ECLI:NL:PHR:2025:1253

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01249

Datum14 november 2025

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakOverdrachtsbelasting 2021

Nr. Gerechtshof 24/69

Nr. Rechtbank 23/1123

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V.

1.Overzicht

1.1

De
[A]groep is een financiële dienstverlener die onder meer
unitsin vastgoed-fondsen aanbiedt aan beleggers. Twee van die fondsen zijn [B] en [C] , beide beheerd door [E] AG ( [F] AG), gevestigd in Zwitserland. [C] en [B] hebben geen rechtspersoonlijkheid; zij zijn contractuele fondsen. De fondsdocumentatie bestaat uit een
sales prospectusen een
fund contract.

1.2

Beleggers participeren in een fonds door
unitste kopen waarvan de netto waarde gelijk is aan de waarde van de activa van het fonds minus eventuele schulden en bij liquidatie verschuldigde belastingen. De
unitszijn geen certificaten, maar boekhoudkundige posten, maar zij zijn wel verhandelbaar. Deelnemers verkrijgen bij aankoop van
unitseen vordering op [F] AG ter waarde van hun
unit-evenredige deel van de activa en van het inkomen van het fonds; zij zijn niet aansprakelijk voor schulden van het fonds.

1.3

[F] AG is juridisch eigenaar van alle aandelen [G] AG ( [G] ) en [H] AG ( [H] ); of zij ook economisch ‘eigenaar’ is, is in geschil. [G] en [H] zijn Zwitserse kapitaalvennootschappen. Zij hebben maar één soort aandelen. Zij houden (indirect) onroerend goed, onder meer via de belanghebbende, die wordt gehouden door [H] . Voor [B] -beleggers komt het rendement uit door [G] gehouden vastgoed; voor [C] -beleggers uit door [H] gehouden vastgoed. De [C] -beleggers zijn niet dezelfden als de [B] -beleggers. Geen van de
unithouders houdt 90% of meer van de
units. In 2021 is het [B] fonds geliquideerd. In het kader daarvan heeft [G] op 15 april 2021 alle aandelen [J] BV aan de belanghebbende overgedragen voor hun waarde in het economische verkeer (€ 15.830.000). [J] BV is een Nederlandse onroerende-zaakrechtspersoon (OZR), zodat verkrijging van haar aandelen in beginsel belast is alsof het om verkrijging van haar onroerend goed gaat (art. 4 Wet BvR). Schematisch ziet de
corporate treeer per overdrachtsdatum als volgt uit:

1.4

De belanghebbende meent dat de concernvrijstelling (art. 15(1)(h) Wet BvR) van toepassing is op haar verkrijging omdat de vervreemder ( [G] ) en de verkrijgster (de belanghebbende) tot hetzelfde concern behoren (van fondsbeheerder [F] AG) zoals bedoeld in art. 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UBBvR). De Inspecteur daarentegen meent dat het zijns inziens voor een concern vereiste
economischebelang bij [G] en de belanghebbende niet bij [F] AG berust, maar bij de
unithouders [B] resp. [C] . Die
unithouders behoren niet tot één concern.

1.5

De Rechtbankconstateerde dat de wet een concern omschrijft als een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het (nagenoeg) gehele belang heeft, samen met alle vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, en dat het bij dat ‘belang’ om aandelenbezit gaat. De belanghebbende had volgens de Rechtbank het bestaan van een concern bewezen, nu [F] AG (indirect) zowel [G] als de belanghebbende hield. Dat werd volgens haar niet anders door de verbintenisrechtelijke verplichtingen om de inkomsten van [G] en de belanghebbende af te staan aan de
unithouders. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de concernvrijstelling toegepast.

1.6

Het Gerechtshofheeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Ook hij achtte de concernvrijstelling van toepassing. Uit de wetsgeschiedenis van art. 4(3) Wet BvR, art. 15(1)(h) Wet BvR en art. 5b UBBvR volgt dat de wijzigingen van die bepalingen constructies met soortaandelen moesten bestrijden. Het relevante ‘belang’ voor de vrijstelling is het ‘aandelenbelang’ en als er maar één soort aandelen is, vertegenwoordigen die zowel het juridische als het economische belang, aldus het Hof. Nu alle betrokken vennootschappen slechts één soort aandelen hebben en [F] AG juridisch (indirect) alle aandelen in [G] , [H] en de belanghebbende houdt, behoren zij volgens het Hof tot hetzelfde concern. Ook het Hof ziet in de fondsdocumentatie geen grond om daar anders over te denken: dat de waardeontwikkelingen van het indirect door [F] AG gehouden vastgoed op grond van een contract economisch als fondsrendement de
unithouders aangaan, neemt niet weg dat het ‘belang’ bij de door [F] AG gehouden aandelen bij haar berust. De opvatting van de Inspecteur berust volgens het Hof op onjuiste uitleg van de term ‘belang’ in art. 5b(2) UBBvR.

1.7

De Staatssecretaris stelt
één middelvoor: ’s Hofs oordeel dat [G] en de belanghebbende tot hetzelfde concern in de zin van art. 5b(2) UBBvR behoren, schendt die bepaling of is onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft ten onrechte slechts beoordeeld of de fondsdocumentatie meebrengt dat [F] AG het ‘daadwerkelijke’ belang bij de aandelen [H] en [G] mist; hij heeft niet het standpunt van de Inspecteur onderzocht dat [F] AG niet het
economischebelang bij die aandelen had. Als u meent dat het Hof wél de juiste beoordeling heeft uitgevoerd, dan acht de Staatssecretaris diens oordeel onbegrijpelijk. De opvatting dat als er maar één soort aandelen is, die aandelen altijd het gehele juridische en economische belang bij de vennootschap vertegenwoordigen, acht de Staatssecretaris onjuist: een vennootschap die enkel ‘de civieljuridische titels’ heeft zonder ook het daadwerkelijke economische belang bij de aandelen te hebben, kan volgens hem geen concernvennootschap zijn omdat daarvoor het economisch belang wezenlijk is.

1.8

De Staatssecretaris acht vrijstelling in casu ook in strijd met doel en strekking ervan omdat het niet om herpositionering van onroerend goed binnen een concern gaat, maar om (indirecte) overdracht van vastgoed van het ene vastgoedfonds naar het andere. Het Hof heeft ook niet uitgelegd hoe zijn uitspraak zich verhoudt tot HR
BNB2011/2, inhoudende dat het voor een concern vereiste ‘aandelenbezit’ bij de certificaathouder berust als die het economische belang bij de aandelen houdt, waaruit volgt dat ’s Hofs opvatting onjuist is.

1.9 ’

’s Hofs opvatting leidt volgens de Staatssecretaris ook tot ongerijmde gevolgen, onder meer omdat derden onbelast OZRs aan elkaar kunnen overdragen: als A BV onbelast een OZR aan B BV wil overdragen, richten zij samen dochter AB BV op met één soort aandelen, waarvan A BV de juridische en B BV de economische eigendom heeft, waarna A BV de OZR inbrengt in AB BV. B BV verkrijgt dan het economische belang bij de OZR onbelast onder de concernvrijstelling omdat de overdrager (A BV) en de verkrijger (AB BV) in ’s Hofs opvatting tot hetzelfde concern behoren. A BV houdt immers
juridischalle aandelen AB BV.

1.1

Bij
verweerbetoogt de belanghebbende dat het Hof heeft geoordeeld dat de juridische én economische belangen bij [F] AG berusten, waaruit volgt dat het economische belang niet (ook) bij de participanten ligt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat als er maar één soort aandelen is, die aandelen het hele ‘daadwerkelijke’ belang in de vennootschap vertegenwoordigen. HR
BNB2011/2 is volgens de belanghebbende in casu niet relevant omdat het in die zaak ging om certificaten van aandelen en niet om
unitszoals in casu.

1.11

De vraag is wat de term ‘belang’ in art. 5b(2) UBBvR betekent. Die term is in 2008 ingevoerd ‘in het verlengde’ van de aanpassing van art. 4(3) Wet BvR (aanmerkelijk ‘belang’ in een OZR), om constructies met soortaandelen tegen te gaan. Vóór die aanpassingen sloten beide bepalingen aan bij ‘het bezit van aandelen’, maar dat criterium bood ruimte om de zeggenschap over een OZR te verkrijgen zonder aanmerkelijk belang, door het zó in te richten dat de verkregen OZR-aandelen wel het ‘daadwerkelijke’ belang bij het vastgoed vertegenwoordigden, maar niet een aanmerkelijk deel van het geplaatste kapitaal in de OZR. De wetsgeschiedenis vermeldt in dat kader dat als er maar één aandelenklasse is, die aandelen zowel het juridische als het economische belang bij de OZR vertegenwoordigen. Gezien de context (scheiding van de juridische en economische belangen bij vastgoed van een BV door soortaandelen), gaat die opmerking mijns inziens over goederenrecht; niet over economische ‘eigendom’, i.e. de situatie waarin het economische belang bij de aandelen
verbintenisrechtelijkaan een ander dan de aandeelhouder toekomt. De wetsgeschiedenis vermeldt immers ook dat het bij het voor een concern ex art. 5b UBBvR vereiste ‘nagenoeg gehele belang’ gaat om het
economischebelang van de potentiële concernmoeder bij de aandelen in dier dochters. Dat laatste volgt ook uit HR
BNB2011/2 (gewezen onder het regime vóór aanpassing), inhoudende dat de certificaathouder van aandelen het onder het oude regime vereiste ‘bezit’ van die aandelen heeft als het economische belang hem aangaat, hoezeer ook de zeggenschapsrechten bij de (juridische) aandeelhouder berusten.

1.12

In HR
BNB2021/128 oordeelde u dat een fondsbeheerder die voor rekening en risico van participanten in een
Sondervermögen(geen rechtspersoonlijkheid) de juridische eigendom van OZR-aandelen verkreeg, overdrachtsbelasting verschuldigd was omdat hij daarmee een aanmerkelijk ‘belang’ in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR verkreeg. Sommige auteurs hebben daaruit afgeleid dat de houder van enkel de juridische titel van de aandelen dan ook een ‘concern’ kan vormen met de gehouden vennootschap, want als er maar één soort aandelen is, vertegenwoordigen die zowel het juridische als het economische belang bij de vennootschap, ook als de economische eigendom bij anderen berust. Mijns inziens zegt dat arrest dat echter niet. HR
BNB2021/128 betrof een belastbare
juridischeverkrijging in de zin van art. 2,
lid 1,Wet BvR van aandelen die inderdaad goederenrechtelijk zowel het juridische als het economische belang bij de OZR vertegenwoordigden omdat er maar één aandelenklasse was en die een ‘belang’ in de zin van art. 4(3) Wet BvR vormden. De strekking van dat arrest lijkt mij slechts dat het belastbare feit van art. 2
lid 1Wet BvR zich ook voordoet als een al dan niet fictieve onroerende zaak enkel juridisch wordt verkregen. Voor de concernvrijstelling daarentegen is
economischeen ‘nagenoeg geheel belang’ vereist. [F] AG moet mijns inziens daarom niet slechts het juridische maar ook het feitelijke economische belang in [G] en de belanghebbende houden om met hen een concern te kunnen vormen, hoezeer ook hun aandelen goederenrechtelijk ook economisch hun activa en passiva vertegenwoordigen. Voor een ‘concern’ is het economische belang beslissend en doet juist niet ter zake bij wie de kale juridische gerechtigdheid verblijft.

1.13

Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie volgt dat een zaak die naar burgerlijk recht aan de ene (rechts)persoon toebehoort, economisch ‘eigendom’ (goederenrechtelijk een onjuiste term) kan zijn van een ander. Specifiek voor de concernvrijstelling volgt uit HR
BNB2011/2 dat een ander dan de goederenrechtelijke aandeelhouder het voor een concern vereiste ‘belang’ kan hebben als hij het economische belang bij de aandelen heeft. De vraag is hoe vol dat economische belang moet zijn voor een concern. Uw rechtspraak suggereert dat het ‘volledige’ economische belang vereist is, gezien uw gebruik van termen als het ‘ten volle’ dragen van de risico’s van waardeverandering en tenietgaan (HR
BNB1958/84 en HR
BNB2016/158). (Het systeem van) de Wet BvR suggereert een lagere drempel: voor een belastbare economische-eigendomsverkrijging is immers slechts vereist dat het verkregen belang ‘ten minste enig risico van waardeverandering omvat’ (art. 2(2) Wet BvR).

1.14

Of [F] AG concernmoeder kan zijn, hangt dus af van de vereiste ‘volheid’ van het voor een concern vereiste economische ‘belang’. Als zij op basis van haar civieljuridische titel tenminste enig risico van waardeverandering van de aandelen in [G] en in [H] loopt, heeft zij volgens art. 2(2) Wet BvR - naast haar juridische eigendom - ook een vorm van economische eigendom. Het is de vraag of die ‘eigendom’ voldoende economisch ‘belang’ is voor een concern. De vastgestelde feiten laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat ook de
unithouders tenminste enig risico van waardeverandering van de aandelen [G] en [H] lopen. Dier waarde gaat immers hen aan en zij genieten de opbrengsten, zodat (ook) zij een economische eigendom van die aandelen houden.

1.15

Mede daarom, en gezien de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur, meen ik dat voor een concern vereist is dat [F] AG ‘ten volle’ het risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen [G] en [H] c.s. draagt en dat zij de opbrengsten ervan geniet. De vastgestelde feiten laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat dat niet het geval is. Hoezeer ook ‘slechts’ verbintenisrechtelijk, de fondsdocumentatie legt die risico’s en opbrengst bij de
unithouders. De term ‘belang’ is in art. 5b(2) en (8) UBBvR ingevoerd om de concernvrijstelling alleen te doen gelden als ‘in economisch opzicht’ een concern bestaat. Als een significant risico van waardeverandering bij anderen dan [F] AG berust en de opbrengsten naar anderen dan [F] AG gaan, is [F] AG mijns inziens naar de bedoeling van de besluitgever economisch onvoldoende vervlochten met [G] en de belanghebbende om met hen een concern te vormen in de zin van art. 5b UBBvR.

1.16

Het Hof heeft geoordeeld dat [F] AG wel degelijk het economische belang bij de aandelen in [G] en in de belanghebbende hield omdat die vennootschappen maar één aandelenklasse kennen, waarvan de juridische titel bij [F] AG berustte en die - aldus de wetsgeschiedenis – alsdan het gehele juridische en economische belang bij de vennootschappen vertegenwoordigen. De verbintenisrechtelijke verplichtingen jegens de
unithouders ex de fondsdocumentatie maken dat volgens het Hof niet anders.

1.17

Die maatstaf lijkt mij dus rechtskundig onjuist: dat in geval van één klasse aandelen die aandelen goederenrechtelijk het volledige juridische en economische belang bij de vennootschap vertegenwoordigen, lijkt mij niet relevant voor de vraag of [F] AG economisch het ‘gehele of nagenoeg gehele belang’ in [G] en [H] hield in de zin van art. 5b(2) en (8) Wet BvR. Goederenrechtelijk bestaat economische ‘eigendom’ niet. Het zijn
juistde verbintenisrechtelijke verplichtingen die het economische belang doen overgaan zonder de goederenrechtelijke titel. Economische ‘eigendoms’overdracht werd - tot de invoering van art. 2(2) Wet BvR -
juistverbintenisrechtelijk geconstrueerd
omde tot dan toe slechts goederenrechtelijke aanknopingspunten van de overdrachtsbelasting te ontwijken. De juiste maatstaf lijkt mij de vraag of [F] AG economisch (dus feitelijk) ‘nagenoeg het gehele belang’ in [G] en [H] hield. Ik meen dat u zonder verwijzing naar de feitenrechter kunt vaststellen dat dat niet het geval was.

1.18 ’

’s Hofs oordeel kan op drie manieren worden opgevat. Het Hof:

A. acht kale juridische gerechtigdheid tot de aandelen voldoende voor een ‘concern’;

B. erkent dat het nagenoeg gehele economische belang bij de aandelen vereist is, maar acht daarvoor alleen het goederenrecht bepalend, dus niet wat er verbintenisrechtelijk uit de fondsdocumentatie voortvloeit;

C. erkent dat het nagenoeg gehele economische belang bij de aandelen vereist is én dat verbintenisrechtelijke verplichtingen ertoe kunnen leiden dat [F] AG dat belang mist, maar meent dat de fondsdocumentatie dat niet inhoudt.

1.19

Opvatting A lijkt mij onjuist, gegeven dat ‘in economisch opzicht’ nagenoeg het gehele belang bij de aandelen bij de potentiële concernmoeder moet liggen. Opvatting C lijkt mij correct, maar de gevolgtrekking niet begrijpelijk, nu de fondsdocumentatie mijns inziens geen andere conclusie toelaat dan dat [F] AG niet, laat staan ‘ten volle’ het risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen [G] en [H] draagt en evenmin de opbrengst ervan geniet. Het meest aannemelijk lijkt mij dat het Hof opvatting B koestert, nu hij zich kennelijk concentreert op de goederenrechtelijke situatie. Hij gaat weliswaar nog in op de contractuele afspraken, maar meent dat dier uitleg door de Inspecteur berust op onjuiste uitleg van de term ‘belang’; niet op onjuiste waardering van de feiten. Ook gaat het Hof onverklaard voorbij aan het aangevoerde arrest HR
BNB2011/2, waaruit volgt dat verbintenisrechtelijke afspraken zoals certificering of fondsdocumentatie wel degelijk het economisch ‘nagenoeg gehele belang’ kunnen verplaatsen naar een ander.

1.2

Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel rechtskundig onjuist is. Mijns inziens kunt u de zaak zelf afdoen, nu feitelijk al vaststaat dat [F] AG niet nagenoeg het gehele economische belang bij de aandelen [G] en [H] hield.

1.21

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[A] is een financiële dienstverlener die onder meer
unitsin vastgoedfondsen aanbiedt. Twee van die fondsen zijn [B] en [C] , beide beheerd door de Zwitserse kapitaalvennootschap [F] AG ( [F] AG). [C] en [B] hebben geen rechtspersoonlijkheid; zij zijn contractuele fondsen. Hun fondsdocumentatie bestaat uit een
sales prospectusen een
fund contract. De
sales prospectusvan [C] luidt nagenoeg gelijk aan die van [B] . De contractpartijen zijn enerzijds de beleggers en anderzijds [F] AG als ‘fund management company’ en [L] Ltd. als ‘custodian bank’.

2.2

Beleggers participeren door
unitsin een fonds te kopen, waarvan de netto waarde gelijkstaat met de waarde van de activa van het fonds minus eventuele schulden en belastingen die bij liquidatie verschuldigd zouden zijn. De
sales prospectusvan [C] vermeldt dat de
unitsgeen certificaten zijn, maar boekhoudkundige posten, die echter wel verhandeld kunnen worden.^[1]Die
sales prospectusvermeldt onder meer:

“
5.2 Terms for the Issue and Redemption of Fund Units; Trading in Units

The issue of units is possible at any time. It may only take place in the form oftranches,

whereby the existing number may not be more than doubled.

(…).

The net asset value of a unit represents the market value of the [...] Fund's assets, less any liabilities of the Fund and the likely taxes and duties incurred on a possible liquidation of the Fund’s assets, divided by the number of units in circulation. It is rounded to two decimal places.

(…).

Units do not take the form of actual certificates but exist purely as book entries. The investors are not entitled to demand delivery of a unit certificate in registered or bearer form. The fund management company may suspend the issue of units at any time, and may reject applications for the subscription or switching of units. The fund management company ensures that over-the-counter trading [handel niet via een beurs; PJW] in the [...] Fund units takes place regularly through [K] AG, [Q] . [K] AG, [Q] , has been appointed as market-maker, and prices are displayed on a daily basis.

(…).

The fund management company publishes the market value of the [...] Fund's assets and the resulting net asset value of its units in the media of publication of the Fund, communicating this at the same time to the bank entrusted with regular over-the-counter trading.”

2.3

Het
fund contractvan [C] herhaalt de bepaling over de netto waarde van de
units:^[2]

“
§ 16 Calculation of Net Asset Value and Involvement of Appraisers

(…).

10. The net asset value of a unit represents the market value of the [...] Fund’s assets, less any liabilities of the Fund and the likely taxes and duties incurred on a possible liquidation of the Fund's assets, divided by the number of units in circulation. It is rounded to two decimal places.”

2.4

Dat
fund contractvermeldt verder dat
unithouders bij aankoop een vordering op [F] AG verkrijgen voor hun deel van de activa en het inkomen van het fonds en niet aansprakelijk zijn voor schulden van het fonds:^[3]

“
§ 5 The Investors (Restricted Investor Eligibility)

(…).

2. On concluding the contract and making a payment in cash, the investor acquires a claim against the fund management company to a share of the [...] Fund's assets and income. The investor’s claim is evidenced in the form of fund units.

3. The investors are only obliged to remit payment for the units of the [...] Fund which they subscribe. They shall not be held personally liable for the liabilities of the [...] Fund.”

2.5

[F] AG houdt (minstens juridisch) alle aandelen in [G] AG ( [G] ) en [H] AG ( [H] ); of [F] AG ook de (volle) economische eigendom van die aandelen houdt is in geschil. De genoemde AGs zijn Zwitserse kapitaalvennootschappen. Zij hebben maar één soort aandelen. Zij houden (indirect) onroerend goed, onder meer via de belanghebbende, die wordt gehouden door [H] .

2.6

Voor de [B] -beleggers komt het rendement uit het door [G] gehouden onroerend goed; voor de [C] -beleggers komt het uit door [H] gehouden onroerend goed. De beleggers in [C] zijn niet dezelfden als die in [B] . In [C] beleggen met name pensioenfondsen. Geen van de
unithouders houdt 90% of meer van de
units.

2.7

Het
fund contractstaat [F] AG toe om fondsen te fuseren door een overdracht van alle activa en passiva en uitgifte van
unitsin het verkrijgende fonds aan participanten van het overdragende fonds, waarbij het overdragende fonds wordt beëindigd zonder liquidatie:^[4]

“
§ 24 Mergers

1. Subject to the consent of the custodian bank, the management company may merge real estate funds by transferring at the time of such merger the assets and liabilities of the fund(s) being acquired to the acquiring fund. The investors of the real estate fund being acquired shall receive the corresponding number of units in the acquiring real estate fund. Any fractions may be paid out in cash. The real estate fund being acquired is terminated without liquidation when the merger takes place, and the fund contract of the acquiring real estate fund shall also apply for the fund being acquired.”

2.8

Hoewel het
fund contractdeze fusie van fondsen bestempeld als ‘termination without liquidation’, heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat de belanghebbende “in het kader van de liquidatie van [B] ” op 15 april 2021 alle aandelen in [J] BV ( [J] BV) van [G] heeft verkregen voor de waarde in het economische verkeer (€ 15.830.000). [J] BV is een onroerende-zaakrechtspersoon (OZR) in de zin van art. 4 Wet BvR.

Schematisch ziet de
corporate treeer ten tijde van de verkrijging als volgt uit:

2.9

Ter zake van haar verkrijging van [J] BV heeft de belanghebbende € 1.266.400 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, waartegen zij vervolgens bezwaar heeft gemaakt. [J] BV is weliswaar een OZR, maar de belanghebbende meent dat de concernvrijstelling in art. 15(1)(h) Wet BvR van toepassing is omdat de vervreemder ( [G] ) en de verkrijger (de belanghebbende) tot hetzelfde concern (van [F] AG) behoren in de zin van art. 5b UBBvR.

2.1

De Inspecteur meent echter dat de economische belangen bij de vervreemder en de verkrijger niet bij [F] AG berusten, maar bij de participanten in [B] resp. in [C] , zodat [F] AG geen concern in de zin van art. 5b UBBvR vormt met haar OZR-dochters.

De Rechtbank Den Haag^[5]

2.11

De Rechtbank constateert dat de concernvrijstelling geldt voor een interne reorganisatie in het kader waarvan “een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern” en dat art. 5b UBBvR een ‘concern’ definieert als “een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft.” Art. 5b(8) UBBvR bepaalt bovendien dat dit ‘nagenoeg gehele belang’ door aandelenbezit moet worden vertegenwoordigd.

2.12

De Rechtbank heeft de bewijslast ter zake van de voldoening aan die criteria bij de belanghebbende gelegd, die daaraan volgens haar heeft voldaan omdat [F] AG (indirect) zowel [G] als de belanghebbende houdt. Dat wordt volgens de Rechtbank niet anders door de uit de fondsdocumentatie voortvloeiende verbintenisrechtelijke verplichtingen om de inkomsten uit het vastgoed aan de participanten af te staan.

2.13

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en bepaald dat de belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de voldane overdrachtsbelasting.

2.14

Gassler (noot in
NLF2024/0557) betreurde het dat de Rechtbank de fondsdocumentatie niet heeft geciteerd in haar uitspraak, omdat dergelijke documentatie zijns inziens wel degelijk kan leiden tot een overgang van het economische belang bij het vastgoed:

“
Relevantie voor de praktijk

Een nadere uitleg van het begrip ‘belang’ in artikel 5b Uitv.besl. BRV is zeer welkom voor de vastgoedpraktijk, aangezien daarmee meer duidelijkheid ontstaat over de reikwijdte van de concernvrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Helaas zijn van de onderhavige procedure niet alle details van de gemaakte afspraken met beleggers en van de structuur van de vastgoedfondsen gepubliceerd, waardoor wij de juistheid van het oordeel van Rechtbank Den Haag – dat het economische belang in de vastgoedfondsen bij de vastgoedbeheerder is gebleven, ondanks de gemaakte afspraken met de beleggers – niet feitelijk kunnen toetsen. In tegenstelling tot het oordeel van de Rechtbank in de onderhavige procedure, heeft juist het afstand doen van de winstgerechtigdheid en eventuele liquidatie-uitkeringen veelal tot gevolg dat nagenoeg het gehele ‘economische’ belang bij een derde komt te liggen. Zo kan een Stichting Administratiekantoor in mijn optiek in beginsel geen onderdeel zijn van een concern in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV, aangezien het ‘economische’ belang in de gehouden aandelen door certificering bij een derde partij – en dus niet bij de stichting – komt te liggen. Blijkbaar is de Rechtbank op basis van niet-gepubliceerde gegevens tot het oordeel gekomen dat de vastgoedbeheerder het economische belang in de vastgoedfondsen heeft behouden, ondanks het gedeeltelijk afstand doen van de winstgerechtigdheid en het liquidatiesaldo van die fondsen. Vanwege het gebrek aan relevante gepubliceerde informatie concludeer ik dan ook dat de onderhavige procedure helaas niet de voor de praktijk gewenste nieuwe inzichten verschaft over de reikwijdte van het concernbegrip.”

2.15

Volgens Simonis (noot in
NTFR2024/523) sluit de uitspraak goed aan op HR
BNB2021/128 (zie ‎5.7 hieronder), maar hij vroeg zich wel af hoe de uitspraak zich verhoudt tot HR
BNB2011/2 (zie ‎5.2 hieronder):

“Deze uitspraak sluit goed aan op HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:504 (NTFR 2021/1245), waarin de Hoge Raad oordeelde dat bij verkrijging van aandelen in een OZR door een fondsbewaarder een aanmerkelijk belang wordt verkregen als bedoeld in art. 4 lid 3 WBRV. In juridische zin is de fondsbewaarder namelijk gerechtigd tot alle inkomsten en gerealiseerde winsten uit een aandelenbelang in een OZR waarvan hij de aandelen bezit. De aanspraak die de fondsparticipanten hebben op dit bezit van de fondsbewaarder is verbintenisrechtelijk van aard en niet zakenrechtelijk. In zoverre lijkt het begrip ‘belang’ in art. 4 lid 3 WBRV dus gelijk aan dat van art. 5b lid 2 Uitv besl RV. De vergelijking tussen die bepalingen gaat op omdat beide met ingang van 2008 zijn aangepast om opzetjes te voorkomen met soortaandelen die geen economisch belang bij de onderliggende onroerende zaken vertegenwoordigen.

(…).

De vraag is wel hoe deze rechtbankuitspraak zich verhoudt tot het (…) HR-arrest van 17 september 2010. Volgens de Hoge Raad is (ook voor het huidige) concernbegrip van art. 5b lid 2 WBRV een economisch belang van ten minste 90% voldoende. Niet vereist is dat mede sprake is van zeggenschap. Het ging in die zaak (…) om een certificering van aandelen via een stichting administratiekantoor. Genoemd arrest zou ook relevant moeten zijn voor de economische gerechtigdheid van een fondsparticipant. Aandelencertificaten zijn namelijk ook verbintenis-rechtelijk van aard (HR 18 december 1974, nr. 17.446), en in zoverre is de positie van een participant in een vastgoedfonds zonder rechtspersoonlijkheid dat een belang heeft in een OZR dus vergelijkbaar met die van een certificaathouder. Wel is het overigens zo dat bij certificaten sprake zal zijn van vereenzelviging met de onderliggende aandelen, hetgeen bij fondsparticipaties niet het geval is.”

Het Gerechtshof Den Haag^[6]

2.16

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de juridische structuur en delen van de
sales prospectusen het
fund contractvan [C] wel in zijn uitspraak opgenomen. Hij leidt uit de wetsgeschiedenis van art. 4(3) Wet BvR, art. 15(1)(h) Wet BvR en art. 5b UBBvR af dat de wijzigingen van die bepalingen ertoe strekten om constructies met soortaandelen te bestrijden. Het te beoordelen ‘belang’ voor de concernvrijstelling is het ‘aandelenbelang’ en bij één soort aandelen omvat dat belang volgens het Hof zowel het juridische als het economische belang. Nu alle betrokken vennootschappen slechts één aandelensoort kennen en niet in geschil is dat [F] AG juridisch (indirect) alle aandelen houdt in [G] , [H] en de belanghebbende, behoren zij tot hetzelfde ‘concern’ in de zin van art. 5b(2) UBBvR, aldus het Hof.

2.17

Ook het Hof ziet in de fondsdocumentatie geen grond voor een andere conclusie. Dat de waardeontwikkelingen en inkomsten van het indirect door [F] AG gehouden vastgoed op basis van een contractuele relatie in de vorm van fondsrendement in economische zin de fondsparticipanten aangaan, neemt volgens het Hof niet weg dat het vereiste ‘belang’ bij de aandelen [G] en [H] bij [F] AG berust. Ook het Hof achtte de concernvrijstelling dus van toepassing. Hij heeft daarom het hogere beroep ongegrond verklaard.

2.18

Simonis (noot in
NTFR2025/881) achtte de Hofuitspraak logisch en in lijn met HR
BNB2021/128 (zie ‎5.7 hieronder).

2.19

Ook Klaus (noot in
NLF2025/1468) kon de Hofuitspraak goed volgen en verwacht geen andere uitkomst in cassatie. Ook hij besteedde aandacht aan de verhouding tussen de Hofuitspraak en HR
BNB2021/128 (zie ‎5.7 hieronder). Als de term ‘belang’ in art. 5b(2) UBBvR hetzelfde betekent als in art. 4(3) Wet BvR, dan meent hij dat [F] AG het voor concernvorming vereiste belang al houdt met slechts de juridische gerechtigdheid tot de aandelen, dus ongeacht de implicaties van de fondsdocumentatie:

“De Inspecteur bepleit dat de Sondervermögenzaak niet van toepassing is op de onderhavige kwestie. In de Sondervermögenzaak kwamen zowel Rechtbank als Hof tot de conclusie dat er geen belang in de zin van artikel 4 Wet BRV werd verkregen. De Hoge Raad beslist dat artikel 4 Wet BRV niet een uitbreiding van het belastbare feit behelst, maar invulling geeft aan de begrenzing van de omvang van het verkregen belang. Dientengevolge wordt er bij de (kwalificerende) verkrijging van alleen het juridische eigendom van alle aandelen in een ozr overdrachtsbelasting geheven.

Ervan uitgaande dat het begrip ‘belang’ voor een ozr hetzelfde is als voor de interne reorganisatievrijstelling, kan de gedachtegang van het arrest worden doorgetrokken. Immers, er is dan sprake van een belang bij het houden van alleen de juridische eigendom van aandelen in een ozr. Dit belang is dan voldoende voor een belastbare verkrijging van aandelen in een ozr en daarom zou het voldoende moeten zijn voor het bestaan van een concern. Hier had het Hof naar mijn mening meer aandacht aan kunnen besteden om tot een breder gedragen oordeel te komen.

(…).

Het Hof besteedt weinig tot geen aandacht aan bovenstaande genoemde jurisprudentie. Dat is jammer, omdat het Sondervermögen-arrest uit 2021 de beslissing had kunnen ondersteunen.”

Maar Klaus meent ook dat de Inspecteur wel een punt heeft wat betreft het economische belang, dat bij de
unithouders ligt:

“
Enkele overpeinzingen

De beslissing van het Hof is goed te volgen bij bestudering van de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis. In het licht van de wetsgeschiedenis en de Sondervermögenzaak uit 2021 zou een andere uitkomst in cassatie niet in de lijn der verwachting liggen. De Hoge Raad hangt een sterk civielrechtelijke benadering aan door de (kwalificerende) verkrijging van alleen het juridisch eigendom van aandelen in een ozr te belasten. Ook daarmee wordt een belang verkregen, zoals is bedoeld bij de introductie van het belangbegrip in de wet per 2008. Bij een andersluidende beslissing zou de Hoge Raad de Sondervermögencasus wellicht alleen toepassen op artikel 4 Wet BRV. Dat lijkt te stringent en onwenselijk, omdat de wetgever expliciet heeft gestreefd naar afstemming van het belangbegrip in artikel 4 Wet BRV en artikel 5b Uitv.besl. BRV.

De Inspecteur heeft echter wel een punt dat het economische belang niet binnen concern wordt gehouden, maar bij de participanten. Die zullen de (winst)uitkeringen ontvangen, terwijl de fondsbeheerder juridisch eigenaar is van de aandelen. Zodoende komt de vraag op waarom het Hof een relatief groot gedeelte van de fondsvoorwaarden in de uitspraak heeft opgenomen? De redenering van het Hof doet namelijk vermoeden dat elk transparant fonds (tenminste een fonds dat geen aandelen uitgeeft) gebruik kan maken van de interne reorganisatievrijstelling. Het antwoord zit in het feit dat een participant een vordering verkrijgt op de fondsbeheerder (zie paragraaf 5.2 van de fondsvoorwaarden) inclusief andere contractuele beperkingen met betrekking tot de verhandelbaarheid van de participaties en het gebrek aan zeggenschap. In fondsenland is het vrij gebruikelijk dat in de voorwaarden is opgenomen dat een participatie een vorderingsrecht betreft. Daar zit bij dergelijke fondsen veelal de crux van het verhaal als het om deze uitspraak gaat.

Participanten hebben per definitie geen aandeel in een ozr waardoor zij geen belang houden in het kader van artikel 4 Wet BRV of voor de interne reorganisatievrijstelling. Zij hebben een vorderingsrecht, zoals dat veelal blijkt uit de fondsvoorwaarden. Blijven de participanten dan buiten de heffing van overdrachtsbelasting? Nee, want normaliter kwalificeert de verkrijging van een participatie in een vastgoedfonds als (belastbare) econoom op grond van artikel 2, lid 2 en 5, Wet BRV.

Overigens is het de vraag of de inhoud van de contractuele afspraken inzake de participaties überhaupt een participant kan promoveren tot belanghouder. Op basis van de bewoordingen van het Hof meen ik van niet en dat biedt herstructureringsmogelijkheden voor vastgoedfondsen waaronder de fondsen voor gemene rekening (fgr) en de commanditaire vennootschappen (cv). Zo komt het met regelmaat voor dat de bewaarder van een fgr of de commandite van een cv een rechtspersoon is die ergens suboptimaal in het concern zit. Deze uitspraak biedt dan mogelijkheden om met gebruik van de interne reorganisatievrijstelling de aandelen van de bewaarder/commandite binnen concern vrij van overdrachtsbelasting over te dragen. (…).”

2.2

Van Straaten e.a. leiden uit de Hofuitspraak af dat de economische eigendom bij het verkregen aandelenpakket bij de fondsparticipanten lag, maar dat het Hof voor concernvorming voldoende achtte dat [F] AG de juridische eigendom hield, omdat de desbetreffende aandelen het gehele belang bij de onderliggende vennootschappen omvatten. Zij achten die opvatting onjuist:^[7]

“In Hof Den Haag 25 februari 2025 oordeelt het hof echter dat ook sprake kan zijn van een concernrelatie als een vennootschap louter de juridische eigendom, maar niet de economische eigendom van de aandelen bezit. De casus betreft sterk vereenvoudigd weergegeven een beheervennootschap die alle aandelen bezit in vennootschap A (de overdragende vennootschap) en vennootschap B (de verkrijgende vennootschap). De aandelen in vennootschap A worden echter gehouden voor rekening en risico van de participanten in beleggingsfonds A. De aandelen in vennootschap B worden gehouden voor rekening en risico van de participanten in beleggingsfonds B. De participanten in de betreffende beleggingsfondsen zijn dus in feite economisch eigenaar van de aandelen in de respectievelijke vennootschappen. Volgens het hof moet onder ‘belang’ worden verstaan ‘aandelenbelang’, hetgeen bij één soort aandelen het gehele daadwerkelijke belang omvat, dus zowel het juridische als het economische belang. Omdat de beheervennootschap alle aandelen bezit, vertegenwoordigen die aandelen het gehele belang en is er dus sprake van een concernrelatie. Het hof baseert zich voor dit oordeel op de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 4, lid 3, WBR en art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BR per 1 januari 2008, waaruit volgt dat beide wijzigingen ertoe strekten om constructies met soortaandelen te bestrijden. Wij zijn echter van mening dat uit het hiervoor al genoemde arrest van HR 17 september 2010 [zie ‎5.2 hieronder; PJW] volgt dat ook als sprake is van één aandelensoort waarvan de kenmerken zodanig zijn dat deze het volledige economische belang vertegenwoordigen, men wel het economische belang bij die aandelen moet hebben. Daarin verschilt het concernbegrip onzes inziens van het belastbare feit. Van een belastbaar feit kan immers ook sprake zijn ingeval van de verkrijging van louter de juridische eigendom, terwijl de economische eigendom bij een ander berust. Dat geldt ook voor aandelen waarvan de kenmerken zodanig zijn dat deze het volledige economische belang vertegenwoordigen.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft op 26 augustus 2025 afgezien van repliek.

3.2

De Staatssecretaris stelt
één middelvoor: ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende en de vervreemder tot hetzelfde ‘concern’ behoren in de zin van art. 5b(2) UBBvR, schendt de regeling van de concernvrijstelling of is onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft niet de goede vraag beantwoord omdat hij slechts heeft beoordeeld of de fondsdocumentatie meebrengt dat [F] AG het
daadwerkelijkebelang bij de aandelen [H] en [G] mist. Hij had echter het standpunt van de Inspecteur moeten beoordelen dat [F] AG het
economischbelang bij de door haar gehouden aandelen mist. Zou u menen dat het Hof wel de juiste beoordeling heeft uitgevoerd, dan vindt de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel onbegrijpelijk.

3.3 ’

’s Hofs opvatting dat als een vennootschap slechts één soort aandelen heeft, het aandelenbelang in die vennootschap altijd het gehele juridische én economische belang bij die aandelen vertegenwoordigt, is volgens de Staatssecretaris onjuist. Een vennootschap die enkel ‘de civieljuridische titels’ ter zake van de aandelen houdt zonder ook het daadwerkelijke economische belang bij de aandelen, kan volgens de Staatssecretaris geen concern in de zin van art. 5b(2) UBBvR vormen. Uit de toelichting op die bepaling volgt dat voor een concernrelatie het
economischbelang beslissend is.^[8]De besluitgever heeft de term ‘belang’ gebruikt om te voorkomen dat concernvrijstelling mogelijk is als er slechts juridisch maar niet economisch een concern bestaat. De concernvrijstelling is bedoeld om te voorkomen dat de overdrachtsbelasting optimale positionering van onroerende zaken binnen een concern belemmert. De voorwaarden voor de vrijstelling zijn enerzijds gericht op dat doel, en anderzijds op voorkoming van misbruik of oneigenlijk gebruik. Vrijstelling van de litigieuze verkrijging is volgens de Staatssecretaris in strijd met doel en strekking van de vrijstelling omdat het niet gaat om herpositionering binnen hetzelfde concern maar om overdracht van onroerende zaken van het ene beleggingsfonds naar het andere.

3.4

De Staatssecretaris wijst er op dat het Hof ook niet heeft verklaard hoe zijn uitspraak zich verhoudt tot HR
BNB2011/2 (zie ‎5.2 hieronder). Voor de concernvrijstelling was toen nog het ‘bezit van aandelen’ vereist, waaronder u ook begreep het ”bezit van certificaten van aandelen, indien het economische belang bij de aandelen berust bij de houder van de certificaten”. De Staatssecretaris wijst op de noot van Van Straaten (zie ‎5.3 hieronder), die betoogt dat zowel voor het ‘bezit van aandelen’ als voor de thans vigerende term ‘belang’ beslissend is of
economischsprake is van een concern. Dat alleen degene die (minstens) de
economischeeigendom van de aandelen heeft, het voor een concern vereiste ‘belang’ kan hebben, volgt volgens de Staatssecretaris ook uit Hof Arnhem 31 mei 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA7286 (zie ‎5.1 hieronder).

3.5 ’

’s Hofs opvatting ook tot ongerijmde gevolgen, aldus de Staatssecretaris, in de eerste plaats omdat derden onbelast OZRs aan elkaar zouden kunnen overdragen: als A BV onbelast een OZR aan B BV wil overdragen, richten zij een gezamenlijke dochter AB BV op met één soort aandelen, waarvan A BV de juridische en B BV de economische eigendom heeft, waarna A BV de OZR inbrengt in AB BV. B BV verkrijgt daarmee het economische belang bij de OZR onbelast onder de concernvrijstelling, omdat de overdrager (A BV) en de verkrijger (AB BV) in ’s Hofs opvatting tot hetzelfde concern behoren. A BV houdt juridisch immers juridisch alle aandelen in AB BV. In de tweede plaats leidt ’s Hofs opvatting ertoe dat een vennootschap tot meer concerns kan behoren, wat in strijd is met de wettekst, met het wettelijke systeem en met de totstandkomingsgeschiedenis van de wet.

3.6

Bij
verweerweerspreekt de belanghebbende dat het Hof voorbij is gegaan aan het standpunt van de Inspecteur dat de belangen in de vervreemder en de verkrijger bij de participanten berusten en niet bij [F] AG. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de hele juridische én economische belangen bij [F] AG berusten, waaruit volgt dat de economische belangen niet (ook) bij de participanten liggen.

3.7

Volgens de belanghebbende wijkt de betekenis van de term ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR niet af van die van dezelfde term in art. 5b(2) UBBvR. Zij wijst erop dat (i) tot 2008 in beide bepalingen de term ‘aandelen’ stond, (ii) de term ‘belang’ in beide bepalingen tegelijk is geïntroduceerd in 2008, (iii) de bepalingen hetzelfde doel hebben, nl. tegengaan van soortaandelen-constructies en (iv) een ‘belang’ voortvloeit uit aandelenbezit. Zij meent met het Hof dat als maar één soort aandelen bestaat, de aandelen het hele daadwerkelijk belang in de desbetreffende vennootschap vertegenwoordigen.

3.8

Volgens de belanghebbende hoefde het Hof niet te verklaren hoe zijn oordeel zich verhoudt tot HR
BNB2011/2, nu dat arrest certificaten betrof en de fondsparticipaties in casu op de volgende punten verschillen van certificaten:

• Een certificaat heeft betrekking op een specifiek aandeel; fondsparticipaties houden geen verband met specifieke aandelen;

• [F] AG kan aandelen overdragen (geen vervreemdingsverbod).

• Fondsparticipaties kennen een geringere vervreemdingsbevoegdheid.

• Door [F] AG ontvangen uitkeringen op de aandelen hoeven niet onmiddellijk te worden uitgekeerd aan de fondsparticipanten en tot 30% hoeft niet te worden uitgekeerd. Verkoopopbrengsten hoeven überhaupt niet te worden uitgekeerd.^[9]

• Fondsparticipanten kunnen niet besluiten hun participaties te doen intrekken of inleveren tegen aandelen.

• [F] AG kan fondsparticipaties intrekken tegen een vergoeding.

• Fondsparticipaties vertegenwoordigen niet ‘de complete economische eigendom’ van de aandelen.

3.9

Het risico dat een vennootschap tot twee concerns behoort, zoals de Staatssecretaris vreest, doet zich volgens de belanghebbende hier niet voor, nu het economische belang bij de door [F] AG gehouden aandelen bij [F] AG ligt en niet bij fondsparticipanten.

4.De regelingen en hun achtergrond

De concernvrijstelling; ‘belang’; verhouding met art. 4(3) Wet BvR (fictieve onroerend goed)

4.1

Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van (de economische eigendom van) in Nederland gelegen al dan fictieve onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Art. 2(1) en (2) Wet BvR luidde in het geschiljaar als volgt:

“1. Onder de naam ‘overdrachtsbelasting’ wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.”.

4.2

Art. 4 Wet BvR bepaalt:

“1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a. aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;

(…).

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.

3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen:

a. (…);

b. als rechtspersoon, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in de rechtspersoon heeft.

(…).”

4.3

Art. 13 Wet BvR voorkomt dat bij ‘door’verkoop binnen zes maanden cumulatie van overdrachtsbelastingheffing optreedt:

“1. In geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van dezelfde goederen door een ander wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting welke niet in mindering heeft gestrekt van schenk- of erfbelasting, hetzij omzetbelasting welke in het geheel niet op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek kon worden gebracht.

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden aandelen of rechten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, en de daardoor middellijk of onmiddellijk vertegenwoordigde goederen als dezelfde goederen beschouwd.

3. (…).”

4.4

Art. 15(1)(h) Wet BvR bevat onder voorwaarden een vrijstelling voor de verkrijging van een (fictieve) onroerende zaak in het kader van een interne reorganisatie binnen een concern:

“1 Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(…).

h. bij fusie, splitsing, interne reorganisatie en (…)”.

4.5

De voorwaarden staan in art. 5b UBBvR, dat in het geschiljaar als volgt luidde:

“1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern.

2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft.

(…).

8. Voor de toepassing van het tweede, derde en vijfde lid dient het gehele of nagenoeg gehele belang vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen.

9. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder vennootschap verstaan de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, (…). Tevens wordt daaronder verstaan het lichaam dat naar het recht van een andere Staat is opgericht en naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dit lid.

10. Voor de toepassing van dit artikel worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de wet, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.”

4.6

De Besluitgever heeft toegelicht dat de voorwaarden ertoe strekken te voorkomen dat de overdrachtsbelasting de optimale positionering van onroerende zaken binnen een concern belemmert, maar tegelijkertijd misbruik moet worden voorkomen door een concernvoortzettingseis:^[10]

“De voorwaarden voor de vrijstelling wegens omzetting, fusie en interne reorganisatie zijn achtereenvolgens opgenomen in de nieuwe artikelen 5, 5a en 5b van het uitvoeringsbesluit. De voorwaarden zijn erop gericht recht te doen aan de achterliggende gedachte van de vrijstellingen, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de economisch gezien wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, terwijl anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstellingen wordt voorkomen door de continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng en daardoor vrijgesteld wordt.”

4.7

Tot 1 januari 2008 eiste art. 5b(2) UBBvR voor een ‘concern’ niet een ‘belang’, maar ‘bezit van aandelen’:^[11]

“Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aan-delen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap, te zamen met alle andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.“

4.8

Dit concernbegrip is per 1 januari 2008 gewijzigd,^[12]‘in het verlengde van’ (zie ‎4.14 hieronder) de wijzigingen in art. 4(3) Wet BvR met het oog op constructiebestrijding.^[13]Daarom behandel ik eerst de achtergrond van de 2008-wijzigingen van art. 4(3) Wet BvR.

4.9

Art. 4(1)(a) Wet BvR stelt OZR-aandelen gelijk met een onroerende zaak. Art. 4(3) Wet BvR beperkt de reikwijdte van die bepaling tot aanmerkelijke belangen in een OZR. Tot 2008 was een aandelenbelang ‘aanmerkelijk’ als de verkrijger na de verkrijging “voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is”. Die aansluiting bij het geplaatste kapitaal liet ruimte voor constructies met soortaandelen. Ook zonder een aanmerkelijk belang te verkrijgen kon de zeggenschap over onroerende zaken worden verkregen door aandelen te creëren die wel het daadwerkelijke belang bij de onroerende zaken vertegenwoordigden, maar geen aanmerkelijk deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigden. U zie nader de onderdelen 5.2 t/m 5.13 van de conclusie voor HR
BNB2021/128.^[14]

4.1

De wetgever heeft daarom de term ‘geplaatst kapitaal’ in art. 4(3) Wet BvR vervangen door ‘belang’.^[15]De MvT bij die wijziging vermeldt dat zij aansluit bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en dat met ‘belang’ het ‘daadwerkelijke belang’ in de OZR wordt bedoeld:^[16]

“De overdrachtsbelasting en de daarbij behorende lagere regelgeving worden dusdanig aangepast dat er recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, namelijk dat de verkrijging van een aanmerkelijk belang in een OZL belast is. Hiertoe wordt de koppeling aan het geplaatste aandelenkapitaal van de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis en in het verlengde daarvan de bezitseis losgelaten. Door het belang in een OZL voortaan materieel te bepalen wordt voorkomen dat de belastingheffing wordt gefrustreerd door op gekunstelde wijze het geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele (economische) relatie staan tot de onroerende zaken in het OZL.

(…).

De geconstateerde constructies maken gebruik van het gegeven dat voor het bepalen van het al dan niet voldoen aan de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis geen onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen met verschillende rechten (soortaandelen). Bij dergelijke constructies wordt, met het oog op de verkoop van de aandelen in het onroerende zaaklichaam (OZL), het aandelenkapitaal hiervan vergroot met soortaandelen. Het aandelenkapitaal wordt zo vormgegeven dat de oorspronkelijke gewone aandelen, die het daadwerkelijke belang in de vennootschap (lees: onroerende zaken) vertegenwoordigen, na de aandelenemissie minder dan een derde van het totale geplaatste aandelenkapitaal uitmaken. De resterende twee derde van de aandelen zijn vervolgens aandelen van het soort dat niet of nauwelijks recht geeft op of zeggenschap heeft over de onroerende zaken van de vennootschap en veelal slechts recht geeft op een vaste vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal. Vervolgens wordt het pakket aandelen verkocht dat het daadwerkelijke belang in de vennootschap vertegenwoordigt. Aangezien niet wordt voldaan aan de aanmerkelijkbelangeis is geen overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl de koper wel het volledige belang in de vennootschap krijgt.”

De MvT vermeldt dat, gezien tegen deze achtergrond, als de vennootschap maar één soort aandelen heeft, wél kan worden aangesloten bij het geplaatste aandelenkapitaal:^[17]

“De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet belasting van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijk belang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend. Uiteraard kan wanneer alle aandelen exact dezelfde rechten en plichten hebben wel aansluiting worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal, omdat dit dan het gehele belang vertegenwoordigt.”

4.11

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt dat het gaat om een ‘open norm’ en een ‘materieel criterium’ waarvan de invulling afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, welke invulling aan ‘de praktijk en jurisprudentie’ wordt overgelaten:^[18]

"Met het begrip «belang» in artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR, wordt een materieel criterium geïntroduceerd voor het bepalen van de zogenoemde aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis. Hiermee wordt een einde gemaakt aan de voorheen formele eis van gerechtigheid in het geplaatste aandelenkapitaal. De geconstateerde soortaandelenconstructies kunnen hiermee afdoende worden bestreden.

De invulling van het begrip “belang” is van feiten en omstandigheden afhankelijk. Net als bij iedere andere open norm vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie. Bevestigd kan worden dat voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen het begrip «belang» alleen betrekking heeft op een door aandelen vertegenwoordigd direct dan wel indirect belang in een OZL en in beginsel niet ziet op opties of converteerbare obligatieleningen. Aandelen die worden verkregen bij het uitoefenen van een optierecht of in het kader van een converteerbare obligatielening kunnen uiteraard wel een «belang» vormen. Het begrip «belang» in het voorgestelde artikel 2, derde lid^[19], van de WBR ziet op de «directe» verkrijging van economische eigendom van de onderliggende onroerende zaken middels rechten van deelneming in een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en is in zoverre anders dan het belang als opgenomen in het voorgestelde artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR. Laatstgenoemd belang ziet op een door aandelen vertegenwoordigd belang en ziet dus op een indirecte verkrijging van onroerende zaken.”

4.12

Een brief van de Staatssecretaris van Financiën van 4 november 2010 aan de voorzitter van de Tweede Kamer inzake het Belastingplan 2011 vermeldt:^[20]

“Artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR ziet voornamelijk op economische belangen en niet op louter zeggenschapsrechten.”

4.13

Ook de MvA bij het Belastingplan 2011 aan de Eerste Kamer vermeldt dat de term ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR niet ziet op aandelen die geen economisch belang maar ‘uitsluitend zeggenschapsrechten’ vertegenwoordigen:^[21]

“Met betrekking tot het begrip belang is reeds eerder aangegeven dat het een open norm betreft welke in de praktijk en jurisprudentie nader dient te worden ingevuld. Duidelijk is dat het begrip, voor zover het gebezigd wordt in de leden 3 en 4 van artikel 4 van de WBR betrekking heeft op een belang dat vertegenwoordigd wordt door middel van aandelen. In dat verband is reeds aangegeven dat opties en converteerbare obligatieleningen in het algemeen buiten het begrip belang vallen. Ten slotte is aangegeven dat uitsluitend zeggenschapsrechten eveneens buiten het begrip vallen. Overigens zijn er op dit gebied geen verdere ontwikkelingen.”

4.14

De toelichting op de wijziging van art. 5b UBBvR vermeldt dat het om het ‘daadwerkelijke belang’ in de te beoordelen vennootschappen gaat en dat dat ‘belang’ vertegenwoordigd wordt door middellijk of onmiddellijk aandelenbezit. Een concern moet volgens de toelichting ‘in economisch opzicht’ bestaan en doet zich niet voor als het ‘belang’ slechts in juridisch opzicht wordt gehouden:^[22]

“Artikel IV, onderdeel A (artikel 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer)

In het verlengde van de aanpassingen in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer met het oog op constructiebestrijding is artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer aangepast. Om te kunnen spreken van een concern is het daadwerkelijke belang in een vennootschap van doorslaggevende aard. Dit belang dient echter wel vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen. Door aan te sluiten bij het belang wordt voorkomen dat door het gebruikmaken van bepaalde constructies in juridisch opzicht een concern ontstaat zonder dat hier ook in economisch opzicht sprake van is.

Voorbeeld

Een onderneming (BV 1) wil een onroerende zaak kopen van een andere onderneming (BV 2). In het geval BV 1 de onroerende zaak direct aankoopt is BV 1 overdrachtsbelasting verschuldigd. In de praktijk zijn constructies gesignaleerd waarbij men de heffing van overdrachtsbelasting tracht te ontgaan door gebruik te maken van de interne reorganisatie vrijstelling van artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit (…). Hiertoe richten BV 1 en BV 2 een dochtermaatschappij (BV-dochter) op.

BV 1 verkrijgt 10% van de aandelen en BV 2 verkrijgt 90% van de aandelen in BV-dochter. De aandelen die BV 1 verkrijgt zijn gewone aandelen (type A), deze vertegenwoordigen de volledige zeggenschap en geven recht op de volledige waardeontwikkeling van de vennootschap. De aandelen van BV 2 geven slechts recht op 5% vergoeding over het ter beschikking gestelde kapitaal (type B).

Doordat 90% van het geplaatste aandelenkapitaal in BV-dochter in het bezit is van BV 2 is sprake van een concern tussen BV 2 en BV-dochter. Aangezien verkrijgingen van onroerende zaken binnen concern – met toepassing van de interne reorganisatievrijstelling en onder voorwaarden – zonder heffing van overdrachtsbelasting plaats kunnen vinden, kan in casu de onroerende zaak van BV 2 zonder heffing van overdrachtsbelasting overgedragen worden aan BV-dochter.

BV 1 heeft – middels zijn 10% gewone aandelenbezit in BV-dochter – het daadwerkelijke belang in de onroerende zaak, zonder hier overdrachtsbelasting over verschuldigd te zijn.

Door de wijziging in artikel 5b werkt het voorbeeld als volgt uit. De aandelen van het type A vertegenwoordigen het gehele belang in de dochter. De aandelen van het type B kunnen economisch gelijk worden gesteld met een geldlening. De wijziging leidt er toe dat de verkrijging van de onroerende zaken door BV-dochter van BV 2 belast is met overdrachtsbelasting, omdat er geen sprake is van een concern bestaande uit BV2 en BV dochter.”

4.15

De redactie van V-N^[23]merkte bij deze toelichting op dat uitleg van de term ‘belang’ ontbreekt en dat het dan haars inziens aanbeveling verdient om die term hetzelfde uit te leggen als dezelfde term in art. 4(3) Wet BvR:

“De onderhavige aanpassing van de interne reorganisatievrijstelling aan het nieuwe art. 4 WBR komt naar onze mening niet als een verrassing. Na het bekend worden van de gewijzigde tekst van art. 4 WBR, werd door de belastingadviespraktijk het door de staatssecretaris aangehaalde voorbeeld nog als mogelijke oplossing gezien om alsnog onroerende zaken tussen partijen over te laten gaan zonder dat hierbij door de verkrijger overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. Met de aanpassing van het concern-begrip lijkt de staatssecretaris deze mogelijkheid op het allerlaatste moment een halt te hebben toegeroepen.

Onder de gewijzigde interne reorganisatievrijstelling is er sprake van een concern indien een vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang in een andere vennootschap heeft. Het belang dient hierbij te worden vertegenwoordigd door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen. Ook voor de concern-toets wordt door de staatssecretaris derhalve het begrip 'belang' geïntroduceerd. De staatssecretaris laat in de nota van toelichting echter na een nadere verklaring te geven hoe het begrip 'belang' in dit kader moet worden uitgelegd. Dit roept bij ons bijvoorbeeld de vraag op of voor de uitleg van het begrip 'belang' voor de concern-toets kan worden aangesloten bij art. 4 WBR en de toelichting die de staatssecretaris hier voor het begrip 'belang' heeft gegeven. Of moet voor de concern-toets juist worden aangesloten bij het begrip 'belang' zoals gehanteerd in de vennootschapsbelasting. Het door de staatssecretaris gegeven voorbeeld roept bij ons verder de vraag op of het zeggenschapselement van aandelen al dan niet relevant is voor de uitleg van het begrip 'belang' voor de concern-toets. In onze aantekening in V-N 2007/52.3 [bij de NnavV bij de Overige fiscale maatregelen 2008, opgenomen in ‎4.11 hierboven; PJW] hadden wij nog geconcludeerd dat voor de toepassing van art. 4 WBR met het begrip 'belang' een materieel criterium wordt geïntroduceerd, waarbij het zeggenschapselement geen rol speelt. Met het door de staatssecretaris gegeven voorbeeld is het voor ons onduidelijk of hij het zeggenschapselement ook voor de toepassing van de concern-toets niet cruciaal vindt. Wij zijn van mening dat er sprake moet zijn van een eenduidig begrip en dat derhalve het begrip 'belang' voor de toepassing van art. 4 WBR en art. 5b Uitv.besl. WBR een zelfde invulling hebben. Om onduidelijkheid te voorkomen vernemen wij graag van de staatssecretaris of hij dit standpunt deelt.”

Economische eigendom (art. 2(2) Wet BvR; economisch ‘belang’

4.16

Belanghebbendes verkrijging was een juridische eigendomsverkrijging. Toch is ook de economische eigendomsverkrijging in de zin van art. 2(2) Wet BvR van belang omdat er uit volgt hoe economische eigendom (een economisch ‘belang’) voor de overdrachtsbelasting moet worden begrepen en omdat ook art. 2(2) Wet BvR, net als art. 5b UBBvR, een ‘belang’ eist, in een al dan niet fictieve onroerende zaak.

4.17

De oorspronkelijke tekst van art. 2(2) Wet BvR greep aan bij de overgang van enig risico van waardeverandering én van tenietgaan op een ander. Die tekst luidde als volgt:^[24]

“Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.”

4.18

De MvT vermeldde dat de term ‘economische eigendom’ in de overdrachtsbelasting een eigen ruime invulling moest krijgen om te voorkomen dat met een kleine afwijking van een eng criterium al aan overdrachtsbelasting zou kunnen worden ontkomen:^[25]

“De omschrijving van het begrip economische eigendom in jurisprudentie en literatuur is geen constante. In de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, waar het veelal gaat om de vraag of afschrijvingen of investeringsaftrek ter zake van bedrijfsmiddelen kunnen plaatsvinden, is het criterium vaak of het risico van waardeverandering in positieve casu quo negatieve zin aan de belastingplichtige toekomt. In de omzetbelasting is de overdracht van de beschikkingsmacht het doorslaggevend criterium. Een eensluidende definitie is daarom moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur over dit onderwerp wordt aangegeven, maar er bestaat een algemene overeenstemming over het volgende. Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet. In het algemeen heeft de economisch eigenaar het recht – vaak door middel van een onherroepelijke volmacht – om zich de juridische eigendom te verschaffen, maar dit is geen vereiste voor het aannemen van economische eigendom. Ook is het niet noodzakelijk dat de koopsom geheel of gedeeltelijk is betaald. De term eigendom acht ik overigens in dit verband niet erg gelukkig, want bij economische eigendom is er nu juist géén sprake van eigendom. Ik sluit mij echter aan bij deze in jurisprudentie en literatuur gegroeide terminologie.

In het voorliggende wetsvoorstel wordt het verkrijgingsbegrip van de WBR – tot nu toe beperkt tot de verkrijging van de juridische eigendom – uitgebreid met de economische eigendom. Er wordt een ruime definitie gegeven van de economische eigendom, teneinde te voorkomen dat – bij een te beperkte definitie – de kans wordt aangegrepen met een kleine afwijking daarvan alsnog aan de heffing van overdrachtsbelasting te ontkomen. Anderzijds is de definitie niet zo ruim dat elke overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken eronder valt. Met het oog daarop zijn in de definitie de elementen «risico van waardeverandering en tenietgaan» opgenomen. Deze beide elementen vormen de essentie van de definitie. Indien aan een van beide criteria niet is voldaan, kan niet worden gesproken van economische eigendom. (…).”

4.19

Enigszins tegenstrijdig merkte de medewetgever later in het wetgevingsproces op dat géén nieuw begrip is geïntroduceerd en dat wél wordt aangesloten bij de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting en kennelijk ook, gezien de gebruikte termen, bij de omzetbelasting:^[26]

“Ik ben het derhalve niet eens met de stelling dat nu een derde begrip is geïntroduceerd. Bij de definiëring van het begrip economische eigendom is zo goed mogelijk aangesloten bij het begrip economische eigendom zoals dat zich in de jurisprudentie voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft gevormd. Hierbij ben ik van oordeel dat indien de macht om als eigenaar over een zaak te beschikken is overgegaan, daarmee in ieder geval de economische eigendom van die zaak is overgegaan.”

4.2

Het vereiste “risico van tenietgaan" is later geschrapt.^[27]Uit HR
BNB2000/23^[28]bleek namelijk dat de overdrachtsbelasting toch nog gemakkelijk kon worden ontgaan door het risico van tenietgaan niet te doen overgaan. De regering lichtte deze aanpassing als volgt toe:^[29]

“De wijziging in de definitie van economische eigendom in artikel 2 bestaat eruit dat het vereiste van risico van tenietgaan niet meer als zelfstandige eis is opgenomen naast het vereiste van enig risico van waardeverandering. Het tenietgaan, dat volgens de literatuur kan worden beschouwd als een waardeverandering in de meest extreme vorm, kan mede worden begrepen onder het begrip waardeverandering. Het thans vervallen vereiste was opgenomen om te voorkomen dat de zogenoemde voorlopige koopovereenkomst als economische eigendomsverkrijging moest worden beschouwd. In plaats daarvan is nu expliciet in de wettekst opgenomen dat de verkrijging van uitsluitend het recht op levering niet wordt aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.”

4.21

Voor de heffing van overdrachtsbelasting is voor economische eigendomsovergang dus voldoende dat enig risico van waardeverandering van het onroerend goed wordt verkregen door een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Zie voor de huidige tekst van art. 2(2) Wet BvR onderdeel 4.1 hierboven. :

5.Rechtspraak en (overige) literatuur

‘Belang’ in art. 5b UBBvR (concernvrijstelling)

5.1

In 2007 oordeelde het Gerechtshof Arnhem dat een concern in de zin van art. 5b (oud) UBBvR (vóór de wijziging in 2008) slechts mogelijk was als de potentiële moeder zowel de juridische als de economische eigendom van het aandelenbelang in de dochter heeft. In de berechte zaak was op 16 maart 2001 een koopovereenkomst gesloten ter zake van het aandelenbelang in een tot het concern behorende vennootschap, met als ontbindende voorwaarde het uitblijven van instemming van de Nederlandse Mededingingsautoriteit en met de bepaling dat de aandelen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 voor rekening en risico van de koper zouden komen. Ongeveer één uur voor de juridische levering van het aandelenbelang op 20 juni 2001 werd binnen het (oude) concern een onroerende zaak overgedragen. De Inspecteur achtte daarop de concernvrijstelling niet van toepassing omdat de economische eigendom van het aandelenbelang al (terugwerkend) op 1 januari 2001 zou zijn overgegaan en het (oude) concern dus al verbroken zou zijn. Het Hof Arnhem stelde echter de belanghebbende in het gelijk:^[30]

“4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de economische eigendom van de aandelen eerst na de overdracht van de onroerende zaak is overgedragen. Hiervoor draagt zij het volgende aan. In de koopovereenkomst zijn ontbindende voorwaarden opgenomen. Als aan een of meer van deze voorwaarden niet wordt voldaan, zal de levering van de aandelen niet plaatsvinden. Dan treedt er geen verandering op in de situatie zoals die tot het sluiten van de koopovereenkomst bestond. Het risico van waardeverandering is met de koopovereenkomst niet overgegaan, aangezien bij inwerkingtreding van één of meer van de ontbindende voorwaarden geen van de partijen recht heeft op enige vergoeding. De periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen is gebruikt om zowel formele als materiële zaken te regelen.

4.4.

Met de door belanghebbende overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting ter zitting maakt belanghebbende haar standpunt dat de economische eigendom van de aandelen pas na de overdracht van de onroerende zaak is overgegaan, naar het oordeel van het Hof aannemelijk. Het standpunt van de Inspecteur dat de economische eigendom van de aandelen reeds op 1 januari 2001 (of wellicht 16 maart 2001) is overgegaan, wordt derhalve verworpen. De verwijzing naar artikel 7.1 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de aandelen met ingang van 1 januari 2001 voor rekening en risico van F komen, is daarvoor onvoldoende. Deze bepaling dient immers in samenhang met de overige bepalingen in de koopovereenkomst te worden gelezen, welke, onder meer gelet op de in artikel 3.1 geformuleerde voorwaarde voor levering (kortweg: instemming van de NMa), veeleer pleiten voor het standpunt van belanghebbende dat de levering eerst heeft plaatsgevonden op het tijdstip waarop de notariële akte van levering is gepasseerd. Het Hof heeft daarbij mede overwogen dat, hoewel het begrip ‘Overdrachtsdatum’ – anders dan artikel 1 van de koopovereenkomst vermeldt – niet in artikel 2 is gedefinieerd, uit de overige bepalingen van die overeenkomst kan worden afgeleid dat die datum in de toekomst, dat wil zeggen: ná de datum van sluiten van de koopovereenkomst, is gelegen en voorts dat de koopsom eerst op die overdrachtsdatum verschuldigd wordt. Niet gesteld of gebleken is dat de koopsom voor de aandelen op een eerder tijdstip is betaald dan ter gelegenheid van het passeren van de notariële akte. Voorts weegt het Hof mee, dat niet is gebleken van enige gedraging als (economisch) eigenaar door F voordat de juridische levering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

4.5.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat de economische eigendom van de aandelen eerst na de overdracht van de onroerende zaak is overgegaan op F, en niet in geschil is dat overdracht van de juridische eigendom van de aandelen ook pas na de overdracht van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan, dat op het moment van overdracht A nog de volle eigendom van de aandelen B bezat en D B.V. daarom nog tot het concern behoorde. De overdracht van de onroerende zaak door D B.V. aan belanghebbende heeft derhalve binnen het concern plaatsgevonden, zodat de vrijstelling wegens interne reorganisatie van toepassing is.”

De Staatssecretaris zag af van cassatieberoep, benadrukkend dat ook hij meende dat zowel de economische als de juridische eigendom nodig is voor toepasselijkheid van de concernvrijstelling:^[31]

“Alleen als een vennootschap de economische eigendom én de juridische eigendom in handen heeft, kan in dit verband over 'bezit' van aandelen worden gesproken. In geschil is de vraag of wellicht uit de betreffende (koop)overeenkomst afgeleid kan worden dat aandelen in één van de betrokken vennootschappen economisch zijn vervreemd, voordat de onroerende zaak is overgedragen; verkoopster en koopster van de onroerende zaak behoren dan immers op het tijdstip van de overdracht niet (meer) tot hetzelfde concern en de vrijstelling kan niet worden verleend. Doordat het Hof in dit geschil onderzoek heeft gedaan naar de vraag bij wie de economische eigendom van de aandelen zich bevindt op het moment van vervreemding van de onroerende zaak, oordeelt het Hof impliciet dat de term 'bezit' in artikel 5b, tweede lid van het Besluit, zowel de economische als de juridische eigendom dient te omvatten. Dit rechtsoordeel acht ik juist.”

De redactie van
V-N2007/46.24 was het daarmee eens:

“Naar onze mening merkt de staatssecretaris (…) terecht op, dat in dit verband alleen sprake kan zijn van bezit als een concernvennootschap zowel de juridische als de economische eigendom van de desbetreffende aandelen in handen heeft. Het hof besliste dat in casu op 20 juni 2001 nog aan dit vereiste was voldaan. De staatssecretaris gaat daarin uiteindelijk mee, na nog te zijn ingegaan op enkele feiten die het hof niet had besproken. Wij kunnen ons vinden in de uitkomst, te weten dat de staatssecretaris afziet van cassatie.”

5.2

De zaak HR
BNB2011/2,^[32]waarop de belanghebbende zich beroept, betrof een belanghebbende die de concernvrijstelling had genoten, maar haar aandelen binnen de driejaarstermijn in art. 5b(3) UBBvR (voortzettingseis) had gecertificeerd. De Inspecteur meende dat zij daardoor geen onderdeel meer was van het concern waarbinnen de eerdere overdracht had plaatsgevonden. Hij hief daarom overdrachtsbelasting na. Het geschiljaar was 2000 en het gaat dus opnieuw om een geval onder de oude tekst van art. 5b UBBvR, dat ‘bezit van aandelen’ eiste in plaats van het thans vigerende ‘belang’. De conclusie voor die zaak gaat in op de positie van de certificaathouder als mogelijke ‘bezitter van aandelen’ aan de hand van diverse fiscale regelingen en uw rechtspraak daarover. De samenvatting daarvan luidt:^[33]

“8.12. De onderdelen 8.7 t/m 8.11 kunnen als volgt worden samengevat:

(i) een certificaathouder kon/kan onder omstandigheden als een (on)middellijk aandeelhouder worden aangemerkt voor de toepassing van (a) de aanmerkelijkbelangregeling (HR BNB 1987/229 en HR BNB 1996/164; mogelijk reeds impliciet HR BNB 1967/69 en HR BNB 1986/15), (b) art. 2(7) Wet Vpb (HR BNB 1998/178), (c) art. 8(2)(c) (oud) Wet Vpb (HR BNB 1986/4), en (d) de deelnemingsvrijstelling (HR BNB 1986/118);

(ii) voor de vraag onder welke omstandigheden dat het geval is, lijkt beslissend of de certificaten het (volledige) economische belang bij de gecertificeerde aandelen vertegenwoordigen (zie HR BNB 1986/4: “het volledige belang”, en HR BNB 1987/229 en HR BNB 1998/178: “het economische belang”);

(iii) als u de certificaathouder als aandeelhouder beschouwt, lijkt u hem als onmiddellijk aandeelhouder te beschouwen en niet (meer) als middellijk aandeelhouder (HR BNB 1996/164 en HR BNB 1998/178).”

De conclusie was dat een certificaathouder kan voldoen aan de eis van middellijk of onmiddellijk ‘bezit’ van aandelen, afhankelijk van doel en strekking van de desbetreffende bepaling en de omstandigheden van het geval. Uit de wetsgeschiedenis leidde ik af dat het concernbegrip steeds economischer moest worden uitgelegd, getuige onder andere de aanpassing van dat begrip in 2008. Ik adviseerde om voor het concernbegrip in de overdrachtsbelasting aan te sluiten bij de fiscale-eenheidsregeling in de vennootschaps-belasting, dat naast economisch belang ook zeggenschap eist. Mijns inziens kwam de belanghebbende dus niet in aanmerking voor de concernvrijstelling: de zeggenschap was door de certificering buiten het voormalige concern komen te liggen, waardoor mijns inziens niet de hele concernvoortzettingstermijn het vereiste ‘bezit van aandelen’ van aandelen was volgehouden. U oordeelde echter dat voor een concern in de overdrachtsbelasting geen zeggenschap vereist was en dat een certificaathouder wel degelijk het vereiste ‘bezit van aandelen’ had als hij het economische belang bij die aandelen had. U merkte op dat niet blijkt dat de wijziging van de term ‘bezit van aandelen’ in ‘belang’ in 2008 wijziging in het doel van de concernvrijstelling meebracht:

“3.3.1. Het Hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat belanghebbende als gevolg van de certificering binnen de door artikel 5b, lid 3, van het Besluit gestelde termijn van drie jaren niet langer deel uitmaakt van het concern.

3.3.2.

Daarbij is het Hof er kennelijk van uitgegaan dat de certificaten niet kunnen worden aangemerkt als aandelen.

(…).

3.4.3.

Van bezit van aandelen in de zin van deze bepaling is ook sprake bij bezit van certificaten van aandelen, indien het economische belang bij de aandelen berust bij de houder van de certificaten. De bewoordingen van deze bepaling staan een dergelijke uitleg toe, die ook aanvaard is bij diverse andere fiscale regelingen (zie onderdeel 8.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). De strekking van de bepaling verzet zich hier niet tegen. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit van 27 februari 1996, Stb. 144, waarbij artikel 5b van het Besluit is ingevoerd, valt niet af te leiden dat de besluitgever zou hebben bedoeld met de eis van (middellijk) aandeelhouder-schap tevens de eis van volledige zeggenschap in de desbetreffende vennootschap te stellen (vgl. HR 18 februari 1998, nr. 33346, LJN AA2451, BNB 1998/178). Opmerking verdient nog dat met ingang van het jaar 2008 in artikel 5b, lid 2, van het Besluit de eis van bezit van aandelen is vervangen door de eis van een belang, zonder dat uit de daarbij gegeven toelichting blijkt dat beoogd is hiermee de doelstelling van de regeling te wijzigen.

3.4.4.

Het in 3.3.2 vermelde uitgangspunt van het Hof berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. De middelen slagen in zoverre, en behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5. '

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen, nu belanghebbende voor het Hof heeft gesteld dat de certificaten de complete economische eigendom van haar aandelen vertegenwoordigen, en de Inspecteur die stelling niet gemotiveerd heeft weersproken. Derhalve moet worden aangenomen dat C Holding B.V. ook na de certificering alle aandelen in belanghebbende bezit in de zin van artikel 5b, lid 2, van het Besluit, en belanghebbende daardoor deel is blijven uitmaken van het concern.”

5.3

Van Straaten (noot in
BNB2011/2) vermoedde dat het ‘volledige’ economische belang vereist is, zodat het gehouden ‘belang’
economischvereenzelvigd moet kunnen worden met aandeelhouderschap:

“Wat direct opkomt is de vraag in welk geval een ander dan de juridische aandeelhouder 'het economisch belang' bij die aandelen bezit (zie r.o. 3.4.3): mag worden aangesloten bij art. 2, tweede lid, Wet BRV, moet het gaan om het
volledigeeconomische belang (volkomen vereenzelviging in economische zin met de positie van aandeelhouder, behoudens wat betreft de uitoefening van het aan de aandelen verbonden stemrecht)? Het onderhavige arrest geeft op de gestelde vragen geen helder antwoord. In casu was immers niet in geschil dat de certificaten 'de complete economische eigendom' van de aandelen vertegenwoordigden (r.o. 3.5), op grond waarvan de Hoge Raad kan oordelen dat 'moet worden aangenomen dat C Holding BV ook na de certificering alle aandelen in belanghebbende bezit in de zin van art. 5b, tweede lid, van het besluit, en belanghebbende daardoor deel is blijven uitmaken van het concern.'^[34]Ook uit andere rechtspraak valt geen echt duidelijke conclusie te trekken. Het wil mij voorkomen dat met 'het' economische belang bij aandelen wordt gedoeld op het
volledigeeconomische belang bij die aandelen (vereenzelviging^[35]).”

Hij leidde uit dit arrest verder af dat zeggenschap irrelevant is voor een concern in de overdrachtsbelasting en dat enkel het economische belang telt:

“
Essershoudt het er [in een noot in
BNB1998/178; PJW], wat de toepassing van art. 2, zevende lid, Wet Vpb. 1969 betreft, vooralsnog op dat voor de invulling van het aandeelhouderschap slechts het belangcriterium relevant is en niet tevens een zeggenschapscriterium. Het onderhavige arrest ondersteunt mijns inziens deze conclusie. Voor het antwoord op de vraag of in casu sprake was gebleven van een concern als bedoeld in het tweede lid van art. 5b Uitv.besl. BRV, acht de Hoge Raad immers uitsluitend relevant dat de certificaten de complete economische eigendom van de aandelen vertegenwoordigen (r.o. 3.5). De mate waarin de topvennootschap
als (middellijk of onmiddellijk) certificaathouderzeggenschap heeft binnen de vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd, doet in het geheel niet ter zake: in casu was niet alleen de juridische zeggenschap nihil, maar ontbrak het de certificaathouders ook aan feitelijke invloed op het uitoefenen van het stemrecht op de gecertificeerde aandelen. Van zeggenschap was noch direct noch indirect sprake.^[36]”

Van Straaten concludeerde dat zowel voor als na de wijziging van art. 5b UBBvR in 2008 beslissend was/is of in
economischopzicht sprake is van een concern, ongeacht wie de zeggenschapsrechten van de aandelen heeft:

“Evenals voor 2008 is nog steeds 'bezit van aandelen' vereist (blijkens het onderhavige arrest mede omvattend 'bezit van certificaten van aandelen'), maar anders dan voor 2008 wordt nu alleen nog acht geslagen op bezit van
aandelen die 'een belang' vertegenwoordigenin een dochtervennootschap. Onduidelijk is wat in dit verband precies moet worden verstaan onder de term 'belang'.^[37]Het lijdt geen twijfel dat acht moet worden geslagen op (certificaten van) aandelen die binnen de dochtervennootschap zowel een volledig economisch belang vertegenwoordigen als volledige zeggenschap geven ('gewone' aandelen). Maar onduidelijk is of een concernrelatie ook kan worden gevormd door bezit van (certificaten van) aandelen, die uitsluitend een (al dan niet volledig) economisch belang bij het vermogen van een andere vennootschap vertegenwoordigen, of uitsluitend (al dan niet volledige) zeggenschap binnen een andere vennootschap geven. Wellicht biedt de opmerking van de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 (laatste volzin) een aanknopingspunt:

'Opmerking verdient nog dat met ingang van het jaar 2008 in artikel 5b, lid 2, van het Besluit de eis van bezit van aandelen is vervangen door de eis van een belang, zonder dat uit de daarbij gegeven toelichting blijkt dat beoogd is hiermee de doelstelling van de regeling te wijzigen.'

Zuiver beschouwd, gelet op de tweede zin van art. 5b, tweede lid, Uitv.besl. BRV^[38], is eigenlijk geen sprake van
vervangingvan de eis van bezit van aandelen door de eis van een belang, maar van een
aanscherpingvan de eis van bezit van aandelen (zie hierboven). Wat hiervan verder ook zij, de conclusie van de Hoge Raad dat met de wijziging niet is beoogd de doelstelling van de regeling te wijzigen, maakt mijns inziens duidelijk dat het voor het antwoord op de vraag of voor toepassing van de interne-reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting tussen vennoot-schappen een concern bestaat, zowel voor 1 januari 2008 als daarna beslissend was en is of in economisch opzicht sprake is van een concern.^[39]Daarmee lijkt ook voor het huidige concernbegrip niet van belang of aan bezit van aandelen die het economisch belang in (het vermogen van) een vennootschap vertegenwoordigen, tevens zeggenschap in die dochtervennootschap is verbonden.”

‘Belang’ in art. 4(3) Wet BvR (gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerende zaken)

5.4

Ook HR
BNB2021/128^[40]betrof een fondsbeheerder, in dat geval van een
Sondervermögendat naar Duits recht een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid is. Geen van de fondsparticipanten had een belang van minstens een derde. De fondsbeheerder had voor rekening en risico van (de participanten in) het
Sondervermögenalle aandelen in drie OZRs verkregen. In geschil was of hij daarmee een ‘aanmerkelijk belang’ in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR verkreeg, waardoor overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd op die verkrijging. Het gerechtshof Den Bosch achtte dat niet het geval omdat zijn gerechtigdheid tot de OZR-aandelen naar Duits recht zó beperkt was dat hij geen ‘belang’ bij de OZR-aandelen had zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR. De Staatssecretaris betoogde in cassatie dat het Hof de term ‘belang’ verkeerd had uitgelegd.

5.5

Ik concludeerde dat in elk geval
juridischeen ‘aanmerkelijk belang’ in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR was verkregen.^[41]Van der Zwan (noot in
NLF2020/2500) was daarvan niet overtuigd omdat de verkregen aandelen zijns inziens geen ‘belang’ bij het vastgoed vertegenwoordigden, nu de resultaten van het vastgoed de participanten aanging. Hij ging ook in op de betekenis van die zaak voor de concernvrijstelling en voor de fondsenpraktijk:

“
Juridische eigendom

De Wet BRV is een juridische belasting, die steeds economischer wordt. Dat de verkrijging van (enkel) de juridische eigendom van vastgoed zelf belastbaar is en niet mag worden genegeerd, bleek al eerder.^[42]Zou dit dan ook automatisch moeten gelden voor fictief vastgoed, zoals een OZR? Hier zit een interessant punt, juist omdat artikel 4, lid 3, Wet BRV spreekt over de verkrijging van aandelen waardoor de verkrijger een belang heeft. Representeren de aandelen voor de betreffende verkrijger hier ook echt een belang bij het onderliggende vastgoed? De A-G meent van wel en motiveert dit stellig, maar ik ben er nog niet uit. Het resultaat uit het vastgoed gaat toch echt naar de participanten in het fonds en komt niet toe aan de bewaarder.

Belang concernvrijstelling

In dit kader denk ik ook aan het begrip belang in artikel 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV (concern voor de interne reorganisatie- of concernvrijstelling). Tot 2008 ging het hierbij om het bezit van 90% van de aandelen (het geplaatste kapitaal), maar net als in artikel 4, lid 3, Wet BRV is dit gewijzigd in het hebben van het daadwerkelijke (economische) belang (artikel 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV) vertegenwoordigd door het (on)middellijke bezit van aandelen (artikel 5b, lid 8, Uitv.besl. BRV). Het moet dus gaan om het bezitten^[43]van aandelen én het hebben van het daadwerkelijke (economische) belang. Idee was dat de aandelen onder andere recht geven op de volledige waardeontwikkeling van de vennootschap.^[44]

Kennelijk is het zowel bij artikel 4, lid 3, Wet BRV als bij artikel 5b Uitv.besl. BRV belangrijk wie de opbrengsten van het vastgoed krijgt (en gerechtigd is tot de waardeontwikkeling) en daarmee wie het daadwerkelijke economische belang heeft. Daarmee zouden artikel 4, lid 3, Wet BRV en artikel 5b Uitv.besl. BRV qua belang in mijn ogen gelijk moeten lopen, mede gezien het feit dat beide bepalingen tegelijkertijd zijn gewijzigd om vrijwel dezelfde reden. Het moeten negeren van het ontbreken van het daadwerkelijke (economische) belang bij artikel 4 Wet BRV druist in tegen de – door de wetgever ingezette economische – ratio van de bepalingen. En dan zou het daadwerkelijke belang ook niet meer relevant moeten zijn bij artikel 5b Uitv.besl. BRV. Dat lijkt me tegendraads en bovendien strijdig met de kennelijke bedoeling van de wetgever/besluitgever en eerdere jurisprudentie op dit gebied.

Relevantie

Het gaat hier om een bewaarder bij een Sondervermögen, maar we komen bewaarders ook tegen bij cv’s, fondsen voor gemene rekening en andere (vaak buitenlandse) fondsen zonder rechtspersoonlijkheid. Ook hier liggen de daadwerkelijke (economische) belangen in de regel bij de participanten in de fondsen. De relevantie van deze specifieke zaak is dus groot.

Ik hoop dat de Hoge Raad bij de kwalitatieve vraag van de A-G (nog meer) aandacht besteedt aan de relevantie van het begrip belang in dezen en de link met het onderliggende vastgoed. Voor de praktijk zou dit zeer welkom zijn.”

5.6

Ook Simonis (noot in
NTFR2020/3155 bij de conclusie) legde het verband met art. 5b UBBvR en merkte op dat als het ‘belang’ voor de concernvrijstelling gelijk is aan ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR, een fondsbeheerder altijd kan fungeren als concerntop en dat zich dan onlogische uitkomsten kunnen voordoen, nl. als de beheerder meer fondsen beheert (dat laatste betoogt ook de Staatssecretaris thans; zie p. 9-10 cassatieberoepschrift):

“Tegelijk met de introductie van het begrip belang in art. 4, lid 3, Wet BRV is (…) hetzelfde begrip geïntroduceerd in art. 5b Uitv.besl. BRV (concernvrijstelling) met vrijwel dezelfde toelichting: het voorkomen van misbruikconstructies met aandelen die geen materieel belang bij de achterliggende onroerende zaken vertegenwoordigen (zie het besluit van 20 december 2007, nr. DB2007/630, Stb. 2007, 573, p. 12-13). Gegeven de toelichting bij de gelijktijdige wijziging van art. 5b Uitv.besl. BRV ging ik er altijd van uit dat het begrip ‘belang’ in art. 5b Uitv.besl. BRV hetzelfde dient te worden uitgelegd als het begrip ‘belang’ in art. 4, lid 3 (en lid 4), Wet BRV.

Art. 5b Uitv.besl. BRV betreft de uitwerking van de voorwaarden van de vrijstelling overdrachtsbelasting wegens interne reorganisatie binnen concern (art. 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV). Voor het concernbegrip wordt aangesloten bij het hebben van ‘het gehele of nagenoeg gehele belang’ in een andere vennootschap. Indien de redenering van de advocaat-generaal zou worden gevolgd, waarbij allereerst dient te worden gekeken naar de kwaliteit van het aandelenbezit en de vraag wie verkrijgt alleen relevant is bij de kwantiteit (‘ten minste een derde gedeelte’ of ‘gehele of nagenoeg gehele’), dan zou een fondsbewaarder altijd kunnen fungeren als de top van een concern in de zin van art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV. Dit kan tot onlogische uitkomsten leiden indien de betreffende fondsbeheerder (of -bewaarder) dezelfde functie vervult voor meerdere fondsen. Het hebben van enkel de juridische gerechtigdheid tot het kwalitatieve belang lijkt mij onvoldoende voor het kunnen vormen van een concern als bedoeld in art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV. Hierbij is namelijk het economische belang doorslaggevend, hetgeen ook is bevestigd door de Hoge Raad op 17 september 2010 (zie NTFR 2010/2171) [zie HR
BNB2011/2 in onderdeel ‎5.3 hierboven; PJW].

Indien de uitleg van de advocaat-generaal zou worden omarmd door de Hoge Raad, dan zou dat betekenen dat het begrip ‘belang’ van art. 4, lid 3 en 4, Wet BRV een ander begrip ‘belang’ moet zijn dan het begrip ‘belang’ voor de toepassing van art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV. Gegeven dat art. 4 Wet BRV sowieso reeds meerdere begrippen ‘belang’ kent (het begrip ‘belang’ voor de verbondenheidsbepalingen van art. 4, lid 6 t/m 8, Wet BRV dient bijvoorbeeld, in tegenstelling dus tot het begrip ‘belang’ uit lid 3 en 4, conform de vennootschapsbelasting te worden uitgelegd), zou dit de praktische uitvoerbaarheid niet ten goede komen. Mocht de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgen, dan hoop ik daarom dat de Hoge Raad de gelegenheid aangrijpt om duidelijkheid te scheppen over de uitleg van de verschillende begrippen ‘belang’ in de Wet BRV en het Uitv.besl. BRV.

Indien er gelet op doel en strekking van art. 4 Wet BRV (economisch gelijke gevallen hetzelfde behandelen) een belastbaar feit gevonden moet worden in de onderhavige casus, dan zou een consistentere benadering wellicht zijn geweest om allereerst vast te stellen dat bij de fondsbeheerder als gevolg van de verkrijging op een ondeelbaar moment sprake is geweest van het hebben van een kwalificerend belang (i.e. de juridische én economische gerechtigdheid tot het kwalitatieve belang), onmiddellijk gevolgd door het afstaan van de economische gerechtigdheid van het kwalitatieve belang aan de fondsparticipanten op basis van de civielrechtelijke fondsbepalingen. In die benadering hoeft er voorts geen strijdigheid te ontstaan met de uitleg van het begrip ‘belang’ in art. 5b Uitv.besl. BRV.”

5.7

Aldus gewaarschuwd oordeelde u in HR
BNB2021/128 dat de fondsbeheerder met diens verkrijging van de juridische eigendom van de OZR-aandelen wel degelijk een aanmerkelijk ‘belang’ in de zin van art. 4(3) Wet BvR had verkregen omdat hij daarmee wezenlijke zeggenschap in de OZR had verkregen waaraan niet afdoet dat de OZR-aandelen voor rekening en risico van de participanten werden verkregen:

“2.5.1 Het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting is de verkrijging van de juridische of de economische eigendom van in Nederland gelegen onroerende zaken (artikel 2, leden 1 en 2, WBR). In artikel 4 WBR wordt een uitbreiding gegeven aan het begrip onroerende zaken die bewerkstelligt dat onder omstandigheden ook overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van aandelen in zogenoemde onroerendezaakrechtspersonen. Artikel 4 WBR bevat geen zelfstandige omschrijving van het belastbare feit. Er is daarom geen reden om te veronderstellen dat als belastbaar feit niet zou moeten worden aangemerkt de verkrijging van (uitsluitend) de juridische eigendom van OZ-aandelen.

2.5.2

De wetgever heeft bij de invoering van artikel 4 WBR beoogd alleen die verkrijgingen van OZ-aandelen binnen het bereik van de wet te brengen, waarbij de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft dat van een wezenlijke zeggenschap in de rechtspersoon kan worden gesproken.^[45]Vanuit die bedoeling is steeds in artikel 4 WBR een begrenzing opgenomen van de gevallen waarin een verkrijging van OZ-aandelen ook daadwerkelijk zou leiden tot heffing, welke begrenzing uitsluitend zag op de omvang van het verkregen aandelenpakket. Het begrip ‘belang’ is als basis voor die begrenzing in 2008 in artikel 4, lid 3, WBR opgenomen ter vervanging van het eerder daarin gebruikte begrip ‘geplaatste kapitaal’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetswijziging blijkt dat zij ertoe strekte om constructies te bestrijden bestaande uit de uitgifte en vervreemding van soortaandelen waarvan de verschillende soorten aandelen niet een gelijk belang in de onroerende zaken van de onroerendezaakrechtspersoon vertegenwoordigden.^[46]Uit de totstandkomingsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat het tevens de bedoeling is geweest om het begrip ‘verkrijging’ in die zin te beperken dat belasting niet wordt geheven ter zake van het verkrijgen van uitsluitend de juridische eigendom.^[47]De opmerking in de wetsgeschiedenis dat in artikel 4, lid 3, WBR met het begrip ‘belang’ tot uitdrukking wordt gebracht dat met de verkrijging van de aandelen een materieel, daadwerkelijk economisch belang in de rechtspersoon wordt verkregen^[48], dwingt niet tot een ander oordeel. Er is geen reden te veronderstellen dat met de hiervoor bedoelde begrenzing in artikel 4 WBR iets anders is bedoeld dan dat het verkregen aandelenpakket een wezenlijke zeggenschap in de rechtspersoon vertegenwoordigt.

2.6

Uit het voorgaande volgt dat het middel terecht is voorgesteld. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De uitspraken van het Hof en de Rechtbank moeten worden vernietigd en het tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep moet ongegrond worden verklaard.”

5.8

Simonis (noot in
NTFR2021/1245) constateerde dat dit arrest een normspecifieke uitleg van de term ‘belang’ inhield en suggereerde dat zo’n uitleg ook bij het vereiste ‘belang’ voor de concernvrijstelling aangewezen zou kunnen zijn omdat anders het risico bestaat dat de houdster van slechts juridische eigendom van aandelen in groepsvennootschappen, zonder economisch belang, tophoudster van een concern voor de overdrachtsbelasting kan zijn:

“De Hoge Raad legt het begrip ‘belang’ dus normspecifiek uit voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV, met inachtneming van doel en strekking van de wetgever. Dit ondanks de diverse aanwijzingen in de wetsgeschiedenis dat enkel zeggenschap sinds 2008 geen rol (meer) leek te spelen bij de uitleg van het begrip ‘belang’ voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV. Wat daar ook van zij, als de Hoge Raad eenmaal heeft geoordeeld, dan is het vervolgens rechtens. In ieder geval is voor de praktijk nu duidelijk dat bij verkrijging van aandelen in OZR’s geen onderscheid wordt gemaakt tussen fondsvormen met (zoals een nv of een bv) of zonder rechtspersoonlijkheid (zoals een cv of een FGR).

In deze zaak was overigens geen scheiding aangebracht tussen de juridische en de economische eigendom van de aandelen. Volgens rechtbank en hof had de fondsbeheerder desondanks op basis van de fondsbepalingen op geen enkel moment het economische belang bij de aandelen verkregen. De vraag of de fondsbeheerder ook de economische eigendom van de aandelen heeft verkregen om deze een (ondeelbaar) moment later af te staan aan het fonds (de participanten) is echter niet relevant, omdat enkel de juridische eigendomsverkrijging volgens de Hoge Raad al een belastbaar feit oplevert.

Het begrip ‘belang’ komt op meerdere plaatsen terug in de Wet BRV (en het Uitv.besl. BRV). Dat het begrip ‘belang’ voor de verbondenheidsbepalingen van art. 4, lid 6-8, Wet BRV al een andere betekenis had, wisten we al. Het begrip ‘belang’ komt ook terug in art. 5b Uitv.besl. BRV (de uitwerking van de concernvrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV). Mogelijk heeft het begrip ‘belang’ voor de toepassing van de concerndefinitie van art. 5b Uitv.besl. BRV ook een eigen (normspecifieke) betekenis, omdat op basis van dit arrest anders betoogd zou kunnen worden dat de houder van enkel de juridische eigendom van de (belang)aandelen de top kan vormen van een concern voor de toepassing van de concernvrijstelling, terwijl de volledige economische eigendom bij anderen berust.”

5.9

Boer (noot in
BNB2021/128) achtte uw oordeel volkomen sluitend, maar het resultaat ‘absurdistisch’:

“7. Met ingang van 2008 is de term ‘belang’ opgenomen in deze bepaling [art. 4(3) Wet BvR; PJW] ter vervanging van het tot dan toe gebezigde begrip ‘geplaatst kapitaal’. Het bleek in de praktijk immers relatief gemakkelijk om met behulp van soortaandelen het gehele belang bij een (destijds) onroerendezaaklichaam te laten toekomen aan een aandeelhouder zonder dat deze een substantieel belang had in het geplaatste kapitaal. Teneinde dergelijke opzetjes tegen te gaan, werd voortaan aangesloten bij een materiële invulling van dit begrip in die gevallen waarin er meer soorten aandelen zijn. Indien slechts sprake is van één soort, dan komt aan het begrip ‘belang’ dus in zoverre ook geen betekenis toe.^[49]

8. In het geval van belanghebbende is hiervan geen sprake. De onroerendezaakrechtspersonen waarvan alle aandelen zijn verkregen kennen slechts één soort aandelen; deze aandelen vertegenwoordigen dan ook noodzakelijkerwijs het (gehele) economische belang.

9. Het feit dat belanghebbende zelf geen economisch belang heeft verkregen bij de onroerende-zaakrechtspersonen als gevolg van deze aandelenverkrijgingen heeft met het aandeel echter niets te maken en is terug te voeren op – en het gevolg van – de onderlinge rechtsverhoudingen met de deelnemers in het Sondervermögen. Het gaat bij de substantieelbelangeis van art. 4 lid 3 Wet BRV evenwel om de vraag of OZaandelen zijn verkregen die een (voldoende) belang vertegenwoordigen bij de onroerendezaakrechtspersoon. Dat het economische belang bij die aandelen toekomt aan (één of meer) anderen op basis van verbintenisrechtelijke verhoudingen, doet aan het karakter van de aandelen als OZ-aandelen niet af.

10. Onderhavige procedure illustreert nog maar eens de tamelijk absurdistische resultaten waartoe de huidige overdrachtsbelasting kan leiden. Degenen die in economisch opzicht het belang hebben verkregen bij de in Nederland gelegen onroerende zaken (de deelnemers) blijven buiten schot, terwijl degene die uitsluitend de juridische eigendom van die aandelen houdt (de beheerder) volledig in de heffing wordt betrokken. Conceptueel bezien lijkt daarmee de verkeerde verkrijger te worden belast. Deze uitkomst is echter terug te voeren op de omstandigheid dat de overdrachtsbelasting – als van oudsher civielrechtelijk georiënteerde belasting – in moderner tijden weliswaar steeds meer op economische leest is geschoeid, maar nog altijd (tevens) de juridische verkrijger van een in Nederland gelegen onroerende zaak in de heffing betrekt.

11. Wie denkt dat het in deze zaak ‘materieel bekeken’ allemaal wel weer goed komt – de beheerder wentelt de overdrachtsbelasting ‘gewoon’ af op de deelnemers – miskent evenwel dat door deze uitkomst grote verschillen ontstaan ten opzichte van de deelnemer die wél tevens de juridische eigendom van het aandeel verkrijgt (die heeft wel een ‘belang’, maar dat is niet ‘substantieel’), dan wel de economische-eigendomsverkrijger die via een nietrechtspersoonlijkheid bezittend beleggingsfonds participeert (belastingvrij op grond van art. 2 lid 3 en 4 Wet BRV). Hierdoor worden materieel volstrekt vergelijkbare gevallen anders behandeld. Het arrest demonstreert dan ook vooral dat het hoog tijd is dat de wetgever grondig werk gaat maken van de Wet BRV, zodat ter zake van een verkrijging voortaan slechts één keer overdrachtsbelasting wordt geheven, en wel van degene die het economische belang verkrijgt.”

Economische eigendom bij vastgoedfinanciering, (vastgoed)fondsen en certificering

5.1

In HR
BNB1955/377^[50]erkende u als fiscaal ondernemingsvermogen naast juridische eigendom ook economische eigendom:

“… dat de omstandigheid, dat iemand eigenaar van en als zodanig zakelijk gerechtigd is tot enig goed, niet uitsluit, dat economisch het belang daarbij een ander toekomt, terwijl dit belang - hetwelk men den economischen eigendom zou kunnen noemen - deel kan uitmaken van het bedrijfsvermogen van dien ander;

dat blijkens 's Raads feitelijke vaststelling een dergelijke figuur zich hier voordoet krachtens de rechtsverhouding tussen belanghebbende en den eigenaar van het onroerend goed;

dat, in geval de juridische en de economische eigendom niet in een hand zijn, de waardeveranderingen den economischen eigenaar raken en bij inbreng door dezen van den economischen eigendom in een bedrijf die waardeveranderingen de bedrijfswinst op dezelfde wijze beinvloeden als ware hij ook de zakelijk gerechtigde tot het goed;

dat dan ook onmiskenbaar de bijzondere bepaling, welke in art. 6, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 gegeven is voor waardeverandering van onroerende goederen, welke tot het landbouwbedrijf van den belastingplichtige behoren, mede van toepassing is op waardeveranderingen van onroerend goed, waarvan de economische eigendom in een landbouwbedrijf is ingebracht;”

5.11

In HR
BNB1957/220^[51]oordeelde u dat een persoon slechts de economische eigendom houdt als zowel de waardestijgingen als de waardedalingen daarvan hem aangaan:

“dat, aangezien als gevolg van hetgeen blijkens de uitspraak van den Raad van Beroep door belanghebbende en zijn echtgenote is overeengekomen het belang bij het onderhavige pand slechts gedeeltelijk, immers alleen ten aanzien van het risico van den achteruitgang van de verkoopwaarde, belanghebbende, doch overigens zijn echtgenote aanging, de Raad van Beroep terecht heeft beslist, dat belanghebbende niet als "economisch eigenaar" van het pand kan worden beschouwd en dit voor de toepassing van art. 8, lid 1, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 niet als bedrijfsmiddel van belanghebbende kan worden aangemerkt”.

5.12

In HR
BNB1958/84^[52]stelde u de volgende voorwaarden voor economische eigendom:

“(…) wil iemand als "economisch eigenaar" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, [dan] vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen;”

5.13

In het
Leasearrest HR BNB 1986/75^[53]overwoog u dat economische eigendom “het gehele economische belang” omvat:

“Deze feiten brengen mee dat de apparatuur moet worden gerekend tot de bedrijfsmiddelen waarin belanghebbende bij het drijven van haar onderneming heeft geïnvesteerd […] tenzij op grond van de inhoud van het desbetreffende lease-contact moet worden aangenomen dat het gehele economische belang bij de apparatuur – aan te duiden als ‘economische eigendom’ – is komen te berusten bij de lessee.”

5.14

Het
Tandartspraktijk-arrest HR
BNB2016/158^[54]betrof een tandarts die tandheelkundige apparatuur had geleased, die hij verhuurde aan de tandartsenpraktijk-BV waarin hij de helft van de aandelen hield. U oordeelde dat afwenteling, door de
lessee, van het risico van tenietgaan op een derde zoals een verzekeraar in beginsel de economische eigendom van de
lesseeniet wegneemt in de verhouding tot de
lessor:

“voor de (…) vraag of de economische eigendom van een geleaset goed is overgegaan van een lessor naar een lessee komt in de regel geen betekenis toe aan de omstandigheid dat die lessee het risico van waardeverandering of tenietgaan van dat goed geheel of ten dele heeft afgewenteld op een derde. Deze omstandigheid sluit niet uit dat in de verhouding tussen lessor en lessee dit risico ten volle bij de lessee berust.”

5.15

Uit HR
BNB1984/87^[55]volgt dat verstrekking van een lening om een onroerende zaak te kopen tot een economisch belang van de geldverstrekker bij die onroerende zaak kan leiden als de waarde van zijn vordering afhangt van de waarde van de onroerende zaak:

“O. dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

,,dat partijen bij de overeenkomst d.d. 25 april 1971 onder meer zijn overeengekomen, dat belanghebbende aan A schuldig is een bedrag gelijk aan de halve vrije waarde van het onroerende goed, waarbij onder vrije waarde wordt verstaan de getaxeerde opbrengst van het onroerende goed bij verkoop onderhands als onverhuurd pand, vrij van bewoning, vermeerderd met 8 procent en verminderd met het bedrag van de daarop rustende eerste hypotheek, terwijl de aflossingen op die hypotheek door partijen te zamen ieder voor de helft worden voldaan;

(...).

dat op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, aannemelijk is, dat het economische belang bij de onverdeelde helft van het onroerende goed met het risico van waarde-veranderingen en het eventuele tenietgaan van het onroerende goed geheel bij A berust en zulks door de partijen bij de overeenkomst van 25 april 1971 ook is bedoeld;

(...).

O. omtrent de klacht onder I:

dat deze klacht blijkens de daarop gegeven toelichting in feite is gericht tegen 's Hofs oordeel dat het economische belang bij de onverdeelde helft van het onderhavige onroerend goed met het risico van waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan daarvan, en daarmede de economische eigendom van de onverdeelde helft van dat goed, geheel bij A berust en zulks door partijen bij de overeenkomst is bedoeld; dat dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden uitlegging van de tussen belanghebbende en A gesloten overeenkomsten; dat deze uitlegging niet onbegrijpelijk is;

(…).

O. omtrent de klacht onder II:

(…);

dat (…) de omstandigheid dat A zijn economische belang bij het huis niet anders zal kunnen realiseren dan in de vorm van een geldvordering, niet in de weg staat aan 's Hofs voormeld oordeel over de aan A toekomende economische eigendom van de onverdeelde helft van het onroerend goed;

(…);

dat (…) ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden;”

5.16

De Leeuw^[56]merkt naar aanleiding van dit arrest op dat de positie van een crediteur in zekere mate vergelijkbaar is met die van een certificaathouder, die ook (primair) een vorderingsrecht op de juridische eigenaar heeft, maar - afhankelijk van de administratievoorwaarden - geen feitelijke macht of zeggenschap. Zij maakte uit de rechtspraak op dat van economische eigendom slechts sprake is “als een ander dan de juridische eigenaar het volledige econo-mische belang heeft, althans in de relatie tussen de juridische eigenaar en die derde”.^[57]

5.17

HR
BNB2010/45^[58]betrof de verkrijging door zes commandieten in een commanditaire vennootschap (CV) van zes onverdeelde aandelen in de economische eigendom van een woonboulevard als gevolg van inbreng van die boulevard door de beherende vennoot (een BV), maar onder voorbehoud van de stille reserves. Het Hof Den Haag had geoordeeld dat door dat voorbehoud de economische eigendom niet ten volle, maar slechts beperkt was verkregen en dat daarom ook de heffingsgrondslag moest worden beperkt. U verwierp die rechtsopvatting omdat uit de parlementaire geschiedenis van art. 2 Wet BvR volgt dat het erop of eronder is omdat de wet niet de mogelijkheid van een beperkte economische eigendom biedt:

“3.3 (…). Uit de tekst van artikel 2, lid 2, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (… de Wet), in samenhang met zijn totstandkomingsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 6.5, 6.8 en 6.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, volgt dat de Wet geen mogelijkheid biedt tot het aannemen van een beperkte vorm van economische eigendom zoals het Hof hier kennelijk aanwezig heeft geacht. Evenmin biedt artikel 9 van de Wet de mogelijkheid om overdrachtsbelasting te berekenen over een waarde die lager is dan de op grond van artikel 52 van de Wet vast te stellen waarde in het economische verkeer van de (deelgerechtigdheid in de) zaak of het (beperkte) recht waarop de verkrijging betrekking heeft.

3.4. '

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende op grond van de artikelen 3 en 4 van de onder 3.1.3 bedoelde overeenkomst een belang bij de onderwerpelijke onroerende zaak heeft verkregen in de vorm van (ten minste) enig risico van waardeverandering. Belanghebbende is immers voor zijn deelgerechtigdheid in de onroerende zaak gerechtigd tot de waardestijging van de onroerende zaak ten opzichte van de (getaxeerde) waarde ten tijde van de inbreng van die zaak in de CV. Hiermee is sprake van verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, lid 2, van de Wet. De onder 3.1.5 bedoelde naheffingsaanslag is dan ook terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd.”.

De door u aangehaalde onderdelen 6.8 en 6.9 van de conclusie luidden als volgt:

“6.8. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel constructiebestrijding onroerende zaken betoogt dat ook de verkrijging van een gedeelte (percentage) van de economische eigendom en van een samenstel van rechten dat economische eigendom benadert, voldoende zijn om de fictie van art. 2(2) Wet BvR te activeren, dus om de verkrijging te behandelen als verkrijging van (een percentage van) volle eigendom:^[59]

'Wel zullen verkrijgingen van een gedeelte van de economische eigendom eronder vallen, zowel in de zin van een gedeelte (percentage) van de volledige economische eigendom als van de verkrijging van een zodanig samenstel van rechten en verplichtingen inclusief risico van tenietgaan en van waardeveranderingen - dat de volledige economische eigendom benadert. Voor de heffingsgrondslag houdt de verkrijging van een gedeelte van de economische eigendom het volgende in. Indien een gedeelte wordt verkregen in de vorm van een percentage is de heffingsgrondslag een percentage van de waarde van de volle eigendom, dan wel de hogere tegenprestatie. Indien op andere wijze een gedeelte wordt verkregen, wordt ervan uitgegaan dat de volle economische eigendom wordt verkregen. Het is voor de uitvoeringspraktijk niet mogelijk om daarmee zeer genuanceerd om te gaan; er is economische eigendom of niet. Op deze wijze wordt voorkomen dat men, door een kleine afwijking van de thans in jurisprudentie aangegeven criteria voor economische eigendom dan wel het niet aangaan van in de praktijk voorkomende accessoire rechtsverhoudingen zoals een onherroepelijke volmacht tot levering, ontkomt aan de heffing van overdrachtsbelasting.'

6.9.

Dit is in de Nota naar aanleiding van het Verslag opnieuw benadrukt. Daarin ging de Staatssecretaris op enkele casusposities in, waarvan er één hier van belang zou kunnen zijn:^[60]

'De heer
Rijkelsnoemt in zijn eerder genoemde beschouwing in de
Fedvan 3 augustus 1995^[61](...) enkele casusposities en vraagt aan de hand daarvan de grenzen van de economische eigendom te verduidelijken.

(...)

De tweede casuspositie luidt als volgt:

'A, vol eigenaar, draagt een pand in economische eigendom over aan B tegen een prijs x, maar bedingt daarnaast dat indien B het pand binnen 10 jaar doorverkoopt aan een derde, B verplicht is 50% van de winst c.q. van de verzekeringsuitkering, voor zover deze een bedrag van x overschrijdt, aan A af te dragen.'

Een variant hierop luidt: 'Idem, maar nu is overeengekomen dat indien B het pand met verlies verkoopt A 50% van het verlies zal dragen, doch maximaal een bedrag y.'

In beide gevallen is er geen reden om aan te nemen dat zij buiten de definitie vallen. De definitie vereist immers niet dat het risico van waardeverandering volledig voor rekening van de economisch eigenaar komt, enig risico is voldoende. Ik zie hier de bepalingen ten aanzien van het meedelen in de winst casu quo meedragen van het verlies bij een eventuele verkoop meer als een nadere bepaling van de koopprijs.' (…).”

5.18

Recent oordeelde de Rechtbank Noord-Holland dat een vordering onder omstandigheden een economische eigendomsverkrijging van een onroerende zaak kan meebrengen. De belanghebbende en haar toenmalige partner hadden in 2003 een stichting opgericht die eigenaar werd van hun gezamenlijke woning, waartegenover certificaten werden uitgegeven aan beide partners, elk de helft. Voor de aankoop en verbouwing van de woning had de belanghebbende € 450.000 ter beschikking gesteld aan haar partner. Een concept-leningsovereenkomst bepaalde dat over het niet-afgeloste deel geen rente verschuldigd zou zijn, maar dat de vordering in positieve en negatieve zin zou worden aangepast aan de waardeontwikkeling van de woning. In een vaststellingsovereenkomst legden de partners in 2007 vast dat de belanghebbende driekwart van de kosten van verwerving en onderhoud van de woning had betaald, en dat haar vordering ad € 450.000 correspondeerde met het economisch belang van de helft van de certificaten op naam van haar partner. Daarmee werd de belanghebbende dus economisch voor driekwart in de waarde van de woning gerechtigd. Deze verdeling werd in 2016 bevestigd bij wijziging van de samenlevingsovereenkomst, toen werd vastgelegd dat de belanghebbende voor 75% en haar partner voor 25% gerechtigd waren tot de certificaten. Bij de beëindiging van de samenleving in 2020 verkreeg de belanghebbende de certificaten van haar ex-partner tegen betaling van € 1.500.000, waarbij de totale waarde van de woning werd gesteld op € 3.000.000 en rekening werd gehouden met een vergoedingsvordering ad € 750.000 van de belanghebbende op haar partner. In geschil was de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij verdeling van een gemeenschap tussen samenwoners (art. 15(1)(g) Wet BvR), met name of de belanghebbende – naast haar juridische eigendom van 50% van de certificaten ook een economisch belang bij 25% van de certificaten had verkregen door de geldverstrekking. De rechtbank meende van wel:^[62]

“17. (…) uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:888, volgt dat voor de gerechtigheidsverdeling niet alleen moet worden gekeken naar de juridische gerechtigheid, maar ook naar de economische gerechtigdheid. Aldus is voor de toepasselijkheid van de vrijstelling relevant of eiser vanwege de condities waaronder de geldlening aan [naam 1] is verstrekt aanvullend een economische gerechtigheid heeft verworven, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV. De rechtbank komt tot het oordeel dat eiser in verband met de geldlening een economische gerechtigheid heeft verworven van 25%, waardoor zijn totale gerechtigheid 75% bedraagt. De vrijstelling is daarom niet van toepassing. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

19. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de hoogte van het door [naam 1] aan hem terug te betalen bedrag afhankelijk was van de waarde van de certificaten (i.e. de woning). De verwevenheid van de vordering op [naam 1] met de waardeontwikkeling van de certificaten wordt gesteund door hetgeen is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, de gewijzigde samenlevingsovereen-komst en de akte van verdeling. Bovendien wordt zij bevestigd door de feitelijke gang van zaken, namelijk dat eiser bij het eindigen van de samenleving een bedrag dat overeenkomt met 25% van de totale waarde van de certificaten als vergoeding heeft ontvangen, zijnde € 750.000 van € 3.000.000. Daarmee staat voor de rechtbank vast dat eiser een vordering had op [naam 1] ten belope van 25% van de waarde van de certificaten, en eiser dus (bovenop zijn juridische eigendom) voor 25% economisch gerechtigd was. Anders dan eiser, ziet de rechtbank daarin niet een louter geldelijke (cijfermatige) aanspraak, maar een tot economisch eigendom leidend direct belang bij de certificaten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de vordering is ontstaan nadat eiser aan [naam 1] een bedrag had verstrekt dat overeenkwam met 25% van de totale investering in de woning (verkrijgingsprijs plus verbouwing). Daardoor is in wezen het door eiser ter beschikking gestelde bedrag omgezet in een economisch belang bij de woning van 25%, dat wordt vertegenwoordigd door 25% van de certificaten. Door de gemaakte afspraken kwam iedere waardestijging of -daling van de certificaten (i.e. de woning) economisch voor rekening en risico van eiser; bij een waardestijging werd zijn vordering navenant hoger en bij een daling omgekeerd. Aan eiser is dus niet louter een aan de waardeontwikkeling gekoppelde aanspraak toegekend, maar eiser liep tevens het risico dat bij een waardevermindering zijn vordering minder zou bedragen dan het nominaal verstrekte bedrag. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser ook in juridische zin mede-eigenaar was van de certificaten, zodat eiser niet alleen een geldelijke aanspraak bij de certificaten had, maar hem tevens rechten en plichten ten aanzien van die certificaten toekwamen.

20. Voor het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of het belang bij de waardeontwikkeling is ontstaan door een hybride lening (c.q. analoog aan een vergoedingsrecht op basis van de beleggingsleer) of – hetgeen door eiser is bestreden – mogelijk zou zijn ontstaan door latere afspraken in de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank acht in beide situaties, gelet op de onder 19. benoemde omstandigheden, een economische eigendom aanwezig. De gemaakte afspraken – zij het op basis van de hybride lening, dan wel de nadere afspraken in de vaststellingsovereenkomst – leiden tot een rechtstreeks belang in de certificaten, zoals bedoeld in art. 2, tweede lid, van de Wet BRV. Dat eiser niet zou hebben bedoeld een economisch eigendom te verwerven, doet er niet aan af dat de gemaakte afspraken tot die conclusie leiden.”

5.19

In HR
BNB1975/29^[63]oordeelde u al dat certificaatrechten niet goederenrechtelijk maar verbintenisrechtelijk van aard zijn. De belanghebbende in die zaak was een Stichting Administratiekantoor (STAK X), die de juridische eigendom van onroerende zaken van A verkreeg tegen uitgifte van certificaten aan A. Hof Amsterdam achtte deze juridische eigendomsverkrijging belast met overdrachtsbelasting en overwoog dat certificering geen onbelaste wijziging van een zakelijk recht is omdat de stichting de juridische eigendom verkreeg en de certificering slechts verplichtingen jegens de certificaathouders betrof. U bevestigde:

“… dat deze [certificaat-; PJW] rechten, mede gelet op het in artikel 2, van de Wet gemaakte onderscheid tussen de verkrijging van onroerende goederen en van zakelijke rechten, dan ook niet als zakelijke rechten in de zin van artikel 6 en van artikel 9, lid 2, van de Wet kunnen worden aangemerkt”.

5.2

Berkhout^[64]meent dat enig belang bij toekomstige geldstromen nodig is om een (economisch) belang te houden, omdat de economische eigendom al kan overgaan ook wanneer de verkoper zelf nog een aanzienlijk economisch belang behoudt:

“Zoals gezegd, wordt de economische waarde van commercieel vastgoed bepaald als de contante waarde van de toekomstige geldstromen. Enig (economisch) belang bij waardeverandering van commercieel vastgoed betekent mijns inziens enig (economische) belang bij geldstromen. Zodra enig belang bij die geldstromen (periodieke geldstromen en/of eindwaardegeldstroom) door vervreemding definitief verdwijnt uit het vermogen is sprake van een economische eigendomsoverdracht; enig belang bij waardeverandering komt dan een ander toe dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Deze invulling kan ertoe leiden dat economische eigendom is overgegaan, terwijl de verkoper nog steeds een aanzienlijk deel van het economisch belang kan hebben.^[65]”

6.De overdrachtsbelastingheffing bij vastgoedfondsen zonder rechtspersoonlijkheid

6.1

Voor een completer beeld ga ik nog in op de heffing van overdrachtsbelasting in de verhouding tussen vastgoedfondsen zonder rechtspersoonlijkheid en hun participanten.

6.2

Met ingang van 2025 zijn de volgende leden van art. 2 Wet BvR vernummerd, maar inhoudelijk zijn ze ongewijzigd. Ik gebruik de huidige nummering. Lid 5 sluit toepassing van lid 2 (belastbaarheid economische eigendomsverkrijging) uit bij economische verkrijging van fondsparticipaties:

“5. Het tweede lid is niet van toepassing bij verkrijging van rechten van deelneming in:

a. een beleggingsfonds;

b. een fonds voor collectieve belegging in effecten;

als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht.”

Artikel 1:1 Wft bevat definities die op hun beurt bestaan uit gedefinieerde termen; ik houd op bij het eerste niveau van definities:^[66]

“
beleggingsfonds:een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

(…).

fonds voor collectieve belegging in effecten:niet in een maatschappij voor collectieve belegging in effecten ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;”

6.3

Lid 6 van art. 2 Wet BvR schakelt lid 5 weer uit – en keert dus terug naar de hoofdregel van belastbaarheid – in gevallen waarin de verkrijger na diens economische verkrijging van participaties een belang van minstens een derde in het fonds houdt:

“6. Het vijfde lid is niet van toepassing indien:

a. de verkrijger, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 4, zesde of zevende lid, of een verbonden natuurlijk persoon als bedoeld in artikel 4, achtste lid;

b. de verkrijger een natuurlijk persoon is tezamen met zijn echtgenoot, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie;

als gevolg van de verkrijging met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende rechten van deelneming en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen rechten, voor ten minste een derde gedeelte belang in het beleggingsfonds of het fonds voor collectieve belegging in effecten heeft.”

Erg leesbaar is deze bepaling niet. Met ‘een derde belang’ wordt aangesloten bij art. 4(3) Wet BvR (zie ‎4.9 t/m ‎4.14 hierboven) om de verkrijging van belangen in een vastgoedfonds zonder rechtspersoonlijkheid zo veel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van belangen in een vastgoedfonds met rechtspersoonlijkheid (een ‘maatschappij’).^[67]

6.4

Om ‘smurfen’ tegen te gaan, merkt lid 7 alle verkrijgingen door dezelfde verkrijger of een met hem verbonden (rechts)persoon binnen twee jaar aan als verkrijging ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst:

“7. Voor toepassing van het vijfde lid worden verkrijgingen binnen een tijdsverloop van twee jaren door:

a. een natuurlijk persoon, zijn echtgenoot, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en door een lichaam waarin hij, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft;

b. een rechtspersoon en door een tot hetzelfde concern als gedefinieerd krachtens artikel 15, eerste lid, onderdeel h, behorend lichaam;

beschouwd als te hebben plaatsgehad ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst.”

6.5

Lid 8 bepaalt dat ook de toename van iemands economische eigendom in een fonds door het uittreden van een andere participant een verkrijging is in de zin van lid 5:

“Onder verkrijging van rechten als bedoeld in het vijfde lid wordt mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom door bestaande deelnemers in een beleggingsfonds of fonds voor collectieve beleggingen in effecten als gevolg van de intrekking van bewijzen van deelgerechtigdheid na gehele of gedeeltelijke uittreding door een andere deelnemer.”

6.6

Deze bepalingen zijn op 1 januari 2014 ingevoerd naar aanleiding van het Scheepjeshof-arrest.^[68]Daarover vermeldt de MvT:^[69]

“Op 15 oktober 2004^[70]heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over een verkrijging van participaties in een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid die aan de criteria voor de kwalificatie van een onroerendezaaklichaam in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) voldeed. Deze verkrijging kan op basis van de bestaande regelgeving worden gekwalificeerd als de verkrijging van de directe economische eigendom van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, maar ook als de verkrijging van participaties in een onroerendezaak-lichaam. Er is in dit geval dus een samenloop. Met een beroep op de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad voorrang gegeven aan de regeling voor onroerendezaaklichamen. Deze regeling voor onroerendezaaklichamen is voor de belanghebbende gunstiger, omdat in dit geval pas belasting verschuldigd is als de verkrijging van die participaties een belang van een derde gedeelte of meer vertegenwoordigt. Als gevolg van dit arrest is voor de verkrijging van de directe (economische) eigendom van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen door middel van participaties in personenvennootschappen die als onroerendezaaklichaam kunnen worden aangemerkt, een gunstiger regime van toepassing dan voor personenvennootschappen die niet als onroerendezaaklichaam kunnen worden aangemerkt. Bij verkrijging van participaties in laatstbedoelde vennootschappen is immers in beginsel altijd overdrachtsbelasting verschuldigd, omdat daarbij rechtstreeks onroerende zaken in (economische) eigendom worden verkregen. Bij verkrijging van participaties in personenvennootschappen die als onroerendezaaklichaam kunnen worden aangemerkt, wordt pas overdrachtsbelasting geheven indien sprake is van een belang van een derde gedeelte of meer.

(…).

Het uitgangspunt is en blijft dat een verkrijging van de economische eigendom van een deelgerechtigdheid in een personenvennootschap in beginsel belast is bij de verkrijger van de deelgerechtigdheid. In aanvulling hierop wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat belangen tot een derde gedeelte in beleggingsfondsen of fondsen voor collectieve belegging in effecten buiten het bereik van de overdrachtsbelasting worden gebracht, zonder onderscheid tussen open en besloten fondsen. Beleggingsfondsen en fondsen voor collectieve belegging in effecten zijn beleggings-fondsen en fondsen voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in de Wft. Dit zijn beleggingsfondsen die zich richten op het publiek en/of institutionele beleggers. Het niet belasten van belangen tot een derde gedeelte in zowel open als besloten beleggingsfondsen of fondsen voor collectieve belegging in effecten geschiedt vanuit de gedachte dat het de belegger in deze situaties in feite veelal niet te doen zal zijn om (een deel van) de onroerende zaken in zijn macht te krijgen. Met de wijzigingen wordt de onduidelijkheid voor belastingplichtige en de Belastingdienst weggenomen door duidelijkheid te scheppen over welk artikel van de WBR van toepassing is op de verkrijging van een direct of indirect belang in een onroerende zaak. Er is geen sprake meer van samenloop tussen artikel 2 en artikel 4 van de WBR. Daarnaast mag duidelijk zijn dat voor niet-rechtspersonen alleen de verkrijging tot de «eenderdegrens» buiten de heffing van overdrachtsbelasting blijft voor zover het een deelgerechtigdheid in een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten betreft. Met de voorgestelde wijziging is de behandeling van enerzijds de onroerendzaakrechtspersonen en anderzijds de niet-rechtspersoonlijkheid bezittende beleggingsfondsen congruent. Door de hiervoor genoemde aanpassingen wordt een toekomstige derving als gevolg van genoemd arrest voorkomen.”

6.7

Rozendal^[71]heeft in 2015 een overzicht gemaakt van de fiscale effecten van vastgoedfondsstructuren. Hij merkt op dat als een fonds zonder rechtspersoonlijkheid een beheerder/bewaarder heeft die vastgoed verkrijgt voor rekening en risico van de participanten, die beheerder/bewaarder als verkrijger de overdrachtsbelasting is verschuldigd en de participanten de economische eigendom van het vastgoed verkrijgen en niet belast worden als gevolg van de regeling in art. 2 Wet Wet BvR:

“
3.3.2 Verkrijging van vastgoed door het vastgoedfonds

Binnen de overdrachtsbelasting kan een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid niet als verkrijger van (fictieve) onroerende zaken in de zin van artikel 16 Wet op belastingen van rechtsverkeer (… BRV) worden aangemerkt. Een dergelijk lichaam kan immers geen zelfstandig drager zijn van rechten en plichten.

(…).

De overdrachtsbelasting sluit aan bij het civielrechtelijke gebeuren ten aanzien van de aankoop en het houden van vastgoed door een niet-rechtspersoonlijkheid-bezittend vastgoedfonds; de juridische eigendom van het vastgoed wordt gekocht door een bewaarder die het vastgoed houdt ten titel van bewaring voor rekening en risico van de participanten in het fonds. Over de verkrijging van het vastgoed is de bewaarder – die uiteraard wel rechtspersoonlijkheid heeft – overdrachtsbelasting verschuldigd. Een lichaam met rechtspersoonlijkheid wordt voor overdrachtsbelastingdoeleinden wél als verkrijger van (fictieve) onroerende zaken in de zin van artikel 16 Wet BRV aangemerkt.

3.3.3

Verkrijging van participaties in het vastgoedfonds

Het aansluiten bij het al dan niet hebben van rechtspersoonlijkheid leidt er voor de overdrachts-belasting voorts toe, dat een verkrijging van deelname in een niet-rechtspersoonlijkheid-bezittend lichaam waarin een onroerende zaak is ondergebracht, valt onder het regime van de economische eigendomsverkrijging in de zin van artikel 2, lid 2, Wet BRV. De omvang van het belang dat als gevolg van de verkrijging ontstaat, is in beginsel niet relevant. Indien een belegger in een niet-rechtspersoonlijkheid-bezittend lichaam wil participeren, wordt deze in beginsel altijd met heffing van overdrachtsbelasting geconfronteerd. De fiscale wetgever achtte dit effect niet wenselijk en heeft een tegemoetkomende regeling opgenomen in artikel 2 Wet BRV. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat geen sprake is van een economische eigendomsverkrijging in geval van een verkrijging van rechten van deelneming in een zogenoemd ‘artikel-2-lid-3-fonds’ [thans lid 5; PJW]. Hieronder wordt begrepen een beleggingsfonds dan wel een fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 (…) (Wft). Deze tegemoetkoming geldt ook als geen rechten van deelneming worden verkregen, maar wel sprake is van een verkrijging van de economische eigendom bij uittreding van een participant. Dit is aan de orde indien een andere participant in het vastgoedfonds zijn participaties terugverkoopt aan het fonds tegen uitbetaling van de intrinsieke waarde van de participaties. Dit vormt voor de achterblijvende participanten in beginsel een belastbaar feit, omdat het aandeel in de economische eigendom van de vertrekkende participant overgaat op deze participanten. Op grond van artikel 2, lid 6 [thans lid 8; PJW], Wet BRV kan ook in dat geval gebruik worden gemaakt van de tegemoetkoming, zodat alsnog geen sprake is van een belastbaar feit. De hiervoor beschreven tegemoetkoming geldt echter niet onverkort. Indien de verkrijger van de economische eigendom als gevolg van de verkrijging een belang van ten minste een derde gedeelte in het beleggingsfonds heeft, is wel sprake van een belastbaar feit, zo volgt uit artikel 2, lid 4 [thans lid 6; PJW], Wet BRV. Voor een uitgebreidere beschrijving van de overdrachtsbelastingconsequenties bij de verkrijging van de economische eigendom bij een deelname in een ‘artikel-2-lid-3-fonds’ verwijs ik naar mijn bijdrage in
FBN2013, nr. 67.

Een verkrijging van aandelen in een lichaam met rechtspersoonlijkheid leidt niet tot een rechtstreekse verkrijging van de economische eigendom van de onroerende zaak in de zin van artikel 2, lid 2, Wet BRV. In dat geval is slechts sprake van een verkrijging van aandelen. Indien de rechtspersoon als zogenoemd onroerendezaakrechtspersoon in de zin van artikel 4 Wet BRV kwalificeert, is sprake van een verkrijging van fictieve onroerende zaken. Hierover is de verkrijger slechts overdrachtsbelasting verschuldigd indien hij als gevolg van de verkrijging een kwalificerend belang van ten minste een derde gedeelte heeft (zie artikel 4, lid 3, Wet BRV). Voor een diepgaandere bespreking van de werking van artikel 4 Wet BRV verwijs ik naar mijn eerdere bijdragen in dit blad over dit onderwerp, laatstelijk in
FBN2015, nr. 15.

Resumerend kan worden gesteld dat het voor de heffing van overdrachtsbelasting op het niveau van de participanten in principe geen verschil maakt of een vastgoedfonds al dan niet rechtspersoonlijkheid heeft. In beide gevallen geldt voor de verkrijger van participaties dat hij slechts overdrachtsbelasting is verschuldigd indien hij als gevolg van de verkrijging een kwalificerend belang van ten minste een derde gedeelte heeft.”

6.8

Ook Vermeulen^[72]is in 2015 ingegaan op de heffing van overdrachtsbelasting ter zake van participaties in vastgoedfondsen. Na beschrijving van het systeem, gaat hij in op de verschillen tussen mede-eigendom bij participanten en economische eigendom bij hen doordat het vastgoed is ondergebracht bij een bewaarder met rechtspersoonlijkheid:

“Voor de heffing van overdrachtsbelasting is het beleggingsfonds als het ware transparant: het moet worden genegeerd. Op een hoger niveau, dat van de beleggers in het fonds, moet worden beoordeeld of er een verkrijger is met de kwaliteit van natuurlijke persoon of een rechtspersoon. Is – op dat hogere niveau – sprake van mede-eigendom dan zijn de achterliggende natuurlijke personen of rechtspersonen de verkrijger van de juridische en economische eigendom van het vastgoed naar rato van hun belang in het beleggingsfonds en wel op basis van art. 2, lid 1, WBR. In dit geval wordt niet aan een economische eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 2, lid 2, WBR toegekomen. De mede-eigenaren bezitten – naar rato van hun deelname – de volle eigendom (juridische én economische eigendom) van het vastgoed.

(…).

Dit is anders indien het vastgoed wordt ondergebracht bij een bewaarder, wat de financiële toezichtwetgeving vereist indien geen sprake is van mede-eigendom.^[73]De bewaarder moet een rechtspersoon zijn. Wordt door een vastgoedfonds in vastgoed belegd, dan zal de bewaarder de juridische eigendom van het vastgoed verkrijgen (art. 2, lid 1, WBR). Daarnaast verkrijgen de beleggers in het vastgoedfonds in rechtstreekse samenhang daarmee de economische eigendom van het vastgoed (art. 2, lid 2, WBR), wederom naar rato van hun inleg. In dit geval zijn er dus in elk geval twee afzonderlijke belastbare feiten: (i) een juridische eigendomsverkrijging op het niveau van de bewaarder en (ii) economische eigendomsverkrijgingen bij iedere belegger.”

Als het niet om mede-eigendom gaat, dus als een bewaarder optreedt, is de verkrijging van fondsparticipaties een economische eigendomsverkrijging:

“
2. Verkrijging deelnemingsrecht in beleggingsfonds vormt econoom

Afgezien van het geval waarin sprake is van mede-eigendom, zal de verkrijging van een deelnemingsrecht door een belegger in een vastgoedfonds niet gepaard gaan met een levering aan de belegger van het vastgoed in juridische zin. De bewaarder houdt immers de juridische eigendom van het vastgoed en die eigendomstitel zal onberoerd blijven indien een zittende belegger zijn participatie aan een andere belegger overdraagt of indien het fonds nieuwe participaties uitreikt. Art. 2, lid 1, WBR zal derhalve niet aan de orde zijn. Wel vindt er een verschuiving plaats van de economische eigendom. Bij de overdracht van een bestaand deelnemingsrecht van de ene belegger aan de andere belegger, zal de laatstgenoemde de economische eigendom verkrijgen van het aandeel in het vastgoed dat door dat deelnemingsrecht wordt vertegenwoordigd. Dit is voor hem een economische eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 2, lid 2, WBR. Bij de uitreiking van deelnemingsrechten aan een nieuwe belegger, zal er een verschuiving van het economische belang plaatsvinden ten laste van de zittende beleggers naar de toetredende belegger. Het economische belang van de zittende beleggers verwatert in deze situatie. Dit vormt voor de toetredende belegger in zoverre een economische eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 2, lid 2, WBR.

(…).

9.Conclusie

De verkrijging van een deelnemingsrecht in een vastgoedfonds vormt een economische eigendomsverkrijging voor de heffing van overdrachtsbelasting. Teneinde een gelijkstelling te bereiken met een verkrijging van een deelnemingsrecht in een vastgoedrechtspersoon heeft de wetgever met art. 2, lid 3 t/m 7, WBR een regeling getroffen die nauw verwant is aan die van art. 4 WBR. Verkrijgt een belegger een of meer deelnemingsrechten in een bepaald type beleggingsfonds, dan wordt er door de wet geen economische eigendomsverkrijging geconstateerd. (…). Verkrijgt een belegger een of meer deelnemingsrechten in een dergelijk beleggingsfonds dan dient de eenderdebelangeis nog in ogenschouw te worden genomen. Alleen indien een verkrijging beneden deze grens blijft is er geen economische eigendomsverkrijging. Bij de beoordeling van het bereiken van deze grens dient niet alleen te worden gekeken naar de betreffende verkrijging van de belegger maar de bestaande belangen van verbonden personen en verbonden lichamen én verkrijgingen van de belegger, verbonden personen en verbonden lichamen uit hoofde van dezelfde of een samenhangende overeenkomst.”

6.9

Van Straaten e.a.^[74]menen dat de partij die voor rekening en risico van een ander economische eigendom van een onroerende zaak verwerft, zoals een fondsbewaarder, wel degelijk – kortstondig – die economische eigendom verkrijgt in de zin van art. 2(2) Wet BvR:

“
Verkrijging van economische eigendom ten behoeve van een derde

Het komt in de praktijk voor dat partij A op eigen naam, maar ten behoeve (voor rekening en risico) van een derde (B), de economische eigendom verwerft van een onroerende zaak van X. Denk aan de verkrijging bij middellijke vertegenwoordiging door een stille lasthebber (commissionair) of aan de verkrijging ten behoeve van participanten door een rechtspersoon die als bewaarder optreedt van het vermogen van een beleggingsfonds. Verkrijgt nu (ook) de handelende persoon (A) in dit soort gevallen de economische eigendom als bedoeld in art. 2, lid 2, WBR? Het antwoord op deze vraag beantwoorden wij zonder meer bevestigend. De enkele omstandigheid dat A krachtens een met een ander dan de vervreemder van de economische eigendom (derde) gesloten overeenkomst, of krachtens zijn statuten, de verkregen economische eigendom onmiddellijk gaat houden voor die ander (B) –zodat het economisch belang de facto niet bij A terechtkomt – doet niets af aan het feit dat A, die op eigen naam met X handelde, de economische eigendom wel degelijk zelf heeft verkregen en de daaruit voortvloeiende rechten kan uitoefenen. Men kan door een overeenkomst met een derde of met een beroep op het statutaire doel van de verkrijger de werking van art. 2, lid 2, WBR niet uithollen. Vergelijk het geval dat X bij notariële akte een onroerende zaak juridisch levert aan A die deze onroerende zaak onmiddellijk levert aan B, hetzij bij dezelfde akte, hetzij bij een latere afzonderlijke akte die tegelijk met de akte X-A wordt ingeschreven op het kadaster. Ook dan wordt A wegens zijn verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd (art. 13 WBR buiten beschouwing gelaten [dat bepaalt dat bij een opvolgende verkrijging binnen zes maanden alleen de waardestijging wordt belast; zie 4.3 hierboven; PJW]), hoewel hij de facto geen juridisch eigenaar is geweest.”

Dat lijkt haaks te staan op hun standpunt inzake de concernvrijstelling (zie ‎2.20 hierboven), maar kennelijk ziet bovenstaand citaat alleen op het moment van economische verkrijging en alleen op de verhouding tussen de kopende fondsbeheerder en de verkoper, niet op de verhouding tussen de kopende fondsbeheerder en de fondsdeelnemers, terwijl voor de concernvrijstelling vereist is dat de fondsbeheerder ook na dat moment – doorlopend – een economisch ‘belang’ bij het vastgoed of de OZR-aandelen houdt.

6.1

Van Straaten e.a.^[75]geven ook enige fondsspecifieke voorbeelden:

“
3.4.20 Gelijktijdige verkrijging van juridische en economische eigendom

(…).

A-B juridisch, B-C economisch

Hoe verloopt de heffing als B op eigen naam de juridische eigendom van een onroerende zaak verkrijgt van A ten behoeve van (voor rekening en risico van) C, die daarmee tezelfdertijd als verkrijger van de economische eigendom van diezelfde zaak valt aan te merken? Ook nu zijn er twee belastbare feiten, ook nu brengt naar onze opvatting redelijke wetstoepassing mee dat alleen geheven wordt ten laste van B (voor C geldt art. 13 WBR [bij een opvolgende verkrijging binnen zes maanden wordt alleen de waardestijging belast; zie 4.3 hierboven; PJW]).

(…).

Voorbeeld 2 (beleggingsfondsen)

Beleggingsfondsen kennen doorgaans een ‘bewaarder’, een rechtspersoon die ten behoeve van de participanten in het fonds beleggingen doet op eigen naam. (…) hier (is) geen sprake van een doorleveringsverplichting aan de participanten in het fonds. Wel houdt de bewaarder de beleggingen voor rekening en risico van de participanten in het fonds. Getoetst aan art. 2, lid 2, WBR verwerven de participanten in het fonds de economische eigendom van de door de bewaarder verkregen goederen op het moment dat de bewaarder die goederen juridisch verkrijgt en daarover overdrachtsbelasting is verschuldigd.^[76]Eenzelfde ‘bewaarder-constructie’ (ook wel ‘beheerder-constructie’ genoemd) zien we in de praktijk ook bij de grotere personen-vennootschappen (maatschap, vof, cv). Ook in deze situatie zouden wij voor toepassing van de WBR willen aannemen dat de verkrijging van de economische eigendom plaats heeft onmiddellijk na de verkrijging van de juridische eigendom.

6.11

Ook Noels, Snoeks en Van der Velden^[77]zien in participatie in een vastgoedfonds zonder rechtspersoonlijkheid een economische eigendomsverkrijging van het onroerend goed:

“Op grond van de definitie van artikel 2, lid 2, Wet BRV is sprake van een economische eigendomsverkrijging wanneer contractueel enig risico van waardeverandering (zowel in positieve zin als in negatieve zin) van de onroerende zaak overgaat op een ander dan de eigenaar of de beperkt gerechtigde. Bij het verkrijgen van een deelnemingsrecht in een vastgoedfonds zonder rechtspersoonlijkheid komt de waardeverandering van het onderliggende vastgoed van het vastgoedfonds toe aan een ander dan de juridisch eigenaar (de beheerder/bewaarder). Het verkrijgen van zo’n deelnemingsrecht gaat doorgaans namelijk niet gepaard met het verkrijgen van een evenredig deel van de juridische eigendom van de onderliggende onroerende zaken. De verkrijging van een deelnemingsrecht in een vastgoedfonds wordt zodoende aangemerkt als een rechtstreekse verkrijging van economisch eigendom bij een of meer onroerende zaken en vormt als uitgangspunt een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting.^[78]”

6.12

Ik concludeer dat in geval van een in vastgoed beleggend fonds zonder rechtspersoonlijkheid de fondsbeheerder bij aankoop van al dan niet fictief onroerend goed de juridische eigendom daarvan verkrijgt en dat – doordat die aankoop voor rekening en risico van de participanten geschiedt – de participanten ex art. 2(2) Wet BvR de economische eigendom van de al dan niet fictieve onroerende zaak verkrijgen, welke laatste verkrijging doorgaans onbelast is omdat het fonds doorgaans onder lid 5 van art. 2 Wet BvR valt en geen van de participanten een belang van een derde of meer in het fonds houdt (art. 2(6) Wet BvR). Ik concludeer verder dat als één der participanten (al dan niet tezamen met verbonden personen) wél meer dan een derde belang in het fonds verwerft/houdt, of als het fonds niet onder art. 2(5) Wet BvR valt, in beginsel in zoverre dubbele heffing optreedt, zowel bij de juridische verkrijger (HR
BNB2012/128) als bij de economische verkrijger (art. 2(2) Wet BvR), en dat de literatuur meent dat die cumulatie met redelijke toepassing van art. 13 Wet BvR (ontdubbeling van heffing bij opvolgende verkrijging binnen zes maanden) voorkomen moet worden.

7.Beoordeling

7.1

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ofwel de term ‘belang’ in art. 5b UBBvR verkeerd opgevat omdat het beslissende criterium voor concernvorming is het
economischebelang bij de aandelen [G] en (indirect) in de belanghebbende, en het Hof niet heeft beoordeeld of [F] AG dat economische belang hield; ofwel, als het Hof dat criterium wél heeft gebruikt, hij niet-begrijpelijk heeft geoordeeld dat er aan voldaan is, nu hij ondanks de fondsdocumentatie heeft geoordeeld dat de door [F] AG gehouden aandelen het hele economische belang bij [G] en indirect de belanghebbende vertegenwoordigen omdat er maar één soort aandelen is, in plaats van te beoordelen of [F] AG ook daadwerkelijk de economische eigendom van die aandelen bezit.

7.2

Niet in geschil is dat alle betrokken vennootschappen slechts één aandelenklasse hebben en dat [F] AG de juridische titel houdt ter zake van alle aandelen in [H] en [G] en daarmee in de belanghebbende.

7.3

De vraag is wat de term ‘belang’ in art. 5b(2) UBBvR betekent. Die term is in 2008 ingevoerd ‘in het verlengde’ van de aanpassing van art. 4(3) Wet BvR (aanmerkelijk ‘belang’ in een OZR), die diende om constructies met soortaandelen tegen te gaan (zie ‎4.14 hierboven). Vóór die aanpassingen sloten beide bepalingen aan bij ‘het bezit van aandelen’, maar dat criterium bood ruimte om de zeggenschap over een OZR te verkrijgen zonder daarin een aanmerkelijk belang te verkrijgen door het zó in te richten dat de verkregen OZR-aandelen wel het ‘daadwerkelijke’ belang bij het vastgoed vertegenwoordigden, maar niet een aanmerkelijk deel van het geplaatste kapitaal in de OZR. De wetsgeschiedenis vermeldt in dat kader dat als er maar één aandelenklasse is, die aandelen zowel het juridische als het economische belang bij de OZR vertegenwoordigen. Gezien die context (het tegengaan van constructies die met de creatie van soortaandelen de juridische en economische belangen bij vastgoed scheiden om overdrachtsbelasting te ontgaan), gaat die opmerking mijns inziens slechts over de goederenrechtelijke situatie; niet over economische ‘eigendom’, i.e. de situatie waarin het economische belang bij de aandelen verbintenisrechtelijk aan een ander dan de aandeelhouder toekomt. De toelichting op art. 5b UBBvR vermeldt ook dat het bij het voor een concern in de zin van die bepaling vereiste ‘nagenoeg gehele belang’ (zie lid 8) gaat om het
economischebelang van de potentiële concernmoeder bij de aandelen in dier dochters (zie ‎4.14 hierboven).

7.4

Dat laatste volgt ook uit HR
BNB2011/2 (zie ‎5.2 hierboven), gewezen onder het regime vóór de aanpassing, waarin u oordeelde dat de certificaathouder van aandelen het onder het oude regime vereiste ‘bezit’ van die aandelen had als het economische belang bij die aandelen hem aanging, hoezeer ook de zeggenschapsrechten van de aandelen bij de (juridische) aandeelhouder berustten. U overwoog in dat arrest bovendien ten overvloede dat uit de toelichting op de ten tijde van uw arrest al doorgevoerde wijziging van ‘bezit van aandelen’ in ‘belang’ in art. 5b UBBvR niet volgde dat het doel van de concernvrijstelling was gewijzigd.

7.5

In HR
BNB2021/128 (zie ‎5.7 hierboven) oordeelde u dat een fondsbeheerder die voor rekening en risico van participanten in een
Sondervermögen(geen rechtspersoonlijkheid) de juridische eigendom van OZR-aandelen verkreeg, overdrachtsbelasting verschuldigd was omdat hij daarmee een aanmerkelijk ‘belang’ in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR verkreeg. De literatuur trok zowel na de conclusie als na het arrest in die zaak de conclusie (zie ‎5.5, ‎5.6 en ‎5.8 hierboven) dat de houder van enkel de juridische titel van aandelen dan ook een concern kan vormen met de gehouden vennootschap, want – zoals de wetsgeschiedenis zegt - als er maar één soort aandelen is, vertegenwoordigen die aandelen het juridische én economisch belang bij de vennootschap, ook als de economische eigendom bij anderen berust. Ook een annotator bij de thans bestreden Hofuitspraak heeft die conclusie getrokken (zie ‎2.19 hierboven).

7.6

Mijns inziens zegt dat arrest dat echter niet. HR
BNB2021/128 betrof een belastbare
juridischeverkrijging in de zin van art. 2,
lid 1,Wet BvR van OZR-aandelen die goederenrechtelijk zowel het juridische als het economische belang bij het vastgoed vertegenwoordigden (gegeven dat er maar één aandelenklasse was) en daarom een ‘belang’ in de zin van art. 4(3) Wet BvR vormden. Art. 2 Wet BvR verklaart immers óók belast de enkel
juridischeverkrijging van een al dan niet fictief onroerende zaak. De strekking van HR
BNB2021/128 is mijns inziens slechts dat het belastbare feit van art. 2 Wet BvR zich ook voordoet als een al dan niet fictieve onroerende zaak enkel juridisch wordt verkregen. De concernvrijstelling in art. 5b UBBvR daarentegen geldt alleen als de te beoordelen potentiële moeder het
economische‘belang’ in de OZR houdt.

7.7

Mijns inziens kan [F] AG daarom alleen een ‘concern’ vormen met [G] en de belanghebbende als zij naast het juridische ook het economische belang in die vennootschappen houdt. Daarvoor is niet voldoende dat hun aandelen – omdat er maar één soort van is – goederenrechtelijk zowel juridisch als economisch de activa en passiva van die vennootschappen vertegenwoordigen. Voor een ‘concern’ in de zin van art. 5b UBBvR is immers vereist dat [F] AG het
feitelijkeeconomische belang bij de aandelen heeft, en doet juist niet ter zake bij wie de kale juridische eigendom verblijft.

7.8

Uit de wetsgeschiedenis (zie ‎4.18 t/m ‎4.21 hierboven) en de rechtspraak (zie ‎5.10 t/m ‎5.19 hierboven) volgt dat een al dan niet fictief onroerende zaak die naar burgerlijk recht aan de ene (rechts)persoon toebehoort, economisch ‘eigendom’ (goederenrechtelijk een onjuiste term) kan zijn van de ander. Specifiek voor de concernvrijstelling volgt uit HR
BNB2011/2 (zie ‎5.2 hierboven) dat een ander dan de civielrechtelijke aandeelhouder het voor een concern vereiste ‘belang’ kan hebben als hij het economische belang bij de aandelen heeft. Uit de rechtspraak volgt ook dat het economische belang bij aandelen kan overgaan door certificering (HR
BNB2011/2) en dat het economische belang bij vastgoed onder omstandigheden ook kan overgaan op de financier ervan als de aankoop is gefinancierd met een geldlening waarbij de omvang van de schuldvordering afhangt van de waarde van het vastgoed (zie ‎5.15 t/m ‎5.16 hierboven).

7.9

De vraag is hoe vol dat economische belang bij de aandelen moet zijn voor een concern in de zin van art. 5b UBBvR. Uw rechtspraak suggereert dat het ‘volledige’ economische belang vereist is. In de zaak HR
BNB2011/2 (zie ‎5.2 hierboven) eiste u voor de concernvrijstelling “het economische belang”, waaruit de literatuur afleidde dat de economisch-belanghouder economisch vereenzelvigd moet kunnen worden met de aandeelhouder (zie ‎5.3 hierboven). Uw rechtspraak over economische eigendom buiten de overdrachtsbelasting stelt als eis het ‘ten volle’ dragen van de risico’s van waardeverandering en tenietgaan (zie ‎5.12 en ‎5.14 hierboven), c.q. verkrijging van ‘het gehele economische belang’ (zie ‎5.13 hierboven).

7.10 (

(Het systeem van) de Wet BvR suggereert een lagere drempel: voor een belastbare economische-eigendomsverkrijging is immers slechts vereist dat het verkregen belang ‘ten minste enig risico van waardeverandering omvat’ (art. 2(2) Wet BvR). Zie ‎4.16 t/m ‎4.21.

7.11

Of [F] AG concernmoeder kan zijn, hangt daarmee af van de vereiste ‘volheid’ van het voor een concern vereiste ‘belang’. Als zij op basis van haar civieljuridische titel tenminste enig risico loopt van waardeverandering van de aandelen [G] en [H] en daarmee in de belanghebbende, heeft zij volgens art. 2(2) Wet BvR - naast haar juridische eigendom - ook een economische ‘eigendom.’ Maar het is mijns inziens twijfelachtig of die ‘eigendom’ ook voldoende economisch ‘belang’ oplevert voor een concern. De vastgestelde feiten (de fondsdocumentatie) laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat (ook) de
unithouders tenminste enig risico van waardeverandering van de aandelen [G] en [H] lopen. Dier waarde gaat immers hen aan en zij genieten ook de opbrengsten ervan, zodat (ook) zij een economische ‘eigendom’ van die aandelen houden in de zin van art. 2(2) Wet BvR.

7.12

Ik meen daarom (mede gezien HR BNB 2010/45; zie 5.17 hierboven), alsmede op grond van de boven weergegeven wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur, dat voor een concern in de zin van art. 5b UBBvR vereist is dat [F] AG ‘ten volle’, dat wil zeggen het nagenoeg gehele risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen [G] en [H] c.s. draagt en dat zij de opbrengsten ervan geniet. De vastgestelde feiten (de fondsdocumentatie) laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat dat niet het geval is. Hoezeer ook ‘slechts’ verbintenisrechtelijk, de fondsdocumentatie legt die risico’s en die opbrengsten immers bij de
unithouders. De term ‘belang’ is volgens de wetsgeschiedenis in art. 5b(2) en (8) UBBvR ingevoerd om de concernvrijstelling alleen te doen gelden als zich ‘in economisch opzicht’ een concern voordoet; niet als slechts een juridische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen bestaat (zie ‎4.14 hierboven). Nu een significant risico van waardeverandering bij anderen dan [F] AG berust en de opbrengsten naar anderen dan [F] AG gaan, is [F] AG mijns inziens naar de bedoeling van de besluitgever economisch onvoldoende vervlochten met [G] en de belanghebbende om met hen een concern te vormen in de zin van art. 5b UBBvR.

7.13

Het Hof heeft terecht geconstateerd dat (i) de term ‘belang’ is ingevoerd om soortaandelen-constructies te bestrijden, (ii) dat ‘belang’ een ‘aandelenbelang’ moet zijn, (iii) dat aandelenbelang, als er maar één aandelenklasse is,
goederenrechtelijkjuridisch én economisch belang in de vennootschap vertegenwoordigt en (iv) de belanghebbende, [G] en [H] alle maar één aandelensoort hebben. De vraag is of hij daaruit terecht heeft opgemaakt dat zij een concern vormen. Hij overwoog daartoe:

“5.9 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van artikel 4, lid 3, WBR en artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit per 1 januari 2008 volgt dat deze beide wijzigingen ertoe strekten om constructies met soortaandelen te bestrijden (…). Als sprake is van slechts één soort aandelen dan vertegenwoordigen die aandelen het gehele (daadwerkelijke) belang in de rechtspersoon, zo volgt uit de toelichting bij de wijziging van artikel 4, lid 3, WBR. Naar het oordeel van het Hof heeft deze uitleg ook te gelden voor de toepassing van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Onder ‘belang’ in artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit dient gelet op artikel 5b, lid 8, Uitvoeringsbesluit te worden verstaan ‘aandelenbelang’. Dit omvat bij één soort aandelen het gehele daadwerkelijke belang, dus zowel het juridische als het economische belang. Aangezien de aandelen in belanghebbende, [G] AG en [H] AG steeds bestaan uit één klasse, vertegenwoordigen die aandelen het gehele (daadwerkelijke) belang in elk van deze vennootschappen in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Daarom behoren belanghebbende, [H] AG, [G] AG en [F] AG tot een concern in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit.”

De verbintenisrechtelijke verplichtingen in de fondsdocumentatie maakten dat niet anders, aldus het Hof:

“Dat de waardeontwikkelingen van het indirect door [F] AG gehouden vastgoed op basis van een contractuele relatie met [F] AG in de vorm van fondsrendement in economische zin de fondsparticipanten aangaan, maakt niet dat het belang bij de door [F] AG gehouden aandelen niet geheel bij [F] AG berust. De andersluidende opvatting van de Inspecteur berust op een onjuiste uitleg van het begrip ‘belang’. Anders dan de Inspecteur betoogt, leiden de door hem geciteerde bepalingen uit de fondsdocumentatie (…) er niet toe dat het daadwerkelijke belang bij de aandelen [H] AG en [G] AG niet bij [F] AG ligt.”

7.14

Het feit dat alle betrokken vennootschappen maar één aandelenklasse kennen, was voor het Hof dus kennelijk doorslaggevend om een concern aanwezig te achten. De verbintenisrechtelijke verplichtingen in de fondsdocumentatie maken dat volgens hem niet anders. Zoals boven bleek: die maatstaf lijkt mij rechtskundig onjuist: dat in geval van slechts één soort aandelen die aandelen
goederenrechtelijkhet volledige juridische en economische belang bij de vennootschap vertegenwoordigen, is mijns inziens niet relevant voor de vraag of [F] AG
economisch(feitelijk) het ‘gehele of nagenoeg gehele belang’ in [G] en [H] hield in de zin van art. 5b(2) en (8) Wet BvR. Goederenrechtelijk bestaat economische ‘eigendom’ niet. Het zijn juist
verbintenisrechtelijkeverplichtingen die economische belangen (economische ‘eigendom’) doen overgaan,
zondergoederen-rechtelijke titel. Economische ‘eigendoms’overdracht werd - tot de invoering van art. 2(2) Wet BvR - juist verbintenisrechtelijk geconstrueerd
omde tot dan toe slechts goederenrechtelijke aanknopingspunten voor overdrachtsbelastingheffing te ontwijken.

7.15

De juiste maatstaf lijkt mij de vraag of [F] AG economisch (dus feitelijk) ‘nagenoeg het gehele belang’ in [G] en [H] hield. Ik meen dat u zonder verwijzing naar de feitenrechter kunt vaststellen dat dat niet het geval was.

7.16 ‘

‘s Hofs overwegingen maken (mij) ook niet duidelijk of hij bedoelt dat de fondsdocumentatie niet wegneemt dat er maar één aandelenklasse is en dat die documentatie
daaromhet economische belang bij de aandelen niet weghaalt bij [F] AG, of dat de fondsdocumentatie niet meebrengt dat [F] AG het vereiste ‘nagenoeg gehele belang’ mist. ’s Hofs oordeel kan op drie manieren worden gelezen. Het Hof:

A. acht kale juridische gerechtigdheid tot de aandelen voldoende voor een ‘concern’;

B. erkent dat (ook) het nagenoeg gehele economische belang bij de aandelen vereist is, maar acht daarvoor alleen het goederenrecht bepalend, dus niet wat er verbintenisrechtelijk uit de fondsdocumentatie voortvloeit;

7.17

Opvatting A lijkt mij onjuist, gegeven dat ‘in economisch opzicht’ nagenoeg het gehele belang bij de aandelen bij de potentiële concernmoeder moet liggen. Opvatting C lijkt mij correct, maar de gevolgtrekking niet begrijpelijk, gegeven dat de fondsdocumentatie mijns inziens geen andere conclusie toelaat dan dat [F] AG niet - laat staan ‘ten volle’ - het risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen [G] en [H] draagt en evenmin de opbrengst ervan geniet. Uit de fondsdocumentatie volgt dat de
unitsweliswaar geen certificaten zijn, maar wel verhandelbaar, dat hun waarde gelijk is aan een evenredig deel van de waarde van de activa van het fonds minus eventuele schulden en bij liquidatie verschuldigde belastingen (zie ‎2.2 en ‎2.3 hierboven) en dat de
unitsvorderingen van de fondsparticipanten op [F] AG vertegenwoordigen ter waarde van hun deel van de activa en het inkomen van het fonds (zie ‎2.4 hierboven). Uit de rechtspraak volgt dat ook de financier van een onroerende zaak onder omstandigheden een economisch belang bij die onroerende zaak verkrijgt (zie ‎5.15 en ‎5.16 hierboven) als de hoogte van de vordering is gekoppeld aan de waarde van de onroerende zaak, zoals in belanghebbendes geval.

7.18

Het meest aannemelijk lijkt mij dat het Hof opvatting B koestert. Zijn overwegingen concentreren zich immers kennelijk op de goederenrechtelijke situatie. Hij gaat daarna weliswaar nog in op de contractuele afspraken, maar hij meent dat de uitleg door de Inspecteur van die afspraken berust op een onjuiste uitleg van de term ‘belang’; niet op onjuiste waardering van de feiten. Ook gaat het Hof onverklaard niet in op het door de Inspecteur terecht opgevoerde arrest HR
BNB2011/2 waaruit volgt dat verbintenisrechtelijke afspraken zoals certificering (of fondsdocumentatie) wel degelijk bepalend kunnen zijn voor de vraag wie de economische eigendom en daarmee economisch het ‘nagenoeg gehele belang’ heeft.

7.19

Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel rechtskundig onjuist is. Mijns inziens kunt u de zaak zelf afdoen, nu de vastgestelde feiten en de geciteerde fondsdocumentatie geen andere conclusie toelaten dan dat [F] AG niet nagenoeg het gehele economische belang bij de aandelen [G] en [H] en daarmee in de belanghebbende hield.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Overdracht fictieve onroerende zaak (OZR-aandelen) tussen contractuele vastgoedfondsen met dezelfde beheerder

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.De regelingen en hun achtergrond

De concernvrijstelling; ‘belang’; verhouding met art. 4(3) Wet BvR (fictieve onroerend goed)

5.Rechtspraak en (overige) literatuur

‘Belang’ in art. 5b UBBvR (concernvrijstelling)

6.De overdrachtsbelastingheffing bij vastgoedfondsen zonder rechtspersoonlijkheid

9.Conclusie

7.Beoordeling

8.Conclusie

Voetnoten