ECLI:NL:PHR:2025:395

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03396

Zitting11 februari 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 29 augustus 2023 door de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan’, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 3.000,00 subsidiair 40 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. F.H.J. van Gaal, advocaat in Wijchen, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof verzoeken tot het horen van getuigen op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen. Het tweede middel ziet op de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen geef ik de bewezenverklaring en bewijsvoering weer, een overweging inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging alsmede het procesverloop met betrekking tot de getuigenverzoeken.

Bewezenverklaring, bewijsvoering, overweging inzake ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘feit 1. primair:

hij, in de periode van 11 juni 2019 tot en met 26 juni 2019 te Arnhem zonder omgevingsvergunning opzettelijk een project heeft uitgevoerd, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestond uit het bouwen van een bouwwerk, immers heeft hij, verdachte, de gevel van het pand aan de [a-straat 1] , gelegen in een beschermd stadsaangezicht laten pleisteren, waardoor de bakstenen gevel verloren is gegaan.’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van bevindingen(…), gesloten en ondertekend op 10 maart 2020 door (…) [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beide buitengewoon opsporingsambtenaar bij de Omgevingsdienst Regio Arnhem voor zover inhoudende
als relaas van [verbalisant 1]:

Ik ben door collega toezichthouder [betrokkene 1] op de hoogte gesteld van zijn toezichtbevindingen.

In het kader van zijn werkzaamheden heeft toezichthouder [betrokkene 1] op 26 juni 2019 een aspectcontrole uitgevoerd bij het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Handhavingsrapport 26 juni 2019:

In het handhavingsrapport, opgemaakt op 26 juni 2019 door toezichthouder [betrokkene 1] (hierna ‘de toezichthouder’), zag ik het volgende staan:

De toezichthouder is op 26 juni 2019 omstreeks 10:00 uur op het adres de [a-straat 1] te [plaats] (kadastraal bekend als [0001] ) geweest. De toezichthouder constateerde op 26 juni 2019 omstreeks 10:00 uur, dat de volledige gevel van het pand gepleisterd is. De oude bakstenen gevel is verloren gegaan.

De toezichthouder heeft direct mondeling een bouwstop opgelegd aan de eigenaar van het pand omdat er zonder omgevingsvergunning de gevel is gepleisterd in een ‘beschermd stadsgezicht’.

Beschermd stadsgezicht:

Op 13 november 2013 heeft de directeur van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed, namens de Minister van Infrastructuur en Milieu en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, besloten om het gebied waar het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] in ligt (aangeduid als ‘ [B] ’), aan te wijzen als beschermd stadsgezicht.

Locatiebezoek verbalisanten:

Op grond van het Inspectie verslag van de toezichthouder zijn wij verbalisanten, [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , op 7 januari 2020 omstreeks 11:00 uur, ter plaatse gegaan. Daar zagen wij het volgende:

• De bakstenen van de voorgevel en aan de voorzijde van de zijgevels zijn voorzien van stucwerk;

• Er zijn verlichtingsarmaturen en camera’s aangebracht aan de voorgevel;

Hierdoor is de detaillering, profilering en vormgeving van de gevel gewijzigd en is het beschermde stadsgezicht verloren gegaan.

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4° van het Wetboek van Strafvordering, te weten
een rapportage van Toezichthouder bouw van de Omgevingsdienst regio Arnhem [betrokkene 1]d.d. 26 juni 2019 (…), voor zover inhoudende:

3. De
verklaring van verdachte ter terechtzitting van de economische politierechter,d.d. 24 mei 2022:

Ik heb het pand een aantal jaren geleden gekocht. Dat was na 2013. Ik ben bekend met monumenten en dat ik daar een vergunning voor aan moet vragen. Het kan kloppen dat er op 11 juni 2019 sleuven gefreesd zijn. Er was toen al een planning om te stuken, anders laat ik geen sleuven in de gevel frezen. Op 26 juni 2019 zat er al wel een laag op de gevel.’

6. Het hof heeft in het bestreden arrest – voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant – voorts het volgende overwogen:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(…)

Oordeel van het hof

Het hof overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie in alle redelijkheid tot de beslissing kon komen tot vervolging over te gaan beslissend is de stand van zaken zoals die zich op basis van de verdenking op dat moment presenteert. In het handhavingsrapport dat op 26 juni 2019 door toezichthouder [betrokkene 1] is opgemaakt bij het constateren van het tenlastegelegde feit is de code "C3" uit de LHS ingevuld. Het gedrag, de overtreding en de verzwarende omstandigheden worden daarbij als volgt beargumenteerd: “Eigenaar is vastgoedontwikkelaar en op de hoogte van regel- en wetgeving. Gevel is onherstelbaar gewijzigd in beschermd stadsgezicht. [verdachte] heeft vaker verbouwingen zonder vergunning uitgevoerd en kiest er bewust voor om geen vergunning aan te vragen.”. Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken niet gezegd kan worden dat een redelijk handelend officier van justitie, na belangenafweging, toen niet tot de beslissing heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen. Het verweer wordt dus verworpen.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

(…)

Oordeel van het hof

Het hof acht het feit bewezen. Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot (partiële) vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt als volgt:

Op 26 juni 2019 heeft een toezichthouder van de ODRA vastgesteld dat de volledige gevel van de [a-straat 1] te [plaats] gepleisterd was. Het hof acht bewezen dat verdachte niet beschikte over een omgevingsvergunning voor de werkzaamheden en dat het opzet van verdachte op het pleisteren van de gevel waardoor de bakstenen gevel verloren is gegaan, was gericht. Het opzet in de delictsomschrijving zoals feitelijk omschreven in tenlastelegging, is niet gericht op de vraag of verdachte wist dat er voor het verrichten van het pleisterwerk een vergunning nodig was.

Het hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk het pleisterwerk aan het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft laten aanbrengen zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste omgevingsvergunning.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

Door de verdediging is in hoger beroep - kort weergegeven - het verweer gevoerd dat verdachte voor aanvang van de werkzaamheden heeft gebeld met de gemeente en toen te horen heeft gekregen dat het pleisteren vergunningsvrij zou zijn. Het hof vat dit verweer op als een beroep op afwezigheid van alle schuld.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

Verdachte, eigenaar van het pand, heeft voorafgaand aan de werkzaamheden geen vergunning aangevraagd voor het pleisteren van dit pand, dat onderdeel uitmaakt van een beschermd stadsgezicht. Pas na de hiervoor al genoemde controle en vaststelling door de ODRA op 26 juni 2019 heeft verdachte een omgevingsvergunning aangevraagd. Verdachte heeft aanvankelijk, bij het verhoor door de ODRA, niet willen antwoorden op de vraag waarom hij niet eerder een omgevingsvergunning had aangevraagd. Ter zitting bij de economische politierechter heeft verdachte verklaard dat hij had gebeld met iemand van de ODRA, die hem had verteld dat pleisteren vergunningsvrij kon plaatsvinden. Verdachte heeft ook verklaard dat hij bekend is met monumenten en dat hij voor werkzaamheden aan een monument een vergunning moet aanvragen, maar dacht dat voor pleisteren een vrijstelling gold op grond van telefonisch door hem ingewonnen informatie.

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat verdachte enige tijd met het pleisteren van de voorgevel bezig was vóórdat hij een vergunningsaanvraag had ingediend bij de ODRA. Verdachte heeft zich daarmee niet gehouden aan de vergunningsplicht voor het verrichten van bouwwerkzaamheden aan panden zoals die blijkt uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het Besluit omgevingsrecht.

Het betreffende pand was aangewezen als onderdeel van een beschermd stadsgezicht. Het pleisteren vond plaats aan de voorzijde van het pand. Het pleisteren van een pand, als dat nog niet eerder is gebeurd, zorgt voor een gewijzigd aanzicht van een pand. De kans dat voor dergelijke werkzaamheden bij een pand dat onderdeel vormt van een beschermd stadsgezicht een vergunningplicht geldt, en dat het uitvoeren van werkzaamheden zonder omgevingsvergunning niet is toegestaan, is aanmerkelijk te achten. Verdachte was opdrachtgever voor het uitvoeren van de werkzaamheden en heeft die kans aanvaard.

Verdachte heeft verklaard dat hij per telefoon aan een ambtenaar van de ODRA heeft gevraagd of voor het pleisteren een vergunning vereist was. Voor het overige is het hof niet gebleken dat verdachte onderzoek heeft gedaan naar een vergunningsplicht. Het hof acht - als het al daadwerkelijk is gebeurd - het telefonisch inwinnen van informatie alleen onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat verdachte heeft voldaan aan zijn onderzoekplicht, te meer daar nu niet bekend is wat de precieze vraagstelling en toelichting van verdachte is geweest bij dit gesprek en omdat uit verdachtes verklaringen blijkt dat hij bekend is met het verbouwen van panden. Daarnaast acht het hof niet aannemelijk dat aan verdachte zou zijn medegedeeld dat hij zonder vergunning mocht aanvangen met het pleisteren van de voorgevel van een pand dat deel uitmaakt van een beschermd stadsgezicht.

Dat verdachte zelf van mening was dat er sprake was van een verfraaiing en/of verbetering van de gevel doet niet af aan het voorgaande. Het hof stelt in dit verband vast dat de welstandscommissie tot tweemaal toe negatief heeft geadviseerd over de (reeds uitgevoerde) pleisterwerkzaamheden, omdat deze niet voldeden aan de in hoofdstuk 2.7 van de welstandsnota beschreven criteria.

Verdachte is strafbaar aangezien (ook voor het overige) geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.’

Procesverloop

7. Namens de verdachte is op 31 mei 2022 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter van 24 mei 2022. De tijdig ingediende appelschriftuur van 13 juni 2022 houdt een verzoek in om drie getuigen te horen en vermeldt het volgende:

‘Edelachtbare vrouwe, heer,

Hierbij deel ik u mede rechtsbijstand te verlenen aan [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 en wonende te [plaats] . Cliënt is door de economische politierechter op 24 mei jl. veroordeeld terzake van een opzettelijke overtreding van artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (WABO). De politierechter heeft cliënt hiervoor een geldboete opgelegd van €2500 waarvan €1000 voorwaardelijk.

Tegen dit vonnis is op 31 mei jl. hoger beroep ingesteld omdat cliënt zich niet kan verenigen met de bewezenverklaring en opgelegde straf. In verband met de behandeling in hoger beroep verzoekt de verdediging om nader onderzoek te laten verrichten door het horen van de drie personen die zijn verbonden aan de Omgevingsdienst Regio Arnhem (Odra), te weten:

- [betrokkene 1] , toezichthouder bouw;

- [betrokkene 2] , toezichthouder bouw;

- [betrokkene 3] , afdelingshoofd

In eerste aanleg was ook al om het verhoor van deze getuigen verzocht, maar de politierechter heeft dit verzoek afgewezen bij ontbreken van voldoende verdedigingsbelang. De verdediging herhaalt dat het voor een goede beoordeling van deze strafzaak, in het bijzonder de beoordeling van verschillende verweren wel degelijk van belang is om deze personen vragen te laten beantwoorden. Zo is de gestelde overtreding geconstateerd door de twee toezichthouders en zijn zij verantwoordelijk geweest voor het opstellen van het handhavingsrapport met classificatie C3: "
Vanwege het recidive en calculerende gedrag en de onherstelbare ontsiering, C3 op de LHS.” De verdediging is het niet eens met deze belastende constatering en wenst beide personen hierover te ondervragen. Het handhavingsrapport inclusief classificatie heeft notabene als basis gefungeerd voor de verdere vervolging.

Daarnaast wil de verdediging het afdelingshoofd vragen stellen over het besluit van de Odra d.d. 30 oktober 2019 om terug te komen op de eerdere beslissing van 8 juli 2019. Vanaf welk moment is besloten om de zaak voor te leggen aan het Openbaar Ministerie voor een strafrechtelijke afdoening? Zijn er andere, vergelijkbare gevallen bij de Odra bekend waarbij tot strafrechtelijk ingrijpen is besloten of heeft men de zaak van cliënt als voorbeeld willen stellen?

De verdediging wil met behulp van de verzochte verhoren van getuigen aantonen dat het Openbaar Ministerie ten onrechte tot vervolging is overgegaan. Met andere woorden: de verdediging wil de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ter discussie stellen. Daarnaast wil de verdediging het verweer dat cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging aannemelijk maken door de getuigen vragen te stellen.

Volledigheidshalve meld ik nog dat ik door cliënt ben gevolmachtigd voor de indiening van deze appelschriftuur.

Met vriendelijke groet,

(…)

F.H.J. van Gaal’

8. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 augustus 2023 houdt onder meer het volgende in:

‘De raadsman wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gestald mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De raadsman geeft op dat verdachte zich niet kan verenigen met de bewezenverklaring en de opgelegde straf.

De raadsman deelt mee dat in eerste aanleg is verzocht om getuigen te horen en dat dit verzoek gehandhaafd wordt. De raadsman voert het woord ten aanzien van de getuigenverzoeken aan de hand van de door hem op schrift gestelde aantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht.’

9. De overgelegde pleitnota houdt het volgende in:

‘In eerste aanleg is tijdig en gemotiveerd verzocht om vier getuigen te kunnen horen. Dat verzoek is door de economische politierechter afgewezen. In mijn appelschriftuur d.d. 13 juni 2022 heb ik dit verzoek herhaald, met dien verstande dat de verdediging niet langer om het verhoor van afdelingshoofd [betrokkene 4] heeft verzocht. Op 20 maart 2023 is namens de poortraadsheer medegedeeld dat er vooralsnog geen aanleiding was om tot een verhoor van deze drie getuigen over te gaan. Ik herhaal vandaag mijn verzoek ter zitting van Uw Hof en geef daarbij de volgende toelichting:

Zoals reeds in mijn appelschriftuur d.d. 13 juni 2022 is aangegeven, is het horen van deze personen als getuige van belang voor een goede beoordeling van deze strafzaak. In het bijzonder betreft het dan de beoordeling van de verschillende verweren. Toezichthouders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben kennelijk de gestelde overtreding geconstateerd en zij hebben hierover een handhavingsrapport opgemaakt met de classificatie C3. In dat rapport wordt tevens vermeldt dat cliënt op de hoogte is van regel en wetgeving en
"vaker verbouwingen zonder vergunning heeft uitgevoerd en er bewust voor kiest om geen vergunning aan te vragen."De verdediging is het niet eens met deze belastende opmerkingen en wenst beide personen hierover te ondervragen. Het handhavingsrapport met bijbehorende C3 classificatie heeft notabene als basis gefungeerd voor de verdere vervolging.

Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 (2021:575) onder meer geoordeeld dat het belang om een getuige te horen moet worden verondersteld als die getuige in het vooronderzoek of anderszins een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Dat is slechts anders indien het horen van de getuige voor de bewijsvoering geen enkel belang of toegevoegde waarde kan hebben. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de verdachte de lezing van de getuige geenszins belast of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. In het arrest van 12 oktober 2021 heeft de Hoge Raad zijn arrest van 20 april 2021 aangevuld in die zin dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke factor is.

De economische politierechter heeft het door [betrokkene 1] opgestelde handhavingsrapport tot het bewijs gebezigd en daarbij de beperking aangelegd dat het enkel om de pagina’s 22 t/m 24 ging. De op pagina 25 en 26 gemaakte belastende opmerkingen zou zij niet betrokken hebben bij de bewezenverklaring. Maar juist die opmerkingen hebben uiteindelijk geleid tot een strafrechtelijke vervolging. Voor zover er in juni 2019 al sprake is geweest van werkzaamheden zonder de daarvoor benodigde vergunning, had deze overtreding bestuursrechtelijk afgedaan kunnen worden. Naar de mening van de verdediging is het Openbaar Ministerie lichtvaardig tot vervolging overgegaan, althans getuigt die beslissing tot vervolging niet van een redelijke en billijke belangenafweging. Indien uit de eventuele verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt dat de belastende opmerkingen niet op feiten berusten en die verwijten dus ten onrechte in het handhavingsrapport terecht zijn gekomen, kan dat mijns inziens wel degelijk gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het al dan niet volgen van de gepubliceerde Landelijke Handhavingsstrategie (LHS) is een factor die de verdediging bij haar verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid wil betrekken. Er speelt bijvoorbeeld ook de kwestie dat er eerst wel toestemming is gegeven door de Odra voor de verbouwing op 8 juli 2019, maar dat die beslissing op 30 oktober 2019 opeens is teruggedraaid. De verdediging wil het afdelingshoofd, [betrokkene 3] , tevens auteur van de brief van 30 oktober 2019 vragen stellen over die koerswijziging.

De politierechter heeft haar afwijzing destijds gemotiveerd met de opmerking dat het aan de rechter is om vast te stellen of een vergunning was vereist. Dat ligt in een strafprocedure volgens mij genuanceerder. De Aanwijzing beschermd stadsgezicht [B] was ook al meegenomen in de beslissing van 8 juli 2019, maar kennelijk wordt in oktober 2019 de regelgeving anders geïnterpreteerd. Binnen de Odra was er kennelijk verschil van mening of pleisteren van een gevel al dan niet vergunningsvrij is. Wanneer dit inderdaad een lastig en ingewikkeld vraagstuk betreft, heeft dat mijns inziens ook gevolgen voor de beoordeling van het opzet. En tenslotte kan dat ook een rol spelen bij de verwijtbaarheid in het kader van de strafoplegging.

Kort en goed, verzoek ik Uw Hof om de behandeling van deze zaak aan te houden en naar de raadsheer-commissaris te verwijzen voor het horen van de drie getuigen.

Ik verzoek de griffier om deze pleitnotitie te hechten aan het pv van de zitting.’

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 augustus 2023 houdt omtrent de getuigenverzoeken voorts het volgende in:

‘De raadsman vult de aantekeningen als volgt aan:

Bij pagina 2: Niet alleen de C3-classificatie is een factor die in deze zaak speelt, maar ook de ondoorzichtigheid van de regelgeving.

De raadsman doet het verzoek de zaak aan te houden, zodat de drie getuigen waarom verzocht is gehoord kunnen worden.

De raadsman antwoordt als volgt op vragen van de voorzitter:

U vraagt mij naar het belang dat verdachte heeft bij het horen van de getuige [betrokkene 3] , omdat de datum van zijn brief buiten de tenlastegelegde periode valt. In de tenlastelegging is de periode beperkt van 11 tot en met 26 juni 2019. Mijns inziens is dat gebeurd omdat uit de brief van Omgevingsdienst Regio Arnhem d.d. 8 juli 2019 volgt dat mijn cliënt geen vergunning nodig had voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden. In juni was er dus geen vergunning vereist voor de uitgevoerde werkzaamheden. Na een beslissing van het afdelingshoofd was die in oktober wél vereist.

De keuze om mijn cliënt strafrechtelijk te vervolgen is enkel gemaakt op basis van de C3-classiticatie die uit het handhavingsrapport volgt. Op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad kan het Openbaar Ministerie dan niet-ontvankelijk worden verklaard. Ik stel mij op het standpunt dat men de zaak bestuursrechtelijk had afgedaan als C3-classificatie er niet was geweest.

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Wat betreft het beroep op de verdediging op de Keskin-jurisprudentie sluit ik mij aan bij het oordeel van de politierechter. Het gaat in deze zaak niet om zogenaamde Keskin-getuigen. In het geval van de door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in het rapport beschreven constateringen is er namelijk geen sprake van verklaringen over waarnemingen, maar van conclusies ten aanzien van het volgens hen vertoonde gedrag. De opmerkingen kunnen, voor zover van toepassing, dan ook niet worden gebruikt voor het bewijs.

De C3-classificatie is niet relevant voor de te beantwoorden vraag. Dat er is overgegaan tot vervolging is een beslissing geweest van het Openbaar Ministerie en niet van de toezichthouders.

Op 26 juni 2019 waren de werkzaamheden onomkeerbaar. Ik stel mij op het standpunt dat het verzoek tot het horen van de drie getuigen dient te worden afgewezen en dat daarmee ook het aanhoudingsverzoek moet worden afgewezen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat het hof het verzoek tot aanhouding van de zaak afwijst om de volgende redenen:

De getuigenverzoeken die zijn gedaan houden alle verband met de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het Openbaar Ministerie heeft een vervolgingsmonopolie. Hierbij geldt mede dat de Landelijke Handhavingsstrategie Omgevingsrecht geen recht is in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De verdachte kan daar dus geen beroep op doen.

Daarnaast is het moment van verdenking beslissend voor de vervolgingsvraag. Op het moment van verdenking was sprake van een C3-classificatie. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat het Openbaar Ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan.

Verder ziet de Keskin-jurisprudentie op het horen van getuigen van wie de verklaringen mee zijn genomen voor het bewijs, niet op de vervolgingsvraag.

Tot slot acht het hof de eventuele verklaringen van de getuigen waarom is verzocht niet van belang voor het beantwoorden van de vragen zoals die zijn neergelegd in de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.’

Bespreking van het eerste middel

11. Het eerste middel bevat als gezegd de klacht dat het hof ‘de tijdig opgegeven getuigen heeft afgewezen op daartoe ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden’. Het oordeel van het hof dat het horen van de opgegeven getuigen geen toegevoegde waarde kon hebben, zou verbazing wekken en onbegrijpelijk zijn tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu de passage uit het handhavingsrapport die aanleiding gaf tot het verzoek om de toezichthouders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen daarin uitdrukkelijk is aangehaald. Daarbij zou de getuige [betrokkene 3] voor een ander onderwerp zijn opgegeven, te weten de onderbouwing van een AVAS-verweer.

12. De verdachte kan binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven indienen. In die schriftuur kan hij opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt (art. 410, eerste en derde lid, Sv). Weigert of verzuimt de advocaat-generaal de desbetreffende getuige op te roepen, dan kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om de oproeping van deze getuige te bevelen (art. 287, derde lid, onder a, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv). Het hof kan van de oproeping afzien op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden (art. 415, eerste lid alsmede art. 418, eerste lid, Sv). Eén van die gronden is dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet oproepen niet in zijn verdediging wordt geschaad.^[1]

13. In het overzichtsarrest van 1 juli 2014 overwoog Uw Raad dat deze maatstaf ‘de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.’^[2]

14. Het hof heeft overwogen dat het ‘de eventuele verklaringen van de getuigen waarom is verzocht niet van belang (acht) voor het beantwoorden van de vragen zoals die zijn neergelegd in de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering’. Daarmee blijkt uit die overwegingen dat het hof het juiste criterium heeft toegepast. Dat wordt in cassatie ook niet bestreden.

15. Het hof heeft voorts overwogen dat de Keskin-jurisprudentie ziet ‘op het horen van getuigen van wie de verklaringen mee zijn genomen voor het bewijs’ en niet op (verklaringen die van belang zijn in verband met) de vervolgingsvraag. Tegen deze overweging wordt in cassatie geen klacht geformuleerd en zij is ook niet onbegrijpelijk. Uw Raad heeft aan het Keskin-arrest gevolgen verbonden voor getuigen die een verklaring hebben afgelegd ‘met een belastende strekking’; dat is ‘een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit is of zou kunnen worden gebruikt’.^[3]Het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] houdt, dat wordt door de steller van het middel niet bestreden, verband met (de verwerping van het verweer inzake) de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de tot het bewijs gebezigde rapportage van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 2) worden niet betwist.^[4]De getuige [betrokkene 3] is – aldus de schriftuur – ‘voor een ander onderwerp opgegeven, te weten onderbouwing van een AVAS-verweer’. Voor zover er, met Ligthart, Bemelmans en Bijlsma, vanuit zou worden gegaan dat het onderscheid tussen de vragen van art. 350 Sv niet beslissend moet zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een belastende getuige, merk ik nog op dat een verklaring van de getuige [betrokkene 3] niet aan de weerlegging van een avas-verweer ten grondslag is gelegd.^[5]

16. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de afwijzing van de getuigenverzoeken. Het hof heeft aan de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de Landelijke Handhavingsstrategie Omgevingsrecht geen recht is in de zin van art. 79 RO en dat de verdachte daar dus geen beroep op kan doen. Tegen dit onderdeel van ’s hofs overwegingen worden in cassatie geen klachten geformuleerd. Uw Raad heeft eerder ook geoordeeld dat de opvatting dat de Landelijke Handhavingsstrategie recht in de zin van art. 79 RO is, onjuist is en dat de Landelijke Handhavingsstrategie zich er naar inhoud en strekking niet toe leent jegens de verdachte als rechtsregel te worden toegepast.^[6]

17. Het hof heeft vervolgens overwogen dat ‘het moment van verdenking beslissend (is) voor de vervolgingsvraag. Op het moment van verdenking was sprake van een C3-classificatie. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat het Openbaar Ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan.’ Deze benadering, waarin de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie beoordeeld wordt aan de hand van de informatie die op dat moment bekend was, is ook door Uw Raad gevolgd in een zaak waarin werd geklaagd over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging gelet op het uiteindelijk in een administratieve procedure vastgestelde benadelingsbedrag.^[7]Uw Raad overwoog dat bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de criteria van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, ‘moet worden uitgegaan van de gegevens die ten tijde van de vervolgingsbeslissing aan het openbaar ministerie bekend waren’. Die benadering komt ook in het onderhavige geval juist voor.

18. Daaruit volgt, meen ik, dat het hof eventuele verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over de classificatie in het opgestelde handhavingsrapport niet van belang heeft kunnen achten voor de beantwoording van de formele en materiële vragen. Ook als uit die af te leggen verklaringen naar voren zou komen dat de getuigen onvoldoende onderbouwing kunnen leveren voor de passages inhoudend dat verdachte ‘vaker verbouwingen zonder vergunning (heeft) uitgevoerd’ en er ‘bewust voor (kiest) om geen vergunning aan te vragen’, blijft staan dat het openbaar ministerie kon uitgaan van de gegevens die ten tijde van de vervolgingsbeslissing aan het openbaar ministerie bekend waren.

19. Een en ander brengt mee dat het middel faalt voor zover het klaagt over de motivering van de afwijzing van het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te doen oproepen.

20. Inzake de getuige [betrokkene 3] is in de appelschriftuur naar voren gebracht dat de verdediging vragen wil stellen ‘over het besluit van de Odra d.d. 30 oktober 2019 om terug te komen op de eerdere beslissing van 8 juli 2019’ en over het moment waarop besloten is ‘om de zaak voor te leggen aan het Openbaar Ministerie voor een strafrechtelijke afdoening’. Daarnaast wilde de verdediging vragen of er andere, vergelijkbare gevallen bij de Odra (Omgevingsdienst Regio Arnhem) bekend zijn waarbij tot strafrechtelijk ingrijpen is besloten of dat men de zaak van verdachte als voorbeeld heeft willen stellen. Heel in het algemeen is aan het eind van de pleitnota nog aangegeven dat de verdediging het verweer dat verdachte ‘dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging aannemelijk (wil) maken door de getuigen vragen te stellen’.

21. In de – ter terechtzitting overgelegde en voorgedragen – pleitnota is alleen aangevoerd dat de verdediging [betrokkene 3] vragen wilde stellen over de ‘koerswijziging’ inhoudend dat ‘eerst wel toestemming is gegeven door de Odra voor de verbouwing op 8 juli 2019, maar dat die beslissing op 30 oktober 2019 opeens is teruggedraaid’. Daar heeft de raadsman op vragen van de voorzitter naar het belang van de verdachte bij het horen van deze getuige, nu de datum van zijn brief ‘buiten de tenlastegelegde periode valt’, nog aan toegevoegd dat de tenlastelegging is beperkt tot de periode van 11 tot en met 26 juni 2019 en dat dit volgens hem is gebeurd ‘omdat uit de brief van Omgevingsdienst Regio Arnhem d.d. 8 juli 2019 volgt dat mijn cliënt geen vergunning nodig had voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden’ terwijl deze na ‘een beslissing van het afdelingshoofd (…) in oktober wel vereist’ was.

22. Aan de verdachte is onder 1 primair tenlastegelegd dat hij in of omstreeks de periode van 11 juni 2019 tot en met 26 juni 2019 te Arnhem zonder omgevingsvergunning, al dan niet opzettelijk, (kort gezegd) de gevel van een pand heeft laten pleisteren. Zowel de brief van 8 juli 2019 als het besluit van 30 oktober 2019 dateert van na de tenlastegelegde periode. Reeds tegen die achtergrond is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom deze brieven van belang zouden kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in verband met het tenlastegelegde.

23. Die toelichting is ook na een vraag van de voorzitter niet gegeven. Voor zover het verzoek in de cassatieschriftuur in verband wordt gebracht met de onderbouwing van een avas-verweer, geldt dat het gaat om een duiding die niet aan het hof kenbaar is gemaakt. In de pleitnota wordt de brief van 8 juli 2019 besproken aan het eind van een alinea waarin centraal staat dat het openbaar ministerie lichtvaardig tot vervolging zou zijn overgegaan. Ik merk daarbij nog op dat Uw Raad in een arrest van 8 oktober 1974 reeds heeft overwogen dat het gevoerde avas-verweer ‘uitsluitend steunt op feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat het feit was voltooid en die derhalve voor de vraag of verdachte aan dat feit schuld treft niet van betekenis kunnen zijn’.^[8]Ook tegen die achtergrond sprak het niet vanzelf dat dit verzoek met de onderbouwing van een avas-verweer verband zou houden.

24. Een en ander brengt mee dat het hof heeft kunnen oordelen dat ook het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 3] verband houdt met de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. En dat het een eventuele verklaring van getuige [betrokkene 3] niet van belang heeft kunnen achten voor het beantwoorden van de formele en de materiële vragen. Ook de afwijzing van dit getuigenverzoek is toereikend met redenen omkleed.

25. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

26. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ‘de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet ontoereikend heeft gemotiveerd.’ De klacht betreft in het bijzonder ‘de door het hof getrokken conclusie’ dat verdachte ‘de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er sprake was van een vergunningsplicht maar desondanks zonder vergunning werkzaamheden heeft laten uitvoeren’. De steller van het middel stelt dat uitdrukkelijk is aangevoerd dat verdachte meende dat geen omgevingsvergunning benodigd was.

27. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte ‘zonder omgevingsvergunning opzettelijk een project heeft uitgevoerd, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestond uit het bouwen van een bouwwerk’ door (kort gezegd) een gevel te laten pleisteren. Het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan’. Art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt: ‘Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk’.^[9]Ingevolge art. 1a, onder 2o, Wet op de economische delicten (WED) was overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een economisch delict.^[10]Uit art. 2, eerste lid, WED volgt dat de economische delicten, bedoeld in art. 1a, onder 1° en 2°, WED misdrijven zijn, voor zover zij opzettelijk zijn begaan. En dat voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zij overtredingen zijn.

28. Vertrekpunt bij de interpretatie van het begrip ‘opzettelijk’ in art. 2, eerste lid, WED is nog steeds het bekende arrest van Uw Raad van 18 maart 1952.^[11]Uit dat arrest kan worden afgeleid dat het opzet niet gericht behoeft te zijn op het voorschrift bij of krachtens hetwelk de gedraging strafbaar is gesteld. Aan deze benadering is later vastgehouden, onder meer in een arrest van 24 april 2007.^[12]Daarin overwoog Uw Raad onder verwijzing naar het arrest van 18 maart 1952 dat ‘de opvatting dat het opzet ook op het niet naleven van de in de bewezenverklaringen bedoelde wettelijke verplichtingen dient te zijn gericht’ onjuist is.

29. In verband met de vraag of in een geval als het onderhavige het opzet van de verdachte ook gericht dient te zijn op de omstandigheid dat hij een vergunning nodig had voor de strafbaar gestelde gedraging, is een arrest van Uw Raad van 7 november 1995 relevant.^[13]De verdachte was door de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam veroordeeld wegens ‘overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 2, eerste lid, van de In- en uitvoerwet, opzettelijk begaan’. Uw Raad overwoog dat het hof uit de bewijsmiddelen had kunnen afleiden ‘dat de verdachte opzettelijk twee groenvleugelara’s zonder vergunning van de Minister van Landbouw en Visserij in Nederland heeft ingevoerd. Die bewijsmiddelen houden immers in dat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de verdachte zich ten tijde van het plegen van het onderhavige feit bewust was van de omstandigheid dat hij niet in het bezit was van een invoervergunning van vorenvermelde Minister’. De stelling dat de rechter ‘een feit als te dezen is tenlastegelegd niet kan bewezenverklaren indien uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de verdachte wist dat voor het invoeren van de twee groenvleugelara’s een vergunning nodig was’, kon niet als juist worden aanvaard. Uit de bewijsmiddelen behoeft ‘slechts te blijken dat de verdachte wist dat hij niet in het bezit van een vergunning was. Uit de bewijsmiddelen hoefde niet te blijken dat de verdachte wist dat hij zonder vergunning geen groenvleugelara’s mocht invoeren in Nederland’.

30. In dezelfde lijn ligt een arrest van Uw Raad van 21 april 2009.^[14]In de betreffende zaak was bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk niet binnen een nader omschreven periode aan het bevoegd gezag had gemeld dat hij een inrichting in werking had. Geklaagd werd over de motivering van de bewezenverklaring van het opzet. Uw Raad overwoog dat ‘in een geval als het onderhavige niet vereist is dat het opzet ook is gericht op het niet naleven van de in de bewezenverklaring bedoelde wettelijke verplichting’.

31. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat op 26 juni 2019 een toezichthouder van de ODRA heeft vastgesteld ‘dat de volledige gevel van de [a-straat 1] te [plaats] gepleisterd was. Het hof acht bewezen dat verdachte niet beschikte over een omgevingsvergunning voor de werkzaamheden en dat het opzet van verdachte op het pleisteren van de gevel waardoor de bakstenen gevel verloren is gegaan, was gericht.’ Het hof overweegt vervolgens dat het opzet in de delictsomschrijving zoals feitelijk omschreven in de tenlastelegging niet gericht is ‘op de vraag of verdachte wist dat er voor het verrichten van het pleisterwerk een vergunning nodig was.’ Deze overweging spoort met de besproken rechtspraak van Uw Raad en getuigt (derhalve) niet van een onjuiste rechtsopvatting.

32. Voor zover de steller van het middel uit de overwegingen van het hof afleidt dat het hof aan de bewezenverklaring van het opzet ten grondslag zou hebben gelegd dat de verdachte ‘de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er sprake was van een vergunningsplicht’ faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

33. Wel heeft het hof in het kader van de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld vastgesteld dat de kans dat voor het pleisteren van een pand als dat nog niet eerder is gebeurd ‘bij een pand dat onderdeel vormt van een beschermd stadsgezicht een vergunningplicht geldt’ aanmerkelijk is te achten en dat verdachte (als opdrachtgever voor het uitvoeren van de werkzaamheden) die kans heeft aanvaard. Die overweging is evenwel goed te verenigen met de bewijsoverwegingen inzake het bewezenverklaarde opzet. En over de verwerping van het beroep of afwezigheid van alle schuld wordt in cassatie niet geklaagd.

34. Al met al heeft het hof de bewezenverklaring van het opzet niet ontoereikend gemotiveerd.

35. Het middel faalt.

Afronding

36. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden