er onvoldoende middelen zijn om alle schuldeisers te voldoen zal in beginsel een ernstig verwijt opleveren, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die deze voorkeursbehandeling rechtvaardigen. [12] Er geldt geen regel dat onrechtmatige selectieve betalingen alleen kunnen plaatsvinden in een korte tijdsperiode voorafgaand aan het faillissement, al zal in veel gevallen waarin onrechtmatigheid van selectieve betalingen wordt aangenomen het handelen betrekkelijk kort voor het faillissement hebben plaatsgevonden.
5.5
Het hof stelt verder voorop dat de gewraakte betalingen en verrekeningen vanaf/in de rekening-courant (volgens rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 van het vonnis van 23 maart 2022, waartegen geen grief is aangevoerd) een aanvang nemen op 16 mei 2012. Het gaat er dus (alleen) om of op en na die datum de feiten en omstandigheden van dien aard waren dat [eiser] van deze betalingen en verrekeningen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoe de situatie was in 2009 en of bijvoorbeeld toen al het faillissement en het tekort daarin konden worden voorzien is voor de beslissing dus niet relevant, zodat het hof de argumenten en beschouwingen van [eiser] daarover verder onbesproken kan laten.
5.6
Op (en na) 16 mei 2012 was sprake van de volgende feiten en omstandigheden:
- Door het samenstel van rechtshandelingen in 2009 (zie r.o. 3.7 van dit arrest) waren
de activa en ondernemingsactiviteiten en daarmee de verdiencapaciteit vanuit Mega/NPB geheel of grotendeels overgeheveld naar Nebo c.s.
de activa en ondernemingsactiviteiten en daarmee de verdiencapaciteit vanuit Mega/NPB geheel of grotendeels overgeheveld naar Nebo c.s.
-
De vooruitzichten van Mega/NPB op inkomsten bestonden na de hiervoor bedoelde rechtshandelingen slechts uit de boekwaarde plus 8% (of minder)van gronden die in de (verre) toekomst “gerealiseerd” zouden worden.
De vooruitzichten van Mega/NPB op inkomsten bestonden na de hiervoor bedoelde rechtshandelingen slechts uit de boekwaarde plus 8% (of minder)van gronden die in de (verre) toekomst “gerealiseerd” zouden worden.
- Mega/NPB had voor ruim € 8,7 miljard aan aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. erkend.
-
In lijn met het voorgaandeheeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Mega/NPB “niets meer had” en dat de doorlopende kosten door Nebo werden gedragen.
In lijn met het voorgaandeheeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Mega/NPB “niets meer had” en dat de doorlopende kosten door Nebo werden gedragen.
- De bedrijfsactiviteiten lagen vrijwel stil als gevolg van de beslaglegging in oktober 2011 door de Rabobank op de gehele vastgoedportefeuille. Alleen de lopende zaken gingen door, zo verklaarde [eiser] tijdens de mondelinge behandeling. Er werd alleen sporadisch nog grond verkocht.
- Op 26 oktober 2011 dagvaardde de Rabobank Mega/NPB en Nebo Vastgoed tot vernietiging van vermeend paulianeuze handelingen (grondoverdrachten en hypotheekstellingen).
- Op 19 maart 2012 werd door de Rabobank het krediet van € 125 miljoen (…) opgezegd en opgeëist. Mega/NPB en daarmee ook Megahome Beheer was hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het krediet.
Deze schuld kon Mega/NPB niet voldoen omdat zij niet of nauwelijks over activa beschikte.Ook in hoger beroep verwijst [eiser] weer naar de waarde van de percelen grond maar
zonder dat hij stilstaat bij het gegeven dat de gronden waren overgeheveld naar Nebo c.s. en dus niet beschikbaar waren voor Mega/NPB.
Deze schuld kon Mega/NPB niet voldoen omdat zij niet of nauwelijks over activa beschikte.Ook in hoger beroep verwijst [eiser] weer naar de waarde van de percelen grond maar
zonder dat hij stilstaat bij het gegeven dat de gronden waren overgeheveld naar Nebo c.s. en dus niet beschikbaar waren voor Mega/NPB.
- Herfinanciering was praktisch niet mogelijk vanwege de financiële crisis (aldus de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van het vonnis van 23 maart 2022, waartegen geen grief is gericht).
- Ook andere schuldeisers maakten aanspraak op betaling van forse vorderingen. Zo vorderde Vesteda ongeveer € 17 miljoen (in rechte ingesteld als eis in reconventie op 25 april 2012).
5.7
Gelet op een en ander was in mei 2012 de financiële situatie van Mega/NPB uitzichtloos. Een faillissement kon op termijn niet uitblijven en het tekort viel met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien, waarbij niet uitmaakt dat het uiteindelijke faillissement nog ongeveer vier jaar op zich liet wachten. Door onder die omstandigheden aan de grote schuldeisers, Rabobank en later ook Vesteda en de gemeente Emmen niets te betalen en voor hun vorderingen niets te reserveren, maar wel betalingen en verrekeningen te laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [eiser] zelf) waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had (vonnis 23 maart 2022, r.o. 5.30, waartegen geen grief) heeft [eiser] ernstig verwijtbaar gehandeld.
3.5
Het subonderdeel bestrijdt, samengevat, als onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof aan stellingen van [eiser] in zijn memorie van grieven met betrekking tot (de waarde van) zijn grondportefeuille en de tussen Mega/NPB en Rabobank gesloten intentieovereenkomst, [13] , [14] gelet op ’s hofs vaststellingen in rov. 3.9, niet de conclusie verbindt dat activa van Mega/NPB op grond van de in rov. 3.9 bedoelde vernietiging (met terugwerkende kracht) “ex lege” weer toekwamen aan Mega/NPB, maar oordeelt zoals het doet in rov. 5.6, eerste, tweede, vierde en zevende gedachtestreepje (zie de in het citaat onderstreepte passages) en in rov. 5.7, eerste zin. Dit geldt te meer nu in rov. 5.6 niet is overwogen (evenmin in rov. 5.1-5.5) dat “voormelde transacties” zijn vernietigd, waardoor dus deze activa geacht worden het vermogen van Mega/NPB nimmer te hebben verlaten. Met dit een en ander ontvalt de bodem aan rov. 5.7.
Behandeling
3.6
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.6.1
Zij verwijst naar enkele stellingen uit de memorie van grieven, maar daarin ontwaar ik geen bespreking van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 september 2013, of zelfs maar een begin van een stellingname als bedoeld in het subonderdeel (dus: met als strekking dat vanwege de in rov. 3.9 bedoelde vernietiging bepaalde activa weer in het vermogen van Mega/NPB zouden zijn teruggekomen). [15]
3.6.2
Integendeel. Uit in het subonderdeel niet aangehaalde stellingen van [eiser] blijkt dat het volgens hem niet uitmaakte bij welke entiteit de eigendom van bepaalde activa lag, omdat [eiser] vanwege zijn positie, waarin hij feitelijke beslissingsmacht en doorslaggevende zeggenschap had, in zowel de ‘Megahome-staak’ als de ‘Nebo-staak’ de gevolgen van het ‘samenstel’ kon inroepen en/of ongedaan maken. [16]
3.6.3
Kortom, uit de aangehaalde stellingen blijkt niet dat [eiser] een beroep heeft gedaan op (feiten volgend uit) dat vonnis van de rechtbank Overijssel, noch blijkt hieruit dat hij zijn betoog heeft geplaatst in de sleutel van die stellingname als bedoeld in het subonderdeel. Dat het hof dit een en ander niet uit die stellingen van [eiser] haalt, is dan ook geenszins onbegrijpelijk.
3.6.4
Ik zie, gelet ook op het verband tussen art. 24 en Pro 25 Rv, geen reden om aan te nemen dat het hof niettemin eigener beweging nog had moeten bezien of - laat staan: ervan had moeten uitgaan dat - vanwege voornoemde vernietiging bepaalde activa weer in het vermogen van Mega/NPB waren teruggekomen. De openbare orde of het Unierecht biedt daarvoor evenmin een basis. Het subonderdeel voert het tegendeel ook niet (kenbaar) aan.
3.6.5
Bij deze stand van zaken valt het hof evenmin aan te wrijven, anders dan het subonderdeel wil, dat het in rov. 5.1-5.6 niet overweegt “dat “voormelde transacties” zijn vernietigd”, etc.
3.6.6
Hierop loopt het subonderdeel reeds vast. Zij behoeft geen verdere bespreking. [17]
3.7
Subonderdeel 1.2bevat geen klacht. Daarin wordt gememoreerd, “voor de in de volgende in Onderdeel 1 vermelde klachten”, wat het hof oordeelt in rov. 3.7 en 5.6-5.7. [18]
3.8
Subonderdeel 1.3klaagt - zoals kennelijk uitgewerkt in de subonderdelen 1.4-1.5 - dat het hof, bij zijn oordelen in rov. 5.7 omtrent de financiële uitzichtloosheid, het niet kunnen uitblijven van een faillissement op termijn en het ernstig verwijtbaar handelen, essentiële stellingen van [eiser] passeert, waardoor die oordelen onvoldoende gemotiveerd zijn. Het subonderdeel verwijst, met eigen cursivering en onderstreping, naar de volgende vier stellingen van [eiser] . Onder (ii) citeer ik iets ruimer (niet gecursiveerd) voor een juist begrip.
- Ad (i): [19]
Aan de rechtbank kan worden nagegeven dat de tijden in 2009 turbulent en onzeker werden (bankencrisis) en dat in die situatie gedurende de eerste jaren aflossing of herfinanciering niet of nauwelijks mogelijk waren. Dat noodzaakte bestuurders van vennootschappen om het vennootschapsbelang waar mogelijk te beschermen tegen opdringerige en al te gretige banken die hun eigen nalaten in de voorafgaande periode geforceerd wilden repareren. [eiser] verkoos om te herstructureren, niet in de wetenschap van een "onafwendbaar faillissement" maar uit oogpunt van scheiding van risico’s enhet creëren van een onderhandelingspositie tegenover de nerveus en inhalig geworden Rabobank. [eiser] was ervan overtuigd dat zijn vastgoedportefeuille - mits normaal beheerd en ontwikkeld - ruimschoots voldoende waarde vertegenwoordigde om alle schuldeisers te betalen.
- Ad (ii): [20]
Juni 2009: opname resterende kredietruimte 9 mio (!!) + contracten over overname ontwikkelrechten door Nebo-groep.
Doel: primair:sterke onderhandelingspositie t.o.v. Rabobankinnemen [in] onderhandeling voortzetten krediet; subsidiair: voortzetting activiteiten als onderhandelingen over voortzetting tot stand-still zou leiden of zouden mislukken. Vestiging hypotheken op portefeuille Megahome t.g.v. Nebo; kenbaar uit registers.
Doel: primair:sterke onderhandelingspositie t.o.v. Rabobankinnemen [in] onderhandeling voortzetten krediet; subsidiair: voortzetting activiteiten als onderhandelingen over voortzetting tot stand-still zou leiden of zouden mislukken. Vestiging hypotheken op portefeuille Megahome t.g.v. Nebo; kenbaar uit registers.
- Ad (iii): [21]
De kern van het betoog van de curator ligt in de stelling dat Megahome/NPB een miljardenschuld zouden hebben erkend jegens Nebo c.s. Dat is niet het geval;die aansprakelijkstellingen en erkenningen daarvan waren niet bedoeld om in dat verband gebruikt te worden; zij waren pro forma bedoeld.Nebo c.s. Zij hebben bij CvD in de parallelle zaak aangegeven geen beroep te zullen doen op het erkende bedrag.
- Ad (iv): [22]
mr. Reitsma voert nog aan dat de curator te veel ophangt aan de erkenningen van deaansprakelijkheidstelling in 2009. [eiser] heeft die standpunten ingenomen om mentale bagage te hebben voor de onderhandelingen met de Rabobank.
Ik lees hierin geen eigenstandige klacht, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv.
3.9
Volgens
subonderdeel 1.4zijn stellingen (i) en (ii), ondersteund door stellingen (iii) en (iv), essentieel nu hieruit volgt dat [eiser] in 2009 (ten tijde van de bankencrisis) de miljardenschulden bij Mega/NPB enkel heeft gecreëerd om een onderhandelingspositie jegens Rabobank te creëren. “Hieruit volgt dus” de ook voor het hof onmiskenbare stelling van [eiser] dat het niet de bedoeling was dat die miljarden ook daadwerkelijk aan Nebo c.s. zouden worden voldaan (dat Nebo c.s. hierop een beroep zou doen), omdat hij, [eiser] , de bedrijfsvoering wilde (kunnen) voortzetten inclusief betaling van alle schuldeisers. “Dit laatste”, dus die onmiskenbare stelling, volgt ook uit de stellingen van [eiser] [23] dat met de intentieovereenkomst werd beoogd via gefaseerde verkoop alle schulden te voldoen en waarbij Rabobank zelf een aandeel in de meerwaarde bedong.
subonderdeel 1.4zijn stellingen (i) en (ii), ondersteund door stellingen (iii) en (iv), essentieel nu hieruit volgt dat [eiser] in 2009 (ten tijde van de bankencrisis) de miljardenschulden bij Mega/NPB enkel heeft gecreëerd om een onderhandelingspositie jegens Rabobank te creëren. “Hieruit volgt dus” de ook voor het hof onmiskenbare stelling van [eiser] dat het niet de bedoeling was dat die miljarden ook daadwerkelijk aan Nebo c.s. zouden worden voldaan (dat Nebo c.s. hierop een beroep zou doen), omdat hij, [eiser] , de bedrijfsvoering wilde (kunnen) voortzetten inclusief betaling van alle schuldeisers. “Dit laatste”, dus die onmiskenbare stelling, volgt ook uit de stellingen van [eiser] [23] dat met de intentieovereenkomst werd beoogd via gefaseerde verkoop alle schulden te voldoen en waarbij Rabobank zelf een aandeel in de meerwaarde bedong.
Behandeling
3.1
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.10.1
Dat het hier zou gaan om essentiële stellingen van [eiser] zie ik niet in. Het subonderdeel, met als spil voornoemde onmiskenbare stelling van [eiser] , abstraheert ten onrechte van wat het hof allemaal betrekt in rov. 5.6, geciteerd onder 3.4 hiervoor. Daarbij zij nog bedacht dat [eiser] niet (gemotiveerd) heeft betwist dát Mega/NPB voor ruim € 8,7 miljard aan aansprakelijkstellingen door Nebo c.s. had erkend. Zelfs als aangenomen zou worden dat het niet de bedoeling was dat die miljarden ook daadwerkelijk aan Nebo c.s. zouden worden voldaan (dat Nebo c.s. hierop een beroep zou doen), omdat [eiser] de bedrijfsvoering wilde (kunnen) voortzetten inclusief betaling van alle schuldeisers, biedt hetgeen het hof uiteenzet in rov. 5.6 [24] voldoende basis voor diens oordeel in rov. 5.7. [25]
3.10.2
Bovendien negeert het subonderdeel hetgeen het hof oordeelt in rov. 5.11:
Het argument van [eiser] dat hij als uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap in zowel de Mega/NPB “staak” als de Nebo “staak” alles ook weer had kunnen terugdraaien snijdt reeds geen hout omdat hij dat niet heeft gedaan. In tegendeel: in de verschillende gerechtelijke procedures is [eiser] blijven uitgaan van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen (zie 3.7) ten aanzien waarvan de Pauliana is ingeroepen. Door de curator is onweersproken gesteld dat Nebo c.s. nimmer afstand hebben gedaan van de aanspraken op het actief (en de aansprakelijkheden) die uit de rechtshandelingen van juni 2009 voortvloeien.
Daarin ligt besloten een verwerping van voornoemde onmiskenbare stelling van [eiser] . Zie nader onder 3.12-3.12.4 hierna.
3.10.3
De subonderdelen 1.5-1.6 keren zich wel tegen rov. 5.11, maar vergeefs, zoals ik nu verder zal bespreken.
3.11
Volgens
subonderdeel 1.5is, samengevat, het hof met rov. 5.11 (specifiek “dit oordeel over het kunnen terugdraaien van de rechtshandelingen” en “het oordeel (…) dat [eiser] in de verschillende gerechtelijke procedures aan de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen heeft vastgehouden”) niet ingegaan op voornoemde onmiskenbare stelling van [eiser] .
subonderdeel 1.5is, samengevat, het hof met rov. 5.11 (specifiek “dit oordeel over het kunnen terugdraaien van de rechtshandelingen” en “het oordeel (…) dat [eiser] in de verschillende gerechtelijke procedures aan de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen heeft vastgehouden”) niet ingegaan op voornoemde onmiskenbare stelling van [eiser] .
Behandeling
3.12
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.12.1
M.i. leest zij rov. 5.11 verkeerd, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. Want het hof adresseert met rov. 5.11 wel ook die onmiskenbare stelling van [eiser] .
3.12.2
Het hof meent dat het enkele feit dat [eiser] doorslaggevende zeggenschap had in zowel de Mega/NPB ‘staak’ als de Nebo c.s. ‘staak’ niet maakt dat aan de tussen die partijen verrichte rechtshandelingen geen betekenis moet worden toegekend. Het gaat er volgens het hof ook om hoe [eiser] die zeggenschap daadwerkelijk heeft gebruikt. Uit het oordeel dat [eiser] is blijven uitgaan van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen, en dat Nebo c.s. nimmer afstand heeft gedaan van de aanspraken op het actief (en de aansprakelijkheden), volgt dat het hof meent dat niet (slechts) sprake was van het creëren van een onderhandelingspositie, maar (ook) van het vasthouden aan de eenmaal gecreëerde rechtsverhouding.
3.12.3
Daarin ligt besloten een verwerping van de stelling van [eiser] dat het niet de bedoeling was dat die miljarden ook daadwerkelijk aan Nebo c.s. zouden worden voldaan (dat Nebo c.s. hierop een beroep zou doen), omdat hij de bedrijfsvoering wilde (kunnen) voortzetten inclusief betaling van alle schuldeisers.
3.12.4
Waarom dit anders zou zijn, legt het subonderdeel niet uit (althans niet conform de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv) en valt overigens zonder méér ook niet in te zien.
3.13
Subonderdeel 1.6klaagt vervolgens dat rov. 5.11 (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) onbegrijpelijk is, nu hetgeen [eiser] jaren later niet heeft gedaan of niet heeft laten doen wat hij volgens het hof toen had moeten (laten) doen, niets zegt over wat [eiser] jaren eerder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen. Het hof heeft ook niet uitgelegd dat, laat staan hoe, [eiser] op grond van zijn jaren na dato door het hof aangenomen verplichtingen, jaren eerder kon of moest weten wat hem rechtens te doen stond.
Behandeling
3.14
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.14.1
Ook zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt in rov. 5.11 immers niet dat hetgeen [eiser] jaren later niet heeft gedaan of niet heeft laten doen wat hij volgens het hof toen had moeten (laten) doen, iets zegt over wat [eiser] jaren eerder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen. En evenmin oordeelt het hof daarin - ook niet impliciet - dat [eiser] op grond van zijn jaren na dato door het hof aangenomen verplichtingen, jaren eerder kon of moest weten wat hem rechtens te doen stond. Het behoeft geen betoog dat waar het hof dit een en ander niet oordeelt, er geen sprake van kan zijn dat het hof zo’n oordeel nog weer nader had moeten toelichten/uitleggen.
3.14.2
In rov. 5.11 gaat het om iets anders. Daarin respondeert het hof op het argument van [eiser] dat hij als uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap in zowel de Mega/NPB ‘staak’ als de Nebo c.s. ‘staak’ alles ook weer had kunnen terugdraaien. Dit snijdt volgens het hof geen hout, reeds omdat [eiser] “dat” - dus: dat terugdraaien - niet heeft gedaan. In tegendeel, zo voegt het hof toe: in de verschillende gerechtelijke procedures is [eiser] blijven uitgaan van de rechtsgeldigheid van de (in rov. 3.7 bedoelde) rechtshandelingen ten aanzien waarvan de Pauliana is ingeroepen. En: de curator heeft onweersproken gesteld dat Nebo c.s. nimmer afstand heeft gedaan van de aanspraken op het actief (en de aansprakelijkheden) die uit de rechtshandelingen van juni 2009 voortvloeien. Waarom dit een en ander een nadere toelichting/uitleg behoefde, zet het subonderdeel niet uiteen (althans niet conform de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv) en valt overigens zonder méér ook niet in te zien.
3.15
Subonderdeel 1.7vormt, naar ik begrijp, de opmaat voor de klacht die is opgenomen in het slot van
subonderdeel 1.8. Die klacht luidt dat het in rov. 5.7 aan het oordeel tot het bestaan van een ernstig verwijt ten gronde gelegde oordeel dat is betaald of verrekend aan [eiser] zelf zonder voor vorderingen van grote schuldeisers iets te reserveren, daarmee onjuist althans onbegrijpelijk is. En dat dit aldus ook geldt voor het oordeel dat er sprake is van een ernstig verwijt. Met “daarmee” wordt kennelijk gedoeld op hetgeen is betoogd in subonderdeel 1.7 en aan het begin van subonderdeel 1.8.
subonderdeel 1.8. Die klacht luidt dat het in rov. 5.7 aan het oordeel tot het bestaan van een ernstig verwijt ten gronde gelegde oordeel dat is betaald of verrekend aan [eiser] zelf zonder voor vorderingen van grote schuldeisers iets te reserveren, daarmee onjuist althans onbegrijpelijk is. En dat dit aldus ook geldt voor het oordeel dat er sprake is van een ernstig verwijt. Met “daarmee” wordt kennelijk gedoeld op hetgeen is betoogd in subonderdeel 1.7 en aan het begin van subonderdeel 1.8.
3.16
Dit betoog komt erop neer dat [eiser] , omdat hij reeds ten tijde van het verrichten van de “herstructurering met Nebo c.s.” wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat deze rechtshandelingen vanwege hun paulianeuze karakter (“kunstgrepen”) later vernietigd zouden worden en er dus voldoende activa waren om alle schulden te voldoen, nooit onrechtmatig selectieve betalingen/verrekeningen heeft verricht. Daarbij wijzen de subonderdelen op stellingen van [eiser] , [26] op een stelling van de curator [27] en op rov. 3.17 van het arrest.
Behandeling
3.17
De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking en falen, gelet op het volgende.
3.17.1
Naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is in de onderhavige procedure niet aangevoerd dat [eiser] (nooit onrechtmatig selectieve betalingen/verrekeningen heeft verricht, omdat hij) reeds ten tijde van het verrichten van de “herstructurering met Nebo c.s.” wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat deze rechtshandelingen vanwege hun paulianeuze karakter later vernietigd zouden worden en er dus voldoende activa waren om alle schulden te voldoen.
3.17.2
Een dergelijke stellingname lees ik niet in de vindplaatsen in de memorie van grieven waarop de subonderdelen een beroep doen. Daar is zijdens [eiser] gesteld, samengevat: waarom hij in 2009 verkoos om te herstructureren; [28] wat de op 23/25 maart 2015 getekende intentieovereenkomst met Rabobank behelsde; [29] dat niet juist is dat [eiser] op 16 mei 2012 (al vanaf februari 2009) rekening moest houden met een onafwendbaar faillissement; [30] wat de context was van de betaling op 7 juli 2015 van € 224.106,-; [31] en dat er in de periode 2009-2016 een gerechtvaardigde verwachting was dat de grondportefeuille de verplichtingen aan crediteuren met rente zou kunnen opbrengen en van een faillissement geen sprake zou hoeven zijn. [32]
3.17.3
Hetzelfde geldt voor de vindplaats in de memorie van antwoord, waaruit de subonderdelen citeren. Daar is zijdens de curator onder meer gesteld, als deel van een korte samenvatting van de “[p]rocedure Vesteda/Nebo & Megahome (3:45 BW paulianaprocedure)”, dat in die andere procedure door het gerechtshof in hoger beroep bij wege van tussenconclusie is geoordeeld dat [eiser] “met meerdere kunstgrepen (…) het vermogen van de Megahome-vennootschappen welbewust heeft verlegd en willen veiligstellen tegen verhaal door Rabobank (…).” Ook hierin lees ik niet een stellingname als bedoeld onder 3.17.1 hiervoor, nog daargelaten dat het ook niet voor de hand ligt dat
de curator- die [eiser] juist mede het doen van onrechtmatige selectieve betalingen/verrekeningen heeft verweten - zo’n standpunt zou hebben ingenomen. Bij die stand van zaken kan ik daarlaten of deze stelling van de curator niet is bestreden door [eiser] , zoals de subonderdelen veronderstellen.
de curator- die [eiser] juist mede het doen van onrechtmatige selectieve betalingen/verrekeningen heeft verweten - zo’n standpunt zou hebben ingenomen. Bij die stand van zaken kan ik daarlaten of deze stelling van de curator niet is bestreden door [eiser] , zoals de subonderdelen veronderstellen.
3.17.4
De uitkomst wordt niet anders door rov. 3.17, samengevat onder 1.17 hiervoor. Daar stelt het hof slechts vast dat de curator de vernietiging heeft ingeroepen van het in rov. 3.7 bedoelde complex van rechtshandelingen, dat de curator bepaalde partijen in rechte heeft betrokken en wat het procesverloop was in de desbetreffende procedure.
3.17.5
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de subonderdelen.
3.18
Subonderdeel 1.9klaagt dat, voor zover het hof “met zijn voormelde oordelen” heeft bedoeld te overwegen dat [eiser] ten tijde van de (later vernietigde) transacties wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, “dat ingelezen oordeel” onbegrijpelijk is. Want, samengevat: de rechterlijke oordelen inzake uitgesproken vernietigingen zijn een weergave van de geobjectiveerde wetenschap; [eiser] had die transacties enkel verricht om een onderhandelingspositie te creëren; en het feit dat [eiser] niet (vrijwillig) die rechtshandelingen heeft teruggedraaid, houdt onmiskenbaar enkel in dat hij dat niet wilde.
Behandeling
3.19
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.19.1
Zij doelt met “voormelde oordelen” kennelijk op de in de voorgaande subonderdelen aangehaalde oordelen van het hof. Daarin oordeelt het hof niet, ook niet impliciet, dat [eiser] “ten tijde van de (later vernietigde) transacties” (ik lees: de in rov. 3.7 bedoelde rechtshandelingen) wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3.19.2
Illustratief is rov. 5.5. Daarin stelt het hof mede voorop dat de gewraakte betalingen en verrekeningen vanaf/in de rekening-courant (volgens rov. 3.7-3.8 van het vonnis van 23 maart 2022, waartegen geen grief is aangevoerd) een aanvang nemen op 16 mei 2012. En:
Het gaat er dus (alleen) om of op en na die datum [dus: 16 mei 2012, A-G] de feiten en omstandigheden van dien aard waren dat [eiser] van deze betalingen en verrekeningen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoe de situatie was in 2009 en of bijvoorbeeld toen al het faillissement en het tekort daarin konden worden voorzien is voor de beslissing dus niet relevant, zodat het hof de argumenten en beschouwingen van [eiser] daarover verder onbesproken kan laten.
3.19.3
Kortom, het subonderdeel loopt reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.
3.21
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.21.1
Voor zover zij voortbouwt op een of meer van de voorgaande subonderdelen, die als gezegd falen, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.21.2
Voor zover het subonderdeel is bedoeld als een eigenstandige klacht, behoeft geen betoog dat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv.
3.22
Subonderdeel 1.11, tot slot, voert aan dat gezien de voorgaande subonderdelen bepaalde oordelen van het hof niet in stand kunnen blijven. Het gaat om rov. 5.10 (“dat [eiser] niet het aanwezige actief (dus alles) aan zichzelf mocht betalen”) en rov. 5.16 (“dat het vanaf mei 2012 steeds slechter ging”).
Behandeling
3.23
Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de voorgaande subonderdelen, die als gezegd falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.24
Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2(“Omstandigheden inzake uitzichtloze situatie”)
3.25
Onderdeel 2 bevat acht subonderdelen (genummerd van 2.1 t/m 2.8).
3.26
Subonderdeel 2.1bevat geen klacht. Wel een samenvatting van rov. 5.6-5.7 van het arrest en een vooropstelling, erop neerkomend: dat als een tegen rov. 5.6 gerichte klacht slaagt, rov. 5.7 geen stand kan houden; en dat na gegrondbevinding van enige klacht vernietiging moet volgen. “Met dit voor ogen”, zo vervolgt het subonderdeel, wordt als volgt geklaagd “tegen de omstandigheden uit rov. 5.6”.
3.27
Subonderdeel 2.2richt zich tegen rov. 5.6, eerste twee gedachtestreepjes. Het subonderdeel poneert dat de desbetreffende feiten niet meer van toepassing zijn, en dat de desbetreffende feitenvaststellingen dan ook onjuist althans onbegrijpelijk zijn, “vanwege de vernietiging door Rabobank (oktober 2011, rov. 3.9) althans de vernietiging van deze rechtshandelingen door de rechtbank (september 2013, rov. 3.9) en rechtbank en hof (2022/2023, rov. 3.17). Zie voormeld Onderdeel 1.”
Behandeling
3.28
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.28.1
Voor zover zij voortbouwt op onderdeel 1, dat als gezegd faalt, deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.28.2
Voor zover het subonderdeel is bedoeld als een eigenstandige klacht, behoeft geen betoog dat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv.
3.29
Subonderdeel 2.3richt zich tegen rov. 5.6, derde gedachtestreepje. Het subonderdeel poneert dat “het hier besproken feit in haar onvolledigheid niet op begrijpelijke wijze als argument voor de redenering van het hof kan gelden”. Want, “[z]oals hiervoor weergegeven in Onderdeel 1”, het hof heeft de stellingen gepasseerd dat de miljarden geen echte schuld betroffen, maar dienden als onderdeel van [eiser] ’ onderhandelingstactiek c.q. veiligstelling.
Behandeling
3.3
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.30.1
Hetgeen ik uiteenzette onder 3.28-3.28.2 hiervoor inzake subonderdeel 2.2, is hier van overeenkomstige toepassing.
3.31
Subonderdeel 2.4richt zich tegen rov. 5.6, vierde gedachtestreepje. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof dit feit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Want het door [eiser] gegeven antwoord tijdens de mondelinge behandeling duidt onmiskenbaar erop dat hij bedoelde dat Mega/NPB geen vrij beschikbare liquide middelen had, wat iets ander is dan, zoals het hof heeft gemeend te kunnen vaststellen, dat Mega/NPB “geen activa meer bezit”. Mede gezien het beroep van [eiser] op de intentieovereenkomst en de gesprekken met Rabobank om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, had het hof deze opmerking zo moeten begrijpen dat Mega/NPB
tijdelijkniet bij haar activa kon.
tijdelijkniet bij haar activa kon.
Behandeling
3.32
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.32.1
Uit rov. 5.6, aanhef en eerste t/m derde gedachtestreepje volgt dat het hof aan feiten en omstandigheden op (en na) 16 mei 2012 vaststelt, kort gezegd:
- dat door het samenstel van rechtshandelingen in 2009 de activa en ondernemingsactiviteiten en daarmee de verdiencapaciteit vanuit Mega/NPB geheel of grotendeels waren overgeheveld naar Nebo c.s.;
- dat na die rechtshandelingen de vooruitzichten van Mega/NPB op inkomsten slechts nog bestonden uit de boekwaarde plus 8% (of minder) van gronden die in de (verre) toekomst “gerealiseerd” zouden worden;
- dat Mega/NPB voor ruim € 8,7 miljard aan aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. had erkend.
3.32.2
In rov. 5.6, aanhef en vierde gedachtestreepje staat:
Op (en na) 16 mei 2012 was sprake van de volgende feiten en omstandigheden:
(…)
- In lijn met het voorgaande heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Mega/NPB “niets meer had” en dat de doorlopende kosten door Nebo werden gedragen.
3.32.3
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, leidt het hof in rov. 5.6, vierde gedachtestreepje uit de daarin bedoelde verklaring van [eiser] (dat Mega/NPB “niets meer had”) niet af, en stelt het hof in rov. 5.6, vierde gedachtestreepje evenmin vast, dat Mega/NPB “geen activa meer bezit” (dus: nul). Dit laatste staat er niet en is evenmin bedoeld in rov. 5.6, vierde gedachtestreepje, noch in rov. 5.6, eerste t/m derde gedachtestreepje waarbij het hof aansluit in rov. 5.6, vierde gedachtestreepje (“In lijn met het voorgaande”, etc.). Blijkens rov. 5.6, eerste gedachtestreepje laat het hof juist met zoveel woorden de mogelijkheid open dat de daarin bedoelde activa van Mega/NPB “grotendeels” (dus: niet geheel) waren overgeheveld naar Nebo c.s. [35]
3.32.4
Het tegendeel volgt ook niet uit de (uit p. 5-6 van het proces-verbaal blijkende) gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling van 31 juli 2024, waarop het hof doelt in rov. 5.6, vierde gedachtestreepje. Ik wijs in het bijzonder op de volgende passages uit het proces-verbaal (met mijn cursivering), die voor zich spreken:
Voorzitter:
Dan wil ik met u door naar de gestelde onrechtmatige selectieve betalingen. Die hebben volgens u plaatsgevonden tussen 16 mei 2012 en 14 april 2016. Een van de punten is dat u, curator, zegt dat de onderneming platlag door de beslagen van de Rabobank op de grondportefeuille. Er werd sporadisch wat verkocht, maar uiteindelijk is de Rabobank executoriaal gaan verkopen. U, mr. Van Dijk, zegt dat de onderneming niet was gestaakt of althans niet helemaal. Kunt u dat toelichten in het kader van wat de curator daarover zegt?
Mr. Van Dijk:
Een vooropmerking is dat we allemaal weten dat het in 2009 bergaf ging met de bankensector en daarna met de vastgoedsector. Dat is een omstandigheid die niet te voorspellen was, maar die wel nadrukkelijk invloed heeft gehad op de verkoop van huizen in die periode. Dat heeft ook zijn effect gehad, niet alleen de maatregelen van de Rabobank.
Voorzitter:
Eigenlijk zegt u daarmee dat er inderdaad nauwelijks activiteiten in de onderneming waren?
Mr. Van Dijk:
Die waren er. Er zijn huizen gebouwd, alleen niet of nauwelijks verkocht.
Voorzitter:
Vanaf 2012 tot 2016 zijn er nog wel huizen gebouwd door Megahome?
[eiser] :
Ja, maar dat stond op een laag pitje.
Voorzitter:
Wat betekent dat concreet?
[eiser] :
Er werd gebouwd en verkocht, maar minimaal. De markt was slecht en de Rabobank frustreerde de boel. Alles moest in overleg met de Rabobank die beslagen had liggen. Dat is niet het stilzetten van de onderneming. Op het moment dat je verkoopt, dan zijn er ook overeenkomsten met gemeentes. Dat is allemaal onderweg. Dat is niet stilzitten. De gemeente heeft verplichtingen en die houd[t] je daar ook aan. Verkopers hebben een huis verkocht en die willen ook weer een nieuw huis hebben. Dat gaat langzaam door. Er waren ook lange termijn afspraken met gemeentes om grond bouwrijp te maken, bij te ontwikkelen, straten aanleggen. Dat gaat mondjesmaat door. Het liep allemaal door. Dat financierde Nebo, omdat de Rabobank het blokkeerde.
Voorzitter:
De activiteiten en betalingen vonden plaats door Nebo?
[eiser] :
Ja.
Voorzitter:
Niet door Megahome?
[eiser] :
Dat kon niet, die had niets. Er lag beslag door de Rabobank. Al die jaren heeft Nebo gezorgd dat het door kon blijven lopen. Het geld was allemaal beslagen en als er iets gebeurde waar beslag op lag, dan zei de Rabobank dat alles naar hen moest, omdat ze anders het beslag er niet af wilden halen. Dat betekende dat wij dan niet konden leveren. Dat is niet van de ene op de andere dag geregeld. Je maakt afspraken met gemeentes over bepaalde termijnen. Gemeentes in slechte tijden zeggen altijd: afspraak is afspraak. In slechte tijden heeft iedereen zijn eigen problemen. Afspraak is afspraak en die straat moet er komen, omdat de mensen klagen. Dat snap ik ook, omdat zij door de blubber moeten lopen als het regent. Die mensen gaan dan naar de gemeente toe. U moet zich voorstellen dat het allemaal al...
3.32.5
Dat het hof blijkens rov. 5.6, vierde gedachtestreepje deze verklaring van [eiser] , in het bijzonder het door mij gecursiveerde deel, in lijn vindt liggen met ’s hofs vaststellingen in rov. 5.6, eerste t/m derde gedachtestreepje acht ik niet onbegrijpelijk gezien inhoud en strekking van die verklaring en van die vaststellingen.
3.32.6
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.33
Subonderdeel 2.5richt zich tegen rov. 5.6, vijfde gedachtestreepje. Volgens het subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof het desbetreffende feit (“dat [eiser] ter zitting verklaarde dat de activiteiten vrijwel stillagen door het beslag”) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Want [eiser] heeft ook verklaard dat de activiteiten
nietstillagen. [36] Daarnaast klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd althans dat onbegrijpelijk is waarom die maatstaf ook in dit geval van toepassing zou zijn. Want de door het hof aangelegde maatstaf (“de toepasselijke norm”) ziet op de situatie dat de vennootschap een besluit heeft genomen om haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen, terwijl daarvan bij Mega/NPB geen sprake was (zo’n besluit ontbrak, en de beperking in bedrijfsactiviteiten had geen definitief karakter).
nietstillagen. [36] Daarnaast klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd althans dat onbegrijpelijk is waarom die maatstaf ook in dit geval van toepassing zou zijn. Want de door het hof aangelegde maatstaf (“de toepasselijke norm”) ziet op de situatie dat de vennootschap een besluit heeft genomen om haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen, terwijl daarvan bij Mega/NPB geen sprake was (zo’n besluit ontbrak, en de beperking in bedrijfsactiviteiten had geen definitief karakter).
Behandeling
3.34
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.34.1
Ik lees rov. 5.6, vijfde gedachtestreepje zo dat het hof het daarin vermelde relateert aan de verklaring van [eiser] ter mondelinge behandeling in hoger beroep. Die verklaring is opgetekend in p. 5-6 van het proces-verbaal, ik citeerde de desbetreffende passages onder 3.32.4 hiervoor.
3.34.2
Gelet hierop is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit die verklaring opmaakt dat de bedrijfsactiviteiten “vrijwel stillagen” door Rabobanks beslaglegging in oktober 2011 op de gehele vastgoedportefeuille, dat alleen de lopende zaken doorgingen en dat er alleen sporadisch nog grond werd verkocht. Voornoemde passages bieden daarvoor afdoende steun.
3.34.3
Het hof zegt in rov. 5.6, vijfde gedachtestreepje derhalve niet (dat [eiser] heeft verklaard) dat de bedrijfsactiviteiten
stillagen, dus geheel (wat iets anders is dan: vrijwel). Voor zover het subonderdeel het bestreden oordeel anders leest, is dit onjuist en mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
stillagen, dus geheel (wat iets anders is dan: vrijwel). Voor zover het subonderdeel het bestreden oordeel anders leest, is dit onjuist en mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
3.34.4
Aldus oordelend komt het hof ook niet in botsing met de vindplaatsen in (i) de memorie van grieven en (ii) voornoemde proces-verbaal, waarop het subonderdeel een beroep doet. Voor zover [eiser] onder (i) iets heeft gesteld over de bedrijfsactiviteiten, komt dit erop neer dat “de bedrijfsvoering niet [was] gestaakt”. [37] Het tegendeel zegt het hof dus ook niet in rov. 5.6, vijfde gedachtestreepje. Uit 3.34.2-3.34.3 hiervoor volgt tevens dat het beroep op (ii) evenmin opgaat.
3.34.5
Daarmee resteert de tweede klacht (over de door het hof gehanteerde maatstaf). Ook deze strandt.
3.34.6
Het hof oordeelt immers nergens, ook niet in rov. 5.4, dat in dit geval de relevante maatstaf (“de toepasselijke norm”) ziet op exact de situatie dat de vennootschap een besluit heeft genomen om haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen en dit laatste ook geschiedt. Daarmee ontbeert de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht kort toe.
3.34.7
In rov. 5.4 formuleert het hof enkele uitgangspunten, deels onder verwijzing naar Hoge Raad-rechtspraak. Dit geeft enige richting aan de te verrichten ernstig verwijt-analyse met betrekking tot [eiser] in dit geval. Ik lees daarin niet dat volgens het hof in dit geval voornoemde maatstaf geldt. Wel, onder meer, dat of de aangesproken bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, afhangt “van alle omstandigheden van het geval”.
3.34.8
Zo’n oordeel staat evenmin in rov. 5.5-5.7. Daarin:
- spitst het hof de te verrichten ernstig verwijt-analyse met betrekking tot [eiser] in dit geval inhoudelijk en temporeel toe (rov. 5.5);
- onderkent het hof mede dat in dit geval geen sprake is van een besluit van de vennootschap haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen, noch van zo’n definitieve beëindiging (rov. 5.6);
- komt het hof mede tegen die achtergrond tot de slotsom dat, samengevat, in dit geval [eiser] persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 5.7).
3.35
Subonderdeel 2.6richt zich tegen rov. 5.6, zesde gedachtestreepje. Volgens het subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof het desbetreffende feit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd: “Zie daartoe Onderdeel 1”.
Behandeling
3.36
Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 1, dat als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.37
Subonderdeel 2.7richt zich tegen rov. 5.6, zevende gedachtestreepje. Volgens het subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof het feit dat Rabobank op 19 maart 2012 het krediet van € 125 miljoen heeft opgezegd en opgeëist relevant heeft geacht, nu: (i) het faillissement vier jaar lang niet is aangevraagd; en (ii) voorts de intentieovereenkomst met Rabobank was aangegaan teneinde via gefaseerde verkoop alle schulden te voldoen. Daarnaast klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het onbegrijpelijk is dat het hof het feit dat Mega/NPB onvoldoende activa had om Rabobank te betalen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. “Zoals in Onderdeel 1 is toegelicht”, zijn als gevolg van de vernietiging door Rabobank de kavels en hypotheekrechten “immers” altijd in eigendom geweest van Mega/NPB. Daarop bouwt het subonderdeel hier voort, daarbij ook weer verwijzend naar onderdeel 1.
Behandeling
3.38
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.38.1
In rov. 5.5 stelt het hof (verder) voorop, samengevat, dat de gewraakte betalingen en verrekeningen vanaf/in de rekening-courant (zie rov. 3.11-3.13) een aanvang nemen op 16 mei 2012. Het gaat er dus (alleen) om of op en na die datum de feiten en omstandigheden van dien aard waren dat [eiser] van deze betalingen en verrekeningen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De aanhef van rov. 5.6 luidt: “Op (en na) 16 mei 2012 was sprake van de volgende feiten en omstandigheden: (…).”
3.38.2
In dit licht is geenszins onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.6, zevende gedachtestreepje mede betrekt dat op 19 maart 2012, dus vrij kort vóór 16 mei 2012, door Rabobank het krediet van € 125 miljoen werd opgezegd en opgeëist. [38] Dit kleurt immers mede het gesternte waaronder voornoemde betalingen en verrekeningen een aanvang namen op 16 mei 2012. Wat het subonderdeel aanvoert onder (i) en (ii) maakt dit niet anders, nu zowel (i) (het eerst failleren van de vennootschappen binnen Mega/NPB in 2016) als (ii) (het sluiten van de intentieovereenkomst in 2015) dit gesternte onverlet laat.
3.38.3
Overigens besteedt het hof ruimschoots aandacht aan zowel (i) (zie rov. 5.4 en 5.7) als (ii) (zie rov. 5.4 en 5.12-5.15).
3.38.4
Daarmee resteert de tweede klacht (over het tekort aan activa bij Mega/NPB om Rabobank te betalen). Ook deze strandt.
3.38.5
De klacht bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 1, dat als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.39
Subonderdeel 2.8richt zich tegen rov. 5.6, achtste gedachtestreepje. Volgens het subonderdeel kan het desbetreffende feit ’s hofs oordeel in rov. 5.7 niet dragen, als een of meer van “de voormelde feiten” als motivering van het bestreden oordeel geen stand kunnen houden.
Behandeling
3.4
Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de subonderdelen 2.1-2.7, die als gezegd falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.41
Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.
Onderdeel 3(“Faillissement laat op zich wachten”)
3.42
Onderdeel 3 bevat drie subonderdelen (genummerd van 3.1 t/m 3.3).
3.43
Ik start met
subonderdeel 3.2. Daarin wordt geklaagd, samengevat, dat het hof gelet op rov. 5.7 van het arrest een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Daaruit zou blijken dat het hof de maatstaf voor vernietiging op grond van Pauliana heeft gehanteerd, [39] niet de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening. [40]
subonderdeel 3.2. Daarin wordt geklaagd, samengevat, dat het hof gelet op rov. 5.7 van het arrest een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Daaruit zou blijken dat het hof de maatstaf voor vernietiging op grond van Pauliana heeft gehanteerd, [39] niet de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening. [40]
Behandeling
3.44
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.44.1
Het hof stelt in rov. 5.4 onder meer voorop dat de betrokken bestuurder ter zake van de benadeling die een schuldeiser door de niet betaling van zijn vordering ondervindt, enkel persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij verwijst het hof naar een Hoge Raad-arrest uit 2020, waarin de Hoge Raad [41] weer aansluiting zocht bij een eigen arrest uit 2006, [42] welk arrest volgens het subonderdeel de relevante maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening bevat. [43] Dit en de daaropvolgende uiteenzetting in rov. 5.4 (geciteerd onder 3.4 hiervoor) laten al zien dat het hof in het kader van “
[d]e selectieve betalingen en verrekening (grieven I tot en met VII)”, het opschrift van rov. 5.2-5.16, voor dit geval redeneert vanuit een juist juridisch kader voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro zoals ontwikkeld in de rechtspraak.
[d]e selectieve betalingen en verrekening (grieven I tot en met VII)”, het opschrift van rov. 5.2-5.16, voor dit geval redeneert vanuit een juist juridisch kader voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro zoals ontwikkeld in de rechtspraak.
3.44.2
Dit wordt niet anders door rov. 5.7. Daarin stelt het hof eerst vast dat, gelet op rov. 5.5-5.6, in mei 2016 de financiële situatie van Mega/NPB uitzichtloos was. Daarop laat het hof volgen: dat een faillissement op termijn niet kon uitblijven en het tekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid viel te voorzien, waarbij niet uitmaakt dat het uiteindelijke faillissement nog ongeveer vier jaar op zich liet wachten. En:
Door onder die omstandigheden aan de grote schuldeisers, Rabobank en later ook Vesteda en de gemeente Emmen niets te betalen en voor hun vorderingen niets te reserveren, maar wel betalingen en verrekeningen te laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [eiser] zelf) waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had (vonnis 23 maart 2022, r.o. 5.30, waartegen geen grief) heeft [eiser] ernstig verwijtbaar gehandeld. [44]
Dit een en ander strookt met voornoemde kader, waaraan het hof hier toepassing geeft.
3.44.3
Het subonderdeel strandt dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.
3.44.4
Overigens is het evenmin zo, anders dan het subonderdeel voorspiegelt, dat het hof in rov. 5.7 oordeelt “dat het tekort (in faillissement) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid viel te voorzien en dat het in die omstandigheden niet betalen van of reserveren voor schuldeisers terwijl wel betalingen of verrekeningen ten gunste van [eiser] plaatsvinden een ernstig verwijtbaar handelen oplevert.” Het hof betrekt daarbij immers nadrukkelijk ook rov. 5.5-5.6.
3.44.5
Bovendien is, anders dan het subonderdeel voorspiegelt, de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening niet louter of de bestuurder “wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.” Dit is een mogelijk gevalstype van bestuurdersaansprakelijkheid uit art. 6:162 BW Pro, er kunnen zich immers ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van de betrokken bestuurder valt aan te nemen. [45]
3.44.6
Zo merkt Timmerman op: [46]
Er is nog een kanttekening te plaatsen bij het wetenschap van benadeling-vereiste. Soms is het voldoende dat bewezen wordt dat een bestuurder ernstig rekening moest houden met benadeling van schuldeisers. Met deze lichtere invulling van het ernstig verwijt-vereiste kan worden volstaan in gevallen waarin een bestuurder activiteiten heeft ontplooid die evident inherente ernstige risico’s van benadeling van schuldeisers meebrengen, zoals het leeghalen van een vennootschap zonder legitiem motief en slechts met de bedoeling eigen voordeel te halen.
En, enkele jaren daarvóór: [47]
Blijkens het arrest Ontvanger/[…] kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. [48] Derhalve is (…) niet steeds maatgevend of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.
3.44.7
En eerder bijvoorbeeld al Mok: [49]
3.3.3.3 In doorbraakzaken moet men onderscheid maken tussen enerzijds de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap een verplichting aangaat namens de vennootschap en anderzijds de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap toelaat of bewerkstelligt dat de vennootschap haar schuldeiser(s) niet betaalt. (…) In de tweede situatie hangt het van de concrete omstandigheden af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is voor persoonlijke aansprakelijkheid. (…)
3.3.3.4 In de tweede situatie kan voorzienbaarheid die neerkomt op ernstig rekening houden met een eventualiteit voldoende zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. (…)
3.44.8
Dit is (dus) niet anders in het kader van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening, waarbij bijvoorbeeld kan meespelen dat de betrokken bestuurder van de vennootschap een persoonlijk belang heeft bij een betaling/verrekening en/of dat de ontvangende partij gelieerd is aan (die bestuurder van) die vennootschap. [50] Centraal staat steeds dat een bestuurder van een vennootschap in die hoedanigheid eerst persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, indien het handelen en/of nalaten van de bestuurder in die hoedanigheid ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [51] En laat dát nou precies ’s hofs vertrekpunt zijn in rov. 5.4. Zie onder 3.44.1 hiervoor. Daarbij verdient opmerking dat het hof in rov. 5.7, nog steeds in het kader van de vraag of sprake is van onrechtmatige selectieve betaling/verrekening, nadrukkelijk mede betrekt dat [eiser] betalingen en verrekeningen heeft laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [eiser] zelf), waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had - maar [eiser] , persoonlijk, dus wél. Zie onder 3.44.2 hiervoor.
3.45
Subonderdeel 3.1neemt tot vertrekpunt: dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.7 dat een faillissement “op termijn” niet kon uitblijven, “waarbij het niet uitmaakt dat het uiteindelijke faillissement nog ongeveer vier jaar op zich liet wachten”, de maatstaf miskent of [eiser] op de door het hof gehanteerde peildatum van mei 2012 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [52] Althans: dat het onbegrijpelijk is hoe het hof deze maatstaf heeft toegepast. Daarbij tekent het subonderdeel aan dat volgens de literatuur die maatstaf bovendien inhoudt dat het erom gaat te bepalen wanneer het faillissement onafwendbaar is. [53] Aan “deze vereisten” zou niet zijn voldaan. Het subonderdeel bouwt daarop voort in een lastig te volgen betoog, waarbij kennelijk vanuit diverse invalshoeken - en mede onder verwijzing naar de onderdelen 1-2 - invulling wordt gegeven aan de stelling dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is.
Behandeling
3.46
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.46.1
Naar volgt uit 3.44-3.44.8 hiervoor hanteert het subonderdeel een onjuist vertrekpunt. Want het draait niet slechts om de daarin bedoelde maatstaf, die het hof - terecht dus - in het bestreden oordeel ook niet behandelt als ‘de alfa en de omega’. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Kort en goed: de daarin bedoelde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel doet zich in werkelijkheid niet voor.
3.46.2
Dit wordt niet anders door het Hoge Raad-arrest uit 2014 waarop het subonderdeel wijst. Daarin is immers geen afwijking beoogd van de algemene lijn, volgend uit zijn vaste rechtspraak, [54] maar voor het daar voorliggende geval van toepassing geacht de (sub)norm of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3.46.3
Overigens gaat het in dit arrest uit 2014 vooral om een gerelateerde, maar te onderscheiden kwestie. Namelijk: de voorzienbaarheid voor de betrokken bestuurder, ten tijde van het hem verweten handelen en/of nalaten, van het bestaan van de vordering van de benadeelde vennootschapsschuldeiser. [55]
3.46.4
Trouwens: anders dan het subonderdeel suggereert, valt in de daarin genoemde literatuur helemaal niet te lezen “dat het erom gaat te bepalen wanneer het faillissement onafwendbaar is geworden.” De desbetreffende auteur, Oost, laat zich daarin - terecht - bepaald genuanceerder uit. [56]
3.46.5
Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere bespreking. Ik kan daarlaten in hoeverre zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv.
3.47
Subonderdeel 3.3bestrijdt vooreerst als onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 5.7 “dat geen reservering had plaatsgevonden”. Uit in onderdeel 1 vermelde stellingen (inzake het creëren van een onderhandelingspositie jegens Rabobank) volgt namelijk en onmiskenbaar dat [eiser] wel degelijk een dergelijke reservering opbouwde, zij het op een eigenzinnige wijze. Het subonderdeel bestrijdt verder als onbegrijpelijk het “oordeel inzake ‘wachten op faillissement’”. Want (i) Nebo c.s. betaalde de lopende kosten en (ii) Rabobank kon vanaf september 2013 op het basis van het gelegde beslag executeren, terwijl (iii) [eiser] heeft gesteld dat de activa een overwaarde van circa € 850 miljoen boven het krediet hadden, zodat er geen sprake hoefde te zijn van wachten op een faillissement. [57]
Behandeling
3.48
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.48.1
Ik citeer nogmaals rov. 5.7, nu met onderstreping van mij:
Gelet op een en ander was in mei 2012 de financiële situatie van Mega/NPB uitzichtloos. Een faillissement kon op termijn niet uitblijven en het tekort viel met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien, waarbij niet uitmaakt dat het uiteindelijke faillissement nog ongeveer vier jaar op zich liet wachten. Door onder die omstandigheden
aan de grote schuldeisers, Rabobank en later ook Vesteda en de gemeente Emmen niets te betalen en voor hun vorderingen niets te reserveren, maar wel betalingen en verrekeningen te laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [eiser] zelf) waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had (vonnis 23 maart 2022, r.o. 5.30, waartegen geen grief) heeft [eiser] ernstig verwijtbaar gehandeld.
aan de grote schuldeisers, Rabobank en later ook Vesteda en de gemeente Emmen niets te betalen en voor hun vorderingen niets te reserveren, maar wel betalingen en verrekeningen te laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [eiser] zelf) waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had (vonnis 23 maart 2022, r.o. 5.30, waartegen geen grief) heeft [eiser] ernstig verwijtbaar gehandeld.
3.48.2
Met het onderstreepte deel betrekt het hof dat niet alleen aan de grote schuldeisers (Rabobank, en later ook Vesteda en de gemeente Emmen) niets is betaald, maar voor hen ook geen gelden zijn gereserveerd, dus apart gezet (“en voor hun vorderingen niets te reserveren”). [58]
3.48.3
Nog daargelaten dat het subonderdeel bij de eerste klacht slechts generiek verwijst naar in onderdeel 1 vermelde stellingen (inzake het creëren van een onderhandelingspositie jegens Rabobank), geldt dat ik in onderdeel 1 niets lees over door [eiser] in feitelijke instanties ingenomen stellingen met als strekking dat voor die grote schuldeisers wel gelden zijn gereserveerd, dus apart gezet. Dat onderkent het subonderdeel eigenlijk ook wel, door het bij de klacht te gooien op “een eigenzinnige wijze” waarop [eiser] “een dergelijke reservering” zou hebben opgebouwd. Kortom: hetgeen de klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het onder 3.48.2 hiervoor bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
3.48.4
Daarmee resteert de tweede klacht (over het “oordeel inzake ‘wachten op faillissement’”). Ook deze strandt.
3.48.5
Met (iii) ziet de klacht reeds eraan voorbij dat het hof in rov. 5.6, zevende gedachtestreepje - in cassatie zonder vrucht bestreden - onder meer overweegt dat [eiser] ook in hoger beroep weer verwijst naar de waarde van de percelen grond, maar zonder dat hij stilstaat bij het gegeven dat de gronden waren overgeheveld naar Nebo c.s. en dus niet beschikbaar waren voor Mega/NPB.
3.48.6
Met (ii) ziet de klacht reeds eraan voorbij dat Rabobank niet de enige schuldeiser van Mega/NPB was, zelfs niet de enige grote schuldeiser. Zo wijst het hof in rov. 5.7 erop - in cassatie onbestreden - dat, naast Rabobank, ook Vesteda en de gemeente Emmen grote schuldeisers waren van Mega/NPB. En zie verder bijvoorbeeld de vaststelling in rov. 5.6, achtste gedachtestreepje - in cassatie zonder vrucht bestreden - dat ook andere schuldeisers dan Rabobank aanspraak maakten op betaling van forse vorderingen, zoals Vesteda dat ongeveer € 17 miljoen vorderde (in rechte ingesteld als eis in reconventie op 25 april 2012).
3.48.7
Met (i) ziet de klacht reeds eraan voorbij dat weliswaar de doorlopende kosten door Nebo c.s. werden gedragen, wat het hof blijkens rov. 5.6, vierde gedachtestreepje - in cassatie zonder vrucht bestreden - ook onderkent, maar dit onverlet laat wat het hof verder vaststelt in rov. 5.5-5.6, waaruit het hof in totaliteit bezien kon opmaken wat het doet in rov. 5.7 (“Gelet op een en ander”, etc.).
3.48.8
Dit is al fataal voor het subonderdeel.
3.49
Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 4(“Voorovereenkomst/intentieovereenkomst”)
3.5
Onderdeel 4 bevat vijf subonderdelen (genummerd van 4.1 t/m 4.5).
3.51
Subonderdeel 4.1richt zich tegen rov. 5.13 van het arrest.
3.52
Ik citeer rov. 5.12-5.15:
5.12
Ook het argument van [eiser] dat door de zogenoemde voorovereenkomst met de Rabobank van maart 2015 de betalingsautonomie herleefde overtuigt niet. Het ging hier om een intentieovereenkomst om te komen tot een vaststellingsovereenkomst (zie de considerans onder B), die er uiteindelijk niet is gekomen. Volgens [eiser] had die voorovereenkomst de strekking om te komen tot een “zachte landing” en aldus een faillissement te vermijden. De bedoeling was volgens hem om de vastgoedportefeuille van Mega/NPB onder te brengen in een SPV (een speciaal voordat doel op te richten rechtspersoon) en gedurende een periode van vijf à tien jaar gefaseerd te verkopen om (verder) waardeverval te voorkomen en zo een optimale prijs te realiseren. Tot het moment waarop de onderhandelingen tot het aangaan van een definitieve (vaststellings)overeenkomst uitgedoofd raakten in “begin 2016” bestond er in elk geval betalingsautonomie, aldus [eiser] . Ook verloren betalingen van voor maart 2015 hun eventuele onrechtmatige karakter door de voorovereenkomst, aldus [eiser] .
5.13
Het hof kan [eiser] hier niet in volgen. Het enkele feit dat de Rabobank de intentie had om tot een akkoord met [eiser] en de betrokken rechtspersonen te komen maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat de betalingsautonomie herleefde. Een intentieovereenkomst leidt nu eenmaal niet tot afdwingbare rechten en plichten. [eiser] zegt ook niet, en het hof heeft daar ook geen enkele aanwijzing voor, dat hij met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Zo blijkt uit artikel 2.1 van de voorovereenkomst dat Rabobank nog niet bekend was met de inhoud van de gesloten ontwikkelovereenkomsten en de precieze gemaakte afspraken. [eiser] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat Rabobank wel op de hoogte was van de ontwikkelovereenkomst, maar dat valt niet te rijmen met de inhoud van de brief van 2 oktober 2015 van Megahome Beheer aan Rabobank, waarin staat: ”U verzoekt in uw brief voorts om toezending van de ontwikkelovereenkomst. Aan dat verzoek komen wij niet tegemoet.” Dat de Rabobank hiervan wel op de hoogte was volgt evenmin uit het citaat uit de conclusie van de AG (ECLI:NL:PHR:2023:828) als genoemd in de spreekaantekeningen van de advocaat van [eiser] .
5.14
Bijkomende redenen waarom dit argument van [eiser] niet overtuigt zijn dat hij onweersproken heeft gelaten dat de Rabobank niet op de hoogte was van de miljardenclaims van Nebo op Mega/NPB, dat de reden waarom het niet tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen erin gelegen was dat [eiser] niet bereid was te voldoen aan de eis van de Rabobank dat Nebo c.s. zich moesten mee verbinden (wat hij dus steeds geweten moet hebben) en dat alleen Rabobank partij was bij de voorovereenkomst en niet andere grote schuldeisers, zoals Vesteda. Allemaal extra redenen waarom [eiser] er niet enkel op grond van de voorovereenkomst van uit mocht gaan dat de allang bestaande faillissementsdreiging was afgewenteld en hij vanuit Megahome Beheer betalingen aan zichzelf kon gaan doen ten detrimente van de overige schuldeisers.
5.15
Hoe de voorovereenkomst, indien [eiser] wel zou zijn gevolgd in zijn betoog dat daarmee de betalingsautonomie werd hersteld van maart 2015 tot begin 2016, ertoe had kunnen leiden dat aan betalingen en verrekeningen van vóór maart 2015 het onrechtmatige karakter wordt ontnomen heeft [eiser] overigens sowieso niet onderbouwd. De (on)rechtmatigheid van handelen moet immers in beginsel beoordeeld worden naar de feiten en omstandigheden van het moment van dat handelen.
3.53
Het subonderdeel bevat meerdere klachten. Ik vat samen.
- Zij bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 5.13 dat een intentieovereenkomst “nu eenmaal” niet afdwingbaar is. Want zodoende miskent het hof de rechtsnorm dat het, op basis van de Haviltex-maatstaf, had moeten beoordelen welke afspraken partijen exact hebben gemaakt en de vastgestelde afspraken zo nodig had moeten kwalificeren. Dit is
klacht (i).
klacht (i).
- Het subonderdeel klaagt verder dat, voor zover het hof in rov. 5.13 het oordeel dat een intentieovereenkomst nu eenmaal niet afdwingbaar is, gebaseerd heeft op een feitelijke stelling, het daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv Pro. Want een dergelijke stelling is door de curator niet ingenomen. Dit is
klacht (ii).
klacht (ii).
- Tot slot klaagt het subonderdeel dat, voor zover het hof in rov. 5.13 zelfstandig de intentieovereenkomst heeft beoordeeld, dit oordeel onbegrijpelijk is nu art. 5.1 en 6.1 van de intentieovereenkomst “letterlijk en daarmee onmiskenbaar bepalen dat partijen zich juist wel verbinden om overeenstemming te bereiken over de vaststellingsovereenkomst (behoudens enkele uitzonderingen)”. Dit is
klacht (iii).
klacht (iii).
Behandeling
3.54
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.55
Eerst
klacht (i).
klacht (i).
3.55.1
Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want datgene wat volgens de klacht het hof had moeten doen, doet het hof wel. Blijkens rov. 5.12-5.13 komt immers het hof, responderend op [eiser] ’ argument dat door de intentieovereenkomst met Rabobank van maart 2015 de betalingsautonomie herleefde, met toepassing van de Haviltex-maatstaf tot het oordeel dat déze overeenkomst (niet: een intentieovereenkomst in abstracto) geen afdwingbare rechten en verplichtingen bevatte die voornoemde betalingsautonomie deden herleven. In die sleutel, toegespitst dus op dit geval, staat m.i. ook de door de klacht aangevallen overweging in rov. 5.13, derde zin.
3.55.2
Steun daarvoor vind ik bijvoorbeeld in rov. 5.12, tweede zin, waarin staat dat het hier ging om een intentieovereenkomst om te komen tot een vaststellingsovereenkomst (zie de considerans onder B), die er uiteindelijk niet is gekomen. Ik wijs ook op rov. 5.13, tweede zin, waarin het hof benoemt dat het enkele feit dat Rabobank de intentie had om tot een akkoord met [eiser] en de betrokken rechtspersonen te komen nog niet maakt dat de betalingsautonomie herleefde. En op rov. 5.13, vijfde zin, waarin het hof betrekt dat uit art. 2.1 van die intentieovereenkomst blijkt dat Rabobank nog niet bekend was met de inhoud van de gesloten ontwikkelovereenkomsten en de precieze gemaakte afspraken.
3.56
Dan
klacht (ii).
klacht (ii).
3.56.1
Blijkens het procesdossier heeft de curator stelling ingenomen naar aanleiding van het onder 3.55.1 hiervoor bedoelde argument van [eiser] , waarop het hof dus respondeert in rov. 5.12-5.13. [59] Dat het hof in rov. 5.12-5.13 deze stellingname van de curator betrekt, levert (uiteraard) geen strijd met art. 24 Rv Pro op.
3.56.2
Hieraan ziet de klacht voorbij. Voor zover zij redeneert vanuit een oordeel van het hof over een intentieovereenkomst in abstracto, welk oordeel weer zou zijn gebaseerd op een dáárop betrekking hebbende stelling van de curator, loopt de klacht reeds vast in het voetspoor van klacht (i), dus op een gebrek aan feitelijke grondslag. Want dat oordeelt het hof niet. Zie onder 3.55-3.55.2 hiervoor.
3.57
Tot slot
klacht (iii).
klacht (iii).
3.57.1
Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want van de in de klacht bedoelde zelfstandige beoordeling door het hof is dus geen sprake, zoals volgt uit de behandeling van de klachten (i)-(ii): het hof geeft dit oordeel met inachtneming van het partijdebat ter zake. Zie onder 3.55-3.56.2 hiervoor.
3.57.2
Overigens bepalen art. 5.1 en 6.1 van de intentieovereenkomst niet “letterlijk en daarmee onmiskenbaar” dat “partijen zich (…) verbinden om overeenstemming te bereiken over de vaststellingsovereenkomst (behoudens enkele uitzonderingen)”. Wat daarin wel staat, is iets anders. Samengevat:
- dat partijen zich verbinden te zullen onderhandelen om overeenstemming te bereiken over alle aspecten van de “Voorgenomen Vaststellingsovereenkomst” [60] (art. 5.1); [61]
- dat partijen het recht hebben die onderhandelingen te beëindigen indien niet langer uitzicht bestaat dat er bij onderhandelen door partijen definitief overeenstemming kan worden bereikt over die voorgenomen vaststellingsovereenkomst [62] (art. 6.1).
3.58
Subonderdeel 4.2richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13 dat [eiser] ook niet zegt, en het hof daarvoor ook geen enkele aanwijzing heeft, dat [eiser] met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Het subonderdeel bevat meerdere klachten. Ik vat samen.
- Zij betoogt vooreerst dat het hof aldus heeft miskend dat “de relevante norm” is of [eiser] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Die norm “houdt in casu dus in” dat beoordeeld moet worden of er sprake is van een ernstig verwijt als [eiser] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de intentieovereenkomst niet tot een vaststellingsovereenkomst zou leiden. Die hoge drempel heeft het hof nu ten onrechte verlaagd tot de opvatting dat [eiser] wel een ernstig verwijt treft, tenzij hij met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Dit is
klacht (i).
klacht (i).
- Het subonderdeel klaagt verder dat, los van dit ten onrechte uitgaan van een lagere drempel dan rechtens vereist is, hiermee ten onrechte de bewijslast wordt omgedraaid. Het hof heeft immers geoordeeld dat als niet blijkt dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen, hem een ernstig verwijt treft, terwijl van een ernstig verwijt pas sprake kan zijn indien is voldaan aan voornoemde “norm”. Dit is
klacht (ii).
klacht (ii).
- Daarnaast voert het subonderdeel aan dat het hof in dit verband een essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd. [eiser] heeft namelijk betwist dat hem een ernstig verwijt treft, omdat hij naar eigen zeggen vanwege de intentieovereenkomst geen rekening hoefde te houden met een onafwendbaar faillissement. [63] Dit is
klacht (iii).
klacht (iii).
- Tot slot: voor zover niet onjuist, is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 5.13 dat [eiser] niet zegt dat hij met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingovereenkomst zou komen, nu uit bepaalde vindplaatsen juist volgt dat [eiser] dit wel heeft gesteld. [64] Dit is
klacht (iv).
klacht (iv).
Behandeling
3.59
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.6
Eerst
klacht (i).
klacht (i).
3.60.1
Zij strandt op meerdere klippen.
3.60.2
De klacht neemt tot vertrekpunt dat “de relevante norm” is of [eiser] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit vertrekpunt is onjuist, en overigens beperkt het hof zich ook terecht niet tot die “norm”. Zie onder 3.44-3.44.8 hiervoor. Dit is al fataal voor de klacht.
3.60.3
Bovendien oordeelt het hof niet, anders dan de klacht veronderstelt, dat als niet blijkt dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Ik licht kort toe.
- Aansluitend op rov. 5.2-5.5 stelt het hof in rov. 5.6 vast van welke feiten en omstandigheden sprake was op (en na) 16 mei 2012, gevolgd door rov. 5.7 waarin het hof concludeert, kort gezegd, dat [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt treft inzake de onderwerpelijke betalingen en verrekeningen.
- In het vervolg, rov. 5.8-5.16, legt het hof nog uit dat en waarom [eiser] geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd die kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel dat [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt treft inzake de onderwerpelijke betalingen en verrekeningen.
- Tot die argumenten behoort het in rov. 5.12 bedoelde argument van [eiser] , samengevat, dat door de intentieovereenkomst met Rabobank van maart 2015 de betalingsautonomie herleefde. Dat en waarom het hof dit argument niet overtuigend acht, valt te lezen in rov. 5.12-5.15.
Kortom: wat het hof doet, is iets anders dan de klacht ervan maakt.
3.61
Dan
klacht (ii).
klacht (ii).
3.61.1
Zij loopt vast in het voetspoor van klacht (i), die als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.62
Dan
klacht (iii).
klacht (iii).
3.62.1
Het is niet onbegrijpelijk dat het hof blijkens rov. 5.12 uit de vindplaatsen in de memorie van grieven waarop de klacht doelt, opmaakt dat [eiser] daarin aanvoert als onderdeel van zijn verweer tegen diens bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige selectieve betaling/verrekening, samengevat, dat door de intentieovereenkomst met Rabobank van maart 2015 de betalingsautonomie herleefde (zie nader rov. 5.12). Op dit argument gaat het hof uitgebreid in (zie rov. 5.12-5.15). Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht: van het passeren van een essentiële stelling van [eiser] is geen sprake.
3.63
Tot slot
klacht (iv).
klacht (iv).
3.63.1
Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof blijkens rov. 5.13 uit de vindplaatsen in de memorie van grieven waarop de klacht doelt, niet opmaakt dat [eiser] daarin concreet maakt (“zegt”) dat en waarom hij
met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Want daarin komt [eiser] dienaangaande niet verder dan de blote stelling [65] (dat ook voor de verrekeningen geldt) dat voor de boekjaren 2009 t/m 2015 “de Voorovereenkomst en de daarop volgende onderhandelingen met Rabobank omtrent de uitwerking van de vaststellingsovereenkomst de "onafwendbaarheid van een faillissement" - niet alleen in de subjectieve verwachting van [eiser] maar ook objectief - wegnam”. [66] Het tegendeel volgt niet uit de andere stellingen van [eiser] die de klacht uitlicht. Daarin is slechts aangevoerd, kort gezegd, dat er “wel betalingsautonomie [was] vanwege de voorovereenkomst” [67] of wat die overeenkomst “beoogde”. [68]
met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Want daarin komt [eiser] dienaangaande niet verder dan de blote stelling [65] (dat ook voor de verrekeningen geldt) dat voor de boekjaren 2009 t/m 2015 “de Voorovereenkomst en de daarop volgende onderhandelingen met Rabobank omtrent de uitwerking van de vaststellingsovereenkomst de "onafwendbaarheid van een faillissement" - niet alleen in de subjectieve verwachting van [eiser] maar ook objectief - wegnam”. [66] Het tegendeel volgt niet uit de andere stellingen van [eiser] die de klacht uitlicht. Daarin is slechts aangevoerd, kort gezegd, dat er “wel betalingsautonomie [was] vanwege de voorovereenkomst” [67] of wat die overeenkomst “beoogde”. [68]
3.64
Subonderdeel 4.3klaagt dat althans, mede gezien rov. 5.13, vierde zin, het hof de in klacht (iv) van subonderdeel 4.2 bedoelde essentiële stellingen uit de memorie van grieven heeft gepasseerd. Deze stellingen zijn essentieel, nu hieruit juist blijkt dat [eiser] , anders dan waarvan het hof is uitgegaan, betwist dat er geen sprake was van betalingsautonomie (in ieder geval sinds maart 2015 toen de intentieovereenkomst is aangegaan) althans betwist dat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Behandeling
3.65
Het subonderdeel loopt vast in het voetspoor van subonderdeel 4.2, dat als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.66
Subonderdeel 4.4richt zich tegen rov. 5.13-5.14. Het subonderdeel bevat meerdere klachten. Ik vat samen.
- Zij stelt voorop dat het hof met rov. 5.13, vijfde zin, gezien het woord “nog” en de rest van rov. 5.13, kennelijk heeft bedoeld dat de inhoud van de gesloten ontwikkelovereenkomsten en de precieze gemaakte afspraken moet worden gedeeld met Rabobank. Het is onnavolgbaar en dus onbegrijpelijk dat het hof kennelijk meent dat, zolang aan een volgens hem bestaande opschortende voorwaarde niet is voldaan, [eiser] niet erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou volgen. Want het hof heeft niet geoordeeld dat Rabobank geen vaststellingsovereenkomst zou aangaan als zij bekend zou raken met die inhoud. Dit is
klacht (i).
klacht (i).
- Los daarvan is “dit oordeel” onbegrijpelijk, nu dit feitelijke grondslag ontbeert. Want uit het procesdossier blijkt niet dat is gesteld dat uit dit art. 2.1 blijkt dat voornoemde inhoud “nog” niet bekend was. Dit is
klacht (ii).
klacht (ii).
- Voor zover het hof (mede gezien het woord “blijkt”) dit zelfstandig zou hebben afgeleid uit de intentieovereenkomst zelf, is “dit oordeel” eveneens onbegrijpelijk, nu in dit art. 2.1 juist is bepaald dat bij het bereiken van overeenstemming over de vaststellingsovereenkomst Nebo c.s. afstand doet van iedere vordering waarmee Rabobank “thans niet bekend is”. Hieruit volgt dat voornoemde inhoud voor Rabobank niet van belang is. Dit is
klacht (iii).
klacht (iii).
- “In dat geval” (ik begrijp: als bedoeld in klacht (iii)) is bovendien onbegrijpelijk het oordeel in rov. 5.14 over de onbekendheid van Rabobank met de miljardenclaims van Nebo c.s. op Mega/NPB en over de onbereidheid van [eiser] te voldoen aan Rabobanks eis dat Nebo c.s. zich moest meeverbinden. Want uit dit art. 2.1 blijkt dat Nebo c.s. bij overeenstemming over de vaststellingsovereenkomst afstand zal doen van alle aan Rabobank onbekende vorderingen. En uit zowel p. 2 als de handtekeningenpagina blijkt dat “Nebo Vastgoed B.V. en Wieko B.V. (tezamen Nebo c.s.)” partij zijn bij de intentieovereenkomst en deze ook hebben ondertekend. Dit is
klacht (iv).
klacht (iv).
Behandeling
3.67
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.68
Eerst
klacht (i).
klacht (i).
3.68.1
Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof redeneert in rov. 5.13 niet vanuit een opschortende voorwaarde, eruit bestaande dat de inhoud van de gesloten ontwikkelovereenkomsten en de precieze gemaakte afspraken moet worden gedeeld met Rabobank. Noch in de vijfde zin aldaar, noch elders in rov. 5.13. Nee, zij betrekt daarin eenvoudigweg (dat uit art. 2.1 van de intentieovereenkomst blijkt) dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst nog niet bekend was met die inhoud. Zie ook onder 3.56.1 hiervoor.
3.69
Dan
klacht (ii).
klacht (ii).
3.69.1
Voor zover zij voortbouwt op klacht (i), die als gezegd faalt, deelt de klacht in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.69.2
De klacht boekt evenmin succes voor zover zij aanvoert dat uit het procesdossier niet blijkt dat is gesteld (dat uit art. 2.1 van de intentieovereenkomst blijkt) dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst nog niet bekend was met voornoemde inhoud. De curator heeft dit immers gesteld, en daarop respondeert het hof ook in rov. 5.13, zoals uitgelicht onder 3.56.1 hiervoor.
3.7
Dan
klacht (iii).
klacht (iii).
3.70.1
Naar volgt uit de behandeling van de klachten (i)-(ii) strandt de klacht op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Kort en goed: het hof betrekt in rov. 5.13, daarmee ook responderend op relevante stellingen van de curator, (dat uit art. 2.1 van de intentieovereenkomst blijkt) dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst nog niet bekend was met die inhoud. Zie onder 3.68-3.69.2 hiervoor.
3.70.2
Overigens zie ik niet dat voornoemde inhoud voor Rabobank niet van belang is, enkel omdat uit art. 2.1 zou volgen dat bij het bereiken van overeenstemming over de vaststellingsovereenkomst Nebo c.s. afstand doet van iedere vordering waarmee Rabobank “thans niet bekend is”. Wat daarvan verder zij: zo’n afstand zou eerst spelen bij het bereiken van zulke overeenstemming, terwijl het geen gegeven is dat het voordien bekend worden door Rabobank met voornoemde inhoud hoe dan ook geen beletsel vormt voor het bereiken van zulke overeenstemming.
3.71
Tot slot
klacht (iv).
klacht (iv).
3.71.1
Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klacht (iii), die als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.71.2
Overigens stelt het hof in rov. 5.14 voorop dat [eiser] het daarin bedoelde (ik begrijp: stellingen van de curator) “onweersproken heeft gelaten”. Het hof gaat hier dus in op het partijdebat ter zake. De klacht verwijst niet naar stellingen van [eiser] , laat staan met vindplaats.
3.72
Subonderdeel 4.5richt zich tegen rov. 5.15. Met dat oordeel heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is tot betaling van schade (welk oordeel in het arrest blijkens de bekrachtiging van het vonnis is gegeven), tevens dient te zijn voldaan aan het causaliteitsvereiste. Nu uit onderdeel 4 volgt dat (onbestreden) is gesteld dat met de intentieovereenkomst is beoogd een faillissement te voorkomen, en dat Rabobank bij het aangaan van die overeenkomst een aandeel in de meerwaarde bedong (en dus niet uitging van een tekort, maar kennelijk een meerwaarde verwachtte), is er geen sprake van een causaal verband tussen de verweten handelingen en schade. Uit rov. 5.15 blijkt dat het hof niet heeft getoetst of sprake is van causaliteit. Daarmee is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Althans heeft het hof, indien het van oordeel is dat hier wel causaliteit bestaat, een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel gegeven.
Behandeling
3.73
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.73.1
Bij vonnis van 23 maart 2022 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld over de vordering van de curator inzake [eiser] ’ bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige selectieve betaling/verrekening.
3.73.2
In rov. 5.33 stelde de rechtbank vast, bij wege van tussenconclusie, “dat sprake is van onrechtmatig selectieve betalingen, waarvoor [eiser] aansprakelijk is”. En dat de subsidiaire vordering van de curator onder B bij eindvonnis zal worden toegewezen.
3.73.3
In rov. 5.37 stelde de rechtbank vast, bij wege van tussenconclusie, dat zij de vordering van de curator onder C bij eindvonnis zal toewijzen tot het door de curator gevorderde bedrag van € 1.527.916,-:
nu zij in het voorgaande heeft geoordeeld dat [eiser] voor dit bedrag onrechtmatig selectieve betalingen aan zichzelf heeft verricht en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Die schade is gelijk aan het gevorderde bedrag, omdat dit bedrag zonder het onrechtmatig handelen in het vermogen van Megahome Beheer zou zijn gebleven en ten goede had kunnen komen aan haar schuldeisers.
3.73.4
Het dictum van het vonnis citeerde ik, voor zover relevant, onder 2.9 hiervoor.
3.73.5
Uit 3.73.1-3.73.3 hiervoor volgt dat de rechtbank bij het desbetreffende aansprakelijkheidsoordeel onder meer acht heeft geslagen op de te onderscheiden eis van causaal verband tussen de aan [eiser] verweten handelingen en de schade, waaraan volgens de rechtbank is voldaan.
3.73.6
In het arrest behandelt het hof de grieven I t/m VII van [eiser] , betreffende diens door de rechtbank aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige selectieve betaling/verrekening, in rov. 5.2-5.16.
3.73.7
Blijkens rov. 5.2 verstaat het hof de grieven zo dat [eiser] daarmee bestrijdt het oordeel van de rechtbank:
dat de uitbetalingen vanaf de rekening-courant en de verrekeningen in de rekening-courant (zoals hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.12 en 3.13) onrechtmatige selectieve betalingen opleveren en [eiser] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
3.73.8
Het hof ontwaart in die grieven dus niet (ook) een of meer grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank inzake het causaal verband tussen de aan [eiser] verweten handelingen en de schade.
3.73.9
Onbegrijpelijk is dit niet, gezien die grieven (inclusief de inleiding en toelichting daarop), [69] de respons daarop van de curator in de memorie van antwoord [70] en het blijkens de gedingstukken (de pleitaantekeningen en het proces-verbaal) verhandelde ter mondelinge behandeling in hoger beroep. Daarin lees (ook) ik niet dat tussen partijen (het oordeel van de rechtbank over) het causaal verband tussen de aan [eiser] verweten handelingen en de schade eveneens in geschil was.
3.73.10
Met rov. 5.2 liggen rov. 5.3-5.16 in lijn. Daarin beziet het hof, met inachtneming van het partijdebat, de vraag of voornoemde uitbetalingen/verrekeningen onrechtmatige selectieve betalingen/verrekeningen opleveren en [eiser] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, zo laten rov. 5.2-5.16 zien; daarmee verwerpt het dus ook die grieven.
3.73.11
In rov. 5.16 staat slechts - en kennelijk ten overvloede - dat “overigens” [eiser] sowieso niet heeft onderbouwd hoe de intentieovereenkomst, indien hij wel zou zijn gevolgd in zijn betoog dat daarmee de betalingsautonomie werd hersteld van maart 2015 tot begin 2016, ertoe had kunnen leiden dat aan betalingen en verrekeningen van vóór maart 2015 het onrechtmatige karakter wordt ontnomen. De (on)rechtmatigheid van handelen moet immers in beginsel beoordeeld worden naar de feiten en omstandigheden van het moment van dat handelen.
3.73.12
Dat de subonderdelen 4.1-4.4 falen, zette ik hiervoor al uiteen.
3.73.13
Op dit een en ander ketst het subonderdeel reeds integraal af. Zij behoeft geen verdere bespreking.
3.74
Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.
Onderdeel 5(“ [grondtransactie] ”)
3.75
Onderdeel 5 bevat vier subonderdelen (genummerd van 5.1 t/m 5.4).
3.76
Subonderdeel 5.1richt zich tegen rov. 5.20 van het arrest.
3.77
Ik citeer rov. 5.17-5.20:
De transactie [grondtransactie] (grieven VIII tot en met XI)
5.17
Zoals hiervoor in 3.14 genoemd heeft [eiser] dit perceel recreatiegrond in mei 2012 verkocht en geleverd aan Megahome Grond voor een prijs van € 842.500,-.
5.18
[eiser] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat deze transactie onverplicht was in de zin van artikel 42 Fw Pro. Verder komt hij op tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op onder meer het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, vaststaat dat de verkoopprijs van € 842.500 op 16 mei 2012 niet marktconform was en dat daarom sprake is geweest van benadeling van schuldeisers als gevolg van deze transactie. Tevens acht het hof in de grieven voldoende besloten liggen dat [eiser] betwist dat, indien sprake was van benadeling, hij (en Megahome Grond) wetenschap hadden van benadeling. Dat ook de curator de grieven zo heeft opgevat, volgt uit de memorie van antwoord (randnummers 107 tot en met 109).
5.19
[eiser] baseert zijn standpunten op de volgende argumenten:
(i) De ondernemingen van [eiser] waren onderworpen aan “horizontaal toezicht” en in dat kader is door medewerkers van de Belastingdienst aangegeven dat het perceel in [plaats] niet als “privé” maar als “zakelijk” zou worden aangemerkt en dat [eiser] daarom dit perceel naar “zakelijk” moest overhevelen alvorens tot een “aanvaardbare aangifte” te kunnen komen. Gelet daarop bestond er voor [eiser] een rechtsplicht om het perceel naar zakelijk over te hevelen. Aldus werd uitvoering gegeven aan een wettelijke plicht in artikel 8 AWiR Pro (het hof begrijpt: AWR, Algemene Wet inzake rijksbelastingen). Er was dus geen sprake van een onverplichte rechtshandeling.
(ii) Het deskundigenrapport dateert van ruim 10 jaar na dato. Kennelijk is de deskundige ten prooi gevallen aan “anchoring en engagement bias”.
(iii) Het rapport van de Belastingdienst is opgesteld door een registerdeskundige en dateert van 31 januari 2012, krap vier maanden voor de transactie. Het is gemaakt om discussies over de transactieprijs te voorkomen. Onbegrijpelijk is dat de deskundige niets met dat rapport heeft gedaan. [eiser] mocht destijds gerechtvaardigd afgaan op het rapport van de Belastingdienst. [eiser] kon niet anders handelen. De fiscus zou niet akkoord zijn gegaan met een transactie voor een lagere waarde dan de getaxeerde fiscale minimum verkoopwaarde.
5.2
Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak [71] een rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw Pro onverplicht is als deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. De situatie die hier aan de orde was, is dat de Belastingdienst had aangegeven dat het perceel in [plaats] als zakelijk zou worden aangemerkt. Zoals de curator onweersproken heeft betoogd, betekende dit dat het perceel in box 1 bij [eiser] in privé zou worden belast. De enige manier om dat te voorkomen was de grond overhevelen naar zakelijk, naar het hof begrijpt wordt daarmee bedoeld één van de vennootschappen van [eiser] , en dat zal de Belastingdienst ongetwijfeld aan [eiser] duidelijk hebben gemaakt. Maar dat wil nog niet zeggen dat daarmee voor [eiser] op grond van wet of overeenkomst een rechtsplicht ontstond om het perceel naar zakelijk over te hevelen. Er was dus sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw Pro.
3.78
Het subonderdeel begint met op te merken dat in hoger beroep geen grief is gericht tegen rov. 5.8 van het vonnis van 23 maart 2022, specifiek de overweging daarin dat een rechtshandeling onverplicht is indien een op de wet of overeenkomst berustende verplichting ontbreekt, en indien de schuldenaar zich niet anderszins feitelijk gedwongen ziet om de rechtshandeling te verrichten. Daarom had het hof hiervan als vaststaand dienen uit te gaan, in plaats van de in rov. 5.20 vermelde norm. Verder voert het subonderdeel aan dat, gezien ’s hofs oordeel in rov. 5.20 over de situatie die hier aan de orde was, het hof op grond van die door de rechtbank overwogen (en in hoger beroep onbestreden) norm had dienen te oordelen of deze situatie inhield dat de schuldenaar zich niet anderszins feitelijk gedwongen ziet om de rechtshandeling te verrichten. Het hof heeft dit verzuimd, en daarbij tevens (door de curator niet bestreden) essentiële stellingen van [eiser] gepasseerd. [72]
Behandeling
3.79
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.79.1
Naar het oordeel van de rechtbank in rov. 5.43 van het vonnis van 23 maart 2022 is voorstelbaar dat [eiser] uit zakelijk oogpunt genegen was om tegemoet te komen aan de wensen van de Belastingdienst, maar is er geen sprake van een op de wet of overeenkomst berustende verplichting, of van een feitelijke dwang, om de onderhavige rechtshandeling te verrichten.
3.79.2
Tegen dit te onderscheiden oordeel van de rechtbank inzake feitelijke dwang is volgens het hof niet gegriefd door [eiser] . Zie rov. 5.18-5.19, in cassatie onbestreden. Daaruit maak ik onder meer op dat volgens het hof de vraag of deze rechtshandeling onverplicht was in de zin van art. 42 Fw Pro, voor zover nog opgeworpen door [eiser] in hoger beroep, niet (mede) te plaatsen valt in de sleutel van de aan- of afwezigheid van zo’n feitelijke dwang. Op dit laatste richt het hof zich vervolgens dan ook niet (mede), in rov. 5.20.
3.79.3
Ik zie tegen deze achtergrond, en gelet ook op het verband tussen art. 24 en Pro 25 Rv, geen reden om aan te nemen dat het hof niettemin eigener beweging in rov. 5.20 ook nog had moeten bezien of - laat staan: ervan had moeten uitgaan dat - deze rechtshandeling onverplicht was omdat [eiser] zich anderszins feitelijk gedwongen zag om deze rechtshandeling te verrichten. De openbare orde of het Unierecht biedt daarvoor evenmin een basis. Het subonderdeel voert het tegendeel ook niet (kenbaar) aan.
3.79.4
Hieruit volgt dat ook als het hof in rov. 5.20 was uitgegaan of had moeten uitgaan [73] van die door de rechtbank in rov. 5.8 overwogen (bredere) norm, het hof zich in rov. 5.20 niet (mede) zou hebben gericht en ook niet (mede) had hoeven richten op de vraag of [eiser] zich anderszins feitelijk gedwongen zag om deze rechtshandeling te verrichten.
3.79.5
Bij deze stand van zaken strandt het subonderdeel reeds op een gebrek aan belang. Zij behoeft geen verdere bespreking.
3.8
Subonderdeel 5.2richt zich tegen rov. 5.21 en 5.26:
5.21
Omdat partijen van mening verschilden over welke waarde het perceel in 2012 had, heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Voor zover [eiser] mocht hebben bedoeld te stellen dat deze deskundige niet onafhankelijk is of vooringenomen is, heeft hij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de deskundige ongeveer 10 jaar na dato de waarde van een perceel moest taxeren, wil nog niet zeggen dat aan zijn waardering geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Zo is door [eiser] niet aangevoerd dat het perceel er wezenlijk anders bij lag dan destijds in 2012. Uit het rapport van de deskundige blijkt verder dat hij referentietransacties uit de bewuste periode (eind 2011-2013) heeft gebruikt (bijlage 12 bij het rapport).
(…)
5.26
Het hof leest verder in de grieven geen onderbouwde weerlegging van de overweging van de rechtbank dat [eiser] als geen ander bekend moest zijn met de waarde van het perceel. Ten slotte ziet de rechtbank in het gegeven dat namens Megahome Grond in 2016 bezwaar is gemaakt tegen de WOZ waarde en is verdedigd dat die op € 200.000 moet worden gesteld en het feit dat dit bezwaar is gehonoreerd, een bevestiging voor niet alleen de juistheid van de waardebepaling door de deskundige (€ 210.000) maar ook voor de wetenschap van benadeling aan de kant van [eiser] en Megahome Grond. Het hof merkt daarbij op dat [eiser] op de vraag of de omstandigheden in 2016 mogelijk gewijzigd waren ten opzichte van 2012 op de mondelinge behandeling niet bevestigend heeft geantwoord.
3.81
Het subonderdeel bevat meerdere klachten. Ik vat samen.
- Rov. 5.26, eerste zin is feitelijk onjuist en daarmee onbegrijpelijk, nu grief IX - specifiek “MvG Ix.4-6” - ziet op die waardering (de waarde van het perceel), zodat die grief daarmee tevens ziet op wat [eiser] had moeten weten. Dit is
klacht (i).
klacht (i).
- Voor zover het hof heeft bedoeld dat de in klacht (i) bedoelde bestemmingswijziging en verlaging van WOZ-waarde niet relevant zijn, omdat [eiser] ter mondelinge behandeling niet bevestigend heeft geantwoord op de vraag van het hof of de omstandigheden in 2016 mogelijk waren gewijzigd ten opzichte van 2012 (rov. 5.26), is dat oordeel onbegrijpelijk. Dit is
klacht (ii).
klacht (ii).
- Voor zover het hof heeft bedoeld (nu het dit in rov. 5.26 als argument inzake de waardering en wetenschap van benadeling heeft gebruikt) dat het door [eiser] niet bevestigend beantwoorden van die vraag hetzelfde is als de bevestiging dat in die periode de omstandigheden niet waren gewijzigd, is dat oordeel onbegrijpelijk. Dit is
klacht (iii).
klacht (iii).
- Gezien voormeld beroep van [eiser] op de bestemmingswijziging in 2016 en de WOZ-daling na 2014 had het hof in rov. 5.21 niet kunnen uitgaan van het deskundigenrapport van 10 jaar na datum van de transactie (mei 2012), ook al zijn daarbij referentietransacties uit de bewuste periode gehanteerd (rov. 5.21), zonder deze wijziging en daling daarin mee te wegen. Dit is
klacht (iv).
klacht (iv).
Behandeling
3.82
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.83
Eerst
klacht (i).
klacht (i).
3.83.1
Uit rov. 5.26, eerste zin blijkt dat het hof in de grieven van [eiser] niet is gestuit op een onderbouwde weerlegging van de overweging van de rechtbank dat [eiser] als geen ander bekend moest zijn met de waarde van het perceel. Dus ook niet in grief IX. Ik acht dit niet onbegrijpelijk.
3.83.2
Met de verwijzing naar “de overweging van de rechtbank” doelt het hof klaarblijkelijk op rov. 2.9 van het vonnis. Ik citeer rov. 2.8-2.9, voor zover relevant:
2.8.
De vervolgvraag is of Megahome Grond en [eiser] van die benadeling wisten of dat hadden moeten weten. [eiser] heeft in dat kader aangevoerd dat hij mocht vertrouwen op de taxaties van Bieze, de belastingdienst en de gemeente. Volgens hem was daarom geen sprake van wetenschap van benadeling door de grondtransactie.
2.9.
De rechtbank volgt het verweer van [eiser] niet. Daarbij is van belang dat [eiser] als bestuurder en, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 23 maart 2022 heeft overwogen, feitelijk beleidsbepaler van het Megahome concern, actief was in de aan- en verkoop van grond. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [eiser] als geen ander bekend was met de waarde van door hem te verkopen percelen en in ieder geval met de wijze waarop die behoren te worden gewaardeerd. (…)
3.83.3
Grief IX luidt: [74]
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 2.6 van het eindvonnis d.d. 1 maart 2023 het oordeel van de deskundige zonder meer als juist aanvaard.
De door [eiser] ingenomen stellingen in de toelichting op de grief [75] culmineren in de slotsom dat het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, gegeven de volstrekt genegeerde taxatie van de registertaxateur van de Belastingdienst, niet kan worden gebruikt als grondslag van een evenwichtig rechterlijk oordeel. [76] Dit een en ander gaat derhalve wel over rov. 2.6 van het vonnis en het daarin bedoelde deskundigenoordeel, maar niet over rov. 2.8-2.9 en hetgeen [eiser] , als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler van Mega/NPB, bekend was van (de aangewezen wijze van waardering van) de waarde van de door hem te verkopen percelen.
3.83.4
Tot de klacht behoort kennelijk ook de stelling dat, mede nu het een feit van algemene bekendheid is dat de marktwaarde hoger ligt dan de WOZ-waarde, het onbegrijpelijk is dat de WOZ-waarde uit 2014 geen (toereikende) onderbouwing is voor de transactie in mei 2012 van € 842.500,-. Ik begrijp het zo dat dit verband houdt met - wat de klacht noemt - “eerdere kritiek van [eiser] ”, zoals bedoeld in nr. IX.6 van de memorie van grieven:
[eiser] verwijst naar zijn kritiek op de door de curator overgelegde taxaties/waardeverklaringen en rapporten en stelt vast dat - hoewel de relevante passages ingevolge r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 4 mei 2022 wel aan de deskundige zijn verstrekt, de deskundige daarmee in zijn rapport niets heeft gedaan.....(en ook niet heeft gemotiveerd waarom niet). [77]
Dit maakt de uitkomst niet anders.
3.83.5
Die “eerdere kritiek van [eiser] ” ziet volgens de klacht in het bijzonder op (i) de “spreekaantekeningen rechtbank randnr 9” en (ii) de “akte na deskundigenbericht, randnr 2c”. [78] Daarin zou [eiser] hebben gesteld: dat er in 2016 wel een bestemmingswijziging was; dat de WOZ-waarde in 2014 aanzienlijk hoger was, namelijk € 718.000,-; en dat de gemeente vanwege de gewijzigde omstandigheden later is meegegaan met het bezwaar en de WOZ-waarde heeft verlaagd. [79] Uit nr. IX.6 van de memorie van grieven volgt echter dat de “kritiek” van [eiser] niet daarop zag. Vermeld wordt daarin immers dat “de relevante passages ingevolge r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 4 mei 2022 wel aan de deskundige zijn verstrekt.” Ik citeer rov. 2.9 van dit vonnis:
De rechtbank bepaalt dat niet het volledige procesdossier aan de deskundige zal worden verstrekt, maar een gedeelte daarvan. Daartoe is van belang dat het procesdossier zeer omvangrijk is, terwijl de vragen die aan de deskundige worden gesteld, zien op een onderdeel daarvan. De standpunten van partijen over dat onderdeel volgen uit de hieronder te noemen selectie van de processtukken, zoals die door de griffier aan de deskundige zal worden verstrekt:
- producties 26, 27 en 28 bij dagvaarding;
- productie 9 bij conclusie van antwoord;
- producties 55, 57, 58, 59 en 59A bij conclusie van repliek;
- dagvaarding: randnummers 23, 24 (pag. 11, 12) en randnummers 36 t/m 39 (pag. 20 t/m 22);
- conclusie van antwoord: randnummers 111 t/m 122 (pag. 29 t/m 32);
- conclusie van repliek: randnummer 16 (pag. 13), randnummers 24 t/m 29 (pag. 30-31);
- conclusie van dupliek: randnummers 159 t/m 170 (pag. 43 t/m 45);
- het tussenvonnis van deze rechtbank in deze procedure van 23 maart 2022.
Noch (i) noch (ii) wordt hierin genoemd. Daarmee ontvalt ook in zoverre de bodem aan de klacht.
3.83.6
Dit bezegelt tevens het lot van de opmerking, kennelijk ter afronding van de klacht, dat althans het hof “voormelde essentiële stellingen heeft gepasseerd” (welke stellingen essentieel zijn, “nu hieruit volgt dat niet kan worden geoordeeld dat de prijs ten tijde van de transactie (mei 2012) benadelend is”). Zoals reeds volgt uit het voorgaande, vergden die stellingen, wat daarvan verder zij, geen nadere motivering door het hof van diens oordeel in rov. 5.26, eerste zin dat het in de grieven geen onderbouwde weerlegging leest van de overweging van de rechtbank dat [eiser] als geen ander bekend moest zijn met de waarde van het perceel.
3.84
Dan
klacht (ii).
klacht (ii).
3.84.1
Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt daarin niet, ook niet in rov. 5.26, wat de klacht veronderstelt. Dit strookt ook met de behandeling van klacht (i). Zie onder 3.83-3.83.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.85
Dan
klacht (iii).
klacht (iii).
3.85.1
Ook zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Waar het hof in rov. 5.26, laatste zin nog opmerkt dat [eiser] op de vraag of de omstandigheden in 2016 mogelijk gewijzigd waren ten opzichte van 2012 op de mondelinge behandeling niet bevestigend heeft geantwoord, zegt het hof iets anders dan de klacht veronderstelt. Ik licht kort toe.
3.85.2
Op de vraag van de voorzitter of [eiser] kan zeggen en onderbouwen dat de waarde in 2016 lager was dan die in 2012, geeft [eiser] blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling een ontwijkend antwoord. Als de voorzitter vervolgens probeert [eiser] terug te leiden naar die vraag, geeft [eiser] opnieuw een ontwijkend antwoord. [80] Hieruit leidt het hof blijkens rov. 5.26, laatste zin af, en niet onbegrijpelijk, dat [eiser] ter zake niet in staat was opvolging te geven aan de vraag van de voorzitter. Daarmee zegt het hof niet - wat verder zou gaan - dat [eiser] zodoende het tegendeel heeft bevestigd, dus dat ter zake de omstandigheden in 2016 niet gewijzigd waren ten opzichte van 2012 (oftewel: dat de waarde in 2016 niet lager was dan die in 2012).
3.86
Tot slot
klacht (iv).
klacht (iv).
3.86.1
Uit rov. 5.18-5.19 - in cassatie onbestreden - blijkt op welke gronden [eiser] , volgens het hof, in hoger beroep het oordeel van de rechtbank inzake art. 42 Fw Pro heeft bestreden. In rov. 5.21 gaat het hof in op het in rov. 5.19 onder (ii) bedoelde argument van [eiser] . [81] De klacht sneeft, ook als we abstraheren van het feit dat tot voornoemde gronden niet behoort het in de klacht bedoelde beroep van [eiser] op de bestemmingswijziging in 2016 en de WOZ-daling na 2014. Naar volgt uit de behandeling van klacht (i) gaf nr. IX.6 van de memorie van grieven - want daarvan moet de onderhavige klacht het hebben, over de band van de daarin bedoelde “kritiek” van [eiser] - het hof geen reden ook acht te slaan op dat beroep van [eiser] . Dat geldt niet alleen voor rov. 5.26, maar ook voor rov. 5.21.
3.87
Subonderdeel 5.3opent met de opmerking dat het hof niet heeft geoordeeld of de [grondtransactie] heeft geleid tot benadeling van schuldeisers, wat een vereiste is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw Pro. Als enige klacht uit onderdeel 1 slaagt, zou Megahome Grond over voldoende activa beschikken om haar schuldeisers te voldoen. In dat geval is er geen sprake van benadeling van schuldeisers. Onderdeel 1 raakt daarmee tevens aan rov. 5.17-5.18.
Behandeling
3.88
Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 1, dat als gezegd faalt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.89
Overigens mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Uit rov. 5.18 - in cassatie onbestreden - blijkt dat het hof in de grieven onder meer leest dat [eiser] bestrijdt dat bij de [grondtransactie] sprake was van benadeling van schuldeisers en dat, indien sprake was van benadeling, [eiser] en Megahome Grond wetenschap hadden van benadeling. Uit rov. 5.19-5.27 blijkt dat het hof [eiser] ook hierin niet volgt.
3.9
Subonderdeel 5.4richt zich tegen rov. 5.27, dat luidt:
Met de door [eiser] opgeworpen vraag wat hij anders had kunnen doen dan de taxatie van de Belastingdienst te volgen, miskent hij dat dit rapport was opgemaakt voor fiscale doeleinden en los staat van de vraag of overheveling vanuit privé naar Megahome Grond voor het door hem aangehouden bedrag een benadeling oplevert voor de schuldeisers van Megahome Grond. Op dat vlak had [eiser] een eigen verantwoordelijkheid. Het was aan hem om die in te vullen.
3.91
Het subonderdeel bevat meerdere klachten. Ik vat samen.
- Het oordeel in rov. 5.27 dat het rapport van de Belastingdienst los staat van de vraag of de verkoop van [grondtransactie] een benadeling oplevert voor de schuldeisers van Megahome Grond, is onjuist. Voor een transactie tussen [eiser] en Megahome Grond dient fiscaal de waarde in het economisch verkeer te worden gehanteerd (art. 4:22 Wet Pro IB 2001). Deze fiscale norm is hetzelfde als de norm van marktconforme waarde, en is hier dezelfde norm als de vraag of er bij deze verkoop sprake is van benadeling voor de schuldeisers van Megahome Grond. [82] Dit is
klacht (i).
klacht (i).
- Voor zover niet onjuist, is dit oordeel onbegrijpelijk. Want het hof heeft niet toegelicht waarom of in welk opzicht dit losstaat van de vraag of de verkoop van [grondtransactie] een benadeling oplevert voor de schuldeisers van Megahome Grond, zulks mede nu hier de vernietiging van de transactie is gebaseerd op een beweerdelijk te hoge waardering. Dit is
klacht (ii).
klacht (ii).
- Het oordeel in rov. 5.27 dat het aan [eiser] was om zijn eigen verantwoordelijkheid in te vullen bouwt voort op voornoemde oordeel in rov. 5.27 en deelt derhalve in dit lot. Dit is
klacht (iii).
klacht (iii).
- Het hof heeft met het in klacht (iii) aangevallen oordeel ten onrechte althans onbegrijpelijk geoordeeld over de door [eiser] opgeworpen vraag wat hij anders had kunnen doen dan de taxatie van de Belastingdienst te volgen. Het hof heeft daarbij de essentiële stelling gepasseerd dat die taxatie de enige waardering was die ten tijde van de transactie beschikbaar was. [83] Dit is
klacht (iv).
klacht (iv).
Behandeling
3.92
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.93
Eerst
klacht (i).
klacht (i).
3.93.1
Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want anders dan de klacht veronderstelt, laat het hof zich in het bestreden oordeel niet erover uit of de fiscale norm waarop de klacht doelt dezelfde norm is als de vraag of er bij deze verkoop sprake is van benadeling voor de schuldeisers van Megahome Grond. Het hof brengt in het bestreden oordeel kenbaar tot uitdrukking [84] dat [eiser] eraan voorbijziet dat het taxatierapport van de Belastingdienst is opgemaakt niet met het oog op beantwoording van voornoemde vraag, [85] maar voor andere, want fiscale, doeleinden. [86] Dat is iets anders.
3.93.2
Daarmee strookt trouwens ook het vervolg in rov. 5.27. Daarin wijst het hof erop dat [eiser] op het vlak van die benadelingsvraag een eigen verantwoordelijkheid had (hij kon daarbij niet eenvoudigweg varen op dat taxatierapport van de Belastingdienst, dus dit niet “volgen”). En dat het aan hem, [eiser] (niet alleen vervreemder, maar ook bestuurder van verkrijgende vennootschap Megahome Grond), was om die verantwoordelijkheid in te vullen.
3.94
Dan
klacht (ii).
klacht (ii).
3.94.1
Ook zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want naar reeds volgt uit de behandeling van klacht (i), blijkt uit rov. 5.27 wel afdoende waarom het hof oordeelt zoals het doet. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.95
Dan
klacht (iii).
klacht (iii).
3.95.1
Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de klachten (i)-(ii), die als gezegd falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.96
Tot slot
klacht (iv).
klacht (iv).
3.96.1
Zij loopt erop vast dat het hof met rov. 5.27, als geheel, juist (ook) respondeert op de in de klacht bedoelde stelling en deze met kracht van argument verwerpt. Zie weer onder 3.93.1-3.93.2 hiervoor. Dit is onjuist noch onbegrijpelijk.
3.97
Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.
Onderdeel 6(“Voortbouwklachten”)
3.98
Onderdeel 6, ten slotte, bevat een subonderdeel (genummerd 6.1).
3.99
Subonderdeel 6.1klaagt dat indien een of meer klachten slagen, ook de oordelen in rov. 5.29 en het dictum van het arrest niet in stand kunnen blijven.
Behandeling
3.100 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen 1-5, die als gezegd falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.100 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 6 faalt.
Slotsom
3.102 Het principale cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.
3.102 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
4.1
Het incidenteel cassatieberoep van de curator is ingesteld op de voorwaarde dat één of meer klachten van [eiser] in het principale cassatieberoep slagen. [87] Nu geen van de klachten uit het principale cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld en kom ik aan behandeling daarvan niet toe.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G